KIO 93/16

Sygn. akt: KIO 93/16

WYROK

z dnia 12 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) A.S.A.

Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Zabrzu - adres do korespondencji: ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Tarnobrzeg reprezentowaną

przez Prezydenta Miasta Tarnobrzega, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg,

przy udziale wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450

Stalowa Wola, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) odrzucenie oferty wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul.

Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2,

pkt 6 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych,

c) odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul.

Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola, z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z

załącznikami;

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

1

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 93/16

Zamawiający – Gmina Tarnobrzeg reprezentowana przez Prezydenta Miasta

Tarnobrzega – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z

terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu

4 listopada 2015 r., pod nr: 2015/S 213-389452.

W dniu 25 stycznia 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: 1) A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A.

Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu zarzucając

Zamawiającemu:

1. błędną ocenę ofert, a w konsekwencji bezprawny wybór oferty złożonej przez

wykonawcę Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli („MZK

Stalowa Wola”) jako oferty najkorzystniejszej,

2. błędną ocenę zasadności objęcia przez MZK Stalowa Wola zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa całości wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. w zakresie ustalenia, czy

zaoferowana przez tego Wykonawcę w Postępowaniu cena nie ma charakteru rażąco

niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawną odmowę udostępnienia treści tych

wyjaśnień Odwołującemu,

3. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż:

3.1. oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp);

3.2. treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”) (art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp);

3

3.3. złożenie oferty MZK Stalowa Wola stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt

3 Pzp);

3.4. oferta MZK Stalowa Wola zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6

Pzp);

3.5. oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8

Pzp)

ewentualnie

4. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp).

Powyższym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp, art. 89 ust. 1

pkt 8 Pzp, art. 96 ust, 3 Pzp; art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp oraz

ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, a także innych przepisów przywołanych w odwołaniu.

Ewentualnie także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-4 Pzp.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert −

w zakresie objętym niniejszym odwołaniem,

odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola udzielonych w odpowiedzi na wezwanie −

Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. i udostępnienia ich Odwołującemu,

dokonania ponownego badania i oceny ofert, −

odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola. −

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego sądowego z listy Prezesa właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość,

finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” na okoliczność ustalenia, czy cena

zaoferowana przez MZK Stalowa Wola w Postępowaniu (w tym ceny jednostkowe wskazane

w formularzu ofertowym tego wykonawcy, w szczególności ceny ujemne oraz cena 0 zł)

obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie

opisanym w SIWZ i pokrywa wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem należytego

wykonania zamówienia objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku oraz na

okoliczność ustalenia, jaka jest przewidywana wysokość ewentualnego zysku lub straty w

przypadku przedmiotowej oferty.

4

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2016 r.

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty MZK Stalowa Wola jako

najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że czynność ta została dokonana z naruszeniem

ww. przepisów prawa, ponieważ oferta MZK Stalowa Wola powinna zostać odrzucona.

Ponadto, Odwołujący podniósł, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający

zwrócił się do MZK Stalowa Wola pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. o złożenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 20

stycznia 2016 r. znak BZP-I.271.77.2015 Zamawiający odmówił ujawnienia treści wyjaśnień

MZK Stalowa Wola złożonych w odpowiedzi na ww. pismo, wskazując na „trudność

oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych oraz ze względu na

fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną, spójną całość...”.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż

zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zł, co skutkuje niezgodnością oferty z ustawą,

niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ oraz błędem w obliczeniu ceny, Odwołujący

podniósł, że:

Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny SIWZ (pkt 1)

cenę oferty stanowi suma wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne

do wykonania zamówienia. Zamawiający dwukrotnie podkreślił w postanowieniach tego

rozdziału SIWZ (pkt 1 zdanie 2 oraz pkt 6), że „...wszystkie ceny określone przez wykonawcę

są obowiązujące w okresie ważności umowy i nie ulegną zmianie, poza przypadkami

określonymi w umowie " (podkr. Odwołującego).

Zgodnie z § 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ) wynagrodzenie

wykonawcy składa się z: (a) wynagrodzenia ryczałtowego za odbiór i transport odpadów w

całym okresie obowiązywania umowy oraz (b) wynagrodzenia kosztorysowego za

zagospodarowanie odpadów komunalnych, wyliczonego na podstawie podanych przez

wykonawcę cen za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów

(zmieszanych, zebranych w sposób selektywny, zebranych w sposób selektywny z PSZOK).

W § 6 wzoru umowy wyraźnie zostało przesądzone, iż „...wynagrodzenie miesięczne

wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowo ryczałtowym, tj. sumą wszystkich cen

kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtem odbioru odpadów ujętych w

Formularzu Ofertowym do SIWZ.”

W zakresie rozumienia pojęcia „cena” na potrzeby niniejszego Postępowania

Zamawiający odesłał w pkt 1 rozdziału XIV SIWZ do rozumienia ceny zgodnie z art. 3 ust. 1

pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, czyniąc zawartą w tym przepisie definicję

elementem SIWZ. W myśl tej definicji przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar

5

lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli sprzedaż towaru lub

usługi podlega temu podatkowi.

Również w świetle definicji ceny przyjętej w art. 3 ust 1 pkt 1 obecnie obowiązującej

ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, do której to

definicji odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar

lub usługę.

MZK Stalowa Wola zaoferował ceny niezgodnie z zasadami wynikającymi z SIWZ i

ww. przepisów prawa. Jak wynika ze złożonego przez tegoż wykonawcę Formularza

Ofertowego, jako ceny za:

• zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny,

• zagospodarowanie zużytych baterii i akumulatorów,

• zagospodarowanie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,

• zagospodarowanie papieru i tektury,

• zagospodarowanie tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, metali,

• zagospodarowanie szkła i opakowań szklanych

MZK Stalowa Wola wskazał wartości ujemne, zaś jako cenę zagospodarowania zużytych

opon MZK Stalowa Wola wskazał kwotę 0 zł.

W świetle definicji ceny zawartej w SIWZ, jak również w świetle definicji, do której

odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, liczby te nie mogą być uznane za wymierne wartości, które to

Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy za świadczoną usługę zagospodarowania danego

rodzaju odpadów. Ponadto zgodnie z definicją ceny, na którą powołał się w SIWZ

Zamawiający oraz zgodnie z wzorem formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) i § 6

wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) cena zagospodarowania poszczególnych rodzajów

odpadów komunalnych powinny zawierać podatek od towarów i usług (który nie może być

ujemny). W konsekwencji oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą i jej treść nie

odpowiada treści SIWZ, zaś wyrażenie ceny kwotą mniejszą lub równą 0 świadczy o

błędnym skalkulowaniu ceny oferty.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jak i art. 3 ust. 1

pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach

towarów i usług, ceną jest bowiem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą

kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W przedmiotowym

Postępowaniu Zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto oraz netto za wykonanie

całości przedmiotowego zamówienia, jak i ceny brutto oraz netto za odbiór i transport za 1

miesiąc oraz ceny brutto i netto za zagospodarowanie 1 Mg określonej ilości poszczególnych

rodzajów odpadów, przewidując jednocześnie, iż kwoty podane przez wykonawców w

6

Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) zostaną następnie zawarte w § 6 umowy

(jej wzór stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ), która zostanie podpisana pomiędzy

zamawiającym a wyłonionym w przetargu wykonawcą. Tak więc cena za zagospodarowanie

poszczególnych rodzajów odpadów wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie i

stanowi istotny element przyszłej umowy. Wskazuje to na istotne znaczenie cen

zagospodarowania 1 Mg odpadów dla ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy - por.

również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 447/10, w którym KIO stwierdziła, że

„...w sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą do realnych rozliczeń stron, umowy w trakcie

wykonywania zamówienia za zrealizowany zakres świadczeń, stanowią one istotną treść

oferty.”

Niezgodność z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnieść należy

zatem przede wszystkim do pojęcia ceny jako wartości wyrażonej w jednostkach

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za usługę (ponadto - w

myśl powołanej w SIWZ definicji ceny - w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług)

oraz charakteru zamówienia publicznego jako odpłatnej umowy zawieranej między

zamawiającym a wykonawcą, które należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2

Pzp. Jak wskazano w orzecznictwie, z definicji zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp)

wynika, że świadczenie zamawiającego ma co do zasady charakter pieniężny, zaś oferta,

która - niezależnie od rozmiaru świadczenia wykonawcy - nie pozwala na wykonanie umowy

w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z naturą tego stosunku (art. 353(1) k.c. w zw. z

art. 14 Pzp) jako umowy odpłatnej, jest niezgodna z ustawą (por. wyrok KIO z dnia 31 maja

2013 r., KIO 1153/13).

Jednocześnie należy wskazać, że odniesienie się przez Zamawiającego w SIWZ w

zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie oznacza, że

powyższa argumentacja nie może mieć zastosowania do cen jednostkowych. Definicję

legalną ceny jednostkowej zawiera art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 2

obecnie obowiązującej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług i jest ona

powiązana ściśle z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustaw.

Co więcej, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, do której

odwołuje się Zamawiający w SIWZ, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług. Z

treści oferty MZK Stalowa Wola jednoznacznie wynika, że w ww. sześciu pozycjach

formularza ofertowego cenie usługi zagospodarowania odpadów wykonawca

przyporządkował ujemne wartości podatku VAT.

Dodatkowo podnieść należy, iż zarówno zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o

cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, pod

pojęciem "usługi" rozumie się czynność świadczoną odpłatnie, co koresponduje z art. 2 pkt

7

13 ustawy Pzp zawierającym definicję zamówienia publicznego. Oznacza to, iż wszystkie

pojęcia, do których odsyła art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także SIWZ (szczególnie w rozdziale

XIV) oraz § 6 projektu umowy należy rozumieć zgodnie z powyższą definicją, co przesądza o

tym, iż zaoferowanie jednostkowej ceny danej usługi o wartości równej lub poniżej zera jest

sprzeczne z przepisami ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła

art. 2 pkt 1 Pzp, jak i przepisami ustawy o cenach, do której odsyła rozdział XIV SIWZ.

Wobec powyższego treść oferty MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89

ust. 1 pkt 1), jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i zawiera błędy w

obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty.

Powyższe potwierdza obszerne orzecznictwo KIO (por. przykładowo wyrok KIO z

dnia 10 Iipca 2013 r., KIO 1549/13, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, KIO 1287/13,

KIO 1332/13, wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2013 roku, KIO 1386/13, wyrok KIO z dnia 14

czerwca 2013 roku, KIO 1290/13, KIO 1299/13, wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., KIO

1153/13).

W zakresie zarzutu zaniechania oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie tej oferty

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że:

Złożenie przez MZK Stalowa Wola oferty z cenami ujemnymi oraz ceną 0 zł, a także

zróżnicowane traktowanie przez MZK Stalowa Wola kontrahentów wyczerpuje również

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno w świetle art. 3 ust. 1, jak i art. 15 ust. 1

pkt 1 i pkt 3 UZNK, a tym samym oferta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp.

Nie odrzucając ofertę MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zignorował fakt, iż proces udzielania zamówień

publicznych ma na celu otwarcie publicznych środków na konkurencję i że obowiązkiem

uczestników tego procesu jest eliminowanie czynów nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp). Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty -

chociażby dla niego najkorzystniejszej – stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (np.

Mikulska-Nawacka M., Czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawa odrzucenia oferty, Lex.).

Podkreślenia przy tym wymaga, iż zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej

dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych.

W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na

obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu

czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów i

inne antykonkurencyjne zachowania (por. np. art. 26 ust. 4 in fine, art. 57 dyrektywy

2014/24). Na istotny jurydycznie i faktycznie charakter tych kwestii zwracają także uwagę

8

odpowiednie instytucje, jak TSUE, Komisja Europejska, Krajowa Izba Odwoławcza (por. np.

KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15), Urząd Zamówień Publicznych,

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czy jednostki kontrolujące wydatkowanie

środków unijnych.

Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem nieuczciwości rynkowej, sam

narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Podkreślić należy, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im

dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy

kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie

"dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość

oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (por. np. M. Sieradzka,

Utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.). Utrudnianiem dostępu do

tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie

poprzez eliminację z postępowania (wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2012 r., KIO 1565/12).

Jednocześnie stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują

utrudnieniem dostępu do tynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie) - wyrok SN z dnia

25 października 2012 r., I CSK 147/12: wyrok SA w Warszawie z dnia 2 października 2012 r.

I ACa 601/11, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą na rynku

(wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 477/01).

Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków

(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu

uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia

mu złożenia konkurencyjnej oferty (por. np. M. Sieradzka, Utrudnianie dostępu do rynku

innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawa

odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.).

W realiach obecnego Postępowania zarówno poszczególne elementy oferty MZK

Stalowa Wola, jak i w konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w

rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

9

Zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie oferty z cenami

ujemnymi i 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Podanie przez MZK Stalowa Wola cen ujemnych oraz 0 zł w odniesieniu do

wskazanych powyżej usług zagospodarowania odpadów komunalnych całkowicie jest

oderwane od rzeczywistych kosztów ich świadczenie, wynikających z konieczności

przeprowadzenia szeregu czynności związanych z zagospodarowaniem odpadów.

Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki nie

oznacza pozyskiwania u źródła surowców mogących służyć recyklingowi i przygotowaniu do

ponownego użycia. Aby odpady odbierane jako frakcje selektywnie gromadzone mogły

służyć jako surowiec do dalszego recyklingu i przygotowania do ponownego użycia,

konieczne jest przeprowadzenie procesu odzysku, polegających w głównej mierze na ich

odpowiednim:

a) sortowaniu,

b) belowaniu,

c) przygotowaniu do dalszego transportu do miejsc ich recyklingu lub miejsc ich

ponownego przetworzenia.

Czynności te dokonywane są w wyspecjalizowanych instalacjach odzysku surowców,

takich jak np. zakłady segregacji odpadów. Morfologiczny skład odpadów odbieranych w

ramach selektywnej zbiórki i dostarczanych do zakładów segregacji to mieszanka przyszłych

surowców oraz tzw. balastu, czyli odpadu, który nie nadaje się do dalszego przetworzenia i

musi zostać poddany procesom utylizacji.

Proces sortowania odpadów zbieranych selektywnie wymaga ich rozładunku i

umieszczenia poszczególnych frakcji na specjalnych liniach sortowniczych. Na liniach tych

następuje oddzielenie przyszłych surowców od balastu oraz segregacja przyszłych

surowców na poszczególne frakcje zgodnie z wymogami późniejszych procesów recyklingu

lub przygotowania do ponownego użycia. I tak dla przykładu w przypadku strumienia

tworzyw sztucznych oddzielane są osobno tworzywa typu pet z kolejnym podziałem na

kolory tego tworzywa, tworzywa pochodzące z opakowań po chemii gospodarczej, folia

również w podziale na kilka jej rodzajów oraz tworzywa pochodzące z opakowań

spożywczych. Wysegregowane w ten sposób tworzywa są poddawane belowaniu bądź

innym procesom w celu przygotowania ich do transportu i przekazania podmiotom

prowadzącym recykling lub przygotowanie do ponownego użycia. Szkło można segregować

na białe i kolorowe. Papier i makulatura segregowana jest minimum na dwie frakcje w

zależności od jej twardości.

W zależności od frakcji udział balastu, który należy poddać utylizacji, wynosi

odpowiednio: tworzywa sztuczne około 55%, papier i tektura około 35% i szkło około 10%.

10

Przeprowadzenie ww. opisanych procesów odzysku związane jest z kosztami ich

dokonania, na które składają się koszty osobowe, koszty utylizacji balastu koszty maszyn i

urządzeń oraz pozostałe koszty związane z funkcjonowaniem zakładu segregacji. Zysk z

odzysku surowców ze strumienia odpadów odbieranych selektywnie pochodzi z opłat za

surowiec uzyskiwanych od podmiotów prowadzących recykling bądź przygotowanie do

ponownego użycia oraz w przypadku niektórych surowców z dopłat pochodzących z DPR i

DPO. Bilans kosztów i zysków osiąganych w procesie odzysku surowców od dłuższego już

czasu w związku z uwarunkowaniami rynkowymi nawet w przypadku dużych grup

sprzedażowych, mających możliwość działania na bardzo szerokim rynku pozyskiwania

odpadów oraz ich odsprzedaży, dysponujących dużą ilością odzyskanego surowca, a więc

posiadających możliwości negocjowania korzystnych cen, takich ja np. Grupa FCC (do której

należy Odwołujący) zamyka się bardzo niskimi wartościami dodatnimi w stosunku do 1 Mg

odzyskanego surowca. Wobec powyższego nie jest możliwe, w związku z przesłankami

ekonomicznymi wynikającymi z sytuacji rynkowej, oferowanie zagospodarowania frakcji

odpadów selektywnie odbieranych w cenach 0 zł, a tym bardziej przy zastosowaniu cen

ujemnych ponieważ nie pokrywa to nawet samych rzeczywistych kosztów ich świadczenia.

W konsekwencji, nawet gdyby hipotetycznie cena oferty rozpatrywana jako całość nie

była ceną rażąco niską (choć w przypadku oferty MZK Stalowa Wola wydaje się to bardzo

wątpliwe) i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć dopuszczalność stosowania cen ujemnych (z

czym Odwołujący się nie zgadza), to zaniżenie cen jednostkowych w tym przypadku — jak

potwierdza orzecznictwo KIO - stanowi działanie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej

konkurencji, gdyż wycena poszczególnych elementów / jednostek wycenianych jest poniżej

rzeczywistych kosztów wytworzenia produktu lub świadczenia usługi i nie jest rzetelna.

Jak już wskazano, zawarta w ofercie MZK Stalowa Wola wycena pozycji opisanych

powyżej jest nierealna i oderwana od jakichkolwiek realiów rynkowych. Zaoferowane w

ofercie MZK Stalowa Wola ceny jednostkowe ujemne i 0 zł nie tylko - co jest oczywiste - nie

pozwalają na osiągniecie jakiegokolwiek zysku, ale przede wszystkim są cenami poniżej

kosztów świadczenia tych usług. Wyczerpuje to znamiona takiego działania przedsiębiorcy,

które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślić przy tym należy, że w sytuacji, w której ilości

odpadów do zagospodarowywania podane w SIWZ są ilościami jedynie szacunkowymi

(podanymi wyłącznie na potrzeby porównania ofert wykonawców), a rozliczenie stron umowy

będzie odbywać się na podstawie cen za zagospodarowanie 1 Mg odpadów przemnożonych

przez faktycznie zagospodarowywaną ilość odpadów, podanie przez wykonawcę

nierzetelnych cen całkowicie oderwanych od realiów rynkowych godzi również w interesy

Zamawiającego.

11

Wskazać także należy, że obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów, w których

mieści się dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich produktów lub usług za cenę

uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie pewnego zysku, nałożył sam

ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności

gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w zakresie prowadzenia

działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku, KIO 216/14).

W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty MZK

Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszył art.

89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Cena zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych – zaniechanie

odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jako

monopoliści mają nałożony obowiązek stosowania równych i niedyskryminacyjnych

warunków zawierania umów z podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości (art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i

konsumenta). W konsekwencji koszt zagospodarowania odpadów przez instalację

posiadającą status RIPOK musi być co do zasady taki sam dla wszystkich podmiotów

gospodarczych, a stosowanie różnych cen dla podmiotów prowadzących działalność o tym

samym charakterze wypełnia znamiona czynu ograniczającego konkurencję, co potwierdzają

wyniki kontroli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta („UOKiK”) - por. przykładowo

decyzja Prezesa UOKiK w sprawie wyników kontroli: http://decvzie.uokik.gov.pl/bp/dec

prez.nsf/0/990F 1 EDF8465B6FCC1257EC6007BA848/$file/RKR-312014.pdf - a tym samym

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz. Art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK,

Z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika

zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku

przedsiębiorców poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych

lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki

konkurencji. Zakazane są zatem szeroko rozumiane praktyki dyskryminacyjne, stosowane

przez podmiot dominujący, który nierównoprawnie traktuje uczestników rynku i stwarza im

przez to zróżnicowane warunki konkurencji, a tym samym przeciwdziała rozwojowi

konkurencji. Z ww. regulacji wynika, że kontrahenci przedsiębiorcy dominującego muszą być

traktowani w porównywalny sposób, przy czym „... z dyskryminacja mamy do czynienia

wtedy, gdy podmioty znajdujące się w identycznej (porównywalnej) sytuacji traktowane są

niejednakowo. Jednocześnie w tym wypadku nie ma obiektywnego uzasadnienia dla

12

opisanego powyżej traktowania kontrahentów (tak decyzje Prezesa UOKiK: z dnia 27

czerwca 2003 r. nr RWA 7/2003, wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004, sygn. akt: XVII Arna

70/03, wyrok SOKiK z dnia 23 października 2014r., sygn. akt: XVII AmA 6/13)P (decyzja

Prezesa UOKiK Nr RKR- 31 /2014 z dnia 29 grudnia 2014 roku, www.uokik.gov.pl).

W przedmiotowym Postępowaniu MZK Stalowa Wola w swojej ofercie jako cenę

jednostkową zagospodarowania zmieszanych 1 Mg odpadów komunalnych podał 183 zł

netto, wskazując jednocześnie jako instalację do zagospodarowania tych odpadów swoją

instalację – Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w

Stalowej Woli. Jednocześnie w korespondencji prowadzonej z innymi podmiotami, o czym

Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, MZK Stalowa Wola zaoferował za

zagospodarowanie 1 Mg odpadów cenę 210 zł netto, co skutkowało zmniejszeniem

konkurencji w tym Postępowaniu - podkreślenia przy tym wymaga, iż różnica pomiędzy

zastosowaną przez MZK Stalowa Wola ceną zagospodarowania wymaganej SIWZ ilości

zmieszanych odpadów komunalnych a ceną zaoferowaną innym przedsiębiorcom wynosi aż

540.000 zł netto. Zamawiający bezpodstawnie zignorował powyższą okolicznością, co więcej

nie wszczął w stosunku do oferty MZK Stalowa Wola nawet żadnego postępowania

wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną.

Należy zwrócić uwagę, iż zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych stanowi

największy zakres usług objętych Postępowaniem (przewidywana ilość to 20.000 Mg).

Powyższa praktyka podmiotu świadczącego usługi publiczne ograniczająca

konkurencję wyczerpuje znamiona czynu niedozwolonego, o którym mowa w art. 3 ust. 1

oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, a tym samym złożenie oferty przez MZK Stalowa Wola z ceną

inną niż oferowana innym podmiotom (konkurentom) stanowi czyn nieuczciwej konkuręncji.

Bezzasadne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty, mimo

świadomości takich działań MZK Stalowa Wola, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Nadużycie pomocy publicznej otrzymanej przez MZK Stalowa Wola - zaniechanie

odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Jak wynika z publicznie dostępnych informacji (zob. np. opracowanie dostępne pod

adresem: http://gospodarkapodkarpacka.pl/news/view/9293/rusza-inwestvcia-mieiskiego-

zakladu-komunalnego-w-stalowei-woli: adres internetowy aktualny na dzień złożenia

niniejszego odwołania), budowa Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania

Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli została w większości sfinansowana ze środków

stanowiących pomoc publiczną. Przy wartości wspomnianej inwestycji na poziomie około

PLN 111 mln MZK Stalowa Wola otrzymała dotację ze środków unijnych w wysokości 60 mln

13

oraz pożyczkę inwestycyjną w kwocie PLN 19 min z Narodowego Funduszu Ochrony

Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Zgodnie z prawem unijnym (w tym zgodnie z art. 107 oraz art. 108 TFUE, w świetle

utrwalonej praktyki Komisji oraz orzecznictwa sądów unijnych) w przypadku udzielenia

pomocy publicznej na infrastrukturę przeznaczoną do realizacji zadań w interesie publicznym

(której RIPOK stanowi szczególnie trafny przykład) jednym z warunków dopuszczalności

takiej pomocy jest udostępnianie tej infrastruktury przez operatora zainteresowanym

podmiotom na otwartych, transparentnych i niedyskiyminacyjnych warunkach.

Niedochowanie tego obowiązku skutkuje także naruszeniem wspomnianych art. 107 oraz art.

108 TFUE, a w konsekwencji niezgodnością powyższej pomocy publicznej z rynkiem

wewnętrznym, w tym nadużyciem tej pomocy wynikającym z jej wykorzystania w sposób

niezgodny z przeznaczeniem oraz warunkami udzielania.

W konsekwencji, w związku z otrzymaniem znaczących kwot pomocy publicznej na

budowę Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych MZK

Stalowa była i pozostaje zobowiązana umożliwić korzystanie z usług oferowanych przez ten

obiekt wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom bez wprowadzania pomiędzy nimi

jakiegokolwiek nieuzasadnionego zróżnicowania, w tym także w przypadku, gdy sama jest

jednym z tych przedsiębiorców.

Niemniej, w niniejszej sprawie MZK Stalowa Wola naruszył ten obowiązek w sposób

rażący ustalając w przypadku Odwołującego cenę za przetwarzanie 1 Mg odpadów we

wspomnianym RIPOK na poziomie znacząco wyższym niż cena, którą MZK Stalowa Wola

podał Zamawiającemu dla potrzeb postępowania przetargowego jako cenę przetwarzania 1

Mg odpadów w RIPOK w przypadku wyboru MZK Stalowa Wola w tym postępowaniu. W ten

sposób MZK Stalowa Wola wykorzystała swoje szczególne uprawnienia właściciela

infrastruktury REPOK objętej pomocą publiczną w celu pogorszenia warunków udziału

swoich konkurentów, w tyry Odwołującego, w postępowaniu przetargowym.

Jak wspomniano, działanie takie skutkuje niezgodnością powyższej pomocy

publicznej z rynkiem wewnętrznym, a zatem stanowi działanie sprzeczne z prawem (nie

wspominając już o dobrych obyczajach). Co więcej, narusza ono także ewidentnie interes

innych przedsiębiorców (w tym Odwołującego) oraz, potencjalnie (w przypadku

zaakceptowania ceny MZK Stalowa Wola przez innych uczestników przetargu), odbiorców

końcowych (mieszkańców ponoszących pośrednio zawyżone koszty usług związanych z

przetwarzaniem odpadów). Z tego względu opisane działanie MZK Stalowa Wola stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

14

W odniesieniu do zasada bliskości – zarzutu zaniechania odrzucenia oferty mimo

niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów, Odwołujący

podniósł, że:

Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach statuuje obowiązek przetwarzania

odpadów, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej

kolejności w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1). Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy o

odpadach jedynie odpady, które nie mogą bvć przetworzone w miejscu ich powstania,

przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz

najlepszą dostępną technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą

być przetworzone.

Powyższe przepisy ustawy o gospodarce odpadami, korespondujące z celami

gospodarki odpadami wyznaczonymi ustawą o odpadach, to jest ochroną środowiska oraz

życia i zdrowia ludzi oraz zapobieganiem negatywnemu wpływowi wytwarzania i

gospodarowania odpadami na środowisko oraz zdrowie ludzi (por. art. 1 oraz art. 16 ustawy

o odpadach), mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a tym samym odstępstwo od ich

stosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą na mocy art.

58 § 1 k.c. Na znaczenie tej zasady wskazuje również ustawodawstwo unijne - por. art. 16

ust. 3 dyrektywy 2008/98 („Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwianie odpadów lub odzysk

odpadów (...) w jednej z najbliżej położonych instalacji...”) oraz motyw 20 rozporządzenia nr

1013/2006 („W przypadku przemieszczeń odpadów do unieszkodliwienia państwa

członkowskie powinny przestrzegać zasady bliskości (...) na poziomie wspólnotowym i

krajowym.”). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, iż Jeden z

najważniejszych środków, jakie powinny podjąć państwa członkowskie (...), polega na

dążeniu do przetwarzania odpadów jak najbliżej miejsca ich wytwarzania, w szczególności

gdy chodzi o zmieszane odpady komunalne, tak aby ograniczyć ich transport w największym

możliwym stopniu.” (por. wyrok z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie C-297/08, pkt 64, 66, 67,

przywołany w sprawie C- 292/12),

Ustawowe zasady zostały przez Zamawiającego transponowane do SIWZ - w pkt 21

rozdziału III SIWZ oraz zgodnie z § 1 ust. 21, a także § 4 ust. 2 pkt 19 wzoru umowy

(Załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca został zobowiązany do przekazywania zmieszanych

odpadów komunalnych i odpadów zielonych do instalacji posiadających status regionalnych

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w Planie Gospodarki

Odpadami dla Województwa Podkarpackiego, zgodnie z zasada bliskości, o której mowa w

ustawie o odpadach. Zamawiający trzykrotnie w powyższych postanowieniach SIWZ nałożył

na wykonawcę obowiązek przestrzegania tej zasady.

15

MZK Stalowa Wola wskazał jako instalację do zagospodarowania odpadów

komunalnych, do której będzie kierował zmieszane odpady komunalne, jedynie Zakład

Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli (s. 3

Formularza Ofertowego). Naruszył tym samym zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy

o odpadach i powołaną w SIWZ, gdyż na miejscu powstania odpadów, tj,. na terenie Gminy

Tarnobrzeg funkcjonuje instalacja A.S.A. Tarnobrzeg sp. Z o.o. Zakład Segregacji i

Kompostowania Odpadów, którą - zgodnie z wymogami ustawy o odpadach i SIWZ - podali

pozostali dwaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu.

Tym samym treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści SIWZ, jak również

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 i ust. 2 ustawy o

odpadach w zw. z art. 58 § 1 k.c.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO - por. przykładowo wyrok KIO z dnia

14 sierpnia 2015 roku, KIO 1666/15: “Zamawiający obowiązany jest zbadać odległość

pomiędzy miejscem powstania odpadów a zadeklarowaną przez wykonawcę instalacją, w

której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano instalacje położone

dalej niż najbliższe miejsca, w których mogą być przetworzone, nie spełniają ustawowego

wymogu zasady bliskości. W związku z tym, że zamawiający w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, brak gwarancji takiego wykonania

zamówienia zamawiający zasadnie uznał za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z i

odrzucił ofertę odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK

Stalowa Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy

zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że:

MZK Stalowa Wola zaoferowała wykonanie zamówienia za cenę 5.710.325,04 zł.

Jest to kwota niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. W takich okolicznościach

Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do MZK Stalowa Wola o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny,

W dniu 19 stycznia 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o

udostępnienie wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia

20 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie udostępnienia

wyjaśnień MZK Stalowa Wola, argumentując, iż „ze względu na trudność oddzielenia

elementów pisma objętych tajemnica przedsiębiorstwa od elementów jawnych oraz ze

16

względu na fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną spójna całość, takie

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.

Jednocześnie z akt Postępowania wynika, iż Zamawiający, w odpowiedzi na pismo

MZK Stalowa Wola z dnia 31 grudnia 2015 r., udostępnił tylko temu wykonawcy szczegółowe

wyliczenia stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które to szczegółowe

kalkulacje miały posłużyć MZK Stalowa Wola przy formułowaniu wyjaśnień co do rażąco

niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom.

Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art.

11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 Pzp.

Jednocześnie należy podkreślić, iż zasada jawności postępowania jest jedną z

podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 Pzp zawarty w

Rozdziale 2 zatytułowanym ,»Zasady udzielania zamówień”). Przejawem zasady jawności

jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 Pzp, która ustanawia zasadę, iż załączniki do

protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia, do których dostępu odmówił Odwołującemu

Zamawiający) udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w

przypadkach określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). Odmowa udostępnienia może nastąpić

zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to Zamawiającemu,

Odwołującemu nie zostały udostępnione żadne wyjaśnienia MZK Stalowa Wola w zakresie

wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje zawarte w

treści pisma co do rażąco niskiej ceny. Jeżeli więc takie wyjaśnienia nie były złożone lub też,

jeśli miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK,

to Zamawiający miał prawny obowiązek udostępniania Odwołującemu wyjaśnień MZK

Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Nawet bowiem, jeżeli obiektywnie dana

informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku gdy wykonawca

nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności (płynącego z art. 8 ust. 3 Pzp),

zamawiający ujawnia tę informację.

Jeżeli nawet MZK Stalowa Wola przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nieprzekazanie tego

uzasadnienia Odwołującemu stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp o jawności

postępowania. Trudno bowiem uznać, iż same uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

mogłoby być za taką tajemnicę uznane. Już z tego tytułu odwołanie powinno zostać

uwzględnione.

Niezależnie od tego, w odniesieniu do samych wyjaśnień MZK Stalowa Wola co do

rażąco niskiej ceny, odnieść należy się do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (art.

17

11 ust. 4. UZNK), zgodnie z którą przez pojęcie to rozumie się nieujawnione do publicznej

wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Wskazane w tym przepisie przesłanki muszą

zostać spełnione kumulatywnie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,

ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59).

Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy

sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację

organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do

prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Za

tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznana informacja znana ogółowi lub osobom,

które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, w tym

także taka, która może być uzyskana w zwykłej dozwolonej drodze (por. np. wyrok SN z 3

października 2000 roku, sygn. akt ICKN 304/2000).

Biorąc pod uwagę ww. stabilną wykładnię w zakresie definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa, nie sposób przyjąć, aby MZK Stalowa Wola udowodniła w korespondencji

z Zamawiającym (nie udostępnionej Odwołującemu), iż wszystkie informacje tam wskazane

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa MZK Stalowa Wola. Za taką konkluzją przemawiają w

szczególności następujące okoliczności:

1. Sam Zamawiający przyznał w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. do Odwołującego (w

którym odmówił dostępu do wyjaśnień MZK Stalowa Wola), iż ma „trudność” w oddzieleniu

elementów pisma stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa od elementów jawnych -

Zamawiający zatem przyznaje, że Odwołującemu nie udostępniono jawnych informacji (fakt

przyznany, więc nie wymagający dowodu). Jednocześnie istnieją - i są często stosowane w

praktyce zamówień publicznych - możliwości technicznego oddzielenia informacji różnie

kwalifikowanych prawnie zawartych w tym samym piśmie (np. skopiowanie i przekazanie

niektórych stron pisma, zasłonięcie wrażliwych informacji, np. z użyciem korektora, itd.).

2. MZK Stalowa Wola w piśmie do Zamawiającego z 31 grudnia wskazuje: „w związku z

faktem, iż musimy odnieść się w wyjaśnieniach dotyczących naszej ceny ofertowej do kwoty,

którą to Państwo przyjęliście jako wartość szacunkową w postępowaniu, logicznym jest, iż

prosimy o informacje w jaki sposób została ona wyliczona i na jakiej podstawie przyjęliście

Państwo kwotę 9.149.033, 00 jako wartość szacunkowa zamówienia”. W odpowiedzi MZK

Stalowa Wola, jak wskazano powyżej, otrzymała szczegółowe kalkulacje Zamawiającego co

do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia. Kalkulacje te (mimo, iż nie przekazane

innym wykonawcom wbrew zasadzie równego traktowania) stanowią informację publiczną.

18

Odniesienie się do nich w wyjaśnieniach MZK Stalowa Wola nie może być więc

zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

3. Powoływanie się na informacje powszechnie znane branży odpadów, w tym na

przykład na koszty wynagrodzeń pracowniczych, podatki i opłaty, koszty związane z

zagospodarowaniem odpadów komunalnych, przyjęte do kalkulacji ilości worków do

selektywnego zbierania odpadów komunalnych, koszty nabycia, eksploatacji i amortyzacji

pojazdów na ceny oferowane w innych przetargach tego typu, porównanie do cen

zaoferowanych w tym Postępowaniu przez innych wykonawców, itp. nie wypełnia przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa.

4. Ogólne wywody co do sposobu kalkulowania ceny za usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów oraz odwoływanie się do czynników cenotwórczych właściwych

większości wykonawców działających w tej branży, także nie mogą być uznane za prawnie

chroniona tajemnice przedsiębiorstwa.

Podkreślenia wymaga, iż obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w

odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia (por. np.

uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zamawiający, który wraz z

zastrzeżoną informacją nie otrzyma od wykonawcy jednoznacznego i wyczerpującego

wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek „odtajnić” te informacje. Ciężar

udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku na

wykonawcy.

Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi

być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób (tak trafnie wyrok KIO z 21

marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12;

KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO 2308/10). Również

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa od podstawowych

zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (por.

wyrok TS z 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36

uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15

i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).

Reasumując, bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień co do elementów oferty

MZK Stalowa Wola mających wpływ na wysokość ceny, utrudnia Odwołującemu

zweryfikowanie, czy oferta ta została prawidłowo zbadana i oceniona przez Zamawiającego i

czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym

także samego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień (o ile takie zostało przedstawione przez

MZK Stalowa Wola). Dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień Odwołujący będzie

19

mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny

oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny.

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 Pzp, pomimo że oferta

tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że:

Bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco

niskiej ceny praktycznie uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny

Zamawiającego dokonanej na podstawie art. 90 ust 1-4 Pzp. Doznało przez to uszczerbku

konstytucyjne prawo do sądu oraz ustawowe i unijne prawo do odwołania się od decyzji

instytucji zamawiającej. Dlatego też w niniejszej sprawie Odwołujący postawił zarzut

bezprawnego nieodtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola. Uwzględnienie tego zarzutu

powinno skutkować udostępnieniem Odwołującemu przedmiotowych wyjaśnień, po

się z którymi powinien mieć możliwość zapoznaniu Odwołujący ewentualnego

zakwestionowania nieodrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby pozostałe zarzuty niniejszego

odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty MZK Stalowa Wola, nie zostały uwzględnione).

Z powyższych przyczyn, zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na

podstawie art. 90 ust, 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący formułuje jako zarzut

ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa,

o którym mowa powyżej. Nawet bowiem gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), iż

całość wyjaśnień MZK Stalowa Wola stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,

nie jest możliwe aby wykazał w tych wyjaśnieniach, iż zaoferowana przez niego cena

ofertowa nie jest rażąco niska. Obiektywnie nierealne jest wykonanie zamówienia objętego

Postępowaniem za kwotę 5.710.325,04 zł. (brutto).

W pierwszej kolejności, należy odnieść się do ugruntowanego stanowiska

definiującego ofertę z rażąco niską ceną jako ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco

odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacj i

wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w

przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską definiuje się

zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać

zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie poszukiwał

dodatkowych płatności, względnie korzysta z bezprawnej pomocy publicznej. Stąd

20

weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zwłaszcza do rzeczywistych kosztów

realizacji danego zamówienia. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni

dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed

stratą transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-

jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego oraz uczciwej konkurencji. Unijny i polski

ustawodawca podkreśla negatywny wpływ rażąco niskich cen na konkurencyjność

postępowań przetargowych, sytuację pracowników (znane przypadki obniżania kosztów

pracy) czy jakość wykonania zamówienia.

Z powyższych przyczyn Pzp przewiduje obligatoryjną procedurę wyjaśniającą w

przypadku podejrzenia ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 Pzp). Takie podejrzenie miało

miejsce w Postępowaniu, skutkując odpowiednim wezwaniem Zamawiającego, przez co na

MZK Stalowa Wola spoczął ciężar udowodnienia iż, jego oferta nie zawiera ceny rażąco

niskiej (art. 90 ust. 2 Pzp). Jak wyraźnie wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, przy ocenie czy

wykonawca dowiódł poważnego charakteru swojej oferty, zamawiający ma obowiązek

opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we właściwym czasie. Tymczasem nie

sposób aby MZK Stalowa Wola przedstawił takie dowody.

Minimalne koszty wykonania usług objętych Postępowaniem w połączeniu z

niewielkim chociażby zyskiem przekraczają bowiem cenę MZK Stalowa Wola. Jednocześnie

w orzecznictwie podnosi się przykładowo, iż nieskuteczne jest powoływanie się na

stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie

stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z

wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy

proponującego niską cenę .

W okolicznościach sprawy należy szczególnie zwrócić uwagę na następujące

okoliczności:

1. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9,149,033,00 zł netto, co daje

kwotę brutto 9,880,955,6 zł. Cena MZK Stalowa Wola jest zatem blisko o połowę niższa od

szacunków zamawiającego. Jednocześnie z pisma Zamawiającego adresowanego do MZK

Stalowa Wola z dnia 5 stycznia 2016 r. przedstawiającego bazę do kalkulacji wynika, iż

Zamawiający dokonując analizy rynku w celu wyliczenia wartości przedmiotu zamówienia

ustalił, że koszty zagospodarowania odpadów selektywnych są wartościami dodatnimi

(tymczasem MZK Stalowa Wola zaoferował ceny ujemne za blisko 2 (dwa) miliony złotych).

2. Tak więc duży wpływ na nierealny charakter ceny MZK Stalowa Wola mają

zastosowane przez tego wykonawcę „ceny ujemne” za niektóre rodzaje odpadów - łącznie -

(minus) 1.922.400 zł. Jest to niebagatelna kwota stanowiąca jedną trzecią ceny ofertowej.

Wskazany niżej spadek cen surowców powoduje, iż MZK Stalowa Wola nie tylko nie uzyska

21

zysku z zagospodarowania tych odpadów (przy czym zysk jest podstawowym wskaźnikiem

ekonomicznym funkcjonowania każdej firmy), lecz będzie musiała dopłacać do realizacji

zamówienia.

3. Przedmiotem zamówienia jest dwuletnia kompleksowa usługa odbioru, transportu i

zagospodarowania zmieszanych i segregowanych odpadów komunalnych z terenu Gminy

Tarnobrzeg (ok 48 tys. mieszkańców), w skład w której wchodzi szereg obowiązków, w tym

m.in. odbiór 16 rodzajów odpadów komunalnych (różnymi samochodami dla poszczególnych

frakcji w sposób zapobiegający ich zmieszaniu) z określonymi częstotliwościami;

odpowiednie zagospodarowanie odpadów; zapewnienie odpowiednich pojemników oraz

worków; monitorowanie mieszkańców w zakresie wykonywania obowiązków, porządkowania

terenu, naprawy szkód, zapewnienia pojazdów o określonych specjalistycznych parametrach

(w tym z tzw. systemem pozycjonowania satelitarnego oraz spełniających określone

wymagania środowiskowe) oraz posiadania bazy magazynowo- transportowej z tytułem

prawnym; zatrudnienie odpowiedniego personelu; szkolenie personelu Zamawiającego;

organizacja i prowadzenie Gminnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych (PSZOK); organizacja zbiórki i zagospodarowania niektórych rodzajów

odpadów; działania informacyjne i wiele innych obowiązków (pkt III SIWZ oraz wzór umowy -

w aktach). Kalkulując cenę świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele

czynników, gdy tymczasem kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych

minimalnych kosztów jej świadczenia.

4. Obecnie rynek odpadów oraz surowców wygląda odmiennie niż w 2013 r., tj. w czasie

kształtowania się nowego systemu gospodarki odpadami. Wyraźnie widoczny jest spadek

cen surowców z materiałów segregowanych przy jednoczesnym wzroście liczby podmiotów

prowadzących działalność w tej branży. Niska jakość odpadów zbieranych selektywnie

uniemożliwia wykorzystanie go jako surowca w procesach recyklingu. Surowce pozyskiwane

z odpadów komunalnych są różnej jakości, która to jakość jest uzależniona od sposobu ich

pozyskania, tj. czy pochodzą z selektywnej zbiórki, czy ze zmieszanych odpadów

komunalnych. Jest to szczególnie istotne w przypadku np. papieru, szkła czy plastiku,

których jakość znacząco spada w odpadach komunalnych. Ważny jest również poziom

czystości surowca, który osiągany jest w procesie sortowania. Paradoksalnie czystość

surowca jest niższa przy sortowaniu mechanicznym niż przy prostym sortowaniu ręcznym,

kiedy pracownik wyciąga ze strumienia odpadów żądaną frakcję surowcową. Inaczej jest w

przypadku sortowania mechanicznego, kiedy automaty potrafią odzyskać większość

surowców ze strumienia odpadów, ale są one znacznie zanieczyszczone i konieczna jest

praca ludzka, dzięki której zostaną usunięte niepożądane zanieczyszczenia. Jednak

„podwójny” proces segregacji (mechaniczny i ręczny) powoduje znaczny wzrost kosztów.

22

Jakość zależy od wielkości obsady sortowaczy i rzetelności ich pracy. Te elementy wpływają

znacząco na uzyskiwaną za surowiec cenę. Należy zauważyć, że wraz ze wzrostem ilości

surowca pozyskanego z odpadów często obniża się jego jakość, a tym samym maleje

zainteresowanie recyklerów surowcem. Wysegregowane odpady komunalne nie stały się

jeszcze na tyle pożądanym surowcem, żeby przychody z jego sprzedaży mogły

skompensować koszty ich doczyszczania na sortowniach i przygotowania do przetwarzania.

Administracyjny nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi wymiernych efektów,

bowiem - co prawda ludzie segregują odpady - tyle że czynią to w taki sposób, że w

odpadach zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te

trafiają jako tzw. „balast” na składowisko i są obciążone opłatą od składowania, (źródło:

Logistyka odzysku nr 2/2015).

5. Podkreślenia wymaga, że MZK Stalowa Wola nie ma dostępu do korzyści i

oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy kapitałowej, i to nie

tylko towarów, ale również ubezpieczeń, czy też np. usług bankowych.

6. Koszty pracownicze ponoszone przez tego Wykonawcę nie będą też niższe, gdyż

koszt pracy (wynagrodzeń) innych wykonawców z uwagi na fakt, iż mają one siedziby w tym

samym w województwie podkarpackim.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Trzeba

zaznaczyć, że składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro forma .

Skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca te

wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy wszechstronnej i skrupulatnej

opartej na przedstawionych dowodach (por. np. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r.,

IV Ca 1299/09, niepubl.; KIO 637/15), Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje

i twierdzenia, odwoływanie się do orzecznictwa, cen pozostałych ofert czy ich średniej

arytmetycznej. Nie wystarczy także odwołanie do okoliczności właściwych wielu

wykonawcom.

W okolicznościach Postępowania nie sposób zatem przyjąć, że MZK Stalowa Wola

udowodniła brak rażącego charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn

nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp oraz z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK. W realiach sprawy, MZK Stalowa Wola

usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie

obejmują one wszystkich wymaganych kosztów usług. Działania te podejmowane są w celu

eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego

powodu oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona.

23

W odpowiedzi, pismem z dnia 5 lutego 2016 r., Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Odnosząc się co do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola

mino, iż zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zl Zamawiający wyjaśnił co następuje:

Zaproponowanie ceny jednostkowej w wysokości 0 zł, jak też zaproponowanie

ujemnych cen jednostkowych nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty na podstawie

an. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9

maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. 915). Zgodnie z ustawą z dnia

9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, cena to wartość wyrażona w

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar

lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,

jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu

podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Z kolei cena jednostkowa towaru

bądź usługi to cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub

liczba jest wyrażona w jednostkach miar. w rozumieniu przepisów o miarach. Zamawiający w

SłWZ prawidłowo odniósł się w zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o

cenach (obecnie obowiązująca - ustawa o informowaniu o cenach towarów i usług), gdyż

brak jest odesłania w ustawie Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o

informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915), który zawiera definicję ceny

jednostkowej.

Bezsporne jest więc, że cena zaoferowana przez MZK Stalowa Wola za realizację

zamówienia jest wartością, dodatnia, wyrażoną w złotych, a jedynie cześć cen

jednostkowych została wyrażona jako ujemna, więc uznać należy, że cena oferty jest zgodna

z powyższymi definicjami ustawowymi, a więc dopuszczalna. Krajowa Izba Odwoławcza w

uchwale z dnia 4 marca 2015 r. (sygn. akt. KIO/KD 12/15) uznała, że wartość ujemna

podana w ofercie w danym stanie faktycznym stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie

może przesadzać o niezgodności oferty z przepisami prawa, ponieważ w przepisach prawa

brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających

wpływ na wysokość ceny. W tamtym stanie faktycznym wykonawca zaproponował ujemną

cenę za odbiór segregowanych odpadów komunalnych. Izba zauważyła ponadto, że faktem

powszechnie znanym jest to, że wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców

wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W tym momencie należy podkreślić,

iż bez wątpienia taki sam stan rzeczy jest w ofercie złożonej przez MZK Stalowa Wola, gdzie

Wykonawca w formularzu ofertowym (zał. nr 1 do SIWZ.) wykazuje w pozycji

„zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny" wartość

24

ujemną w kwocie - ,.-1 890 000.00"" zl. Tym samym Zamawiający potraktował ją, jako upust,

swoisty rabat jakiego Wykonawca udzielił Zamawiającemu w zakresie odebranych od

zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu

wpływ ma również sprzedaż surowców wtórnych przez Wykonawcę i uzyskiwanie z tego

tytułu przychodów. Wartość ujemna podana przez MZK Stalowa Wola w ofercie stanowi

jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty Wykonawcy z

przepisami prawa.

Jednocześnie Zamawiający podkreśla, iż wynagrodzenie miesięczne za wykonanie

przedmiotu umowy stanowi sumę cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz

ryczałtu za odbiór i transport odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Oznacza to, że

rozliczenie wykonywania usług za zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w

sposób selektywny, za które wykonawca wskazał w formularzu ujemną kwotę nie będzie

stanowić jedynej podstawy do rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Nie wystąpi zatem

sytuacja, w której zamawiający otrzyma fakturę VAT opiewającą na 0.00 zł. Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2011 r. (sygn. akt. KIO 676/11) odniosła się do

zaproponowania w ofercie kwot 0.00 zł za konkretne pakiety zamówienia dotyczącego

wywozu i odbioru odpadów. Analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

wzoru umowy, uznano, że wpisanie we wszystkich pakietach “0 zł" zarówno w tabeli kosztów

wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku oferowania

wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego bezpłatnie. Nie

oznaczało to jednak zdaniem Izby zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych

zakresem zamówienia, ponieważ każdy z pakietów obejmował też co najmniej wywóz

odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia wykonawca wskazał

ceny dodatnie, większe niż 0.00 zł. W konsekwencji Izba orzekła, że określenie ceny

jednostkowej “0,00 zł" za niektóre ze świadczeń w żaden sposób nie uniemożliwiało

dokonywania miedzy stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń umowy.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa

Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy zaoferowana

cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił co następuje:

W dniu 30.12.2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp óo udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert} mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył w wyznaczonym

terminie stosowne wyjaśnienia, które zastrzegł, jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z

przepisem art. 8 ust.I oraz ust.3 ustawy Pzp, a także z art. 6 Dyrektywy 2004/18/WE, (gdyż.

również ten artykuł ustanawia ogólną zasadę zachowania w tajemnicy informacji

25

oznaczonych, jako poufne) instytucje zamawiające nie powinny ujawniać informacji

przekazanych przez wykonawców i oznaczonych, jako poufne, jeśli obejmują one w

szczególności tajemnice techniczne lub handlowe. Natomiast zgodnie z przepisem art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się “nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarcza, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania.

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei za informacje organizacyjne

przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych doprowadzenia

przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Przywołując

stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 3 października 2000 r. podał, że

informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub

osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka

informacja sianowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała

ona tajemnicą dla pewnych kól odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest

rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawna, gdy każdy przedsiębiorca

dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt,

iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie.

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do

sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Zamawiający stwierdził, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień

rażąco niskiej ceny wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w aspekcie posiadanej wartości gospodarczej. Ekonomiczna wartość informacji zgodnie ze

stanowiskiem Przystępującego wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które

pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, co w

przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość

efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.

Budowanie przewagi konkurencyjnej - w branży odbioru i zagospodarowania śmieci -

polega przede wszystkim na wyszukiwaniu kontrahentów i wynegocjowaniu z nimi

dogodnych warunków współpracy, w tym przede wszystkim ceny i zasad realizacji dostaw.

Zdaniem Zamawiającego, jak i Przystępującego uzyskanie przez Odwołującego wiedzy o

poziomie wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę

konkurencyjną. Odwołujący mógłby bowiem nawiązać współprace z tymi samymi, co

Przystępujący dostawcami i uzyskać od nich takie same lub nawet korzystniejsze oferty

26

cenowe. Ponadto zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty zawierają szereg

informacji na temat strategii budowania ceny ofertowej, w tym wskazują na wysokość

zakładanego przez Przystępującego zysku, na koszty ponoszone przez Przystępującego w

związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. W ocenie Zamawiającego informacje

nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zastrzeżone informacje nie są częścią

domeny publicznej, a dostęp do nich ma ograniczony krąg osób po stronie Przystępującego.

Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt, iż informacje te zawierają dane, które, w przypadku

ich ujawnienia mogłyby stanowić źródło wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w

odniesieniu do tego obszaru aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego

przewadze konkurencyjnej nad tymi podmiotami. Przystępujący podjął działania w celu

zachowania informacji o poufności oraz wykazał Zamawiającemu, że do informacji

zastrzeżonych ma dostęp poza Zarządem Spółki, ściśle wyznaczony krąg osób. Jak

podkreślił Przystępujący osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania informacji w

poufności, przede wszystkim poprzez, zawarcie dodatkowych porozumień w sprawie

zachowania poufności, które w połączeniu z ogólnym obowiązkiem lojalności pracownika

względem pracodawcy, maja chronić interes Wykonawcy. Ponadto Przystępujący podjął

również środki fizyczne ochrony informacji, związane z zapewnieniem odpowiedniego obiegu

dokumentacji oraz wdrożeniem technologii zapewniających bezpieczeństwo sieci

informatycznych przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym Przystępujący w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (a nie

ogólnikowy jak to domniemywa Odwołujący) przedstawił wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia

złożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie sposób

zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął zastrzeżenie

przedłożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.

Ponadto Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekazanie tylko MZK Stalowa Wola

kalkulacji Zamawiającego, co do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający potwierdza powyższy fakt wyjaśniając, że informacje zostały przekazane tylko

Przystępującemu gdyż to tylko Przystępujący zwrócił się o udzielenie takich wyjaśnień.

Kompletnie bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że owe informacje winny być

przekazane innym Wykonawcom będących uczestnikami postępowania. Odwołujący

zapewne myli udzielenie powyższych wyjaśnień z wyjaśnieniami jakich Zamawiający udziela

w odpowiedzi na pytania Wykonawców przed terminem składania ofert i które rzeczywiście

sa kierowane do wszystkich Wykonawców oraz zamieszczane na stronie internetowej

Zamawiającego. Gdyby Odwołujący zwrócił się o udzielenie takowych informacji zapewne by

je otrzymał, czego jednak nie uczynił, wiec najwyraźniej nie miał problemów z

formułowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

27

Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Zamawiający wyjaśnił, co następuje:

Zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny, za takową

uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na

dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów, a zatem cenę nierynkowa. Jednocześnie w obowiązującym stanie prawnym brak

jest sztywnych wytycznych co do poziomu różnicy ofert. Zasadność ewentualnego

odrzucenia oferty w uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana

indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być

odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji nu rynku (por. wyrok KIO z dnia 2

grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2308/14).

Zamawiający w trakcie badania ofert wezwał MZK Stalowa Wola do udzielenia

wyjaśnień w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że

koszty ponoszone przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czynników uznał

wyjaśnienia MZK Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. Dodać należy, iż

o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień MZK Stalowa Wola nie mogą świadczyć twierdzenia

Odwołującego o nieprawidłowościach poczynionych przez MZK Stalowa Wola przy

kształtowaniu założeń ceny. Odwołujący opiera swe tezy tylko na domniemaniach ponieważ

Wykonawca MZK Stalowa Wola w całości zastrzegł złożone wyjaśnienia jako „tajemnica

przedsiębiorstwa" i dlatego na tym etapie nie może zarzucać zamawiającemu

niepoprawność ich oceny gdyż nie zna ich treści. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż

Odwołujący został również, wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ złożona

oferta również była niższa o 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego.

Różnice bowiem między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu należy

uznać, za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz rezultat pozostawionej

wykonawcom dowolności w sposobie kalkulacji ceny.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty z których 2 oferty znacznie

odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający dokonał

porównania cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz wezwał do udzielenia wyjaśnień w trybie

art 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że koszty ponoszone

przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czyników uznał wyjaśnienia MZK

Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. W związku z jednoznacznie

brzmiącym przepisem an. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek wysłać

wezwanie do Wykonawcy w przypadku gdy warlość oferty będzie niższa o 30% od

którejkolwiek z powyższych kwot, co nie oznacza, że zrobił to na podstawie własnych

podejrzeń co do realności zadeklarowanej ceny. Różnica w cenie pomiędzy różnymi

28

Wykonawcami nie przesądza jeszcze o istnieniu rażąco niskiej ceny. Możliwe jest przecież,

że to konkurencja zaoferowała cenę tak wysoką, że przy niej każda wydaje się rażąco niska.

Nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni Wykonawcy wywodzić tezy o rażąco

niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.

W ocenie Zamawiającego Wykonawca przedłożył wiarygodne wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Okoliczności,

wpływające na wysokość ceny usługi i argumenty przedstawione przez Wykonawcę

zasługują na uwzględnienie. Bezzasadne jest zatem w ocenie Zamawiającego żądanie

odrzucenia odrzucenia oferty Przystępujacego, gdy Odwołujący zarzuca, że nie jest możliwe

aby Wykonawca MZK Stalowa Wola wykazał w tych wyjaśnieniach iż zaoferowana cena

ofertowa nie jest rażąco niska i że wykonanie przedmiotowego zamówienia jest nierealne .

Odrzucając ofertę Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe

zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej

pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny. Tym

samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy. Jeśli istniały dalsze

wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał

możliwość wystąpić o taką kalkulację. Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań oznacza,

że wyjaśnienia Wykonawcy były przekonujące.

Zgodnie z wyrokiem KIO 1287/14 jeśli wyjaśnienia same w sobie są przekonujące,

można na nich poprzestać. Warto za to poprzeć dowodami twierdzenia, co do których samo

oświadczenie nie wygląda prawdopodobnie.

Wykonawca może poprzestać na samych szczegółowych i weryfikowalnych

wyjaśnieniach, może też je poprzeć stosownymi dowodami, aby uczynić treść swoich

wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego (KIO 2359/13).

Na powyższą decyzję miał również wpływ fakt świadczenia przez Wykonawcę na

rzecz Zamawiającego usługi w zakresie utrzymania terenów zieleni miejskiej dla Rejonu

Parku Dzikowskiego w okresie ostatnich dwóch lat tj. (27.12.2013 r.- 26.12.2015r.)

Zamawiający nie miał zastrzeżeń do obowiązków wykonywanych przez. Wykonawcę.

Dowodem staranności i jakości świadczonych usług są protokoły zdawczo - odbiorcze

podpisywane bez żadnych uwag czy reklamacji. Oznacza to, że przy cenie zbliżonej do ceny

zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu (o praktycznie tożsamym zakresie) Wykonawca

był w stanie zapewnić realizację zamówienia na najwyższym poziomie. Zamawiający ocenia

organizację pracy Wykonawcy jako bardzo dobrą, co przekłada się na szybkość i wysoką

jakość świadczonych usług, które były wykonywane w sposób rzetelny i terminowy.

W art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przewidziane zostały czynniki, które zamawiający bierze

pod uwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, wśród których wymienione

29

zostały w szczególności: oszczędność metody wvkonania zamówienia, wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Zamawiający

przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny w celu zapewnienia

realizacji zasady zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi

się o zamówienie publiczne.

Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 22 1989 r. w C-103/88 (Constanzo) czerwca sprawie

niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w

zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego

poziomu, bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Ponadto

zgodnie z przyjęła linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę

należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych

składników ceny (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 123/08, wyrok

z dnia 28 grudnia 2007 r. sygn.akt: KIO/UZP 1453/07).

W zakresie zarzutu “zasady bliskości” i zaniechania odrzucenia oferty mimo

niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów,

Zamawiający podniósł, co następuje:

Z racji rozbieżności w treści orzeczeń Krajowe] Izby Odwoławczej, które wynikają z

odmiennych stanów faktycznych będących przedmiolem orzekania gmina Tamobrzeg

dokonała analizy obowiązujących przepisów prawnych i odrzuca zarzuty stawiane przez

Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w przedmiocie ”zasady bliskości".

Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wykonawcy zobowiązani są gospodarować

odpadami zgodnie z zasadą bliskości, oraz do przekazywania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o

odpadach. Należało by więc przyjąć, iż odpady wymienione w SIWZ ze względu na swój

charakter powinny zostać przekazane przez wykonawcę do najbliżej zlokalizowanej instlacji

położonej na obszarze regionu gospodarki odpadami konumalmirm.na obszarze regionu

gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone.

Ustawa o odpadach w art. 20 ust. 1 formułuje wymóg, aby odpady, w pierwszej

kolejności przetwarzane były w miejscu ich powstania. Dopiero wtedy, kiedy jest to

niemożliwe, mogą być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być

przetworzone z. uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz

30

najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art 143 ustawy z 27 kwietnia

2001 r. - Prawo ochrony środowiska.

Czytając przepisy łącznie należałoby uznać, iż wykonawca składający ofertę w

omawianym postępowaniu, ze względu na rodzaj odpadów, powinien przekazywać je do

najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone w obrębie regionu

gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Z tymi zapisami

należałoby się zgodzić, gdyby w regionie istniała jednak instalacja RIPOK.

Ponieważ są w Polsce regiony gdzie funkcjonują dwie instalacje RIPOK

ustawodawca znowelizował ustawę o utrzymaniu w czystości, wprowadził zmiany także w

obowiązujących wówczas ustawie o odpadach, wprowadzając zakaz przetwarzania:

zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (o ile

są przeznaczone do składowania) oraz odpadów zielonych, poza obszarem regionu

gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone (obecny art. 20 ust. 7

nowej ustawy o odpadach). Zakazuje się także przywozu na obszar regionu gospodarki

odpadami komunalnymi ww. odpadów, wytworzonych poza obszarem tego regionu (an.20

ust. 8). Jest to zatem przepis wykluczający możliwość wskazania instalacji położonej poza

regionem.

Zgodnie z ustawową definicją regionem gospodarki odpadami komunalnymi jest

obszar sąsiadujących ze sobą gmin liczących łącznie co najmniej 150 tys. mieszkańców i

obsługiwany przez regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych. Za region

gospodarki odpadami komunalnymi może być także uznany obszar gminy liczącej powyżej

500 tys. mieszkańców.

Dyrektywa 2008/98/WE w sprawie odpadów, poświęca szczególną uwaije zasadzie

bliskości. Dyrektywa obliguje państwa członkowskie do podjęcia działań w celu stworzenia

zintegrowanej sieci zakładów zajmujących się unieszkodliwianiem odpadów z

wykorzystaniem najnowszych technologii, niepociągających nadmiernych kosztów, zgodnie

ze szczególnymi założeniami (tj. unieszkodliwianie lub odzysk odpadów w jednej z najbliżej

położonych odpowiednich instalacji), w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony

środowiska oraz zdrowia publicznego. Warto przywołać w tym miejscu wyrok KIO 1398/11 z

dnia 15 lipca 2011 r. wg. którego miejsca, w których odpady mają być unieszkodliwiane

muszą spełniać obydwa kryteria, tj. techniczno-technologiczne oraz odległościowe, zaś

obydwa kryteria mają znaczenie równorzędne.

• A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. ul. Strefowa 8.39-400 Tarnobrzeg jest instalacją

mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP,

• Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. ul. Komunalna 1.37-450 Stalowa Wola-

Instalacja mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych

31

.MBP (w budowie) i Instalacja do składowania odpadów powstających w

- procesie mechaniczno biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - składowisko (RIPOK).

Gmina ma do wyboru: jeśli ma własną regionalna instalacje przetwarzania odpadów

komunalnych wówczas w siwz wskazuje odbierającemu odpady komunalne te instalację.

(A.S.A. Tarnobrzeg Sp. zo. o. ul. Strefowa 8,39-400 Tarnobrzeg nie jest instalacja, gminy

tylko prywatną) nalomiast jeśli nie posiada powinna ja wyłonić w trybie art. 3a ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jeżeli gmina ogłosi przetarg na odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych, wówczas przedsiębiorca wyłoniony w drodze

przetargu zobowiązany jest do kierowania odpadów do RIPOK w ramach regionu.

W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,

gmina nie wskazuje RIPOK w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu

sam decyduje do której instalacji przekaże odpady, a więc zarówno zmieszane odpady

komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie.

Należy jednak pamiętać o zapisie art. 9e ust. 1 ww. ustawy zgodnie, z którym

niezależnie od rodzaju przetargu stosowanego przez gminę - podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest zawsze zobowiązany do:

a) przekazania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz

pozostałości z sortowania, przeznaczonych do składowania - do instalacji posiadającej

status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i obsługującej region, w

którym działa przedsiębiorca,

b) przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i

unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa

w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach.

Wyłoniona przez Gminę firma spełnia wszystkie warunki.

Decydującym argumentem niewykluczenia ze względu na złamanie “zasady

bliskości” był jednak fakt złamania zasady konkurencyjności w tym zakresie z uwagi na

określenie w wojewódzkim planie gospodarki odpadami dwóch Regionalnych Instalacji

Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu.

Kierujący się tylko “zasadą bliskości” gmina Tarnobrzeg organizując obowiązek

przetargowy wynikający z ustawy musiałaby za każdym razem dopuścić tylko jednego

wykonawcę, Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. posiadającą instalacje RIPOK w

Tarnobrzegu. Gdyby gmina uznała zarzuty firmy A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. dotyczące

“zasady bliskości” i odrzuciła z przetargu firmę MZK Stalowa Wola, RIPOK nie zostałby

32

wybrany z wykorzystaniem konkurencyjnych procedur przewidzianych przez przepisy p.z.p.,

przez co wyeliminowana zostaje możliwość wykorzystania potencjału MZK w Stalowej Woli.

Takie działanie zamawiającego stanowiące zaniechanie stosowania procedur

przewidzianych p.z.p. kwalifikuje się do wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia

dyscypliny finansów publicznych. Dlatego na bezpośrednie rozstrzygniecie w tej sprawie

znaczenie miały przepisy o ochronie konkurencji (art. 9 i 10 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów) i klóre w zasadniczy sposób wpłynęły na rozumienie

przepisów p.z.p. oraz u.e.p.g. na gruncie stanu faktycznego. Gmina nie może zaakceptować

czynności, która naruszałaby imperatywne przepisy usuwy o ochronie konkurencji i

konsumentów, jako jednocześnie pozostające w zgodzie z przepisami p.z.p. oraz u.e.p.g.

Kłóci się to z podstawowymi regułami interpretacji systemowej.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w

postępowaniu w charakterze uczestnika.

W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł, co następuje:

W odniesieniu do ujęcia w ofercie Przystępującego ujemnych elementów

rozliczeniowych:

Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5.710.325,04

zł brutto. Wskazana cena jest wartością dodatnią i, o czym szerzej poniżej, jak najbardziej

realną, rynkową, tj. ceną odpowiadającą kosztom, jakie wykonawca ponosiłby w związku z

realizacją przedmiotu zamówienia oraz uwzględniającą rozsądny zysk. Na marginesie

powyższego dodać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za

cenę 6,370.725,60 zl brutto, tj. cenę wyższą od ceny Przystępującego jedynie o ok. 660.000

zł.

Tak określona przez Przystępującego cena oferty odpowiada wymogom SIWZ, w

szczególności wyrażonym w pkt XIV SIWZ. Zgodnie z pkt XIV ppkt 1 SIWZ: „Cena -- należy

przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o

cenach (Dz.U, Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich

jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia (...)”.

O tym, jakie elementy składają się na cenę w rozumieniu zapisów SIWZ oraz

obowiązujących przepisów prawa, przesądza treść Formularza oferty. Zgodnie z

Formularzem oferty, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli wskazać cenę

za wykonanie przedmiotu zamówienia (cena = A+B) oraz elementy, które składają się na tą

33

cenę, tj. cenę odbioru i transportu odpadów (A) oraz cenę zagospodarowania odpadów (B).

Okolicznością bezsporną jest, że w przypadku Przystępującego zarówno wartość A, jak i B

podana w jego ofercie jest wartością dodatnią (A =3.455.835,84 zł, B = 2.254.489,20 zł).

W tym dodać należy, że Zamawiający nie zawarł w zapisach SIWZ żadnych

dodatkowych wymogów odnośnie sposobu kalkulowania, czy to ceny jako takiej, czy to cen

podanych w Formularzu ofertowych jako ceny A i B. W pkt XIV ppkt 3 SIWZ Zamawiający

wskazał jedynie, że „cena oferty (a więc cena wyliczona jako A+B - przypis Przystępującego)

powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z

ubezpieczeniem, podatkami, kosztami pracowniczymi, narzutami, zyskiem, ewentualnymi

upustami, itp.). Oferowana cena musi zawierać wszystkie składniki kosztów wynikające z

opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wymagania i informacje Zamawiającego

zamieszczone w SIWZ - musi zawierać także wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia". Zapisy SIWZ nie przesądzały jednak, w jaki sposób wykonawca winien

zawrzeć w ofercie wspomniane w SIWZ upusty. Nie zawierały także zapisów, które

wykluczałby możliwość zastosowania ujemnych elementów rozliczeniowych będących

wynikiem zastosowania przez wykonawcę tychże upustów.

W tej sytuacji bez znaczenia prawnego pozostaje okoliczność, iż Przystępujący dla

potrzeb wyliczenia wartości B - cena zagospodarowania odpadów - przyjął wartości ujemne

oraz wartość 0 zł (zagospodarowanie zużytych opon).

Wobec braku jednoznacznych zapisów SIWZ zakazujących taki sposób ujęcia ceny

ofertowej, nie sposób postawić Przystępującemu zarzutu, że jego oferta pozostaje w

sprzeczności z treścią SIWZ.

W orzecznictwie dotyczącym omawianej kwestii konsekwentnie przyjmowany jest

bowiem pogląd, że stawiając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ

należy wskazać konkretny zapis SIWZ, z którym oferta wykonawcy pozostaje w

sprzeczności. Co przy tym istotne, dla ustalenia „niezgodności" złożonej oferty z treścią

SIWZ rozstrzygająca jest literalna treść zapisów SIWZ, na co zwraca uwagę chociażby Sąd

Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt X1S Ga 731/14.

Za chybiony uznać należy także zarzut, iż przyjęcie przez Przystępującego ujemnych

elementów rozliczeniowych przesądza o niezgodności treści jego oferty z ustawą.

Odwołujący, stawiając ten zarzut, wskazuje, że wartości te winny być traktowane jako ceny

jednostkowe, o których mowa w art, 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o

informowaniu o cenach towarów i usług. Jednakże stanowisko to nie znajduje oparcia w

zapisach SIWZ, które wprost nie odwołują się ani do pojęcia ceny jednostkowej, ani do

wskazanego przepisu. Nie czynią tego także przepisy ustawy - Prawo zamówień

publicznych, które z kolei odwołują się wyłącznie do pojęcia „ceny", zdefiniowanego w art. 3

34

ust. 1 pkt 1 ww, ustawy (zob. np. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2015r. sygn. akt KIO

1246/15). Nie jest więc w niniejszej sprawie tak, jak twierdzi Odwołujący, że obowiązkiem

wykonawcy było zaoferowanie „dodatnich" oraz większych niż 0 cen jednostkowych.

Poprawność przyjętego przez Przystępującego do postępowania mechanizmu

wyliczenia ceny ofertowej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej (Izby). I tak: w wyroku z dnia 12 lutego 2014r.; sygn. akt KIO 197/14, czytamy:

„Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie

uzasadniał twierdzenia, iż wskazanie w formularzu cenowym wartości "0,00" przez

Wykonawcę stanowiło o sprzeczności oferty z ustawą. W ocenie Izby, dla uznania

niezgodności oferty z definicją ceny przesądzające znaczenie mogłaby mieć jedynie cena

oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu w formularzu

cenowym i przeniesiona do formularza oferty w pkt 1, co pozostaje w zgodzie z jednolitym

stanowiskiem orzecznictwa".

Z kolei w uchwale Izby z dnia 4 marca 2015r., sygn, akt KIO/KD 12/15, wskazano: „Z

ustaleń Prezesa UZP wynika, że dwóch wykonawców (Małopolskie Przedsiębiorstwo

Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. oraz ASA EKO Polska Sp. z o.o. - Lider konsorcjum;

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. - Członek

konsorcjum) skalkulowało cenę ofertową ujmując w formularzu cenowym w pozycji

dotyczącej segregowanych odpadów, ceny jednostkowe ujemne, Prezes UZP uznał, że

ujemna cena jednostkowa jest niezgodna z przepisami prawa, w tym z art. 3 ust. 1 pkt 1

ustawy o cenach. Izba nie podziela stanowiska Prezesa UZP. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp,

ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. I

pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050 zpóźn. zm.). Z kolei

zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez pojęcie cena należy rozumieć wartość

wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić

przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarowy i usług

oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)

pod/ega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena

zaoferowana przez Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o.

wyniosła brutto l.855.008,00 zł, zaś przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASA EKO Polska Sp. z o. o. - Lider konsorcjum oraz

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkeł Kraków Sp. z o.o. - Członek

konsorcjum) brutto ł.395.360,00 zł. Bezsporne jest więc, ż.e cena zaoferowana przez obu

wykonawców za realizację zamówienia jest wartością dodatnią i Zgodną z przepisami

przywołanymi powyżej. W omawianym przypadku Jzba stanęła na stanowisku, że podana

przez powyższych wykonawców wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze

35

składników wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust,

swoisty rabat jakiego wykonawcy udzielili Zamawiającemu w zakresie odebranych od

zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu

wpływ miała sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego tytułu

przychodów. Faktem powszechnie znanym jest to, iż wykonawcy uzyskują przychody ze

sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby

wartość ujemna podana przez wykonawców w ofercie w omawianym powyżej zakresie

stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty

wykonawcy z przepisami prawa, ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest

regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na

wysokość ceny, co bez wątpienia miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę

powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy

Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach."

Odwołujący wskazał nadto, że zastosowanie przez Przystępującego do postępowania

ujemnych elementów rozliczeniowych stanowi jednocześnie błąd w obliczaniu ceny, o którym

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wniosek ten, jak wynika z uzasadnienia odwołania, jest

konsekwencja przyjęcia przez Odwołującego, że treść złożonej przez Przystępującego do

postępowania oferty jest niezgodna z treścią ustawy i treścią SIWZ. Odwołujący nie

przedstawia w tym zakresie dalej idącej argumentacji. W tej sytuacji, wykazanie, że zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach

faktycznym niniejszej sprawy, winno skutkować przyjęciem, że także zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie potwierdził się.

Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący

podniósł, że Odwołujący bardzo wąsko określił okoliczności faktyczne stanowiące podstawę

tego zarzutu. Odwołujący, stawiając zarzut, wskazuje wyłącznie na fakt zaoferowania przez

Przystępującego do postępowania cen ujemnych i ceny 0 zł, które to, zdaniem

Odwołującego, są całkowicie „oderwane od rzeczywistych kosztów świadczenia”.

Odwołujący nie kwestionuje przy tym sposobu dokonania przez Przystępującego do

postępowania wyceny pozostałych elementów przedmiotu zamówienia. Nadto, Odwołujący

wskazuje na określenie przez Przystępującego do postępowania w jego ofercie ceny za

zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na poziomie niższym niż cena

oferowana innym podmiotom, w tym Odwołującemu, co ma także stanowić podstawę do

przyjęcia, iż Przystępujący do postępowania w sposób nienależyty wykorzystuje udzieloną

mu pomoc publiczną.

36

Przechodząc do szczegółowego uzasadnienia podniesiono, że czyn nieuczciwej

konkurencji, wskazany przez Odwołującego, polegający na naruszeniu normy art. 15 ust. 1

pkt 1 UZNK, został uregulowany następująco „czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż

towarów łub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców".

Przepis ten dotyczy zatem tzw. zaniżania cen. Zaniżaniem cen jest zjawisko

gospodarcze, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, czyli takie zaniżanie

cen, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę

straty, czyli tzw. sprzedaż ze stratą. Chodzi tutaj o negatywny wynik działalności

przedsiębiorcy w określonym segmencie, a nie o stratę na każdej sztuce towaru czy też

każdej usłudze (por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red, Prof.

J. Szwaji 2. Wydanie, C.H. Beck, Warszawa, 2000r, str. 551 i nast.). Przystępujący do

postępowania nie ponosi strat w związku z koniecznością tzw. doczyszczenia odpadów

zebranych w sposób selektywny, niemniej jednak, nawet gdyby straty takie ponosił,

Odwołujący nie wykazał, by sytuacja ta przekładała się na niedoszacowanie ceny ofertowej

jako takiej, tj. by Przystępujący miał osiągnąć negatywny wynik finansowy na realizacji

całości zamówienia. Takie oczekiwanie względem Odwołującego jest tym bardziej zasadne,

jeśli uwzględni się, jak niewielka jest różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego do

postępowania a ceną Odwołującego,

Na marginesie powyższego, warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

o sygnaturze akt XXIII GA475/09, w którym czytamy: „Sąd nie znalazł także przesłanek

świadczących o tym, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w z w. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

przyjęcie, że upust w cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Zarzut ten wymagał udowodnienia przez skarżącego, że zastosowany przez X Sp. z o.o. i

pozostałych wykonawców upust cenowy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to wiązało

się z koniecznością dokonania przez skarżącego przekonywującej i wystarczająco

pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero wykazałaby słuszność

omawianego zarzutu. Taka analiza nie została jednak w niniejszym postępowaniu

przeprowadzona. Skarżący Jedynie w sposób wybiórczy powołał się dla poparcia swojego

stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie oddaje faktycznych stosunków rynkowych,

W konsekwencji należało uznać, że omawiany zarzut nie został przez skarżcjcego

udowodniony".

A zatem, konkludując, należy wskazać, że samo postawienie zarzutu dokonania

czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie, że „poszczególne elementy oferty MZK

37

Stalowa Woła, jak i w konsekwencji oferta tego wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji" to stanowczo za zbyt ogólne postawienie zarzutu, będące

jedynie hipotetycznym stwierdzeniem. Aby wykazać, że rzeczywiście doszło do dokonania

czynu nieuczciwej konkurencji należało w sferze dowodowej wykazać, że cena ofertowa

MZK, była ceną zaoferowaną poniżej kosztów, w celu eliminacji konkurencji. Dowód taki nie

został tymczasem przez Odwołującego przeprowadzony.

Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez Przystępującego do postępowania ceny

za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych odpadów wskazanej na poziomie 183 zl neito, w

sytuacji gdy w korespondencji z innymi podmiotami Przystępujący wskazywał jako cenę

obowiązującą cenę 210 zł netto, wskazano, że przepisem wskazywanym przez

Odwołującego stanowiącym, według odwołującego, podstawę prawną dla tegoż naruszenia,

ma być art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. Przepis art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK brzmi

następująco: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez: rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane

traktowanie niektórych klientów." Przepis ten dotyczy zatem zakazu, którego przedmiotem

jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen czy

upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla, które

jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione. Taka

sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Po pierwsze, Odwołujący, pismem z dnia 21 października 2015r. zwrócił się do

Przystępującego z prośbą o udzielenie informacji odnośnie możliwości zagospodarowania w

instalacji wykonawcy zmieszanych odpadów komunalnych i kosztów z tym związanych. W

odpowiedzi na to pismo, Przystępujący do postępowania w dniu 27 października 2015r.

wyraził gotowość przyjęcia do przetworzenia takich odpadów, wskazując (cyt.:), że „koszt

zagospodarowania 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 w naszej Instalacji dla nowo

zawieranych umów wynosi w chwili obecnej 210 zł netto plus 8% VAT+226,80 zł”.

Odwołujący przed złożeniem ofert w niniejszym postępowaniu nie wystosował do

Przystępującego do postępowania zapytania, jak koszt ten będzie kształtował się w roku

2016 r. i w latach następnych, na które to lata przypada okres realizacji przedmiotu

zamówienia.

Okoliczność ta jest o tyle istotna, o ile w latach poprzednich Przystępujący do

postępowania faktycznie różnicował tzw. „cenę na bramie" instalacji dla gmin, które w drodze

porozumienia międzygminnego przekazały gminie Stalowa Wola obowiązki w zakresie

budowy instalacji regionalnej, a więc gmin, które uczestniczyły w procesie inwestycyjnym,

wynikiem którego jest wybudowanie przez Przystępującego do postępowania instalacji

38

RIPOK. Gminy te uiszczały opłatę niższą niż gminy w porozumieniu tym nie uczestniczące

(przedsiębiorcy przekazujący odpady pochodzące z tych gmin).

Z różnicowania tych cen, Przystępujący do postępowania zrezygnował w roku 2016,

podejmując stosowna uchwalę Zarządu Spółki, przyjmującą jednolity cennik za

zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji. Uchwała ta została

podjęta 31 grudnia 2015 r., sam zaś cennik został opublikowany na stronach internetowych

Spółki w styczniu 2016r., niemniej decyzja w tym przedmiocie została podjęta przez Spółkę

wcześniej i w razie otrzymania stosownego zapytania ze strony Odwołującego, informacja ta

zostałaby Odwołującemu przekazana.

Okoliczność, iż Odwołujący nie pozyskał od Przystępującego do postępowania

danych, które być może pozwoliłby mu w odmienny sposób skalkulować własną cenę

ofertową, nie może stanowić o naruszeniu przez Przystępującego do postępowania zasad

uczciwej konkurencji. Uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez

Odwołującego, można oczekiwać od niego podwyższonej staranności w tym zakresie.

Po drugie, niezależnie od powyższego dodać należy, że budowa regionalnej instalacji

do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) przez Przystępującego do postępowania

została, jak słusznie wskazuje Odwołujący, dofinansowana ze środków publicznych. Na

etapie pozyskiwania tego wsparcia, Przystępujący do postępowania musiał przedstawić

instytucjom udzielającym wsparcia finansowego model finansowania inwestycji, w którym

należało przedstawić planowane przychody z realizacji inwestycji i uzasadnić cenę „na

bramie", jaka będzie obowiązywała w okresie trwałości projektu, W modelu tym

Przystępujący do postępowania założył zróżnicowanie cen „na bramie" dla podmiotów (gmin)

objętych porozumieniem i gmin spoza porozumienia. Rozwiązanie to zostało zaakceptowane

przez Ministerstwo Środowiska i Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska jako zgodne z

obowiązującym prawem i uzasadnione w okolicznościach faktycznych sprawy. Gminy

uczestniczące w porozumieniu ponosiły bowiem koszty związane z realizacją

przedsięwzięcia, z drugiej zaś strony, na etapie eksploatacji inwestycji, gwarantowały

skierowanie do instalacji celem przetworzenia całego strumienia odpadów pochodzących z

ich terenu (w tym tzw. odpadów surowcowych). Gmina Tarnobrzeg, mimo wcześniejszych

założeń, nie została członkiem porozumienia międzygminnego, o którym mowa, niemniej

model finansowy przedłożony celem uzyskania dofinansowania zakładał, iż dla osiągnięcia

rezultatu finansowego inwestycji konieczne jest pozyskanie odpadów także z terenu tej

gminy.

Wobec poważnego, za oczywiście bezzasadny uznać należy także zarzut

„nadużycia" przez Przystępującego do postępowania pomocy publicznej. Abstrahując w tym

miejscu od oceny, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z pomocą publiczną,

39

wskazać należy, że Przystępujący do postępowania nie wykorzystuje udzielonego mu

wsparcia finansowe w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Przeciwnie, cena „na

bramie" instalacji oraz ta oferowana w przetargach jest ustalana na zasadach określonych w

Modelu finansowym inwestycji, który był przedmiotem oceny i akceptacji ze strony

podmiotów udzielających dofinansowania.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia “zasady bliskości”, Przystępujący

podniósł, że Odwołujący, powołując się na art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. ztn.; dalej jako: „u.o.") wskazał, że odpady, z

uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności

poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Ponadto, na mocy art. 20 ust. 2 u.o.,

odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,

uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną

technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

Zdaniem Odwołującego, powyższe przepisy, jak również wyrażone w ustawie o

odpadach cele gospodarki odpadami, poparte przywołanymi w treści odwołania przepisami

prawa Unii Europejskiej, definiują zasadę bliskości w bardzo ograniczony, a jednocześnie

prosty sposób, tj. jako najbliższą odległość pomiędzy miejscem powstania odpadów a

zadeklarowaną przez wykonawcę instalacją, w której zamierza on przetworzyć te odpady.

Taka teza ma znajdować również potwierdzenie, zdaniem Odwołującego, w orzeczeniu KIO

z dnia i 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15, którego to fragment Odwołujący

przywołuje w swym odwołaniu. Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnianie.

Stawiając taki zarzut, Odwołujący pomija, iż kwestie gospodarowania odpadami

komunalnymi uregulowane zostały przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: ustawa u.e.p.g.). Przepisy tej ustawy

stanowią, regulację szczególną względem przepisów ustawy o odpadach, co znajduje

potwierdzenie w treści art. 1a u.e.p.g., zgodnie z którym w sprawach dotyczących

postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie

stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z

późn. zm.).

Kwestia przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia we

właściwej instalacji uregulowana została w art. 9e ust. 1 pkt 2 u.e.p.g. w ten sposób, że

podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do

przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów

komunalnych oraz odpadów do regionalnej do zielonych bezpośrednio instalacji

przetwarzania odpadów komunalnych. O tym, które instalacje do przetwarzania odpadów

40

komunalnych są właściwe do przetwarzania odpadów pochodzących z danego regionu

gospodarki odpadami decydują przepisy prawa miejscowego, tj. uchwały Sejmiku danego

województwa w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami

komunalnymi. Dopiero przetworzenie zmieszanych odpadów komunalnych poza regionem

gospodarki odpadami, w którym zostały one wytworzone stanowi, po myśli art. 173 ust. 1

u.o. w zw. z art. 20 ust. 7 pkt 1 u.o., naruszenie obowiązujących przepisów prawa. W

przypadku zmieszanych odpadów komunalnych zasada bliskości, o której mówi Odwołujący,

jest więc realizowana na poziomie regionów gospodarki odpadami komunalnymi. Podmiot

odbierający zmieszane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości nie ma więc

obowiązku dokonywania wyboru regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów poprzez

pryzmat odległości, jaka dzieli instalacje od gminy, z której odbierane są odpady.

Jak wynika z załącznika nr 1 do Uchwały Nr XXIV/410/!2 Sejmiku Województwa

Podkarpackiego z dnia 27 sierpnia 2012 r., Tarnobrzeg i Stalowa Wola należą do tego

samego Regionu Północnego Województwa Podkarpackiego gospodarki odpadami, a co za

tym idzie Przystępujący do postępowania przewożąc odpady z Tarnobrzegu do Stalowej

Woli nie będzie wywoził ich poza region gospodarki odpadami, w którym odpady te powstały,

co za tym idzie Przystępujący nie naruszy przepisów odnoszących się do omawianych

kwestii, w szczególności zaś zasady bliskości. Przystępujący odwołał się do stanowiska

zawartego w wyroku Izby z dnia 10 lipca 2013 r., sygn, akt KIO 1534/13.

Na marginesie powyższego dodano, że cytowane przez Odwołującego orzeczenie

Izby wydane w sprawie o sygn, akt KIO 1666/15 odnosi się do zupełnie innego stanu

faktycznego, w którym zamawiającym był Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana

Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, a

przedmiot zamówienia obejmował świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i

zagospodarowania odpadów medycznych. Należy podkreślić, że względem odpadów

medycznych stosuje się inne zasady niż względem odpadów komunalnych, o czym stanowi

art, 20 ust, 3 pkt 2) w zw. z art. 20 ust. 4 u.o. Zgodnie z tymi przepisami, zakazuje się

unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na

którym zostały wytworzone oraz przywozu na obszar województwa tych odpadów,

wytworzonych poza obszarem tego województwa, Wybrany przez Odwołującego cytat z

orzeczenia KIO 1666/15 ma więc charakter wybiórczy i dopasowany pod tezę Odwołującego,

w związku z czym w żadnym razie nie można używać go jako argumentu za poparciem tez

stawianych w odwołaniu.

Reasumując powyższe wskazać należy, że zaoferowanie przez Przystępującego do

postępowania zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych objętych

przedmiotem zamówienia w należącej do niego, a zlokalizowanej w Stalowej Woli,

41

regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) nie stanowi

naruszenia obowiązujących przepisów prawa. Nie świadczy to lakżc o niezgodności treści

oferty Przystępującego z treścią S1WZ, skoro wymóg zagospodarowania odpadów w

instalacji regionalnej zlokalizowanej w Tarnobrzegu nie został w SIWZ wyrażony wprost.

Odnośnie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł,

że w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia

za cenę 5.710.325,04 zł, co stanowi kwotę niższą o ponad 30% od wartości zamówienia. W

takich okolicznościach Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty, mających

wpływ na wysokość ceny. Jak dalej wskazywał Odwołujący, dnia 19 stycznia 2016 r. zwrócił

się on do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco

niskiej ceny. Z kolei Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2016 r., poinformował

Odwołującego o odmowie udostępnienia wyjaśnień Przystępującego, argumentując, że „ze

względu na trudność oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od

elementów jawnych oraz ze względu na jaki, że poszczególne elementy pisma tworzą jedng

spójną całość, takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne (...)". Ponadto,

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający udostępnił tylko i wyłącznie Przystępującemu

szczegółowe wyliczenia, stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które

to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć Przystępującemu przy formułowaniu wyjaśnień co

do rażąco niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art.

96 ust. 3 Pzp. W dalszej części Odwołujący prezentuje szeroki wywód prawny nt. zasady

jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i tajemnicy przedsiębiorstwa.

W podsumowaniu tych rozważań, Odwołujący wskazał, że „(...) bezprawne zaniechanie

odtajnienia wyjaśnień co do elementów oferty MZK Stalowa Wola, mających wpływ na

wysokość ceny, utrudniła Odwołującemu zweryfikowanie, czy oferta (a została prawidłowo

zbadana i oceniona przez Zamawiającego, i czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne

jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym także samego uzasadnienia utajnienia

wyjaśnień (o ile takie zostało przedstawione przez MZK Stalowa Wola), Dopiero po

zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień, Odwołujący będzie mógł dokonać pehej weryfikacji

prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty w odniesieniu do aspektu

rażąco niskiej ceny". Tak postawiony zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

42

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w

orzecznictwie KIO, „przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, ii zastrzegane informacje mogą znajdować się

takie w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę należy stosować

do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu" (wyrok KIO z dnia 18 września

2015 r.,sygn. akt KIO 1947/15).

Przystępujący w treści wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść tych

wyjaśnień oraz dołączone do nich załączniki oraz wykazał ziszczenie się wszystkich

przesłanek koniecznych dla skutecznego utajnienia wyjaśnień.

Odwołujący stawiając tezę przeciwną, zgodnie z arl. 190 ust. 1 Pzp, winien był

wykazać, że zastrzeżenie to było nieskuteczne. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14

września 2015r., sygn. akt KIO 1809/15 i nast., „to odwołujący, formułując zarzuty

nieuprawnionego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji w treści

odwołania w zasadzie, poza odniesieniem się do zasadności zastrzeżenia tajemnicą

przedsiębiorstwa "Metodyki realizacji zamówienia" i wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę

w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie odniósł się do innych dokumentów, zawierających

informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Cytował szeroko literaturę i orzecznictwo.

Niemniej jednak nie przedstawił jadnych argumentów wskazujących na to, dlaczego

określony dokument (zawierający dane informacje) nie może być objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa. Przeciwnie - jak podnosił -- oczekuje, że to Izba zbada zasadność

zastrzeżenia każdego z zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów. Pamiętać jednak

należy, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tak więc to odwołujący,

w tym przypadku wykonawca, powinien był wykazać, opierając się chociażby na jawnym

zestawieniu dokumentów, które tą tajemnicą zostały objęte (18 dokumentów w ofercie

wykonawców BPK), że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzja o ich

nieodtajnianiu w tym stanie faktycznym i w odniesieniu do wprost wskazanych dokumentów

była nieprawidłowa. "Skoro skarżący twierdzi, że informacje zastrzeżone przez, wykonawców

nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, winien przedstawić dowody dla

stwierdzenia tych faktów. Na etapie postępowania przed KIO, (...) to skarżący, jako strona

atakująca powinien podważyć słuszność decyzji zamawiającego, to na nim spoczywa ciężar

dowodu" (wyrok SO w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2011 r„ sygn. akt VCa 3061/11)" (wyrok

KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15),

Przystępujący ma świadomość, że nie wszystkie elementy jego pisma mają charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa (np. powołane w nim orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

43

waloru takiego nie posiada), jednak ze względu na trudność oddzielenia elementów pisma

objętych tajemnicą od elementów jawnych, jak również takt, że poszczególne elementy

pisma tworzą jedną, spójną całość, takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest

zasadne (por. np. wyrok KIO z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt KIO 1894/15),

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO

2239/13, KIO 2240/13: Izba zważyła, że skoro poza wszelkim sporem jest okoliczność

podjęcia przez Zamawiającego takiej, a nie innej decyzji, nie ma znaczenia, w jakim trybie

została podjęta, aie czy materialnie jest prawidłowa - nieudostępnionc informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Jakkolwiek w części wyjaśnień MPO rzeczywiście znajdują się

jedynie informacje ogólne na temat właściwości i sposobu działania spodki, które są nie tylko

powszechnie znane, ale także były powoływane przez Przystępującego MPO przed Izbą, i

jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. To jednak z tych samych względów

nakazywanie odtajnienia poszczególnych części wyjaśnień nie miałoby żadnego wpływu na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W pozostałym zakresie dotyczącym

konkretnych danych o kosztach i innych wielkościach ekonomicznych, wyjaśnienia zawierały

tzw. dane wrażliwe spółki posiadające dła niej znaczną wartość gospodarczą".

W innym orzeczeniu, Izba stwierdziła, że ,,(...) naruszenie przez Zamawiającego art.

8 ust. 1-3 i arf. 96 ust. 3 pzp nie ma i nie może już mieć istotnego wpływu na wynik

prowadzonego przez niego postępowania, a zatem według art. 192 ust. 2 pzp nie może

skutkować uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie informacji, które nie mają

charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek

wpływu na ustalony przez. Zamawiającego wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że

Odwołujący, pomimo że nie znał częściowo wyjaśnień Przystępujących co do elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu

podnieść zarzuty naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp, które Izba rozpoznała i

uznała za niezasadne. W konsekwencji nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w

przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie moje przynieść zmiany

wyniku postępowania, tj. wyboru oferty Przystępującego ZRUG jako najkorzystniejszej.

Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy

bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podłego odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w

niniejszym, wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach

faktycznych podlegałoby odrzuceniu" (wyrok KIO z dnia 03 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO

561/15).

Przekładając powyższe orzeczenia na przedmiotową sprawę, podkreślić trzeba, że

nawet przy przyjęciu, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy

44

informacje ogólne dot. Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, i tak brak

podstaw do uwzględnienia odwołania z mocy art. 192 ust. 2 Pzp.

Osobno należy potraktować uwagi Odwołującego co do udostępnienia protokołu i

załączników do protokołu postępowania. Sposób działania Zamawiającego w tym aspekcie,

tj. udostępnienie Przystępującemu ww. dokumentów, ma rzekomo faworyzować

Przystępującego i stanowić uzasadnienie dla naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3

Pzp.

Niestety, Odwołujący nie rozwija szerzej tego wątku w odwołaniu, formułuje jednak

taki zarzut i wskazuje, że Zamawiający “(...) udostępnił tylko temu wykonawcy

(Przystępującemu) szczegółowe wyliczenia, stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu

zamówienia, które to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć MZK Stalowa Wola przy

formułowaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, oraz które nie były przekazane innym

wykonawcom". Odwołujący nie bierze bowiem w ogóle pod uwagę, że kwestie związane z

udostępnianiem protokołu i załączników do protokołu reguluje Rozporządzenie Prezesa

Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458; dalej jako: „Rozporządzenie").

Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia, zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do

protokołu na wniosek, Natomiast, zgodnie z § 5 ust. 5 Rozporządzenia, zamawiający

udostępnią wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. Powyższy zarzut

Odwołującego należy więc skwitować stwierdzeniem, że nic nie stało na przeszkodzie, aby

taki wniosek do Zamawiającego złożył i w ten sposób uzyskał informacje, o które ubiega! się

Przystępujący. Nie sposób jednak dojść, w jaki sposób korzystanie z uprawnień

przewidzianych Rozporządzeniem, stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł, że jego

cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Przywołany przepis nie zawiera wprawdzie legalnej definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny",

niemniej - jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie - „Ceną rażąco niską w stosunku

do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a

rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu

wykonawcy, bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest więc

ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosz/ów prac składających się na dany

przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów, i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej

branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technołogiczno-organizacyjny oraz obecność i

45

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działający cif (tak np.

KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2810/12).

Przystępujący do postępowania w złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1

Pzp wyjaśnieniach wskazał, jakie poniesie koszty w związku z wykonaniem przedmiotu

zamówienia, przy czym wysokość tych kosztów udokumentował stosownymi dowodami, w

tym m. in. kalkulacją kosztów transportu odpadów, dowodami wskazującemu na wysokość

cen za sprzedaż surowców wtórnych. Wykonawca wskazał także właściwe dla siebie i

niedostępne innym wykonawcom okoliczności, które pozwolimy mu na przyjęcie wskazanych

w wyjaśnieniach kosztów na takim, a nie innym poziomie, w szczególności na poziomie

niższym niż w poprzednim okresie, w którym jako wykonawca wspólnie ubiegający się o

zamówienie obsługiwał Zamawiającego. Zestawienie kosztów, jakie Przystępujący poniesie

w związku z realizacją przedmiotu zamówienia z jego ceną ofertową, prowadzi do wniosku,

iż Przystępujący wykona przedmiot zamówienia z zyskiem. Cena Przystępującego do

postępowania, choć niższa od cen konkurentów, nie ma charakteru „nierynkowego”.

Odwołujący, jak wynika z części wstępnej odwołania, zarzuca Zamawiającemu

przede wszystkim naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie

oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, jak również odrzucenie oferty w sytuacji, gdy

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stawiając taki zarzut,

w zasadzie go nie uzasadnia. Poza przytoczeniem przepisów i poglądów doktryny

dotyczących ciężaru dowodu w postępowaniu wyjaśniającym z art. 90 ust. 1 Pzp,

poprzestaje na ogólnym stwierdzeniu, że „nie sposób, aby MZK Stalowa Wola przedstawił

takie dowody" (tj. dowody wskazujące na rynkowy charakter zaoferowanej ceny (przypis

autora). Trudno więc przyjąć, by zarzut, o którym mowa, został przez Odwołującego

odpowiednio postawiony.

Niemniej, odnosząc się do takiej podstawy prawnej zarzutu Odwołującego wskazać

należy, że Izba przyjmuje wprawdzie, iż „za brak wyjaśnień" uznać należy także taka

sytuację, gdy wyjaśnienia skalane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp są „lakoniczne", niemniej

dotyczy to sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie niosą ze sobą żadnej wartości

merytorycznej. Na sytuację taką Izba wskazuje m, in. w wyroku z dnia 28 października 2014

r.s sygn. akt; KIO 2126/14: “Jak więc wynika z powyżej zacytowanych wyjaśnień (...) Sp. z

o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazało kilka okoliczności, które według niego wpłynęły na

możliwość złożenia wyjątkowo korzystnej cenowo oferty, jednak nie podało żadnych

konkretnych informacji ani o ponoszonych przez siebie kosztach, ani nawet kwot

oszczędności, które uzyskało dzięki wskazanym przez siebie sprzyjającym okolicznościom.

W wyjaśnieniach tych nie znalazła się ani jedna kwota, która mogłaby stanowić dla

46

zamawiającego pożądana informacje. Zatem choć teoretycznie zamawiającemu zostały

udzielone jakieś wyjaśnienia, to zostały udzielone w taki sposób, jakby nie zostały one

złożone w ogóle, ponieważ nic z nich nie wynika i nie zawierają żadnych informacji

przydatnych dla oceny ceny oferty, której zamawiający miał dokonać. W takiej sytuacji

orzecznictwo uznaje, że złożenie wyjaśnień (w znaczeniu "pisma"), z których jednak nie

wynikają żadne konkretne wyjaśnienia (w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za

niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż - jak wskazano powyżej - formalnie one są, ale brak ich

merytorycznie. Ewentualnie takie wyjaśnienia są oceniane negatywnie (w zależności od

tego, czy zamawiający zdecyduje o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie).''

W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Przystępujący do

postępowania złożył wyjaśnienia „merytoryczne" - jak wskazano powyżej - pokazujące, w jaki

sposób zamierza osiągnąć oszczędności w stosunku do innych wykonawców, czy kalkulacji

Zamawiającego oraz potwierdzające, źe założenia Przystępującego w tym zakresie są

poprawne. Słusznie więc Zamawiający przyjął, że ocena wyjaśnień nie prowadzi do wniosku,

iż cena Przystępującego do postępowania może być rażąco niska,

Kolejno, zaznaczenia wymaga, że Odwołujący powołując okoliczności faktyczne

uzasadniające postawiony przez niego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp wskazuje na obowiązki, których realizacja będzie należała w toku realizacji

zamówienia do Przystępującego (pkt 3), konkludując to stwierdzeniem, że „kalkulując cenę

świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele czynników, gdy tymczasem

kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych minimalnych kosztów jej

świadczenia". Odwołujący nie wyjaśnia jednak, dlaczego, jego zdaniem, „kalkulacja MZK

Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych minimalnych kosztów jej świadczenia",

zwłaszcza w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a ceną

Przystępującego wynosi, jak wskazano powyżej, jedynie ok. 660.000 zł.

W tym miejscu przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, w odwołaniu

należy zawrzeć m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów i żądań oraz okoliczności faktyczne i

prawne uzasadniające wniesienie odwołania, przy czym na pojęcie zarzutu składa się - jak

zwraca uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 29 marca 2013r., sygn. akt: KIO 595/13, KIO

597/13 - zarówno przywołane w odwołaniu naruszenie przepisu prawa, jak i uzasadnienie

faktyczne stawianego zarzutu.

Szersze uzasadnienie tego stanowiska znaleźć można m.in. w wyroku Izby z dnia 30

czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1163/10: “Izba podkreśla i stwierdza, ze o tożsamości

zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich

podstawa prawna, do której referują, ale całokształt konkretnych okoliczności, na które się

powołują i opierają. Nie jest wystarczające dla uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na

47

innych okolicznościach faktycznych zarzuty dotyczące np. niezgodności treści oferty,

podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut

tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo tylko dlatego, że odwołują się do tej

samej podstawy prawnej oraz tożsame są następstwa uznania takiego zarzutu. We

wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu konieczne jest wskazanie

konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści oferty z siwz ma polegać

(której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie

w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym innym jest ogólnie sformułowany zarzut

ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom obecnym na rynku dostępu do zamówienia

poprzez zmuszanie ich do zakupu środków czystości, których nie mają w swojej ofercie, a

czym innym konkretne wskazanie sposobu ograniczenia konkurencji przez faktyczne

dopuszczenie produktu tylko jednego producenta. Zamawiający juz w chwili wniesienia

odwołania winien mieć możliwość zapoznania się z konkretnie sformułowanym zarzutem,

wskazującym na czym zasadza się nieprawidłowość jego działań i w jakim zakresie oraz

dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślać się rzeczywistego znaczenia zarzutu i

wypełniać go treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście dopuszczanej w

aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania odwołania przez

zamawiającego."

W tej sytuacji, uwzględniając wskazane orzecznictwo Izby dotyczące pojęcia

„zarzutu", przyjąć należy, że zarzuty odwołania w zakresie „rażąco niskiej ceny" sprowadzają

się do tego, że:

a. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Zamawiający założył, iż

cena za zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie będzie wartością dodatnią, a u

Przystępującego jest to wartość ujemna. Nadto, zdaniem Odwołującego, to niedoszacowanie

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia może wzrosnąć, jeśli spadną ceny sprzedaży

surowców, oraz

b. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro (cyt.:) „administracyjny

nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi wymiernych efektów, bowiem - co

prawda ludzie segregują odpady - tyle, że czynią to w taki sposób, że w odpadach

zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te trafiają

jako tzw. „balast" na składowisko i są obciążone opłatą od składowania",

c. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Przystępujący nie ma

dostępu do korzyści i oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy

kapitałowej,

d. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Przystępujący ponosi te

same koszty pracy,jak inni wykonawcy.

48

Wobec wąskiego określenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę

zarzutów odwołania, przyjąć bowiem należy, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu

dokonania przez Przystępującego do postępowania wyceny pozostałych elementów

przedmiotu zamówienia. Stąd, z daleko idącej ostrożności procesowej. Przystępujący do

postępowania wskazuje, że przywoływanie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą

dalszych okoliczności faktycznych, które miałby wskazywać na rażąco niski charakter ceny

Przystępującego do postenowania, w szczególności wskazywanie kolejnych przyczyn

rzekomego niedoszacowania kosztów oferty Przystępującego, winno zostać uznane za

próbę przedstawienia przez Odwołującego nowych zarzutów, które po myśli art. 192 ust. 7

Pzp winny zostać oddalone.

Odnosząc się natomiast do okoliczności faktycznych powołanych przez

Odwołującego, wyjaśnić należy, że Zamawiający nie przesądził zapisami SIWZ, w jaki

sposób należy ująć koszty wykonania przedmiotu zamówienia w poszczególnych

elementach roziiczeniowych. W tej sytuacji, Przystępujący do postępowania stanął przed

dylematem, w jaki sposób uwzględnić w Formularzu ofertowym zyski, jakie osiąga ze

sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odpadów komunalnych odebranych z terenu

Gminy Tarnobrzeg. Ostatecznie, Przystępujący do postępowania zyski te uwzględnił poprzez

zastosowanie ujemnych elementów rozliczeniowych, niemniej nie jest to równoznaczne z

tym, że w ofercie nie zostały uwzględnione koszty związane z pozyskaniem surowców

wtórnych. Koszt te są ujęte w cenie ofertowej, w sposób odpowiadający wskazanemu

powyżej Modelowi finansowemu zrealizowanej przez Przystępującego inwestycji. Kwestia ta

została wyjaśniona w złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnieniach

ceny.

W tym miejscu wskazać należy wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19

marca 2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia czytamy: „Celem

prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczenie strat,

słuszne jest zatem założenie, że oferent będzie minimalizował swoje koszty poprzez

grupowanie prac, które mogą być wykonane łącznie lub w tym samym czasie, co pozwoli na

czynienie istotnych oszczędności i przekłada się bezpośrednio na zaoferowaną ostatecznie

cenę. (...) Sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi

pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie

przez, niego strzeżoną tajemnicą. (...) Uprawnienie posługiwania się takim pakietem

informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o

uzyskanie zamówienia publicznego i nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jak

wynikało z wyjaśnień skarżącego składanych w toku sprawy, w efekcie planowania i

podejmowania działań w oparciu o ww. księgę zasad, doszło do obniżenia ceny za wspólne

49

prace kilku pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, skoro ogólny koszt był niniejszy,

przełożył się bezpośrednio na mniejszą cenę jednostkową. W efekcie uzyskania niższych

cen dla grup zadań, oferent zobowiązany wypełnić TER stawał jednak w takiej sytuacji przed

problematycznym zagadnieniem, w jaki sposób te oszczędności, a więc -- kolokwialnie

ujmując - ,,koszty ujemne" uwzględnić w poszczególnych pozycjach tabełi. Tytułem

przykładu: skoro koszty mobilizacji sprzętu następują jednorazowo to prawidłowe jest

założenie, że mogą one być ujęte w każdej z kilku pozycji wspólnego działania. (...),

Podobnie można postąpić z uzyskanym upustem na materiały lub usługi - pełny koszt ich

zakupu może być uwzględniony w jednej pozycji (...), zaś w kolejnej pozycji TER można

opisać ceny z uzyskanym rabatem. Ceny wykonania podobnych lub nawet identycznych

robót za jednostkę beda się zatem istotnie różnić, a takie działanie oferenta nie będzie nosiło

błędu. "

Skoro więc koszty tzw. doczyszczenia selektywnej zbiórki są ujęte w cenie ofertowej

Przystępującego do postępowania, to okoliczność, iż Zamawiający odmiennie szacował

koszty zagospodarowania odpadów zebranych selektywnie jest okolicznością nieistotną dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący tymczasem nie przedstawił żadnych

dodatkowych argumentów, ani dowodów, które mogłyby wskazywać, że poziom

uwzględnionych w ofercie Przystępującego do postępowania kosztów doczyszczenia

selektywnej zbiórki jest nieodpowiedni.

Odwołujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że aż 70% odpadów zebranych

u tzw. „źródła" stanowi balast, który musi zostać zeskładowany, niemniej stawiając taką tezę

Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób sytuacja ta przekłada się na cenę ofertową

Odwołującego, ani tym bardziej, że wskazany odsetek jest właściwy dla Przystępującego do

postępowania. Zaznaczenia bowiem w tym miejscu wymaga, iż zastosowanie nowoczesnej

technologii, tak, jak ma to miejsce w przypadku instalacji Przystępującego do postępowania,

pozwala na znaczne ograniczenie ilości odpadów, jakie zostaną ostatecznie zeskładowane.

Wartości uśrednione podawane przez Odwołującego nie są więc właściwe dla

Przystępującego do postępowania.

Także pozostałe „okoliczności faktyczne" podane przez Odwołującego są niczym

więcej, jak ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie przekładają się na tezę

Odwołującego, iż Przystępujący do postępowania nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich

niezbędnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska i argumentację.

50

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w

zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MZK Sp. z o.o. Stalowa

Wola z uwagi na niezgodność oferty z ustawą i treścią SIWZ, wynikającą z faktu

zaoferowania ujemnych cen jednostkowych; z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz

zaoferowanie ceny rażąco niskiej, oraz z uwagi na niezasadne uznanie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu

wyjaśnień MZK Sp. z o.o. Stalowa Wola z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

Przystępujący MZK Stalowa Wola w złożonej ofercie podał, w zakresie wyceny

zagospodarowania odpadów (część B formularza oferty), ceny jednostkowe ujemne oraz

cenę zerową. Zestawienie zaoferowanych jednostkowych cen ujemnych oraz ceny zerowej

przedstawia poniższa tabela stanowiąca, sporządzony przez Izbę na potrzeby niniejszego

uzasadnienia, wyciąg z oferty Przystępującego.

Rodzaj usługi Jedno Cena Ilość Razem łączna Podate Łączna cena stka jednostkowa MG cena odbioru i k VAT zagospodarowa

miary netto zagospodarow (8%) nia brutto zagospodarowa ania netto (kol. 5 + kol. 6)

nia 1 Mg (kol. 3x kol. 4) odpadów

3 5 1 2 4 6 7 Zagospodarowanie

odpadów - 1 750 000,00 - 1 890 000,00 komunalnych Mg - 500,00 zł 3500 8%

zł zł zebranych w

sposób selektywny Zagospodarowanie

Mg - 450,00 zł 10 - 4 500,00 zł 8% - 4 860,00 zł Zużyte baterie i

51

akumulatory Zagospodarowanie

zużyty sprzęt Mg - 210,00 zł 50 - 10 500,00 zł 8% - 11 340,00 zł elektryczny i

elektroniczny Zagospodarowanie

Mg - 500,00 zł 10 - 5 000,00 zł 8% - 5 400,00 zł papieru i tektury

Zagospodarowanie tworzyw

sztucznych, Mg - 500,00 zł 5 - 2 500,00 zł 8% - 2 700,00 zł opakowań

wielomateriałowych , metali

Zagospodarowanie szkła i opakowań Mg - 500,00 zł 15 - 7 500,00 zł 8% - 8 100,00 zł

szklanych Zagospodarowanie

Mg 0,00 zł 20 0,00 zł 8% 0,00 zł zużte opony

W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu, zaoferowanie jednostkowych cen

ujemnych należało zakwalifikować, jako okoliczność skutkującą koniecznością uznania oferty

Przystępującego za niezgodną z ustawą oraz z treścią specyfikacji – a tym samym

podlegajacą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Izba podzieliła w tym

zakresie argumentację Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.

W zakresie niezgodności oferty z ustawą, skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw

do podzielenia kierunku argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, której istota

sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca nie miał obowiązku ofertowania “dodatnich”

oraz większych niż zero cen jednostkowych, gdyż w SIWZ nie było zapisów, które wprost

odsyłałyby, czy to do pojęcia ceny jednostkowej, czy to do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy

z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, jak również z uwagi na to,

że brak jest tego rodzaju odesłania w przepisach samej ustawy Pzp, które z kolei odwołują

się wyłącznie do pojęcia “ceny” zdefiniowanego w art 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.

Zgodnie z art 2 pkt 1 Pzp przez “cenę” należy rozumieć cenę w rozumieniu art 3 ust.

1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.

Przed zmianą dokonaną na mocy art. 19 powołanej ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o

informowaniu o cenach towarów i usług, przepis art 2 pkt 1 Pzp stanowił, że przez “cenę”

należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach

(Dz. U. z 2013 r., poz. 385).

Zarówno w poprzednim kształcie przepisów, jak i obecnie, pojęcie “ceny” definiowane

było i jest w ten sam sposób, a mianowicie – ilekrość w ustawie Pzp jest mowa o “cenie”

należy przez to rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od

towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż

52

towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem

akcyzowym, prze cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Przy definiowaniu ceny poprzez odesłanie do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,

jak i przy definiowaniu ceny poprzez odesłanie do obecnej ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o

informowaniu o cenach towarów i usług, ustawodawca poprzestał na wskazaniu tej jednostki

redakcyjnej, która zawiera podstawową definicję ceny (obecnie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z

dnia 9 maja 2014 r.; wcześniej art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.). Poza

odesłaniem zawartym w art. 2 pkt 1 Pzp pozostawało i nadal pozostaje pojęcie „ceny

jednostkowej” definiowanej w obu z powołanych ustaw (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5

lipca 2001 r.; art. 3 ust. 1 pkt 2 obecnej ustawy z dnia 9 maja 2014 r.). Powyższą okoliczność

czyni się, tak jak w sprawie niniejszej, podstawą do argumentacji, że „ceny jednostkowe” nie

muszą cechować się tym wszystkim, co składa się łącznie na pojęcie „ceny”. Jest to

założenie całkowicie nieuprawnione.

Przekonujący powinien być już sam argument, że pojęcie „ceny”, jako pojęcie

podstawowe i źródłowe obejmuje swoim zakresem także pojęcie węższe – odwołujące się w

swoim definiendum właśnie do tego podstawowego pojęcia („cena” – „cena jednostkowa”,

„cena ryczałtowa”; obrazowo można to ująć, w ten sposób, że „cena jednostkowa” to pewna

„część” zbioru „cena”). Legalną definicję „ceny” należy więc postrzegać, jako nazwę ogólną

mającą więcej niż jeden desygnat (na gruncie ustawy Pzp - nie tylko w postaci ceny

oferty/ceny końcowej) i nie powinno ulegać wątpliwości, że „cena jednostkowa” jest także

desygnatem tej nazwy (pojęcia).

Powyższe znajduje chociażby odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby odnoszącym się

do stosowania przesłanek np. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, w którym ustawodawca expressis

verbis nie posłużył się pojęciem „ceny jednostkowej”, co nie oznacza, że w określonych

stanach faktycznych to właśnie te „ceny jednostkowe” oferty mogą mieć kluczowe znaczenie,

czy to dla uznania zarzutu rażąco niskiej ceny czy niezgodności oferty z treścią specyfikacji

(przykładowo: wyrok KIO 2734/14 z tezą: „Najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się

do wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, dla którego nie ma

znaczenia wycena poszczególnych elementów, które na to wynagrodzenie się złożyły.

Jednocześnie jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania

dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do

ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i

ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”; wyrok KIO 431/15 z tezą: „Zgodnie z

art. 90 ust. 1 p.z.p. to cena ofertowa musi budzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i

oczywistym jest, że zaniżona wycena niektórych elementów cenowych, które wpływają na

całość ceny ofertowej może budzić wątpliwości zamawiającego. Przy kosztorysowym

53

charakterze wynagrodzenia wycena poszczególnych cen jednostkowych ma istotne

znaczenie”; wyrok KIO 437/15 z tezą: „Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys

ofertowy jest przedstawiany jako wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi

podstawę do uznania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej

odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.”, wyrok KIO 343/15 z tezą: „Wystąpienie do

wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na

wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi

znamiona ceny rażąco niskiej”).

Skład orzekający Izby uznaje za z gruntu błędne i nieuprawnione stanowisko, że

skoro odesłanie do definicji legalnej “ceny”, zawarte w ustawie Pzp, ograniczone jest tylko do

punktu dotyczącego pojęcia “ceny” (art 3 ust. 1 pkt 1), a już nie obejmuje punktu, w którym

definiowana jest “cena jednostkowa” (art 3 ust. 1 pkt 2), to tym samym ceny jednostkowe nie

muszą już cechować się tym, co składa się na samą definicję ceny i mogą przykładowo

przyjmować postać wartości ujemnych. Tego rodzaju argumentacja, co do przepisów ustawy

Pzp, przenoszona jest następnie na sposób rozumienia treści siwz – a więc, że skoro

specyfikacja mówi tylko o “cenie” to tym samym (skoro za tym pojęciem ma się kryć jedynie

cena końcowa oferty) nie definiuje już wymogów, co do cen jednostkowych.

Brak odesłania w ustawie Pzp, obok odesłania do definicji “ceny”, także do definicji

“ceny jednostkowej”, należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Z punktu widzenia

poprawności legislacyjnej nie istnieje w ogóle potrzeba stosowania takiego dodatkowego

odesłania do definicji “ceny jednostkowej”, by móc wywieść wniosek, że na gruncie ustawy

Pzp także “ceny jednostkowe” to ceny, które muszą odpowiadać definicji legalnej, do której

ustawa ta odsyła. Sama analiza treści ustawy Pzp nakazuje wniosek, że ustawodawca

mówiąc w art 2 pkt 1 o “cenie”, jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, która ma

jednocześnie zawierać w sobie podatek, nie mówi tylko o cenie końcowej oferty, ale także o

cenach jednostkowych.

Tytułem uwag natury historycznej należy wskazać, że w pierwotnym tekście ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2004.19.177) zawarto już

odesłanie do definicji “ceny” – pozostawało ono niezmienne pomimo szeregu nowelizacji i

merytoryczna istota tego odesłania pozostaje taka sama także przy odesłaniu obecnym,

gdyż sama zmiana odesłania ma charakter jedynie porządkowy, polegający na tym, że w

definicji ceny odwołano się do przepisów nowej ustawy z dnia 9 maja 2014 r., w miejsce

ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.

W pierwotnym tekście ustawy pojęcie ceny jednostkowej występowało w art. 88 oraz

art 150 ust. 1 ustawy. Przepis art 88 stanowił m.in., że zamawiający poprawia omyłki

rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: “w przypadku mnożenia cen

54

jednostkowych i liczby jednostek miar: a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi

ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę

jednostek miar oraz cenę jednostkową”. Przepis ten stanowił także m.in., że „w przypadku

oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa):

a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej

obliczenia”.

Jak widać z powyższego przy wynagrodzeniu innym niż ryczałtowe podane w ofercie

ceny jednostkowe miały nawet większe znaczenie, niż cena końcowa – skoro ustawodawca

przy poprawianiu błędu rachunkowego oferty kładł nacisk właśnie na ceny jednostkowe w

sytuacji, gdy obliczona cena (a więc cena końcowa) nie wynikała z rachunku arytmetycznego

cen jednostkowych i liczby jednostek miar. Uchylenie przepisu art. 88, dotyczącego

poprawiania omyłek rachunkowych, zostało zastąpione regulacją zawartą w art. 87 ust. 2

Pzp. Nie oznacza to jednak wyeliminowania z siatki pojęciowej ustawy pojęcia „cen

jednostkowych”, gdyż te nadal – nawet w szerszym zakresie niż przy brzmieniu art. 88 -

mogą być poprawiane przez zamawiającego (w uzasadnieniu ustawy nowelizującej z dnia 4

września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) wskazano, że „W projekcie wprowadza się istotne

zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.

87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek

rachunkowych (…)”; poza tym pojęcie to funkcjonuje niezmiennie w art. 150 ust. 1 ustawy.

Obecnie, w ustawie Pzp pojęcie “ceny jednostkowej” pojawia się literalnie tylko raz

(art 150 ust. 1 Pzp, podobnie jak w tekście pierwotnym ustawy). Pojęcie to pojawia się razem

z pojęciem ceny całkowitej oferty (art. 150 ust. 1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w

stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano

cenę jednostkową lub ceny jednostkowe).

Powyższe, niezależnie od kontekstu historycznego, jest całkowicie wystarczające dla

uznania, że cena globalna oferty (cena całkowita) i cena jednostkowa to na gruncie ustawy

Pzp pojęcia, które muszą być w sposób jednakowy odkodowywane, konkretnie w sposób

przesądzony art. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że „ilekroć w ustawie jest mowa o

cenie” (podkreślenie Izby) to należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i

ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Ustawodawca od samego początku

przyjął, że na gruncie zamówień publicznych mogą występować obok siebie i ceny całkowite

i ceny jednostkowe. Dla obu tych pojęć zawarł to samo odesłanie – obecnie do art. 3 ust. 1

pkt 1 ww. ustawy. Z tego też względu brak odesłania do definicji ceny jednostkowej (a więc

brak odesłania w art. 2 pkt 1 Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, czy ustawy

wcześniejszej), należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Zawarcie tego dodatkowego

55

odesłania (którego brak jest wykorzystywany do budowania argumentacji na rzecz tego, że

ceny jednostkowe mogą być przykładowo ujemne) byłoby zbędne i wadliwe z punktu

widzenia zasad legislacyjnych. Na gruncie ustawy Pzp samoczynnie występowały i nadal

występują (nawet obok siebie) oba te pojęcia (i ceny całkowitej i ceny jednostkowej), a

ustawodawca od samego początku przesądził w słowniczku zawartym na początku tej

ustawy, że ilekroć w tej właśnie ustawie będzie mowa o cenie to należy to definiować w

określony sposób. Ustawodawca w definicji legalnej nie wskazał, że „ilekroć w ustawie jest

mowa o cenie całkowitej” lecz przepis brzmi „ilekroć w ustawie jest mowa o cenie”. Skoro

więc na gruncie tej ustawy występuje i pojęcie „ceny całkowitej” i „ceny jednostkowej” to oba

te pojęcia muszą być odkodowywane przez pryzmat odesłania zawartego w art. 2 pkt 1 Pzp i

nie ma tu żadnego znaczenia brak dodatkowego i odrębnego odesłania do art. 3 ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 9 maja 2014 r., cz też wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.

W związku z powyższym, skoro art 2 pkt 1 Pzp stanowi wyłącznie o cenie, nie zaś

“cenie oferty/cenie końcowej/cenie globalnej” to należy uznać, że legalna definicja ceny na

gruncie ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno, co do ceny rozumianej, jako należność

wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu umowy (co do ceny oferty), jak i do ceny za

poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa). Jeżeli więc ustawa Pzp

definiuje cenę wyłącznie, jako wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych z

uwzględnieniem podatku, to uznać należy, iż zarówno cena odnosząca się do całości oferty,

jak i cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna

zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem

podatku, jeżeli jest on należny. W konsekwencji, podanie ceny oferty lub ceny jednostkowej,

jako wartości ujemnej należy uznać za niezgodne z wymogiem podania ceny wyrażonej w

jednostkach pieniężnych. Ostatecznie podanie ceny jednostkowej ujemnej czyni ofertę

niezgodną z ustawą.

Należy jednocześnie poczynić w tym miejscu zastrzeżenie, że powyższa ocena

powinna być odnoszona przede wszystkim do sytuacji, gdy ceny jednostkowe mają walor

istotnej części oferty wynikający głównie z faktu, iż stanowią one podstawę rozliczeń między

stronami. Brak jest natomiast podstaw, by powyższe rozważania, co do niezgodności z

ustawą Pzp, odnosić i stosować w tożsamy sposób do sytuacji, gdy wynagrodzenie

wykonawcy ma przykładowo charakter ryczałtowy bądź gdy ceny jednostkowe mają

wyłącznie charakter informacyjny (gdy np. wynagrodzenie jest ryczałtowe, ale zamawiający

żąda jednocześnie kosztorysu z cenami jednostkowymi, lecz kosztorys ten ma jedynie

wymiar informacyjny i obrazujący sposób dojścia do ceny końcowej oferty). W tych

przypadkach mogą aktualizować się ewentualnie inne zarzuty, ale nie zarzut niezgodności z

ustawą z uwagi na uchybienie wymogom wynikającym z definicji legalnej “ceny”.

56

W pierwotnym tekście ustawy Pzp funkcjonowało pojęcie “ceny ryczałtowej”

(przykładowo: powołany art 88). Pojęcie to, choć exresiss verbis, nie występuje obecnie w

przepisach ustawy, stanowi nadal element siatki pojęciowej przepisów regulujących

postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, a cena ryczałtowa stosowana jest

powszechnie w specyfikacjach istotych warunkow zamówienia. Przepis art. 14 Pzp nakazuje

stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Strony mogą więc umówić się o wynagrodzenie ryczałtowe, które znajduje uregulowanie w

przepisach Kodeksu cywilnego i kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości.

W wynagrodzeniu ryczałtowym, cena płacona wykonawcy jest jedna, z góry

określona. Jedynie ta cena ryczałtowa (a nie ceny jednostkowe, gdy są nawet podawane)

jest więc tą wartością, wyrażoną w jednostkach pieniężnych, która stanowi element umowy

zawieranej przez strony i którą kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić

przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę. Ustawodawca wprowadzając definicję

ceny, wyszczególniając przy tym w pierwotnym tekście ustawy “cenę ryczałtową”, dał więc

wyraz temu, że definicję tę (a więc i wymogi, które wynikają z tej definicji) należy odnosić

tylko do ceny ryczałtowej oferty, a nie do cen jednostkowych (jeżeli wymóg ich podania w

ogóle zaistnieje w danym postępowaniu), które to ceny jednostkowe mają w przypadku

wynagrodzenia ryczałtowego jedynie wymiar informacyjny i kalkulacyjny (natomiast nie są

one już cenami, które będą funkcjonowały we wzajemnej relacji stron, jako wartości

determinujące to, ile zamawiający ma zapłacić wykonawcy – w tym przypadku ceny

jednostkowe nie odpowiadają tej części definicji legalnej ceny, która mówi o wartości, którą

kupujący ma obowiązek zapłacić przedsiębiorcy – podkreślenie Izby).

Przykład tego, że wymogi dotyczące ceny, wynikające z legalnej definicji ceny, należy

odnosić w tej sytuacji, tylko do ceny ryczałtowej oferty, może stanowić zastrzeżenie

poczynione przez ustawodawcę w tekście pierwotnym ustawy (art. 88), że przy poprawianiu

omyłki rachunkowej, należało przyjmować, jako prawidłową cenę ryczałtową bez względu na

sposób jej obliczenia (podkreślenie Izby). Inaczej ustawodawca rozłożył natomiast akcenty w

sytuacji wynagrodzenia innego niż ryczałtowe, gdy następowało mnożenie cen

jednostkowych i liczby miar (co jest charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego),

gdzie dla obliczenia ceny przesądzające znaczenie miały właśnie ceny jednostkowe.

Kontekst historyczny Izba przywołała dla uwypuklenia faktu, że już od początku

funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej należało i należy postrzegać

cenę oferty (i jej wewnętrzne elementy), gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem

ryczałtowym, a inaczej, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym.

Konieczność odmiennego spojrzenia na cenę zachowuje aktualność także obecnie, gdyż na

57

gruncie przepisów Kodeksu cywilnego nie zmieniły się różnice dzielące wynagrodzenie

ryczałtowe od kosztorysowego.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, przy wynagrodzeniu

ryczałtowym, w konkteście wymogów wynikajacych z legalnej definicji ceny, nie jest więc

ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z

góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić

wykonawcy). Diamteralnie odmiennie sytuacja wygląda natomiast przy wynagrodzeniu

kosztorysowym, gdzie to właśnie ceny jednostkowe determinują wzajemne rozliczenia stron i

w istocie to te ceny jednostkowe oferty zawierają wartości, które kupujący (zamawiający)

będzie faktycznie obowiązany płacić przedsiębiorcy (wykonawcy). Cena końcowa oferty,

wynikająca z sumowania wartości stanowiących iloczyn cen jednostkowych i przyjętej miary,

ma przy wynagrodzeniu kosztorysowych znaczenie przede wszystkim w kontekście oceny

ofert w kryterium cena. Cena końcowa nie jest natomiast, w przeciwieństwie do

wynagrodzenia ryczałtowego, wiążącą wartością, jaką zamawiający ma zapłacić wykonawcy

– wartość ta determinowana jest natomiast cenami jednostkowymi i z tego też względu, przy

wynagrodzeniu kosztorysowym ceny jednostkowe pełnią tak ważną rolę.

Znajduje to szczególny wyraz w przypadkach, gdy wielkość zamówienia – tak jak w

niniejszej sprawie – jest podawana w wielkościach szacunkowych, a więc orientacyjnych. W

takiej sytuacji, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, na etapie składania oferty pewne i

wiążące pozostają przede wszystkim ceny jednostkowe – to te ceny jednostkowe mówią

zamawiającemu, ile będzie musiał płacić wykonawcy za realizację określonej jednostki

przyjętej miary (w tym postępowaniu za zagospodarowanie 1 Mg odpadów). Uznając sposób

zaoferowania cen jednostkowych przyjęty przez Przystępującego należało by zaakceptować

i ocenić za zgodne z przepisami ustawy Pzp (i w ogóle możliwe do realizacji) postanowienie

umowy o brzmieniu: “Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy w wysokości: 2) – 500 zł

brutto (słownie: minus pięćset złotych brutto) za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych

odpadów komunalnych” (taki stan rzeczy wyniknąłby bowiem z przełożenia treści oferty na

treść umowy, § 6 wzoru umowy). W ocenie Izby, mając na uwadze specyfikę tego

postępowania, a w szczególności sposób jego rozliczenia, wyznaczony postanowieniami

specyfikacji, zaoferowanie jednostkowych cen ujemnych było niedopuszczalne i niezgodne z

ustawą Pzp, z uwagi na wymogi, jakie ustawa ta, poprzez odesłanie z art. 2 pkt 1 Pzp do

definicji legalnej, kształtuje wobec “ceny” - niezależnie od jej nazwy (jednostkowa,

cząstkowa, końcowa, etc.), gdyż istotne jest to, czy “cena” jest w danej sytuacji nośnikiem

wartości, jaką kupujący będzie obowiązany płacić przedsiębiorcy (a nie ceną podawaną

informacyjnie, będącą samym elementem kalkulacji obrazującym jedynie sposób dojścia do

wyliczenia ceny płaconej ostatecznie przez zamawiającego).

58

W niniejszej sprawie jednostkowe ceny ujemne z pewnością nie odpowiadają tej

definicji. I tak jak cena końcowa nie może być na gruncie ustawy Pzp ujemna – i to jest

oczywiste dla wszystkich wykonawców – tak i cena jednostkowa nie może przybierać postaci

wartości ujemnych, jeżeli ta cena jednostkowa jest podstawą rozliczania stron (co koreluje z

tą częścią definicji legalnej ceny, która mówi o wartości, którą kupujący ma obowiązek

zapłacić przedsiębiorcy - podkreślenie Izby), a tym samym jest istotną częścią treści oferty.

Nie jest w ogóle możliwe, by Zamawiający mógł płacić wykonawcy cenę ujemną.

Powyższemu kierunkowi wykładni Izba dawała już wielokrotnie wyraz w swoim

orzecznictwie. Tytułem przykładu należy wskazać na: wyrok z dnia 31 maja 2013 r., sygn.

akt KIO 1153/13, z tezą: „1. Przepis art. 2 pkt 1 p.z.p. stanowi o cenie, nie zaś wyłącznie o

cenie oferty. Nadto, skoro ustawa nie odsyła do definicji ceny jednostkowej, to również w

odniesieniu do takich cen należy stosować definicję zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z

2001 r. o cenach. W konsekwencji na gruncie p.z.p. cena za poszczególne elementy

przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna być wyrażona w jednostkach

pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem VAT, jeśli jest należny. Nie sposób

przyjąć, że wartość ujemna może zostać odniesiona do jednostek pieniężnych oraz, że może

być w niej zawarty VAT, który wykonawca wpłaci na rachunek właściwego urzędu

skarbowego. 2. Nie tylko cena oferty, ale również ceny jednostkowe co do zasady nie mogą

być wyrażone w wartościach ujemnych. Pogląd ten odnosi się zasadniczo do sytuacji, w

której ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia się stron umowy – analogicznie jak w

przypadku tzw. wynagrodzenia kosztorysowego przy robotach budowlanych”; wyrok z dnia

10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, z tezą: „1. Nie podziela się stanowiska, że ujemne

ceny jednostkowe są elementem kalkulacji ceny całkowitej, skoro ceny jednostkowe za tonę

odpadów segregowanych stanowią w myśl umowy podstawę do rozliczeń pomiędzy

zamawiającym i wykonawcą. 2. Świadczenia regulowane p.z.p. mają charakter odpłatny. W

związku z powyższym w myśl p.z.p., jak i ustawy z 2001 r. o cenach rozliczenie za

świadczone usługi ma charakter odpłatny”; wyrok z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO

1386/13, z tezą: „1. Jeżeli zamawiający nie dopuścił podawania w ofercie cen jednostkowych

wyrażających się jako "0", to jednocześnie nie dopuścił cen "ujemnych". Na gruncie ustawy z

2001 r. o cenach w ogólności nie istnieje pojęcie "ceny ujemnej". 2. Z definicji art. 3 ust. 1 pkt

2 ustawy z 2001 r. o cenach nie należy wywodzić, iż na gruncie przepisów p.z.p. jedynie

cena całkowita oferty uzyskana z przemnożenia cen jednostkowych przez zapotrzebowaną

ilość towarów, czy usług może być traktowana jako cena oferty”, wyrok z dnia 14 czerwca

2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, z tezą: „1. Zgodnie z treścią przepisu art. 3 ust.

1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, zaś

art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy definiujący pojęcie "cena jednostkowa" posługuje się pojęciem

59

"cena" zdefiniowanym w przepisie go poprzedzającym – zatem cena jednostkowa również

winna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych i jedynym elementem, który ją odróżnia

od ceny całkowitej jest to, iż cenę taką ustala się za jednostkę danego towaru (usługi) a nie

za całe świadczenie”.

Przedstawiony powyżej sposób wykładni należy przenosić na grunt specyfikacji. W

tej sprawie nie ulega wątpliwości, że ceny jednostkowe są podstawą rozliczenia stron, a więc

nie mogły być cenami ujemnymi.

W rozdziale XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – wskazano, że: „1. Cena –

należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o

cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich

jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia.

Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i

nie ulegną zmianie, poza przypadkami przewidzianymi w umowie. 3. Cena oferty powinna

zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z

ubezpieczeniem, podatkami, kosztami pracowniczymi, narzutami, zyskiem, ewentualnymi

upustami, itp.) Oferowana cena musi zawierać wszystkie składniki kosztów wynikające z

opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wymagania i informacje Zamawiającego

zamieszczone w SIWZ – musi zawierać także wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia. 5. Przy ustalaniu ceny oferty Wykonawca winien uwzględnić również warunki

wykonywania usługi oraz postanowienia wzoru umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację

ceny. 6. Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności

umowy i nie będą podlegały zmianom, poza przypadkami przewidzianymi w umowie. 7.

Cenę oferty należy podać bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Podmiot zagraniczny w

ofercie wpisuje tylko cenę netto”.

W Formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ – przewidziano, że na cenę oferty

(Cena = A + B) składają się następujące elementy: A – cena odbioru i transport odpadów

(ryczałt obejmujący odbiór i transport odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy, odbiór i transport odpadków z PSZOK oraz odbiór,

transport sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów

wielkogabarytowych, odpadów remontowo-budowlanych; B – Cena za zagospodarowanie

odpadów (w tabeli Zamawiający wyspecyfikował m.in. rodzaje usług, obowiązek podania cen

jednostkowych za zagospodarowanie 1 Mg odpadów, podania ceny łącznej, podatku VAT,

oraz łącznej ceny zagospodarowania brutto – zaznaczając, że podane ilości odpadów

zostały oszacowane i mogą ulec zmianie).

W § 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie miesięczne

wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem kosztorysowo

60

ryczałtowym, tj. sumą cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtem

odbioru i transportu odpadów ujętych w Formularzu ofertowym do SIWZ (pkt 4). Podstawą

miesięcznego rozliczenia prac będzie ich rzeczywiste wykonanie rzeczowo-ilościowe

potwierdzone przez Zamawiającego (pkt 5). W pkt 1 § 6 ustalono wynagrodzenie wykonawcy

w wysokości ryczałtu za odbiór i transport (pkt 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe liczone

będące iloczynem stawek cen jednostkowych oferty i przyjętej jednostki miary za dany rodzaj

usługi. W pkt 6 § 6 wskazano, że ceny realizacji za transport i zagospodarowanie odpadów

objęte niniejszą umową zaoferowane przez wykonawcę i przyjęte w przetargu są cenami

ostatecznymi obowiązującymi przez cały okres realizacji umowy i nie będą podlegały

żadnym zmianom. W § 11 umowy pkt 2 lit. e) wskazano, że zakazuje się zmian postanowień

zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru

wykonawcy, chyba że konieczność takich zmian wynika z wystąpienia zmiany ilości (lub

zwiększenia) odpadów objętych umową, które zostały podane orientacyjnie. Cena

jednostkowa wywozu 1 Mg odpadów komunalnych pozostaje niezmienna.

Całościowa analiza treści specyfikacji nakazuje wniosek, że kluczowe z punktu

widzenia rozliczeń stron są m.in. ceny jednostkowe. Wobec tych cen zastrzeżono

przykładowo, że mają one być niezmienne i wiążące przez cały okres realizacji umowy.

Treść specyfikacji nakazuje więc przyjęcie stanowiska, że ceny jednostkowe nie miały zostać

podane jedynie, jako element składowy ceny końcowej, ale miały one wyrażać odrębne i

rzeczywiste wartości służące wzajmenym rozliczeniom stron i jako takie stanowią one istotną

treść oferty. Celem żądania cen jednostkowych nie było wyłącznie to, by obrazowały one

sposób wyliczenia, sposób dojścia do ceny końcowej, lecz celem tym było otrzymanie od

wykonawcy konkretnych stawek, które następnie będą służyły wyliczeniom płatności w

trakcie całego okresu wykonywania zamówienia.

Jako nieuprawnione Izba uznaje stanowisko, że w tym postępowaniu skutki

zastosowanego w specyfikacji odesłania do definicji ceny, a więc rozumienie, co jest ceną

zgodnie z definicją legalną – można było zawęzić jedynie do ceny końcowej oferty oraz cen

łącznych za odbiór i zagospodarowanie (A i B). Niezależnie od tego, że Zamawiający w

szeregu postanowień specyfikacji wprost odnosił się nie tylko do ceny, ale także do cen

jednostkowych, kreując przy tym dla stron umowy określone skutki wynikające z cen

jednostkowych oferty (nie zaś z samej ceny końcowej), to także czyniąc odesłanie do

definicji ceny nie zapisał, że przez cenę odpowiadającą definicji legalnej należy rozumieć

tylko cenę całkowitą oferty czy wskazane ceny łączne. Brak jest tego rodzaju zastrzeżeń, a

tym samym należało uznać, że Zamawiający stanowiąc o tym, co jest ceną na gruncie tej

konkretnej specyfikacji odnosił się do każdej ceny, która w tej specyfikacji się pojawia – a

więc i do cen jednostkowych. W świetle poczynionych na wstępie rozważań nie sposób

61

przyjmować, by Zamawiający mógł w ogóle kształtować specyfikację w sposób sprzeczny z

przepisami prawa, tj. by mógł przy wynagrodzeniu kosztorysowym dopuszczać stosowanie

ujemnych cen jednostkowych, które stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń stron.

Przystępujący argumentował, że podane ceny ujemne to rabat, upust wyrażający

zysk, którym zamierza podzielić się z zamawiającym (vide m.in. pismo procesowe

Przystępującego, czy protokół z rozprawy: „Pozycje ujemne w ofercie to rabaty, zysk, którym

wykonawca chce podzielić się z zamawiającym”). W tym zakresie nastąpiło przemieszanie

znaczeń pojęciowych i nieuprawnione zakwalifikowanie do pojęcia rabatów czy upustów,

zysku, którym wykonawca chce się dzielić z Zamawiającym.

Izba krytycznie oceniła argumenty Przystępującego, który podnosił m.in., że zapisy

SIWZ nie przesądzały, w jaki sposób wykonawca winien zawrzeć w ofercie wspomniane w

SIWZ upusty i nie zawierały także zapisów, które wykluczałby możliwość zastosowania

ujemnych elementów rozliczeniowych będących wynikiem zastosowania przez wykonawcę

tychże upustów.

Przede wszystkim, brak zapisów zakazujących wprost stosowania cen ujemnych

(niezależnie od terminologii przyjętej przez Przystępującego i nazywania tych cen

“elementami rozliczeniowymi” czy “upustami”) nie uprawniał wykonawcy do dowolnego

kształtowania treści oferty, w sposób nieprzystający do wymogów prawa, czy abstrahujący

od istoty elementów kalkulacji oferty, jakimi są rabaty czy upusty. Innymi słowy, to że

Zamawiający nie zapisał, że zakazuje stosowania cen ujemnych, nie usprawiedliwia, ani nie

czyni samo przez się dopuszczalnym zaoferowania jednak takich cen, w dodatku pod

przykryciem rabatów czy upustów, przybierających jednocześnie postać zysku, z którym

wykonawca ma dzielić się z zamawiającym. Należy przeciwdziałać tendencjom do tworzenia

(przy powoływaniu argumentu, że specyfikacja tego nie zakazywała) konstrukcji, które prima

facie przedstawiają się, jako sztuczne, pozorne bądź nieprzystające do przepisów prawa,

normalnych stosunków gospodarczych czy istoty materii, do której są przypisywane. Można

to odnieść nie tylko do dzielenia się zyskiem z zamawiającym i nazywania tego rabatami czy

upustami, ale także do oferowania cen ujemnych, kiedy to wartość ujemna generalnie nie

przystaje do samej natury ceny).

Rabat, czy upust dostępny wykonawcy i pozwalający na niższe skalkulowanie oferty

to nie jest zysk, którym wykonawca miałby dzielić się z zamawiającym na etapie tworzenia

oferty. Jeżeli przykładowo wykonawca może taniej kupić paliwo, pustaki czy inne materiały

potrzebne dla danego zamówienia (zamiast płacić np. tysiąc złotych może nabyć na rynku te

towary za pięćset zł) to to jest rabat, czy upust dostępny wykonawcy, który może uwzględnić

przy wycenie swojej oferty, po to by niżej ją skalkulować i konkurować z innymi

wykonawcami. Nie można jednak mówić, że zysk którym wykonawca chce się dzielić z

62

zamawiającym to jest rabat, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Nie można także uznać,

by rabat mógł zostać przeformowany w zysk, którym wykonawca chce się dzielić z

zamawiającym, jak również, by ceny ujemne oferty (niezależnie od ich niedopuszczalności)

mogły być traktowane i uznawane za upusty i rabaty (będące w dodatku na moment ich

„udzielenia” i na moment sporządzenia oferty wartościami stricte teoretycznymi,

wyrażającymi jedynie zakładany dopiero do osiągnięcia zysk, w tym przypadku ze sprzedaży

surowców wtórnych).

Samo przyjęcie koncepcji dzielenia się z zamawiającym zyskiem (pod przykryciem

oferowania rabatu czy upustu) budzi poważne zastrzeżenia. Przyjmując za dopuszczalną

taką konstrukcję to w każdym jednym przetargu wykonawca mógłby powiedzieć, że ma tak

niską cenę i wyprzedza konkurentów, gdyż postanowił się podzielić zyskiem z

zamawiającym. Zaburzyłoby to uczciwą konkurencję i sprzeciwiałoby się rzetelnej wycenie

ofert.

W niniejszej sprawie Zamawiający bez pogłębionej analizy przyjął ten sposób

argumentacji Przystępującego, która to argumentacja pozostaje dodatkowo w sprzeczności z

samą naturą stosunku kreowanego najpierw postępowaniem, a następnie umową o

zamówienie publiczne. Celem tego postępowania i celem zawarcia umowy jest

wydatkowanie przez zamawiającego pieniędzy, po to by zrealizować określone działanie w

sposób efektywny i gospodarny, tj. na warunkach najkorzystniejszej oferty, a nie na

warunkach wykonawcy deklarującego chęć dzielenia się zyskiem i w ogóle nie po to, by

oczekiwać od wykonawcy tego rodzaju dzielenia się zyskiem wypracowywanym przy okazji

realizacji zamówienia. Poza tym takie „dzielenie” się zyskiem należałoby kwalifikować, jako

pewnego rodzaju przyszłe świadczenie pieniężne. Przy czym owo świadczenie byłoby

wykonywane tylko pozornie. Zamawiający nie otrzymywałby „do ręki” deklarowanego do

podziału zysku, a jedynie miałby potrącić lub zaliczyć z zysku należnego i wypłacanego

wykonawcy, zysk zaoferowany Zamawiającemu przez wykonawcę w ofercie w formie rabatu

czy upustu. Przepisy Kodeksu cywilnego przewidują możliwość potrącenia wzajemnych

wierzytelności (art. 498 Kc). W doktrynie wskazuje się, że przedmiotem umownej

kompensacji mogą być m.in. wierzytelności niewymagalne, przyszłe (vide: Komentarz do art.

498 Kodeksu cywilnego, Andrzej Janiak, LEX, Nb 7, wraz z powołanym tam piśmiennictwem

i orzecznictwem). Brak jest jednak podstaw do uznania, by umowa o zamówienie publiczne

miała pełnić funkcję tego rodzaju umowy kompensacyjnej przyszłych wierzytelności, a tym

bardziej, by wykonawca mógł samowolnie – poprzez zastosowanie w ofercie cen ujemnych,

prowadzących na etapie realizacji umowy do mechanizmu kompensacji wzajemnych

świadczeń – nadawać jej taki charakter.

63

Należy ponadto wskazać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową

wzajemną, w wykonaniu której świadczeniem wykonawcy są usługi, dostawy lub roboty

budowlane, natomiast zamawiający dokonuje zapłaty na rzecz wykonawcy. Świadczenie

wykonawcy ma więc charakter niepieniężny (podkreślenie Izby), zaś świadczenie

zamawiającego ma, co do zasady, charakter pieniężny (por. przykładowo wyrok KIO z dnia

31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1153/13, teza 5). Przy koncepcji przyjętej przez

Przystępującego należałoby natomiast uznać, że wykonawca może świadczyć na rzecz

Zamawiającego świadczenie niepieniężne (będące w istocie realizacją przedmiotu

zamówienia) i dodatkowo – nie wiadomo na jakiej podstawie – także świadczenie pieniężne,

w dodatku wykonywane w sposób pozorny.

Złożony przez Odwołującego dowód na okoliczność możliwości wystąpienia

ujemnych cen końcowych przy założeniu możliwych zmian szacunków, Izba uznała za

materiał jedynie poglądowy, prezentujący wnioski względem założeń o charakterze

teoretycznym, nie mający w konsekwencji istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sama teoretyczna możliwość wystąpienia na etapie realizacji umowy ujemnych cen

końcowych, niezależnie od kwestionowanej przez Przystępującego realności wartości

przyjętych do wyliczeń, stanowi w ocenie Izby okoliczność marginalną, gdyż istota uchybień

oferty Przystępującego wynika już z samego faktu zaoferowania ujemnych cen

jednostkowych w treści oferty. Podobnie Izba oceniła dowód z tabeli przedstawiającej

wszystkie gminy regionu północnego regionu północnego z ilościami odpadów na

okoliczność tego, że przy wszystkich rozliczeniach rabat „-500 zł” kończyłby się wartościami

ujemnymi. W zakresie tego dowodu Przystępujący przedstawił przy tym rzeczowe argumenty

nakazujące krytyczną ocenę rzetelności poczynionych wyliczeń.

Reasumując powyższą część rozważań Izba uznała za zasadne i podlegające

uwzględnieniu zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta

tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt

1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK

Stalowa Wola, pomimo iż oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89

ust. 1 pkt 6 Pzp).

Błąd w obliczeniu ceny przejawia się przede wszystkim w zastosowaniu ujemnego

podatku VAT w poszczególnych cenach jednostkowych. Tytułem przykładu można przywołać

jedną z pozycji z przytoczonej wcześniej treści oferty Przystępującego, gdzie dla

zagospodarowania odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny podatek VAT od

kwoty „- 1 750 000,00 zł” został wyliczony jako „- 140 000 zł”, co wynika z prostego rachunku

64

arytmetycznego polegającego na odjęciu od kwoty brutto „- 1 890 000,00 zł” kwoty netto „-

1 750 000,00 zł”. Ten sposób wyliczania ujemnej wartości podatku VAT powielony został w

pozostałych pozycjach tabeli oferty, w której wykonawca zaoferował ujemne ceny

jednostkowe.

Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa

(Dz.U.2015.613 j.t.) podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz

bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub

gminy, wynikające z ustawy podatkowej.

Wyliczenie i zaoferowanie ujemnej wartości podatku pozostaje w oczywistej

sprzeczności z istotą podatku. Znajduje to potwierdzenie także w orzecznictwie sądowym,

przykładowo w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2012 r., sygn. akt I FSK 885/11, w

którym Naczelny Sąd Administracyjny wskazał właśnie, że z natury podatku wynika to, że nie

może on przyjmować wartości ujemnej. Sąd wskazał również, że definicja treściowa podatku

uregulowana jest w art. 6 Ordynacji podatkowej, od której podatek VAT nie stanowi

odstępstwa. Skoro więc podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz

bezwrotne świadczenie pieniężne wynikające z ustawy podatkowej (świadczenie pieniężne,

a więc pewna wartość, która ze swej natury nie może być ujemna) to skalkulowanie przez

Przystępującego oferty z zastosowaniem jednak konstrukcji ujemnych wartości podatku VAT,

jest działaniem nieuprawnionym, prowadzącym w konsekwencji do tego, że cała oferta

zawiera błędy w obliczeniu ceny – w tym przypadku błędy zarówno, co do poszczególnych

cen jednosktowych, ale również błędy, co do ceny końcowej, gdyż błędy w obliczeniu cen

jednostkowych w sposób naturalny przeniknęły do obliczenia ceny końcowej.

Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że końcowa cena oferty i ceny łączne za

elementy A i B, zostały wyrażone przez wykonawcę w wartościach dodatnich. To, że cena

łączna w punkcie B oferty została podana, jako cena “dodatnia” z “dodatnim” podatkiem

VAT, wynika z zastosowanych zabiegów arytmetycznych, możliwych dzięki przyjętej przez

wykonawcę strategii wyceny innych elementów zamówienia (w tym największego ilościowo

elementu dotyczącego zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 000

Mg). Nadal jednak w ofercie widnieją ujemne ceny jednostkowe, dla których wykonawca

podał podatek VAT także w wielkości ujemnej, co jest – jak wskazano wcześniej –

niedopuszczalne. To, że poprzez zabieg polegający na zsumowaniu oferowanych cen

jednostkowych oferent uzyskuje dodatni wynik (nawet, gdy część z tych cen jest ujemna), dla

którego wylicza “dodatni” VAT nie zmienia faktu, że całe wyliczenie jest u źródła obarczone

błędem polegającym na stosowaniu niedopuszczalnych ujemnych wartości podatku VAT. Nie

można akceptować obliczenia ceny dokonywanej w sposób uchybiający istocie i naturze

65

podatku, tylko dlatego, że końcowo oferent “wychodzi” w swojej kalkulacji na wartości

dodatnie.

W tej sprawie jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że ceny

jednostkowe stanowią podstawę rozliczeń stron umowy. Przytoczony już § 6 umowy stanowi

m.in. w ust. 1 pkt 3: “..................... zł brutto (słownie złotych ................................) za

zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny”.

Podstawiając w to miejsce treść oferty Przystępującego należałoby wpisać kwotę “- 500 zł”

powiększoną o podatek VAT (skoro umowa stanowi o wartościach brutto), który to podatek

także należałoby wyliczyć, jako wartość ujemną – skoro w ofercie wykonawca powiększał

ujemną cenę jednostkową (kol. 5 tabeli) o ujemną wartość podatku VAT.

Ponadto, okoliczność, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 7 SIWZ zapisał, że cenę

oferty należy podać bez podatku VAT i z podatekiem VAT nie oznacza możliwości

przestrzegania zasad obliczania podatku tylko w odniesieniu do ceny końcowej oferty, czy

też cen łącznych podawanych w lit. A i B formularza oferty. Treść specyfikacji należy

odczytywać w sposób całościowy. Zamawiający w przygotowanym formularzu oferty

przewidział obowiązek podania podatku VAT dla poszczegolnych rodzajów usług.

Niezależnie, że wynika to z zasad rozliczania stron, to już sam kształ formularza oferty

winien być dla wykonawcy wystarczającym źródłem informacji, że wyliczenie podatku VAT

dla poszczególnych usług nie może zostać dokonane w sposób, który już u samych podstaw

narusza istotę podatku. Nie można uznawać, by wykonawca był uprawniony do przyjęcia

założenia, a tym bardziej nie można uznawać, by Zamawiający mógł w ogóle bronić takiej

tezy, że – wymagając z jednej strony podania wartości podatku VAT dla poszczególnych

rodzajów usług – Zamawiający dopuszczał jednocześnie możliwość konstruowania oferty

poprzez podanie ujemnych wartości podatku VAT, ktore są niedopuszczalne i naruszają

samą istotę i naturę podatku, a więc są w pewien sposób niezgodne z przepisami prawa.

W uzasadnieniu powołanego wyroku NSA z dnia 20 marca 2012 r., Sąd wskazał, że:

„podatek stanowiący efekt operacji matematycznej, uwzględniającej podstawę

opodatkowania (marżę ujemną) oraz właściwą stawkę podatkową, mimo że stanowi w

konsekwencji wartość ujemną, to w myśl reguł prawa podatkowego nie jest możliwy do

zaakceptowania. Wartość taką można by bowiem utożsamiać ze świadczeniem pieniężnym,

w ramach którego beneficjentem jest podatnik, a zobowiązanym Skarb Państwa.

Przedstawiona definicja podatku nie przewiduje takiej możliwości. W przypadku opisanym

przez wnioskodawcę, wobec powstania ujemnej podstawy opodatkowania, podatek do

zapłaty wyniesie 0 zł”.

Powyższa ocena została wyrażona na tle odmiennego stanu faktycznego, niemniej

jednak wnioski przedstawione w rozważaniach prawnych przystają do okoliczności niniejszej

66

sprawy. Jeżeli za podstawę opodatkowania przyjąć poszczególne kwoty podane w kolumnie

5 tabeli z formularza oferty (co uzasadnione jest tym, że to od kwoty z kolumny 5 wykonawca

wyliczał następnie 8% podatek VAT) to te wartości, które jako podstawa opodatkowania są

ujemne (np. – 1 750 000,00 zł) winny skutkować – zgodnie z przytoczonym stanowiskiem

Sądu – przyjęciem podatku w wielkości 0 zł. Przystępujący, jak wskazano, w łącznej cenie

podawał wartości ujemne powiększone o ujemne wartości podatku VAT. Gdyby zaś podawał

łączną cenę (kol. 7) dla pozycji, w której wskazał ujemne ceny jednostkowe, według reguły,

że podatek VAT wyniesie „0 zł”, to w tej kolumnie 7, wskazywałby tożsamą kwotę, jak w

kolumnie 5 tabeli oferty (przykładowo zamiast kwoty „- 1 890 000,00 zł” wynikającej z

powiększenia kwoty „- 1 750 000,00 zł” o 8% podatku VAT, podawałby tą samą kwotę

„- 1 750 000,00 zł”). Powyższa okoliczność została podniesiona jedynie na marginesie, dla

wykazania, do jak nierzetelnych wyliczeń i sytuacji nie do pogodzenia z punktu widzenia

zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, może doprowadzić akceptowanie przez

zamawiającego podania jednostkowych cen ujemnych i ujemnych dla tych cen wartości

podatku VAT. Gdyby bowiem przy jednostkowych cenach ujemnych wykonawca dodał w tym

postępowaniu, jako wartość podatku VAT, kwotę „0 zł”, to rachunek arytmetyczny polegający

na zsumowaniu kwot z kolumny 7 tabeli oferty byłby zupełnie inny – mianowicie suma byłaby

automatycznie większa, z uwagi na mniejsze kwoty minusowe w poszczególnych wersach

tabeli. W konsekwencji wyższa też byłaby cena końcowa oferty. W innym okolicznościach

sprawy tego rodzaju różnica mogłaby przykładowo zdecydować nawet o kolejności rankingu

ofert.

Odnośnie złożonego dowodu z faktur VAT wystawionych według systemu

bilansowania, Izba uznała, że złożone dokumenty nie mogą stanowić podstawy do oceny

dopuszczalności stosowania ujemnych wartości podatku VAT, a tym samym nie mogą

przemawiać przeciwko ocenie, że zastosowanie ujemnych wartości podatku VAT świadczy o

błędach w obliczeniu ceny. Analiza złożonych faktur wskazuje, że w żadnym z tych

dokumentów podatek VAT nie został wyliczony w wartości ujemnej. Trudno więc uznawać,

że te dokumenty mogłyby świadczyć o dopuszczalności stosowania ujemnych wartości

podatku VAT, gdy podatek ten w przedmiotowych fakturach zawsze ma wartość dodatnią i

zawsze liczony jest także od wartości dodatniej. Jak wynika z treści tych faktur wartości

ujemne są wskazywane jedynie w części opisowej, gdzie są zestawiane m.in. z wielkościami

dotyczącymi zmieszanych odpadów komunalnych (każdorazowo w ilości znacznie

przewyższającej pozostałe pozycje, co jest charakterystyczne dla tego rynku), co pozwala na

uzyskanie i wpisanie do faktury rachunku/kwoty zawsze dodatniej (z uwagi na to, że wartości

dotyczące zmieszanych odpadów komunalnych znacznie przewyższają pozostałe pozycje).

67

To, że stosowany jest tego rodzaju mechanizm nie zmienia jednak tego, że ujemny podatek

VAT, jak wskazano wcześniej, jest niedopuszczalny. Taki zaś podatek Przystępujący uczynił

podstawą kalkulacji swoich cen. Ponadto, to że na etapie wystawienia faktury VAT

wykonawca jest w stanie, korzystając z łącznego rozliczenia wartości dotyczących

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z pozostałymi pozycjami (znacznie

ilościowo i wartościowo mniejszymi) wykazać dodatnią kwotę netto i dodatni VAT, nie

konwaliduje uchybienia zaistniałego „u źródła”, na etapie składania oferty, gdzie wykonawca

stosuje podatek w kształcie nieznanym obowiązującemu systemowi podatkowemu.

Odnośnie dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci interpretacji indywidualnej, to

dowód ten nie mógł mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Interpretacja

indywidualna nie jest wiążąca w niniejszej sprawie, nie dotyczy także wprost stanu

faktycznego przedmiotowej sprawy. Dowód ten został przy tym złożony na okoliczności,

które nie miały istotnego znaczenia z punktu widzenia podstaw i istoty zarzutów odwołania.

To, czy prawidłowe jest rozliczanie podatku według mechanizmu przyjęcia wzajemnych

rozliczeń i opodatkowania wyłącznie nadwyżki, odnosi się do etapu realizacji umowy i

prawidłowości fakturowania wykonanych usług. Materia ta przynależy organom podatkowym,

które przeprowadzałyby ewentualnie kontrolę tego rodzaju fakturowania. Z punktu widzenia

zarzutu odwołania i okoliczności faktycznych podanych w podstawie tego zarzutu, istotne

znaczenie miało przede wszystkim to, że podanie ujemnych wartości podatku VAT, dla cen,

które są podstawą rozliczenia stron, w ramach wynagrodzenia kosztorysowego, jest

niedopuszczalne, a tym samym jest to uchybienie wykonawcy, które obarcza cenę jego

oferty, w tym ceny jednostkowe jego oferty, wadami uzasadniającymi zastosowanie art. 89

ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy wskazać w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r.,

sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, w uzasadnieniu którego wyrażono ocenę – aktualną i

znajdującą zastosowanie także do realiów niniejszej sprawy – że za błąd w obliczeniu ceny

można również uznać pominięcie w cenie takich składników, jak należności

publicznoprawne, tj. podatek VAT. Zaoferowanie ujemnej wartości podatku (nieistniejącej z

punktu widzenia definicji podatku) z pewnością można ocenić, tak jakby podatek VAT nie

został w ogóle uwzględniony, zwłaszcza gdy wyliczany jest on w oparciu o podstawę

opodatkowania wyrażoną w wartościach uniemożliwiających wyliczenie „dodatniej” wartości

podatku w oparciu o stawkę wskazaną przez Zamawiającego.

Izba uznała ponadto, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, a złożone

wyjasnienia i dowody winny były zostać ocenione przez Zamawiającego, jako potwierdzające

właśnie fakt rażącego zaniżenia ceny.

68

To na już na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, Przystępujący winien był

wykazać, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Nie jest wystarczające w tym

względzie poprzestanie na ogólnikowych wyjaśnieniach i dokumentach, które niczego w tym

zakresie w istocie nie dowodzą – tak jak miało to miejsce w tej sprawie. Skoro wykonawca

zdecydował się na przyjęcie koncepcji dzielenia się zyskiem z Zamawiającym – niezależnie

od tego, że jest to krytycznie oceniane przez Izbę – który nazwał dodatkowo rabatem czy

upustem, to wybierając ten kierunek wyliczenia ceny powinien przede wszystkim udowodnić,

że ujęta kwota zysku znajduje uzasadnienie w rzeczowych podstawach, a nie jest tylko

kwotą prognozowaną, zakładaną do osiągnięcia, a więc w istocie kwotą czysto teoretyczną.

Ocenę realności ceny Przystępującego w przeważającej mierze determinowało to,

czy zaoferowany “rabat” jest realny i rzeczowo wykazany. Jeżeli bowiem jest to tylko pewna

biznesowa prognoza, założenie, to nie można przyjmować, że jest to kwota rzetelnie i w

oparciu o obiektywne okoliczności wyliczona, a tym samym nie sposób przyjmować, by i

cena końcowa oferty była realna (skoro opiera się ona na podstawach jedynie

hipotetycznych).

W ocenie Izby, wykonawca winien był w sposób rzeczowy i obiektywny wykazać, w

dodatku na moment “udzielania Zamawiającemu rabatu” m.in.: jakie ilości surowców

wtórnych i na jakiej podstawie przyjął za możliwe do uzyskania i odsprzedania z tego

zamówienia, czy w ogóle ma zapewnione źródła zbytu za podawane kwoty sprzedaży, które

pozwalałyby na przyjęcie, jako pewnego, danego poziomu zysku, jakie koszty i na jakim

poziomie zostały uwzględnione przy tym modelu kalkulacji i czy konieczność ich poniesienia

w danej wysokości nadal czyni realnym, podany w ofercie poziom zysku, który wykonawca

zadeklarował Zamawiającemu, tytułem podziału.

W złożonych wyjaśnieniach i dowodach nie można znależć żadnych rzeczowych

źródeł, dowodów, czy wyliczeń, które wykazywałyby w sposób jednoznaczny, że wykonawca

może ze sprzedaży surowców wtórnych, uzyskanych z ilości odpadów szacowanych przez

Zamawiającego, które zostaną zagospodarowne w zakładzie podanym w treści oferty,

uzyskać faktycznie dochód, który pozwoliłby mu na zaoferowanie m.in. ceny ujemnej w

kwocie aż minus 1 milion 750 tys. zł. Ograniczono się w tym zakresie do lakonicznych

wyjaśnień i wyliczeń oraz kilku faktur na stosunkowo niskie kwoty. Złożone wyjaśnienia nie

korespondują przy tym z cenami podanymi w treści oferty – m.in. w treści wyjaśnień z dnia 8

stycznia 2016 r. wykonawca skupił się w znacznym zakresie na wykazaniu okoliczności

dotyczących kosztów odbioru i transportu odpadów, kiedy jednocześnie w ofercie cena za

odbiór i transport odpadów została podana w stosunkowo dużej kwocie – 3 455 835,84 zł,

zaś sam Przystępujący na rozprawie wskazał, że “koszt transportu jest dwa razy większy bo

przystępujący przestrzega zasad selekcji i odbioru odpadów” (vide: protokół z rozprawy).

69

Zasad tych musi przestrzegać każdy wykonawca i nie jest to argument wyjaśniający

wskazaną przez Izbę rozbieżność z treścią wyjaśnień, gdzie Przystępujący skupił się w

istotnym zakresie właśnie na wykazywaniu okoliczności mających świadczyć o

oszczędnościach przy wykonywaniu odbioru i transportu odpadów.

Krytyczna ocena złożonych wyjaśnień i dowodów stanowi w zasadzie wystarczającą

przesłankę do uznania zarzutu odwołania. Niezależnie od tego, także dowody złożone na

rozprawie nie pozwalały na uznanie wyliczeń Przystępującego za wiarygodne. Zgodnie z art.

190 ust. 1a pkt 1 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec wyjaśnień i dowodów

składanych Zamawiającemu, oraz wobec dowodów składanych na rozprawie, Izba punktowo

wskaże okoliczności nakazujące ich krytyczną ocenę, bez przytaczania, czy odwoływania się

w sposób szczegółowy do zawartych w tym dokumentach treści.

Dowód ze złożonego studium wykonalności dla projektu “Budowa Zakładu

Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzanai Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli” wraz

ze złożonymi Tabelami, nie zawierał informacji, które mogłyby zostać uznane za istotne i

przesądzające dla kierunku oceny zarzutu odwołania. Dokumenty te przedstawiają pewne

założenia przyjęte na etapie budowy inwestycji, jak również w celu uzyskania

dofinansowania dla realizacji tej inwestycji. Jest to dokument o charakterze bardziej

strategicznym niż wykazującym, jak faktycznie – na określony moment – wygląda działalność

wykonawcy. Nie obrazuje on obecnego stanu rzeczy, który koncentrowałby się na

podstawach wyliczenia “zysku”, którym wykonawca zamierzał dzielić się z Zamawiającym,

jak również nie jest to źródło dowodowe, które udawadniałoby faktycznie i w sposób

jednoznaczny okoliczności wskazane w tezie dowodowej. Przystępujący wskazał m.in., że

powołane dokumenty wykazują podstawy kalkulowania ceny zagospodarowania 1 tony

zmieszanych odpadów komunalnych “na bramie”. Stawka podana w Tabeli 6 (Kalkulacja

opłaty za przyjęcie odpadów) dla roku 2016 pokrywa się z ceną podaną w ofercie. Inaczej

przedstawia się sytuacja dla roku 2017, objętego czasookresem tego zamówienia

publicznego. Przychody podawane w Tabeli nr 7, ze sprzedaży odpadów selektywnych,

także nie stanowią źródła, które mogłoby potwierdzać, że wykonawca jest w stanie, aż w tak

znacznych kwotach dzielić się zyskiem z Zamawiającym (zwłaszcza, gdy weźmie się pod

uwagę wartości łączne podane dla roku 2016 i 2017).

Także twierdzenia, że założenia z tego studium skorygowane o informacje z analizy

ilościowo-jakościowej pracy linii sortownicznej, miały pozwolić na przyjęcie możliwości

uzyskiwania większych przychodów, Izba oceniła krytycznie (vide protokół z rozprawy:

70

“Złożone tabele pokazują też ceny, jakie będą przyjmowane do sprzedaży, każda 1 t

sprzedana powyżej tego, co przyjęto w 2011 roku generuje dodatkowy zysk. Model z 2011

roku został uaktualniony o analizy”.)

Należy w pierwszej kolejności wskazać, że złożona jako dowód analiza ilościowo-

jakościowa wpłynęła do MZK Sp. z o.o. w Stalowej Woli, zgodnie z adnotacją widniejącą na

dokumencie, w dniu 4 lutego 2016 r., co koresponduje z datą sporządzenia dokumentu –

styczeń 2016 r. Przystępujący złożył swoją ofertę w dniu 17 grudnia 2015 r. Należy postawić

pytanie, w jaki sposób wykonawca miał na moment sporządzenia oferty uaktualniać swoją

kalkulację o analizy, które otrzymał dopiero w lutym 2016 r. Oczywistym jest, że

sporządzanie oferty w kontekście wyników analizy jakościowej nie mogło mieć miejsca, a

tym samym i wnioski, które wykonawca wywodził przed Izbą z faktu posiadania tej analizy, w

tym te dotyczące możliwości uzyskiwania większych przychodów i redukcji kosztów, należało

uznać jedynie za argumentację zbudowaną na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie

argumentację mającą świadczyć o rzetelnej wycenie oferty. Nawet jednak w kontekście tego

dokumentu, z uwzględnieniem wniosków końcowych zawartych w pkt 6 – Podsumowanie,

Izba nie uznała, by Przystępujący udowodnił, że jest w stanie zarobić na surowcu wtórnym z

tego zamówienia tak dużych kwot, jakie ujął w minusowych cenach jednostkowych oferty.

Trafnie argumentował Odwołujący, że istota zarzutu nie odnosi się do tego, że “wykonawca

nie ujął jakichś kosztów ale, że proces przeprowadzania odzysku nie potrafi wygenerować

takiego zysku, żeby jeszcze zwrócić 500 zł od każdej tony” (vide protokół z rozprawy).

Przystępujący bynajmniej, ani przed Zamawiającym, ani przed Izbą, nie wykazał okoliczności

przeciwnych, zaś na rozprawie Przystępujący sam wskazywał, że „upusty w ofercie, to

źródłem dochodu dla tych upustów jest sprzedaż surowców wtórnych” (vide: protokół z

rozprawy).

Możliwości „oferowania” Zamawiającemu tak znacznego zysku do podziału nie

znajduje oparcia także w wynikach finansowych Przystępującego. Za poprzedni rok, zysk

całej spółki, a nie tylko zakładu podanego w treści oferty, jak wskazano na rozprawie,

wyniósł ok. 1,5 mln zł. Wykonawca miałby więc dla jednego zakładu oferować, co prawda na

okres 2 letni, kwotę przewyższającą całoroczne zyski całej spółki. Jak wskazano wcześniej,

Przystępujący nie wykazał rzeczowych podstaw, które pozwalałyby uznać powyższe

założenie za wiarygodne. Złożona tabela prezentująca wynik finansowy nie potwierdza także

możliwości oferowania tak dużego zysku, a co równie istotne nie potwierdza ona, by

Przystępujący szacował ten zysk w oparciu o obiektywne dane, a nie jedynie w oparciu o

pewne założenia biznesowe. Skoro instalacja według obecnego stanu funkcjonuje od

sierpnia 2015 r. to oczywiste jest, że wykonawca nie miał danych, które dokumentowałyby,

jakie zyski osiąga rocznie z tej instalacji. Jedynie na podstawie wyników za kilka miesięcy

71

2015 r. (w zasadzie dwa miesiące, gdzie przychód wzrósł znacznie w porównaniu do okresu

wcześniejszego), wykonawca poczynił założenie biznesowe, że będzie w stanie osiągać

zyski na określonym poziomie, który dadzą mu możliwość „podzielenia się” z Zamawiającym.

Założenie biznesowe i prognozowane zyski to jednak nie to samo, co rzetelna wycena oparta

na obiektywnych i rzeczowych podstawach. Izba dostrzega, że wynik finansowy zakładu

wzrósł w dwóch miesiącach w stosunku do okresu wcześniejszego 2015 r., co wpisuje się w

argumentację o większych możliwościach instalacji funkcjonującej w obecnym stanie.

Jednak nie jest to okoliczność, która mogłaby przesądzić o ocenie Izby, tym bardziej gdy

weźmie się pod uwagę, że zestawienie przedstawione przez wykonawcę zawiera też wynik

ujemny.

W kwestii dowód złożonych przez Odwołującego w postaci schematu przebiegu

procesu odzysku oraz z opracowań w postaci Analizy Instytutu Sobieskiego oraz

Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej złożonych na okoliczność poziomu zysku ze sprzedaży

surowców wtórnych, to Izba uznała wartość tych dokumentów, ale jako źródła informacji o

charakterze poglądowym, statystycznym i naukowym. Przystępujący nie kwestionował

przedstawionego schematu procesu odzysku, wskazując jedynie, że jest to schemat

uproszczony. Schemat ten obrazuje podstawowe elementy procesu odzysku, w tym

złożoność tego procesu i zakres niezbędnych do wykonania działań. Obrazuje tym samym,

iż sam proces odzysku nierozerwalnie generuje koszty, na każdym jego etapie. W kontekście

tego dokumentu ogólne twierdzenia Przystępującego o możliwości uzyskania zysku ze

sprzedaży surowców wtórnych w wielkości pozwalającej jeszcze na „podzielenie się zyskiem

z Zamawiającym”, sprowadzające się w zasadzie do twierdzenia, że koszty związane z

doczyszczaniem są zawarte w cenie oferty - kiedy to wykonawca nie wykazał, jakie generuje

w tym zakresie koszty i czy przy podawanych cenach sprzedaży, pomimo ponoszenia tych

kosztów, nadal może oferować tak duży „rabat” - tym bardziej nie zasługiwały na uznanie.

Odnośnie złożonych opracowań, to Izba nie ma podstaw do kwestionowania ich

wartości naukowej, niemniej jednak nie są to dowody, których wnioski można wprost

przenosić na indywidualną sytuację i pozycję rynkową Przystępującego. Podobnie, Izba

oceniła dowody złożone przez Odwołującego w postaci tabel dotyczących średnich cen

surowców wtórnych i cen dostępnych wykonawcy. Niemniej jednak generalne wnioski, co do

realiów rynku surowców wtórnych, w tym co do poziomu kształtujących się cen, czy poziomu

uzyskiwanego odzysku, stanowiły kontekst dla oceny, że Przystępujący tym bardziej winien

w sposób rzetelny wykazać realność swoich założeń, w tym ich obiektywne podstawy.

Kluczowe dla sprawy było końcowo to, że Przystępujący nie wykazał, ani przed

Zamawiającym, ani przed Izba, że faktycznie może wytworzyć daną ilość surowców

wtórnych, sprzedać je za określone ceny, które po odjęciu kosztów działalności, nadal dadzą

72

mu taki zysk, by jeszcze „dzielić się” z Zamawiającym kwotami rzędu ok. 2 mln zł. Trafnie

ujął to Odwołujący, że wykonawca nie wykazał, że może tyle zarobić, by jeszcze oddawać

500 zł z każdej tony (vide protokół z rozprawy: „Nawet jeżeli faktycznie uzyskuje się jakiś

przychód to nie jest on na takim poziomie żeby można zaproponować płacenie

zamawiającemu 500 zł za każdą tonę”).

Dowód Przystępującego w postaci analizy ilościowo – jakościowej nie stanowił w

ocenie Izby, źródła dowodowego, które rozstrzygałoby o tym, czy wykonawca może

faktycznie na tym konkretnym zamówieniu uzyskać tak znaczne zyski. W sposób tożsamy

Izba oceniła dowód ze studium wykonalności wraz z tabelami. Jak wskazano wcześniej, jest

to dokument o charakterze strategicznym, prezentujący pewne założenia biznesowe

poczynione na etapie realizacji inwestycji. Nie jest to natomiast żaden dowód na realność

ceny wykonawcy. Konsekwentnie, Izba oceniła w tożsamy sposób, dowód z wyników

finansowych. Dokument ten nie potwierdza przy tym twierdzenia wykonawcy, że „w okresie

wrzesień – grudzień sprawdzano przyjęto model finansowy i w każdym z tych m-cy

osiągnięty był zysk” (vide: protokół z rozprawy). Jak wskazano wcześniej, dokument ten

zawiera też pozycję ujemną. Powyższy dokument potwierdzał tezę dowodową, mianowicie,

że zakład prowadzony przez Przystępującego generuje zysk, niemniej jednak dokument ten

nie dowodził tego, że wykonawca – przy dotychczasowych rocznych dochodach rzędu 565

tys. zł może udzielić Zamawiającemu „rabatu” o wielkości ok. 2 mln zł.

Reasumując, w ocenie Izby, całokształt okoliczności sprawy nakazywał wniosek, że

cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską, a złożone w tym zakresie wyjaśnienia

winny były zostać uznane przez Zamawiającego za potwierdzające fakt rażącego zaniżenia

ceny oferty. W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się zaniechania

zastosowania wobec oferty Przystępującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90

ust. 3 Pzp.

Na uwzględnienie zasługiwały także zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia

wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa Wola pismem z dnia 8 stycznia 2016 r., wraz z

załącznikami.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W myśl art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

73

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Przepis odnosi się do dokumentów składanych w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W toku postępowania wykonawcy

składają jednak dodatkowe dokumenty, które także mogą korzystać z ochrony wynikającej z

tajemnicy przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii przyjmuje się zgodnie, że w takim

przypadku wykazanie podstaw objęcia tych dodatkowych dokumentów tajemnicą

przedsiębiorstwa powinno nastąpić w momencie ich składania.

Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym, jako dysponencie dokumentów, które

stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym przesądza jednoznacznie art. 96 ust.

2 ustawy Pzp, ciąży obowiązek weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez konkretnego

wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają one ujawnieniu zgodnie z art.

96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października

2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr

223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie

eksponuje konieczność dokonania sprawdzenia przez zamawiającego, czy informacje

zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać zastrzeżone.

Zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odejście od tej zasady musi znajdować szczególne podstawy,

które w niniejszej sprawie nie zaistniały także z uwagi na fakt, że wykonawca podstaw tych w

sposób rzeczowy nie wykazał. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady

powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą

starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie

Izby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z

okolicznością, iż ich oferty, co do zasady będą jawne.

Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na

przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest

uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest

spełnienie czynników o charakterze obiektywnym.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

74

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających

kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zastrzec tego rodzaju informacje,

co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania

danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez

wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.

Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności

wskazać, że przyjęcie oceny, co do wadliwości działania Zamawiającego znajduje

uzasadnienie już w samej argumentacji, w której Zamawiający wskazał, że odmowa

udostępnienia wyjaśnień Przystępującego wynika w istocie z trudności oddzielenia

elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych.

Wymaga podkreślenia, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa nie

korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem informacji) lecz jedynie informacje

zawarte w tych dokumentach. Trudności natury technicznej nie mogą uzasadniać

odstępstwa od naczelnej zasady jawności postępowania. Składane dokumenty i informacje

w nich zawarte zawsze z założenia powinny stanowić pewną zwartą i spójną całość, nie jest

to jednak powód wystarczający do uchylenia się przez Zamawiającego z obowiązków

wynikających z respektowania i zapewnienia zasady jawności w postępowaniu, którego

gospodarzem jest właśnie Zamawiający.

Analizując przepis art. 8 ust. 3 Pzp wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w

treści swojej oferty informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ciężar

dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie

zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.

Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja (uzasadnienie), jaką przedstawił

wykonawca, zastrzegając określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie

udowadnia przesłanek zastrzeżenia w sposób należyty to jest to wystarczająca podstawa do

uznania braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W kontekście powyższych zasad Izba oceniła treść wyjaśnień oraz załączników,

złożonych przez Przystępującego przy piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r.

W ocenie Izby, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. należy uznać

za ogólnikowe i nie uzasadniające zakwalifikowania tych informacji do informacji, o których

mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja

przedstawiona przez Przystępującego nie dowodzi okoliczności, iż informacje zastrzeżone

75

na taką ochronę zasługują. Przystępujący bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą

wyjaśnień i załączników do pisma z dnia 8 stycznia 2016 r. podał ogólne, blankietowe

informacje mogące nawet zostać uznane za generyczne.

W sposób szczególnie krytycznie należy odnieść się do wykazania przesłanki

podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności. Podobnie, jak w

odniesieniu do pozostałych przesłanek stypizowanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, wykonawca ograniczył się do ogólników. Dodatkowo, za dowód

mający potwierdzać podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności, wykonawca

złożył jedynie blankietowy wzór umowy o zachowaniu w poufności i zakazie informacji.

Trudno także uznać w tej sprawie, by przesyłanie informacji mających stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa, zwykłym mailem, bez zabezpieczeń, było działaniem mogącym świadczyć

o zachowaniu szczególnych zasad ochrony tych informacji. Zwłaszcza, gdy weźmie się pod

uwagę twierdzenia zawarte w piśmie przewodnim o wdrożeniu technologii zapewniających

bezpieczeństwo sieci informatycznych.

Niezależnie od powyższego sama treść wyjaśnień oraz informacje zawarte w

załącznikach do wyjasnień nie kwalifikują się, w ocenie Izby, do uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Są to w dużej mierze informacje publicznie dostępne. Nie sposób uznać,

by informacje dotyczące fizycznego posiadania określonego sprzętu, czy zaplecza

technicznego, za pomocą którego wykonawca realizuje szereg zleceń, mogły być tak

chronione, że aż niedostępne dla szerokiego grona ludzi. Podobnie pismo otrzymane od

konkurencyjnego przedsiębiorstwa, formularz ofertowy oferenta złożony w postępowaniu

prowadzonym przez Przystępującego w trybie przetargu nieograniczonego, umowa dostawy

zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy wreszcie

załącznik do powszechnie dostępnej uchwały (który nota bene został złożony przez

Przystępującego na rozprawie w sposób jawny), nie zasługują na miano informacji będących

tajemnicą przedsiębiorstwa. Również złożone faktury nie mogą korzystać, w ocenie Izby, z

tego rodzaju zastrzeżenia. W złożonym szablonie umowy (§ 5 pkt 2) stwierdza się, że

pracownik przyjmuje do wiadomości, że pracodawca związany jest umowami o zachowaniu

poufności z częścią swoich kontrahentów. Przystępujący nie złożył tego rodzaju umów dla

podmiotów widniejących na fakturach. Ponadto, wątpliwe jest, by faktura była objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa, bynajmniej żadnych klauzul złożone dokumenty nie zawierały.

W tożsamy sposób należało ocenić wyliczenia zawarte w złożonych dokumentach.

Izba nie znalazła tym samym podstaw, by za tajemnicę przedsiębiorstwa mogły zostać

uznane w tym przypadku informacje dotyczące średnich cen dla danego regionu (gdzie

powoływano się na ceny nie tylko Przystępującego), ceny ubezpieczenia (niezależnie, że

76

dodatkowo uzyskane w trybie przetargu), samo zestawienie cen za 1 Mg surowców

wtórnych, czy kalkulacje zawarte w tabelach, będące jedynie założeniami wykonawcy.

Warto w tym miejscu podkreślić, że w aktach sprawy znajdują się dwie koperty

zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Pierwsza, zawierająca także

kalkulacje miała zostać złożona z ofertą. Oferta jednak nie wymienia tego dokumentu, brak

jest także jakiegokolwiek uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Jeżeli Zamawiający dysponował tymi kalkulacjami, które następnie zostały powtórzone w

piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., to tym bardziej miał podstawy do ich ujawnienia, skoro nie

zostały one skutecznie zastrzeżone na etapie złożenia oferty. Fakt, że dokumenty te zostały

złożone przy ofercie, bez jakiekogolwiek zastrzeżenia, potwierdza chociażby numeracja

stron akt postępowania, gdzie oferta numerowana jest liczbą 428 i następne (w dół), zaś

informacje w kopercie noszą numery 429 i 430, karta z zastrzeżeniem “Informacje

stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa ...” nosi numer 431, zaś pismo z 8 stycznia 2016 r.

wraz z załącznikami (po kartach dokumentujących m.in. wezwania wystosowane przez

Zamawiającego) nosi numery od 450 do 497.

Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego, w którym podniesiono

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji w zw. z art 96 ust. 3 Pzp.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Pozostawało to jednak bez znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia i konieczności

uwzględnienia odwołania, gdyż zarzuty, które znalazły uznanie Izby wypełniły przesłankę z

art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba nie uznała, by w niniejszym postępowaniu Zamawiający

dopuścił się naruszenia obowiązków wynikających z tzw. „zasady bliskości”. W konsekwencji

twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na naruszenie „zasady

bliskości”, jak również o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, Izba oceniła,

jako chybione.

W zakresie postawionego zarzuty Izba w całości podzieliła stanowisko

Zamawiającego i Przystępującego, szczegółowo przedstawione w złożonej odpowiedzi i

piśmie procesowym, przyjmując w konsekwencji tę argumentację za własną.

Dodatkowo, uznawany przez Izbę kierunek wykładni „zasady bliskości” znalazł już

odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie. Tytułem przykładu warto odwołać się do

wyroku z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1534/13, z tezą: „Zasada bliskości nie może

77

być rozumiana, jako fizyczna odległość (ilość kilometrów) instalacji od miejsca wytwarzania

odpadów, co prowadziłoby do naruszenia konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie

zamówienia – dawałoby to, z jednej strony monopol administratorowi danej instalacji na

dyktowanie wysokich cen potencjalnym oferentom, w związku z kosztem zagospodarowania

odpadów, a z drugiej strony, taki administrator miałby możliwość uczestniczenia w

postępowaniu jako oferent, co mogłoby mu kreować uprzywilejowaną pozycję. Wskazane

okoliczności naruszałyby uczciwą konkurencję i pozostawałyby w sprzeczności z przepisami

p.z.p. Tym samym, złożenie oferty przez takiego wykonawcę (administratora czy właściciela

instalacji) mogłoby być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji”.

Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego znajduje także oparcie w ratio legis

wprowadzonych zmian systemu gospodarowania odpadami. Należy przede wszystkim

przywołać w tym miejscu uzasadnienie podane w ustawie z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U.2011.152.897), gdzie wskazano, że: „Jednocześnie, należy zaznaczyć, że zgodnie z

proponowanymi rozwiązaniami systemowymi przedsiębiorca będzie transportował

zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone do regionalnych instalacji do

zagospodarowania odpadów komunalnych, funkcjonujących w ramach wyznaczonego w

wojewódzkim planie gospodarki odpadami regionu, co w przypadku funkcjonowania w

danym regionie kilku tego samego rodzaju instalacji zapewni konkurencyjność pomiędzy

instalacjami”.

Praktyka potwierdza, że nie jest wykluczone, że w danym regionie funkcjonuje więcej

niż jedna RIPOK. Stosowne plany gospodarki odpadami wskazują, do której lub których

RIPOK powinny być kierowane odpady z obszaru danej gminy. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz.U.2013.1399 j.t.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w szczególności: 5) instalacje, w szczególności regionalne instalacje

do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w

przypadku przetargu na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje

do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku przetargu na odbieranie i

zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów

selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do

przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te

odpady.

78

Niniejsze postępowanie dotyczy odbierania i zagospodarowywania odpadów. To

oferenci mieli obowiązek wskazania instalacji, do której będą przekazywane odpady.

Zachowanie „zasady bliskości” wymagało jedynie, by instalacja ta znajdowała się w tym

samym regionie gospodarki odpadami. Instalacja wskazana w ofercie Przystępującego,

podobnie jak instalacja podana w ofercie Odwołującego, położone są w tym samym regionie.

Konieczność zachowania konkurencyjności postępowania determinuje więc postrzeganie

„zasady bliskości”, jako zasady odnoszonej do poziomu regionu, a nie fizycznej odległości

(liczby kilometrów), dzielącej instalację od miejsca wytwarzania odpadów.

W kontekście powyższych rozważań za nieistotny i nie zasługujący na uwzględnienie

Izba uznała dowód z mapki złożonej na okoliczność odległości gminy Tarnobrzeg od

pozostałych instalacji regionu północnego. Sama kwestia istnienia tych odległości była

bezsporna, jednak fakt większych odległości, do instalacji Przystępującego pozostawał bez

znaczenia, w kontekście wskazanego przez Izbę kierunku wykładni „zasady bliskości:.

Złożoną opinię prawną dotyczącą wykładni art. 20 ustawy o odpadach, Izba uznała za opinię

prywatą będącą rozwinięciem stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, którego

zasadności Izba nie uznała, z przyczyn wskazanych powyżej.

Izba nie uznała za zasadne również zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W ocenie Izby, okoliczności sprawy nie dają podstaw do przypisania

Przystępującemu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie dają

podstaw do przypisania Zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt

3 Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo

nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał podstaw stawianych zarzutów i nie

udowodnił, by w realiach niniejszej sprawy działanie Przystępującego wypełniło znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji, wskazane w powołanych powyżej przepisach.

79

Odnośnie art 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba wskazuje, że

zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że także Odwołujący we wcześniejszym

okresie stosował jednostkowe ceny ujemne, podobnie jak inne podmioty działające na rynku

odpadów. Przepis art 3 ust. 1 ww. ustawy funkcjonował w obecnym kształcie także w

czasookresie powyższych działań, czy to Odwołującego, Przystępującego, czy innych

przedsiębiorców. Odwołujący nie widział więc wówczas podstaw, by postrzegać oferowanie

jednostkowych cen ujemnych, jako sprzeczne z prawem. Działanie sprzeczne z prawem to

kategoria pojęciowa zdecywanie ostrzejsza niż np. niezgodność z ustawą. Dla uznania, że

dany czyn stanowi działanie sprzeczne z prawem konieczne jest złamanie określonego

nakazu/zakazu wyrażonego wprost w treści przepisu (np. zabronionego i zagrożonego

sankcją, zakazanego przepisem, czy sprzecznego z nakazem).

Ponadto, sama sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami nie wystarcza do

uznania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nierozerwalnie musi bowiem wystąpić

także naruszenie lub zagrożenie interesu innego konkurenta lub klienta. W ocenie Izby, te

ostatnie przesłanki także nie zostały wykazane przez Odwołującego w stopniu pozwalającym

na uznanie, że faktycznie doszło do naruszenia lub zagrożenia interesu wykonawcy.

Odwołujący, jako profesjonalista, mógł przykładowo w stopniu bardziej precyzyjnym

formułować treść zapytań kierowanych do Przystępującego.

Trudno też uznawać, by na rynku odpadów wykształciły się już, a przede wszystkim

zakorzeniły, zasady nie oferowania ujemnych cen jednostkowych – skoro w nieodległej

przeszłości, także Odwołujący przyjmował tego rodzaju metodę konstruowania ceny w

swoich ofertach. Z pewnością, by mówić o naruszeniu dobrych obyczajów, należy w

pierwszej kolejności wykazać, że określone zasady postępowania, pewne standardy –

funkcjonujące i powszechnie akceptowane, faktycznie są zakorzenione w realiach

gospodarczych i powszechnie przestrzegane w takim stopniu, że można kwalifikować je do

pojęcia “dobrego obyczaju”. Izba uwzględniła i uznała za wiarygodne dowody złożone przez

Przystępującego na okoliczność, że w poprzednich postepowaniach również były pozycje

zerowe i ujemne, stosowane także przez Odwołującego.

Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego o dominującej pozycji Przystępującego na

rynku, w tym o naruszeniu pozycji dominującej, jak rownież o nadużyciu pomocy publicznej.

Przystępujący przedstawił w tym zakresie rzeczowe i przekonujące argumenty oraz dowody,

w tym odnoszące się do wskazywania w korespondencji z innymi przedsiębiorstwami ceny

210 zł netto. Odwołujący nie udowodnił natomiast, by faktycznie Przystępujący dopuścił się

rzeczowo nieuzasadnionego, zróżnicowanego traktowania klientów, bądź by jego działania

były sprzeczne z prawem. Pisma złożone, jako dowód, stanowiące odpowiedzi na zapytania

konkurencji, w których Przystępujący podawał cenę 210 zł netto, nie stanowiły, w ocenie

80

Izby, dowodu, z którego można by wywodzić w sposób jednoznaczny, że Przystępujący

działał z pokrzywdzeniem konkurencji, w celu wprowadzenia w błąd, czy końcowo w celu ich

eliminacji z tego zamówienia. Podobnie, złożone przez Odwołującego dowody nie stanowiły

materiału, z którego można by, w sposób jednoznaczny przypisywać Przystępującemu

pozycję dominującą, jak również użycie tej pozycji przeciwko innym podmiotom.

Jednocześnie, Izba uznała wartość dowodową umowy złożonej przez Przystępujacego na

okoliczność stosowania jednej ceny dla wszystkich podmiotów, jak również dowodu z

uchwały nr 95/2015 i pisma z dnia 27 października 2015 r., jako dowody przemawiające

przeciwko twierdzeniom o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, w tym o różnicowaniu

klientów i nadużywaniu pomocy publicznej.

Odnośnie twierdzeń odwołania powiązanych z art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Izba wskazuje, że dla przypisania czynu nieuczciwej konkurencji

konieczne jest wykazanie kierunkowego (celowego) działania przedsiębiorcy – w celu

eliminacji innych przedsiębiorców. Izba krytycznie oceniła zaoferowanie jednostkowych cen

ujemnych, jednak to, że do takiej strategii wyliczenia ceny doszło nie może być

automatycznie postrzegane w realiach tej sprawy, jako działanie zmierzające do

wyeliminowania Odwołującego z rynku, w tym wyeliminowania z tego postępowania. Izba

uznała doniosłość argumentacji Przystępującego, iż przyjęty sposób działania nie miał na

celu eliminacji konkurenta, lecz wynikał m.in. z dotychczasowych doświadczeń, w tym

wynikających ze wzajemnych realacji z zamawiającymi, gdzie podobne praktyki były

akceptowane. Nie można też wykluczyć, że przekonanie o dopuszczalności stosowania tego

rodzaju strategii – bądź przekonanie, że strategia ta nie jest jednoznacznie naganna i nie jest

kwalifikowana, jako czyn nieuczciwej konkurencji, mogło wynikać przykładowo z odmiennych

ocen organów orzekających i kontrolnych, co do stanów faktycznych, których elementem

wspólnym jest zaistnienie ujemnych cen jednostkowych.

Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego na podstawie art. 190 ust 6 Pzp.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

81

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

82