KIO 2243/15

Sygn. akt: KIO 2243/15

KIO 2256/15

KIO 2262/15

WYROK

z dnia 2 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 i 30 października 2015 r., w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 października 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu

Sp. z o.o. ul. Opolska 11-19/1, 52-010 Wrocław oraz Biuro Projektów BIPROSTAL

Sp. z o.o. ul. Królewska 57, 30-081 Kraków,

B. w dniu 16 października 2015 r. przez wykonawcę Rambøll Danmark A/S, Hannemanns

Alle 53, DK-2300 Kopenhaga, Dania,

C. w dniu 16 października 2015 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp.

z o.o. ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.

ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa

przy udziale wykonawców:

A. ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o. ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2243/15

oraz KIO 2256/15 po stronie zamawiającego,

4

B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań oraz Grontmij GmbH Friedrich Mißler Str. 42, 28211

Brema, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 2243/15 oraz KIO 2256/15 po stronie zamawiającego oraz KIO 2262/15 po

stronie odwołującego,

C. Rambøll Danmark A/S, Hannemanns Alle 53, DK-2300 Kopenhaga, Dania

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2243/15

oraz KIO 2262/15 po stronie zamawiającego,

D. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów Budownictwa

Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. ul. Opolska 11-19/1, 52-010 Wrocław oraz

Biuro Projektów BIPROSTAL Sp. z o.o. ul. Królewska 57, 30-081 Kraków

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2256/15

oraz KIO 2262/15 po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2243/15,

2. uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 2256/15 oraz KIO 2262/15 i nakazuje

zamawiającemu powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu zgodnie z instrukcjami zawartymi w uzasadnieniu,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu

Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów BIPROSTAL Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO

2243/15), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij

Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz wykonawcę ILF Consulting Engineers

Polska Sp. z o. o. (w sprawie o sygn. akt KIO 2256/15) oraz Rambøll Danmark A/S

(w sprawie o sygn. akt KIO 2262/15) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów

Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów

BIPROSTAL Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Rambøll Danmark A/S tytułem wpisu od odwołania,

5

3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania,

3.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz wykonawcy ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o. o. na rzecz wykonawcy Rambøll Danmark A/S kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika – po połowie, tj. 9 300 zł 00 gr (słownie:

dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy),

3.5. zasądza od wykonawcy Rambøll Danmark A/S na rzecz ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o. o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

6

Sygn. akt: KIO 2243/15

KIO 2256/15

KIO 2262/15

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wybór Projektanta dla

Przedsięwzięcia pn. Rozbudowa i modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych

Odpadów Komunalnych przy ul. Gwarków 9, w Dzielnicy Targówek m.st.. Warszawy” na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2015/S 085-152722 w dniu 2 maja 2015 roku. Wartość zamówienia jest większa

niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołanie o sygn. akt KIO 2243/15

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów

Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów BIPROSTAL Sp.

z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo

iż podmiot ten spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz art. 51 ust. 1 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego

do składania ofert, pomimo iż podmiot ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym

samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: unieważnienie czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania, dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu, zasądzenie od zamawiającego na

rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według

rachunku przedłożonego na rozprawie,

7

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający poinformował go, iż nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, co powoduje, że podlega wykluczeniu z tego

postępowania wskazując, iż odwołujący nie wykazał, że osoba przewidziana na stanowisko

projektanta ds. aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki, p. P. C., posiada wymagane

przez zamawiającego uprawnienia. Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego jest

błędna.

Zgodnie z treścią sekcji III.2.1 C pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający postawił

następujące wymagania odnośnie dysponowania osobą na stanowisko projektanta ds.

aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki: a) wykształcenie wyższe techniczne; b) co

najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji

ogłoszenia) w projektowaniu układów kontrolno-pomiarowych i automatyki, która w tym

okresie zaprojektowała dokumentację dla co najmniej dwóch zbudowanych lub

rozbudowanych i kompleksowo zmodernizowanych obiektach (technologicznie i technicznie),

będących na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu w fazie eksploatacji, w tym co najmniej jednej instalacji termicznego

przekształcania odpadów komunalnych o wydajności co najmniej 150.000 Mg odpadów/rok

oraz jednej ciepłowni/elektrociepłowni o mocy nie mniejszej niż 30 MW energii cieplnej, lub

oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 20.000 m 3 /dobę, c) biegła znajomość

języka polskiego w mowie i piśmie, d) uprawnienia do projektowania bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych

i elektroenergetycznych wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub

równoważne (poprzez termin „uprawnienia równoważne” rozumie się uprawnienia, które

zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawniają do projektowania

w danej specjalności na terenie Polski), e) doświadczenie w sprawowaniu nadzorów

autorskich.

Dla potwierdzenia spełniania warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia zamawiający wymagał dołączenia do wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją

o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z ww. informacji musiało wynikać

potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wykaz należało uzupełnić

oświadczeniem wykonawcy, że wskazane osoby posiadają wymagane uprawnienia.

W załączniku nr 4 do ogłoszenia, zamawiający zawarł wzór wykazu potwierdzającego

dysponowanie potencjałem kadrowym niezbędnym do wykonania zamówienia. Tabela ta

zawierała następujące kolumny: 1. Funkcja, 2. Imię i nazwisko proponowanej osoby, biegła

8

znajomość jęz. polskiego (tak/nie), 3. Wykształcenie, posiadane uprawnienia oraz rok ich

otrzymania, liczba lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu zespołem projektowym,

4. Nazwa przedsięwzięcia (projektu) wraz z lokalizacją, w którym osoba brała udział i nazwa

pełnionego stanowiska, 5. ITPOK o wydajności nie niniejszej niż 150.000 Mg/rok Tak/Nie,

6. Obiekt energetyczny (wytwarzający energię cieplną w skojarzeniu z energią elektryczną),

tj. ciepłownia/elektrociepłownia o mocy nie mniejszej niż 30 MW energii cieplnej Tak/Nie,

7. Oczyszczalnia ścieków o przepustowości co najmniej 20.000 m 3 /dobę Tak/Nie,

8. Przedsięwzięcie realizowane zgodnie ze standardem FIDIC lub równoważnym Tak/Nie,

9. Lata realizacji oraz czy inwestycja w fazie eksploatacji Tak/Nie 10. Wartość

przedsięwzięcia (projektu) w PLN netto.

W instrukcji do wyżej wskazanego załącznika zamawiający wskazał, iż: „W kolumnie

>>Wykształcenie, posiadane uprawnienia oraz rok ich otrzymania, liczba lat doświadczenia

zawodowego w kierowaniu zespołem projektowym<< należy wpisać posiadane

wykształcenie osoby proponowanej do zespołu projektowego, liczbę lat doświadczenia

zawodowego, jak również wykazać, iż doświadczenie to jest aktualne, zgodnie z warunkami

zamieszczonymi w ogłoszeniu, oraz jeśli ogłoszenie o zamówieniu dotyczące

przedmiotowego postępowania wskazuje.” Ponadto na tym załączniku oraz w treści

ogłoszenia wskazane zostało, iż wymóg posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie, które zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawniają

do projektowania w danej specjalności na terenie Polski, należy rozumieć jako wymóg

stawiany w niniejszym postępowaniu wykonawcom i osobom, który weryfikowany będzie

przez zamawiającego dopiero na etapie realizacji usługi. Na etapie składania wniosków

wykonawca oświadcza, że uprawnienia posiadane przez osoby wskazane do zespołu

projektowego będą uprawniały, na etapie realizacji umowy, do projektowania na terenie

Polski.

Odwołujący do swojej oferty załączył wykaz osób, wskazując na stanowisko projektanta ds.

aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki p. P. C., który jest obywatelem Włoch. W

kolumnie trzeciej (w której wskazać należało: wykształcenie, posiadane uprawnienia oraz rok

ich otrzymania, liczba lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu zespołem projektowym),

odwołujący podał: Wykształcenie: Stopień inżynierii elektrycznej; Posiadane uprawnienia

oraz rok ich otrzymania: Członek Izby Inżynierów od 1996; Liczba lat doświadczenia

zawodowego w kierowaniu zespołem projektowym: 19 lat doświadczenia zawodowego na

dzień 19.06.2015.

W zakresie posiadanych uprawnień odwołujący wskazał, iż p. C. jest członkiem Izby

Inżynierów. Odwołujący nie określił nic ponad to, gdyż osoba ta, zgodnie z prawem włoskim

nie posiada odrębnych decyzji w zakresie posiadanych uprawnień, zgodnie bowiem

z prawem włoskim nie wydaje się odrębnych decyzji w zakresie posiadania uprawnień

9

projektowo-budowlanych, tak jak to ma miejsce w prawie polskim. Przyjęcie do Izby

Inżynierów powoduje, iż każdy jej członek posiada wszelkie uprawnienia związane

z projektowaniem i budownictwem, w tym w projektowania w zakresie aparatury kontrolno-

-pomiarowej i automatyki, co potwierdza opinia prawna prawnika włoskiego, certyfikat z Izby

Inżynierów oraz informacja z Krajowej Izby Inżynierów. Tak więc pierwotnie załączony przez

odwołującego wykaz był poprawny i zawierał wszelkie informacje wymagane w ogłoszeniu,

odwołujący wskazał bowiem, iż jego uprawnienia wynikają z faktu przynależności do Izby

Inżynierów. Wymóg zawarty w ogłoszeniu dotyczył faktu posiadania uprawnień i nie było tu

konieczne przepisywanie wymogu oczekiwanego przez zamawiającego uprawnienia.

Z uwagi na specyfikę prawa włoskiego i brak odrębnych uprawnień nie było też konieczne

wypisywanie wszelkich możliwych czynności, jakie może wykonywać ta osoba z uwagi na

przynależność do Izby Inżynierów. Na tym etapie bowiem istotne było przede wszystkim

oświadczenie, iż osoba ta uprawnienia takie posiada, a dalsza ich weryfikacja miała obywać

się na etapie późniejszym, co wprost wynika z treści ogłoszenia.

W swoim wyjaśnieniu złożonym na skutek wezwania zamawiającego odwołujący wskazał

uprawnienia określone dokładnie w ogłoszeniu, co w jego ocenie nie było konieczne na tym

etapie sprawy. Odwołujący faktycznie na skutek omyki przy formatowaniu pisma nie podał

w wyjaśnieniach przy osobie P. C. odpowiednika uprawnień dla niego przypisanych w

ogłoszeniu, jednakże zwrócić należy uwagę, iż wymóg wskazania podania uprawnień został

już wykonany przez odwołującego w wykazie i potwierdzony stosownym oświadczeniem.

Stąd też błąd zawarty w wyjaśnieniu nie powinien rodzić dla niego negatywnych skutków.

W kontekście powyższego za błędną należy uznać decyzję zamawiającego o wykluczeniu

odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie, że osoba wskazana na stanowisko

projektanta ds. aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki (p. P. C.) posiada wymagane

przez zamawiającego uprawnienia. Odwołujący wskazał, iż osoba ta ma uprawnienia

wynikające z przynależności do Izby Inżynierów, a wykonawca nie był zobowiązany na tym

etapie wykazywać posiadania uprawnienia, gdyż treść ogłoszenia wyraźnie wskazywała, iż:

„na etapie składania wniosków Wykonawca oświadcza, że uprawnienia posiadane przez

osoby wskazane do zespołu projektowego będą uprawniały, na etapie realizacji umowy, do

projektowania na terenie Polski.” Odwołujący takie oświadczenie złożył, zarówno pod

wykazem, jak i w osobnym dokumencie, w którym oświadczył, iż wszystkie osoby przez

niego wskazane posiadają stosowne uprawnienia wymagane przez zamawiającego. Tym

samym wykazał on w stopniu wymaganym w ogłoszeniu, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2256/15

10

Odwołujący – Rambøll Danmark A/S wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

i Grontmij GmbH oraz wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z uwagi na

niewykazanie spełnienia przez te podmioty warunków udziału w postępowaniu dotyczących

posiadania wiedzy i doświadczenia, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu,

2. art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż

ww. wykonawcy wykazali spełnienie warunków dotyczących posiadania wiedzy

i doświadczenia,

3. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż

ww. wykonawcy udowodnili, że będą dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotów

trzecich w trakcie realizacji zamówienia,

4. § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez uznanie braku konieczności przedłożenia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz

wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia dla podmiotów trzecich w takim samym zakresie jak dla

wykonawców, mimo ustanowienia treścią ogłoszenia o zamówieniu stosownego obowiązku

(sekcja III.2.1 litera A, punkt 12),

5. § 1 ust. 6 ww. rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez uznanie braku konieczności przedłożenia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz

ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. dokumentów niezbędnych do oceny, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów mimo ustanowienia treścią

ogłoszenia o zamówieniu stosownego obowiązku (sekcja III 2.1 litera B),

6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

§ 3 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia poprzez uznanie potwierdzenia przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij

GmbH braku podstaw do wykluczenia,

11

7. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. prowadzenia postępowania w sposób

nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron

poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do składania ofert podmiotów niespełniających

bądź mogących nie spełniać postawionych warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

i otrzymanych ocen spełniania tych warunków oraz dokonania ponownej oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o.o.,

2. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij

Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH z postępowania z uwagi na brak złożenia dokumentów:

a) potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy

i doświadczenia,

b) potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wobec podmiotów udostępniających

wykonawcy swoje zasoby wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami określonymi

w sekcji III.2.1 litera A, punkt 12 ogłoszenia o zamówieniu,

c) niezbędnych do oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek

łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów

określonych w sekcji III.2.1 litera B ogłoszenia o zamówieniu,

d) potwierdzających brak przesłanek wykluczenia w oparciu o okoliczności wskazane w art.

24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych na dzień wyznaczony na składanie

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

3. wykluczenia ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na brak

złożenia dokumentów:

a) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy

i doświadczenia,

b) potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wobec podmiotów udostępniających

wykonawcy swoje zasoby wiedzy i doświadczenia oraz zgodnie z wymaganiami określonymi

w sekcji III.2.1 litera A, punkt 12 ogłoszenia o zamówieniu,

c) niezbędnych do oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek

łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów

określonych w sekcji III.2.1 litera B ogłoszenia o zamówieniu.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją II punkt 1.5 ogłoszenia

o zamówieniu: „przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej,

12

a w szczególności projektu budowlanego, dla przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego

na modernizacji i rozbudowie istniejącego Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów

Komunalnych w Warszawie przy ul. Gwarków 9, do instalacji spełniającej wymagania

Najlepszej Dostępnej Techniki (BAT), umożliwiającej osiągnięcie wydajności termicznego

unieszkodliwiania na poziomie 305.200 Mg/rok odpadów komunalnych zmieszanych

pochodzących z systemu selektywnej zbiórki odpadów i frakcji nadsitowej pochodzącej

z instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, poprzez: a) wybudowanie

dwóch nowych linii technologicznych o wydajności 132.600 Mg/rok każda przy założeniu

utrzymania ciągłości pracy istniejącej linii o wydajności 40.000 Mg/rok oraz b) modernizację

procesu sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej, w tym budowę linii technologicznej

o wydajności 30.000 Mg/rok przy pracy trzyzmianowej (budowa automatycznej sortowni

odpadów)”.

Ustanawiając tak wysokie wymagania zamawiający winien mieć na uwadze konieczność

zapewnienia realności ich wykorzystania na etapie realizacji zamówienia, zapobiegając, już

na etapie postępowania o udzielenie tego zamówienia, dokonywaniu fikcji przeniesienia

zasobów, czy handlu referencjami. Już w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

z 2 grudnia 1999 r. w sprawie Holst Italia wskazano, iż zamawiający ma obowiązek

zweryfikowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i upewnienia się, że „zwycięski

oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez

cały okres wykonywania zamówienia.” Również analiza orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej wskazuje konsekwentnie, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich,

a zwłaszcza wiedzę i doświadczenie, powinno być dopuszczalne tylko, jeśli wykonawca

realnie dysponuje tymi zasobami. Realne dysponowanie wiedzą i doświadczeniem musi

wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Inaczej bowiem niż

wiedza, którą da się zdobyć z literatury przedmiotu czy przez udział w szkoleniach,

doświadczenie z istoty nie może być teoretyczne, a zatem nie da się go „udostępnić” bez

praktycznego i realnego udziału w realizacji zamówienia. Również treść rozporządzenia

z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje na konieczność

realnego dysponowania zasobami (§ 1 ust. 6). Także przepisy dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (tzw. nowej dyrektywy klasycznej)

przesądzają, że „w odniesieniu do kryteriów (...) dotyczących stosownego doświadczenia

zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,

gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności

są niezbędne” (art. 63). Bez wątpienia jest to właściwa dyrektywa wykładni przepisów

ustawy, która powinna być uwzględniana przez KIO i sądy.

13

Tymczasem w treści złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

znajdują się zobowiązania, których treść w żaden sposób nie gwarantuje zamawiającemu

realności przeniesienia zasobów.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

i Grontmij GmbH przedłożyli pisemne zobowiązania podmiotów trzecich – firm Sutco-Polska

Sp. z o.o. oraz Grontmij AB, w których sposób wykorzystania udostępnionych zasobów

został określony jako „doradztwo, konsultacje, wymiana know-how przy realizacji

przedmiotowego zamówienia”. Treść złożonych zobowiązań ma w istocie pusty charakter,

sprowadza się wyłącznie do wskazania w sposób formalny sposobu wykorzystania

potencjału podmiotu trzeciego tylko w celu wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, bez skonkretyzowania, na czym faktycznie miałoby polegać wykorzystanie

potencjału wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w toku realizacji zamówienia. Tego

rodzaju zobowiązania z uwagi na swój niedookreślony charakter pozostają nieegzekwowalne

w stosunku do podmiotu trzeciego w świetle regulacji art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień

publicznych, tj. solidarnej odpowiedzialności za szkodę zamawiającego powstałą wskutek

nieudostępnienia tych zasobów, nie wskazano bowiem jakichkolwiek zasad współpracy. Co

więcej, w treści ww. zobowiązań wskazano, iż podmioty udostępniające nie wezmą udziału

w realizacji przedmiotowego zamówienia. Tymczasem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą

KIO w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia konieczny jest udział podmiotu

trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego niemożliwe jest

przeniesienie lub udostępnienie wiedzy i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu

udostępniającego w realizacji zamówienia, gdyż przedmiotem wiedzy i doświadczenia są

zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do

samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu

w wykonanie zamówienia. Nie można bowiem przekazać ani zobowiązać się do udzielenia

wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji

zamówienia, co do zasady w formie podwykonawstwa. W przeciwnym wypadku zamawiający

będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,

przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego

podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie

udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem. Również charakter zamówienia

uniemożliwia przeniesienie zasobów bez udziału podmiotu trzeciego w jego realizacji,

zamówienia jest bowiem wykonanie dla przedmiotem dokumentacji projektowej

na i przedsięwzięcia polegającego modernizacji rozbudowie istniejącego Zakładu

Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych w Warszawie i zabudowy w nim

zaawansowanych instalacji. A działaniem będzie technologicznie zatem głównym

w pierwszej kolejności wykonanie projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na

14

budowę, a następnie szczegółowego projektu wykonawczego oraz sprawowanie nadzorów

autorskich. Będzie to projekt nietypowy i bardzo złożony. Określając wymagania wobec

potencjalnych wykonawców zamówienia zamawiający sprecyzował warunki zarówno

w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowaną kadrą, jak i w zakresie posiadanej

przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia. Oba wymiary potencjału wykonawcy są kluczowe

dla powodzenia przedsięwzięcia. Tak skomplikowanego projektu nie zrealizuje zespół

złożony z osób, których kwalifikacje zamawiający weryfikuje w ramach potencjału

kadrowego. Doświadczenie wykonawcy w organizacji i zarządzaniu tak skomplikowanym

procesem jest nie mniej ważne od doświadczenia kluczowych projektantów. Ponadto

wykonawca, który nie ma doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, nie może

polegać jedynie na zasobach podmiotu trzeciego, który biernie będzie przyglądał się

realizacji zamówienia, bowiem nie gwarantuje to należytego wykonania zamówienia. Jest

bowiem bardzo prawdopodobne, iż tego rodzaju wykonawca nie będzie w stanie sam

rozpoznać zagrożeń czy kolejności organizacyjnej dokonywanych czynności,

a w konsekwencji nie będzie miał nawet świadomości konieczności dokonywania konsultacji

czy doradztwa z podmiotem trzecim. Jeśli już przyjąć, iż za pomocą doradztwa czy

konsultacji możliwe jest przeniesienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, co jest

mocno wątpliwe, to rola podmiotu trzeciego winna być rolą aktywną, wręcz nadzorczą nad

całym procesem projektowym. Z treści zobowiązań załączonych do wniosku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij

GmbH taka rola podmiotu trzeciego zupełnie nie wynika. Słusznie zamawiający wskazał

w treści pisma wzywającego wykonawcę do wyjaśnień, iż „wątpliwość Zamawiającego budzi

rzeczywisty sposób udostępnienia przez podmiot trzeci swojej wiedzy i doświadczenia

w sytuacji, jeśli nie weźmie on udziału w realizacji zamówienia. (…) doświadczenie wiąże się

jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności. O ile wiedzę (teoretyczną)

można przekazać w postaci szkoleń, porad – doradztwa czy konsultacji, to doświadczenie

się nabywa, obejmuje ono przecież umiejętności praktyczne. Aby uzyskać doświadczenie

w danej dziedzinie, w określonym zakresie konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu

jakiegoś przedsięwzięcia, nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy

doradztwa.” Jednak, mimo świadomości braku realności przeniesienia zasobów przez

podmioty trzecie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH, zamawiający dokonał pozytywnej oceny

spełniania przez ten podmiot warunków wykazywanych przez te podmioty.

Również zobowiązania załączone do wniosku ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. nie

pozwalają przyjąć realności przeniesienia zasobów. W istocie bowiem są to zobowiązania

o analogicznej, choć nieznacznie rozszerzonej, treści opierającej się na doradztwie

15

i konsultacjach. Wykonawca rozszerzył (doprecyzował) pozornie zakres zobowiązania

wskazując, iż w ramach stałego doradztwa i konsultacji technicznych istnieje możliwość

„konsultowania i uzgadniania z naszą kadrą techniczną mającą doświadczenie przy realizacji

podobnych zamówień, procesu organizacji inwestycji oraz sposobów rozwiązywania

pojawiających się w jej trakcie problemów”. Dodatkowo wskazać należy, iż ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o.o. samodzielnie nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem

wszystkie realizacje były wykonywane przez podmioty trzecie. Zamawiający wystosował

analogiczne jak ww. pismo, w którym wskazywał na swoje uzasadnione wątpliwości co do

możliwości realnego przekazania swoich zasobów przez firmę Vauche SA. Obydwa

podmioty udostępniające swoje zasoby, tj. Af-Consult OY oraz Vauche SA złożyły we

wniosku identyczne w swej treści zobowiązania, przy czym przyjąć należy, iż oba podmioty

nie do końca orientowały się w zakresie złożonego zobowiązania oraz faktycznej roli, jaką

mają pełnić podczas realizacji zamówienia, bowiem jeden z podmiotów zadeklarował udział

w realizacji zamówienia, natomiast drugi oświadczył, iż nie będzie brał udziału w realizacji

zamówienia. Prawdopodobne jest, że treść zobowiązania została narzucona podmiotom

trzecim, które nie zastanawiały się nad swoją rolą w realizacji zamówienia. Fakty te

potwierdzają, iż przedłożone zobowiązania zostały złożone wyłącznie w celu formalnego

spełnienia postawionych w niniejszym postępowaniu warunków udziału w postępowaniu.

Na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązań podmiotów

trzecich, wykonawca złożył nowe zobowiązanie, w którym Af-Consult OY oświadczył, iż nie

będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym wykonawca

wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie przewiduje

ona sprostowania przez wykonawcę złożonych dokumentów. Zamawiający nie mógł również

poprawić złożonego oświadczenia w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, bowiem

nie jest to oczywista omyłka pisarska. Przedmiotowa zmiana oświadczenia podmiotu

trzeciego deklarująca udział w realizacji zamówienia ma charakter merytorycznej zmiany

i w istocie tworzy nowy dokument zobowiązaniowy.

Obowiązek przedkładania dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia

z postępowania nie dotyczy jedynie przypadku, gdy podmiot udostępniający zasoby ma

pełnić rolę podwykonawcy, a użytego w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia pojęcia „udziału

w realizacji części zamówienia” nie można utożsamiać z pojęciem podwykonawstwa. Termin

„podwykonawca” jest pojęciem języka prawnego, którym ustawy Prawo zamówień

publicznych posługuje się w szeregu przepisów, nie został jednak użyty ani w art. 26 ust. 2b

ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia. Tym samym

wyniki wykładni literalnej potwierdzają, że termin zawarty w § 3 ust. 4 rozporządzenia

obejmuje także inne niż podwykonawstwo formy udziału w realizacji zamówienia. Przyjęcie

16

odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy powołujący się na

wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich mających zostać podwykonawcami, podlegaliby

dodatkowej kontroli, z uwagi na obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych dla

danego podwykonawcy, natomiast wykonawcy korzystający z zasobów podmiotu trzeciego

w postaci wiedzy i doświadczenia w sposób zakładający inny udział takiego podmiotu

w realizacji zamówienia, nie mieliby podlegać weryfikacji. Innymi słowy, skorzystanie

z najbardziej realnej i najdalej idącej formy udostępnienia zasobów (podwykonawstwa)

stawiałoby wykonawcę w gorszej sytuacji, niż skorzystanie ze sposobu opierającego się na

mniejszym zaangażowaniu podmiotu trzeciego (np. udział w realizacji zamówienia w roli

konsultanta). Taki stan rzeczy byłby nie do pogodzenia z brzmieniem i funkcją przepisów

o korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich oraz z zasadą równego traktowania

wykonawców. Celem ustanowienia obowiązku przedkładania dokumentów potwierdzających

brak podstaw do wykluczenia podmiotów trzecich było przeciwdziałanie uzyskiwaniu korzyści

finansowych z realizacji zamówień publicznych przez podmioty niewłaściwe czy nierzetelne

w stosunku do instytucji publicznych, np. zalegające z uiszczeniem podatków, opłat lub

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Tym samym każdy udział w realizacji

zamówienia (również jako konsultant lub doradca) generuje po stronie wykonawcy

obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego swoje

zasoby, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenie, jeśli zamawiający wprowadzi

regulację zawartą w § 3 ust. 4 rozporządzenia. Zamawiający wprowadził taką regulację

w sekcji III.2.1 litera A punkt 12 ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz ILF

Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., mimo ustanowienia takiego obowiązku zapisami

ogłoszenia o zamówieniu nie załączyli dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego,

odpowiednio Af-Consult Oy i Vauche SA oraz Grontmij AB i Sutko-Polska Sp. z o.o.

W konsekwencji wykonawca nie potwierdził spełnienia „udostępnianego” warunku udziału

w postępowaniu.

Zdaniem odwołującego wykonawcy mogli wykazać spełnianie warunków udziału

w postępowaniu poprzez podmioty trzecie pod warunkiem, że: 1) udowodnią realność

udostępnienia zasobów, 2) wykażą, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji

zamówienia, 3) załączą do wniosku dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia

tych podmiotów.

Zobowiązania złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH nie stanowią skutecznego

przeniesienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie zapewniają

uczestnictwa podmiotów trzecich w toku realizacji zamówienia, a treść zobowiązania nie

stanowi gwarancji, iż przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował

17

wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w sposób gwarantujący zamawiającemu

należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (brak realności przeniesienia zasobów).

Wykonawca ten powinien zatem być wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, iż faktycznie podmioty trzecie będą brały

udział w realizacji zamówienia, to wykonawca powinien być i tak wezwany do uzupełnienia

dokumentów, bowiem nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w takim samym zakresie jak od

samych wykonawców dla obu podmiotów udostępniających zasoby.

Zobowiązania złożone przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. nie stanowią

skutecznego przeniesienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem treść

zobowiązania nie stanowi gwarancji, iż przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca

będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w sposób gwarantujący

zamawiającemu należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (brak realności przeniesienia

zasobów) oraz nie załączono dla firmy Af-Consult OY oraz Vauche SA dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

w takim samym zakresie jak od samych wykonawców. Z uwagi na fakt, iż wykonawca ten

przedłożył nowe zobowiązanie, czym wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zgodnie z sekcją III.2.1 litera A) ogłoszenia o zamówieniu: „Celem potwierdzenia braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

wymaga dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu następujących

dokumentów: (...) 6. Aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

i Grontmij GmbH załączyli informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną 11 czerwca

2015 r. zgodnie z którą „Grontmij Polska Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością” nie

figuruje w kartotece nieletnich Krajowego Rejestru Karnego. Tym samym treść tego

dokumentu nie potwierdzała, iż wykonawca nie jest podmiotem zbiorowym, wobec którego

sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp).

W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych „do złożenia prawidłowego dokumentu, to jest informacji z Krajowego

18

Rejestru Karnego o zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania wniosków.” W odpowiedzi wykonawca

wskazał: „iż przedłożony wraz z wnioskiem dokument zawierał błąd, powstały na skutek

omyłki urzędnika sądowego punktu informacyjnego Krajowego Rejestru Sądowego (...). W

związku z tym (...) osoba ta była upoważniona do naniesienia poprawki w omawianym

dokumencie i taki, poprawiony dokument, przedstawiamy w załączeniu (...)”.

Okoliczności niniejszej sprawy wskazują jednoznacznie, iż przedłożony na wezwanie

zamawiającego dokument mający potwierdzić brak podstaw do wykluczenia został

wystawiony po upływie terminu wyznaczonego na składanie wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, iż „poprawka” urzędnika tworząca

w istocie nowy dokument mający potwierdzać brak podstaw do wykluczenia została

dokonana po upływie terminu wyznaczonego na składanie wniosków. W konsekwencji

wykonawca winien podlegać wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2262/15

Odwołujący – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

Rambøll Danmark A/S, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym

w punkcie III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

Rambøll Danmark A/S, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w postaci dysponowania określonymi w punkcie III.2.1.C ppkt 4, 5, 7 i 8

ogłoszenia o zamówieniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności

zdolnymi do pełnienia funkcji: a) projektantów ds. branży konstrukcyjno-budowlanej,

b) projektanta ds. aparatury kontrolno-pomiarowej, c) projektanta ds. branży energetycznej,

d) eksperta ds. oczyszczania spalin.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności dopuszczenia Rambøll Danmark A/S do udziału w postępowaniu, wykluczenia

Rambøll Danmark A/S z postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

19

Zgodnie z punktem III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu postawiony przez zamawiającego

warunek w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania

zamówienia zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: „w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wykonał usługi polegające na zaprojektowaniu co najmniej jednej zbudowanej lub

rozbudowanej i kompleksowo zmodernizowanej (technologicznie i technicznie) instalacji

termicznego przekształcania odpadów komunalnych, o wydajności nie mniejszej niż 200.000

Mg odpadów/rok, będącej na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji, zrealizowanej w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC lub równoważne oraz co najmniej dwóch instalacji do automatycznego sortowania

odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok, będących na

dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w fazie eksploatacji.” Jednocześnie zamawiający w ogłoszeniu wyjaśnił, że każdorazowo,

jeśli w ogłoszeniu użyto terminu: „zaprojektowanie lub kompleksowe zaprojektowanie”

oznacza to wykonanie przez wykonawcę co najmniej projektu budowlanego i projektów

wykonawczych dla danego przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wymaganego doświadczenia w wykonaniu

usługi polegającej na zaprojektowaniu co najmniej dwóch instalacji do automatycznego

sortowania odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok,

będących na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu w fazie eksploatacji Rambøll Danmark A/S wskazał na doświadczenie przy

projektowaniu następujących instalacji: a) Sortownia i kompostownia dla Międzygminnego

Składowiska Odpadów Komunalnych, Wągrowiec, Polska, 2012-2013 oraz b) Instalacja

mechaniczno-biologicznego unieszkodliwiania odpadów na składowisku odpadów

w miejscowości Łęczyca, Zakład Zagospodarowania Odpadów w Stargardzie Szczecińskim,

Łęczyca, Polska, 2012-2013. Z przedłożonych przez wykonawcę listów referencyjnych

odnoszących się do przedmiotowych usług wynika, że przedmiotowe usługi projektowe nie

obejmowały wykonania „co najmniej projektu budowlanego i projektów wykonawczych dla

danego przedsięwzięcia inwestycyjnego”, co było wprost wymagane przez zamawiającego

oraz, że wskazane instalacje nie spełniają wymogu w zakresie minimalnej przepustowości ze

zbiórki selektywnej na poziomie 30.000 Mg/rok.

Wobec powyższego Rambøll Danmark A/S nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym

w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie, wobec uprzedniego wezwania tego

wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie,

wskazane powyżej uchybienia nie podlegają uzupełnieniu, a tym samym wykonawca

20

powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych bez konieczności wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z punktem III.2.1 C ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby

wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonywania funkcji projektantów ds. branży

konstrukcyjno-budowlanej, w tym co najmniej dwiema osobami posiadającymi:

a) wykształcenie wyższe techniczne, b) doświadczenie w sprawowaniu nadzorów autorskich,

c) biegłą znajomość języka polskiego w mowie i piśmie, d) uprawnienia do projektowania bez

ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie przepisów Prawa

budowlanego lub równoważne (poprzez termin „uprawnienia równoważne” rozumie się

uprawnienia, które zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawniają do projektowania

w danej specjalności na terenie Polski), z czego jedna osoba będzie legitymowała się co

najmniej 10-letnim doświadczeniem zawodowym (nie starszym niż 10 lat od dnia publikacji

ogłoszenia) w zarządzaniu zespołem oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej

zgodnej z wymaganymi przez przepisy prawa normami, w tym koncepcji architektonicznych,

która w tym okresie opracowała dokumentację projektową dla co najmniej dwóch

infrastrukturalnych inwestycji budowlanych o charakterze przemysłowym, z czego jedną była

instalacja termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż

90.000 Mg odpadów/rok, będąca na dzień upływu terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w fazie budowy lub eksploatacji; natomiast druga

osoba będzie legitymowała się co najmniej 10-letnim doświadczeniem zawodowym (nie

starszym niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia) w opracowywaniu dokumentacji

projektowej, wykonanej zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi oraz

wymaganymi przez przepisy prawa normami, w tym koncepcji architektonicznych, która

w tym okresie opracowała dokumentację projektową dla co najmniej dwóch

infrastrukturalnych inwestycji budowlanych o charakterze przemysłowym.

Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo, jeśli w ogłoszeniu użyto terminu

„dokumentacja projektowa” oznacza dokumentację projektową zgodnie z rozporządzeniem

Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programem funkcjonalno-użytkowym lub aktami prawnymi w sprawie zakresu i formy

dokumentacji projektowej obowiązujących w miejscu wykonania dokumentacji projektowej,

w zakresie co najmniej projektu budowlanego i projektów wykonawczych; „zaprojektowanie

lub kompleksowe zaprojektowanie” oznacza wykonanie przez wykonawcę co najmniej

projektu budowlanego i projektów wykonawczych dla danego przedsięwzięcia

inwestycyjnego.

21

Rambøll Danmark A/S jako osobę nr 1 do pełnienia funkcji projektanta ds. branży

konstrukcyjno-budowlanej wskazał Birthe Lindegaard, jednak w odniesieniu do tej osoby

brak jest potwierdzenia wymaganego co najmniej 10-letniego doświadczenia w zakresie

opracowywania dokumentacji projektowej, w tym koncepcji architektonicznych. Jako osobę

nr 2 wskazał M. S., jednak w odniesieniu do doświadczenia zawodowego tej osoby brak jest

potwierdzenia posiadanego doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej,

obejmującej co najmniej projekt budowlany i wykonawczy dla wymaganych

inwestycji o Ponadto infrastrukturalnych budowlanych charakterze przemysłowym.

wykonawca nie wykazał, aby osoba ta posiadała co najmniej 10-letnie doświadczenie

w zarządzaniu zespołem, zgodnie z wymogami ogłoszenia o zamówieniu. W odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego wykonawca przekazał strony tytułowe dokumentacji dotyczącej

akumulatora ciepła w Elektrowni Ostrołęka, mające potwierdzić doświadczenie M. S. w

opracowywaniu dokumentacji projektowej infrastrukturalnej inwestycji budowlanej o

charakterze przemysłowym. Jednakże przekazane strony tytułowe wskazują jedynie, iż

dokumentacja dotyczyła „projektu warsztatowego”, a nie projektu budowlanego.

Zgodnie z punktem III.2.1 C. pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby

wykonawca dysponował osobą zdolną do pełnienia funkcji projektanta ds. aparatury

kontrolno-pomiarowej posiadającą a) „wykształcenie wyższe techniczne, b) co najmniej 10

lat doświadczenia zawodowego (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia)

w projektowaniu układów kontrolno-pomiarowych i automatyki, która w tym okresie

zaprojektowała dokumentację dla co najmniej dwóch zbudowanych lub rozbudowanych/

kompleksowo zmodernizowanych obiektach (technologicznie i technicznie), będących na

dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w fazie eksploatacji, w tym co najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania

odpadów komunalnych o wydajności co najmniej 150.000 Mg odpadów/rok oraz jednej

ciepłowni/elektrociepłowni o mocy nie mniejszej niż 30 MW energii cieplnej, lub oczyszczalni

ścieków o przepustowości co najmniej 20.000 m 3 /dobę, c) biegłą znajomość języka polskiego

w mowie i piśmie, d) uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych

wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne (poprzez termin

„uprawnienia równoważne” rozumie się uprawnienia, które zgodnie z obowiązującymi

przepisami uprawniają do projektowania w danej specjalności na terenie Polski),

e) doświadczenie w sprawowaniu nadzorów autorskich.

Rambøll Danmark A/S do pełnienia tej funkcji wskazał H. R., jednak brak jest jakichkolwiek

informacji na temat posiadanego doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej

obejmującej projekt budowlany i wykonawczy. Jak wynika z przedłożonych dokumentów H.

22

R. w zakresie projektów wykonawczych pełnił jedynie „kontrolę nad opracowywaniem

projektów wykonawczych”.

Zgodnie z punktem III.2.1 C. pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby

wykonawca dysponował osobą zdolną do pełnienia funkcji projektanta ds. branży

energetycznej posiadającą: a) „wykształcenie wyższe techniczne, b) co najmniej 10 lat

doświadczenia zawodowego (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia)

w projektowaniu instalacji energetycznych, która w tym okresie opracowała dokumentację

projektową dla co najmniej dwóch zbudowanych lub rozbudowanych i kompleksowo

zmodernizowanych (technologicznie i technicznie), będących na dzień upływu terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji

obiektach, w tym co najmniej: jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów

komunalnych o wydajności co najmniej 150.000 Mg odpadów/rok oraz jednej

ciepłowni/elektrociepłowni, lub dwóch ciepłowni/elektrociepłowni o mocy nie mniejszej niż 30

MW energii cieplnej, c) biegłą znajomość języka polskiego w mowie i piśmie, d) uprawnienia

do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji,

urządzeń energetycznych lub uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub

równoważne, e) doświadczenie w sprawowaniu nadzorów autorskich.

Rambøll Danmark A/S do pełnienia tej funkcji wskazał C. H., jednak brak jest jakichkolwiek

informacji na temat posiadanego doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej

obejmującej projekt budowlany i wykonawczy. Jak wynika z przedłożonych dokumentów, C.

H. w zakresie projektów wykonawczych pełnił jedynie „kontrolę nad opracowywaniem

projektów wykonawczych”.

Zgodnie z punktem III.2.1 C. ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby

wykonawca dysponował osobą zdolną do pełnienia funkcji eksperta ds. oczyszczania spalin

posiadającą: a) „wykształcenie wyższe techniczne, b) co najmniej 10-letnie doświadczenie

zawodowe (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia) w opracowywaniu

dokumentacji projektowej, określającej technologię oczyszczania spalin odlotowych

z procesu spalania odpadów komunalnych, która w tym okresie opracowała dokumentacje

projektową dla co najmniej dwóch zbudowanych lub rozbudowanych i kompleksowo

zmodernizowanych (technologicznie i technicznie) instalacji termicznego przekształcania

odpadów komunalnych, o wydajności nie mniejszej niż 90.000 Mg odpadów/rok, będących

na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w fazie eksploatacji, z czego jedna z przywołanych wyżej instalacji powinna być wyposażona

23

w półsuchy system oczyszczania spalin, c) biegłą znajomość języka polskiego w mowie

i piśmie.

Rambøll Danmark A/S do pełnienia tej funkcji wskazał M. L., jednak brak jest jakichkolwiek

informacji na temat posiadanego doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej

obejmującej projekt budowlany i wykonawczy. Jak wynika z przedłożonych dokumentów M.

L. w zakresie projektów wykonawczych pełnił jedynie „kontrolę nad opracowywaniem

projektów wykonawczych”. W odniesieniu do tej osoby nie wykazano także wymaganego

doświadczenia w zakresie co najmniej 10-letniego doświadczenia zawodowego w

opracowywaniu dokumentacji projektowej, określającej technologię oczyszczania spalin

odlotowych z procesu spalania odpadów komunalnych.

Oznacza to, że Rambøll Danmark A/S nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do pełnienia ww. funkcji.

II Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2243/15

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść ogłoszenia

o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwania z 29 lipca

2015 r., odpowiedzi odwołującego z 13 sierpnia 2015 r.) nie jest sporny między stronami

i odpowiada stanowi opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany

przez zamawiającego ani przystępujących).

Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym jest

wykluczenie odwołującego z postępowania ze względu na niewykazanie przez niego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie dysponowania

osobą na stanowisko projektanta ds. aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki

posiadającą uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej

w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

24

Treść wymagań (warunku udziału w postępowaniu) przytoczona przez odwołującego

w odwołaniu nie była sporna. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje

stanowisko co do poprawności swojej czynności podkreślając, że nawet jeśli wskazany na to

stanowisko P. C. takie uprawnienia posiada, to nie zostało to przez odwołującego wykazane

w stosownej chwili, tj. na etapie badania przez zamawiającego wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, lecz dopiero w odwołaniu. Zamawiający nie polemizował ze

stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu, że p. C. ewentualnie uprawnienia

posiada wskazując na ww. okoliczność niewykazania tego faktu jako podstawę swojej

czynności.

Izba uznała, że decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia odwołującego była

prawidłowa. Zamawiający wymagał, by osoba wskazana na stanowisko projektanta ds.

aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki posiadała uprawnienia do projektowania bez

ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych

i elektroenergetycznych wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub

równoważne (poprzez termin „uprawnienia równoważne” rozumie się uprawnienia, które

zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawniają do projektowania w danej specjalności na

terenie Polski).

Odwołujący na stanowisko to wskazał P. C. (alternatywnie używana

w dokumentach pisownia: P. C.) – jak wyjaśnił w odwołaniu, obywatela Włoch. W

załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazie mającym

potwierdzić dysponowanie potencjałem kadrowym niezbędnym do wykonania zamówienia,

przygotowanym według wzoru zamawiającego w kolumnie „Wykształcenie, posiadane

uprawnienia oraz rok ich otrzymania, liczba lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu”

podał: •Stopień inżynierii elektrycznej w 1985 roku, •Członek Izby Inżynierów od 1996, •19 lat

doświadczenia zawodowego na dzień 19.06.2015.

29 lipca 2015 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, skierował do odwołującego pismo wzywające odwołującego do złożenia

(uzupełnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Na str. 6-7 tego pisma zamawiający odniósł się do P. C. wskazując na nieprawidłowy opis

doświadczenia tej osoby oraz stwierdzając, iż „w sekcji III.2.1) C pkt 5 lit. d [ogłoszenia o

zamówieniu] oczekuje się, że osoba na stanowisko Projektanta ds. aparatury kontrolno-

pomiarowej i automatyki będzie posiadała uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w

specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych

i elektroenergetycznych wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub

równoważne (poprzez termin „uprawnienia równoważne” rozumie się uprawnienia, które

zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawniają do projektowania w danej specjalności na

25

terenie Polski), Wykonawca w tabeli nr 4 nie wskazał czy osoba wskazana przez wykonawcę

na ww. stanowisko posiada wymagane uprawnienia.”

W odpowiedzi, pismem z 13 sierpnia 2015 r. (str. 22), odwołujący odniósł się do

posiadanego przez P. C. doświadczenia, opisując je, jednak nie wskazał informacji

dotyczących uprawnień pana C. . Pod informacją o doświadczeniu pana C. zawarł informacje

dotyczące uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych równoważnych w stosunku do wydawanych na

podstawie przepisów Prawa budowlanego, lecz dla P. B. wskazanego do pełnienia funkcji

projektanta ds. branży elektrycznej, którego dotyczyła kolejna pozycja pisma (w tym zakresie

odwołujący również był wzywany do uzupełnienia w zakresie doświadczenia i posiadanych

uprawnień).

Przy czym nie można uznać, że wskazanie w tym akapicie nazwiska P. B. stanowi jedynie

omyłkę pisarską, a informacja faktycznie dotyczy P. C., skoro znajduje się w punkcie

dotyczącym tej osoby. Wykonawca był bowiem wzywany do udzielenia informacji o

uprawnieniach P. B., nie ma innej informacji o uprawnieniach tej osoby, a data wpisu obok

numeru izby to rok 1979, podczas gdy w wykazie podano, że P. C. jest członkiem Izby

Inżynierów od roku 1996. Być może odwołujący pomylił wpisy dotyczące poszczególnych

specjalistów (same wyjaśnienia są długie i obejmują wiele osób), jednak nie zmienia to faktu,

że brak jest informacji dotyczących uprawnień budowlanych P. C. . Za takie nie można

bowiem uznać samego stwierdzenia, że P. C. jest członkiem Izby Inżynierów – na gruncie

prawa polskiego (i nie tylko polskiego) oraz praktyki, jest to informacja dalece

niewystarczająca do stwierdzenia, czy i jakie uprawnienia posiada osoba wpisana na taką

listę, a więc – co jest istotne – czy posiada akurat uprawnienia wymagane. Co więcej,

powszechnie wiadome w branży oraz w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych

jest to, że w przypadku, gdy chodzi o uprawnienia równoważne, tj. odpowiadające zakresem

wskazanym w obecnie obowiązujących przepisach (czy to uprawnienia zagraniczne, czy

wydane w oparciu o wcześniejsze przepisy krajowe), wielokrotnie dochodziło do sporów, czy

dane uprawnienia na pewno są uprawnieniami bez ograniczeń i czy obejmują daną część

branży.

Zdaniem Izby podanie tej informacji przez wykonawcę – i to wprost (złożenie konkretnego,

jednoznacznego oświadczenia) – jest niezbędne, gdyż w każdym innym przypadku

pozostaje w sferze domysłów zamawiającego, co jest nieprawidłowe w świetle zasad

wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej niedopuszczalne

jest, by zamawiający zmuszony był poszukiwać jakichkolwiek informacji na włoskiej stronie

internetowej; zresztą pomimo włoskiego brzmienia nazwiska wcale nie musiało tu chodzić

o izbę włoską. Zresztą zamawiający zwrócił się wprost o przedstawienie mu danych

informacji poprzez uzupełnienie wykazu osób. Pomijając już formalny skutek tego wezwania,

26

czynność ta wskazywała wprost, że nie uznał zawartej w wykazie informacji za poprawną

(dającą mu oczekiwaną informację).

Z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika bowiem wprost, że to

wykonawca ma wykazać spełnianie tych warunków. Według internetowego „Słownika języka

polskiego” PWN określenia „wykazać/wykazywać (się)” oznaczają: 1. uzewnętrznić coś,

2. ujawnić istnienie czegoś, 3. przedstawić coś w sposób przekonujący, 4. udowodnić, że ma

się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru, 5. okazać dokumenty

potwierdzające coś (podobnie słownik pod redakcją W. Doroszewskiego

(http://sjp.pwn.pl/szukaj/wykazać.html; http://sjp.pwn.pl/doroszewski/wykazac;5520181.html).

Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest jednoznaczna

i zmierza w tym samym, jednym kierunku – przepis ten po to został zmieniony w stosunku do

jego poprzedniego brzmienia, aby wskazywał właśnie na ten efekt i obowiązek wykonawcy –

tj. to on ma zamawiającemu jednoznacznie udowodnić, że warunki spełnia, a nie

pozostawiać to domniemaniom i domysłom.

Nie można również uznać, że zamawiający nie wymagał podania informacji w tym zakresie –

z sekcji III.2.1. pkt D ppkt D.3. ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wymagał dołączenia do wniosku

wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na

temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia, a z tego wykazu musiało wynikać potwierdzenie spełniania warunku

określonego w sekcji III.2.1) lit. C ogłoszenia.

Wymaganie dotyczące posiadanych uprawnień było istotnym elementem wymogów

dotyczących kwalifikacji zawodowych i wykształcenia projektanta ds. aparatury kontrolno-

-pomiarowej i automatyki, wręcz kluczowym, gdyż bez tych uprawnień nie mógłby on w ogóle

wykonać projektu, przynajmniej zgodnie z przepisami prawa (a tylko takie wykonanie

wchodzi w grę).

To, że posiadanie uprawnień zamawiający będzie weryfikował przed zawarciem umowy, jest

zupełnie inną kwestią – jest to powszechna praktyka zamawiających i polega na

przedstawieniu (oryginałów) dokumentów stwierdzających nadanie danych uprawnień. Była

ona stosowana także w przeszłych stanach prawnych, kiedy wykonawcy do swoich ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawiali kserokopie uprawnień

i jest stosowana tym bardziej teraz, kiedy zamawiający opierają się jedynie na

oświadczeniach wykonawców. Nie zmienia też ona faktu, że stosowne oświadczenie w tym

zakresie wykonawca musi złożyć we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

aby mogło być ono zweryfikowane także w ramach badania wniosku.

W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie o sygnaturze KIO 2243/15.

27

Odwołanie o sygn. akt KIO 2256/15

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść ogłoszenia

o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwań

zamawiającego do, odpowiednio, wyjaśnienia lub uzupełnienia wniosków, odpowiedzi

wykonawców na ww. wezwania nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi

opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego

ani przystępujących).

Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym a przystępującymi –

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

i Grontmij GmbH oraz wykonawcą ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o. (zamawiający

uwzględnił odwołanie w całości) jest zaniechanie wykluczenia przystępujących

z postępowania pomimo niewykazania przez nich, zdaniem odwołującego, spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z powołaniem się na

zasoby innych podmiotów, a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH także

nieprzedstawienie prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

podmiotów zbiorowych.

W sekcji III.2.1) pkt B ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawcy muszą spełniać następujące warunki udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia: „warunek zostanie uznany za spełniony,

jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał usługi polegające na zaprojektowaniu co

najmniej jednej zbudowanej lub rozbudowanej i kompleksowo zmodernizowanej

(technologicznie i technicznie) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych,

o wydajności nie mniejszej niż 200.000 Mg odpadów/rok, będącej na dzień upływu terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji,

zrealizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz co najmniej

dwóch instalacji do automatycznego sortowania odpadów komunalnych ze zbiórki

selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok, będących na dzień upływu terminu składania

28

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji.” Jednocześnie

zamawiający w ogłoszeniu zdefiniował użyte pojęcia, np. „warunki kontraktowe FIDIC lub

równoważne”, „zaprojektowanie lub kompleksowe zaprojektowanie”.

Zamawiający wskazał również, że w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował

zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia

oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty

dostęp do zasobów, żąda przedstawienia dokumentów dotyczących w szczególności:

1. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2. sposobu wykorzystania

zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy realizacji zamówienia, 3. charakteru

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, 4. zakresu i okresu udziału

innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. (Zostało to też powtórzone w punkcie C).

W celu potwierdzania spełniania warunku wykonawcy mieli przedstawić wykaz wykonanych

głównych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (pkt D.2. ww.

sekcji ogłoszenia).

Możliwość powoływania się przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu na

potencjał innego podmiotu wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.” Art. 26 ust. 2e

ustawy Prawo zamówień publicznych, który również przywołał odwołujący, stanowi, że

podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada

solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych

zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpośrednim

przeniesieniem regulacji unijnych, m.in. art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym wykonawca

może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać

na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

29

Oznacza to, że przy jego interpretacji szczególnie istotne są poglądy dotyczące interpretacji

dyrektywy wyrażone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.

Podstawą postawionych przez odwołującego zarzutów były nieprawidłowe zobowiązania

podmiotów, na których potencjał powołali się ww. wykonawcy, a które, zdaniem

odwołującego nie wskazywały na realne, w trakcie realizacji zamówienia, korzystanie z tych

zasobów, a jedynie formalne – wyłącznie w celu formalnego wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał przede wszystkim, że powoływanie się na

zasoby innych podmiotów (zwanych popularnie „podmiotami trzecimi”) powinno być

dopuszczalne tylko, jeśli wykonawca realnie dysponuje tymi zasobami. Realne

dysponowanie wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów musi wiązać się z udziałem tych

podmiotów w realizacji zamówienia i to nie obojętnie jaki ich udział, ale w postaci

podwykonawstwa, ewentualnie, jeśli przyjąć możliwość przeniesienia zasobów w zakresie

wiedzy i doświadczenia w postaci doradztwa i konsultacji (co jest wątpliwe) to rola podmiotu

trzeciego winna być rolą aktywną, wręcz nadzorczą nad całym procesem projektowym.

Izba w pełni zgadza się z owym poglądem. Zresztą pogląd o konieczności realnego

dysponowania deklarowanymi zasobami wielokrotnie wyrażany był w orzeczeniach

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących możliwości powoływania się przez

wykonawcę na zasoby innych podmiotów, poczynając od wyroku z 14 kwietnia 1994 r.

w sprawie C-389/92 Ballast Nedam, czy z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia.

Przykładowo można tu przywołać nowszy wyrok – z 10 października 2013 r. w sprawie

C-94/12, w którym Trybunał wskazał: „Należy zatem zauważyć, że dyrektywa 2004/18

umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów gospodarczych w celu spełnienia

minimalnych wymogów określonych przez instytucję zamawiającą, o ile zostanie wykazane

tej instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent powołujący się na kwalifikacje jednego

lub kilku innych podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych

podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia.”

Przy czym należy tu zwrócić uwagę, że określeń odnoszących się do „możliwości

dysponowania” zasobem nie można odczytywać jako „może, ale nie musi z nich skorzystać,

jeśli nie zechce”, ale jako „na pewno będzie z nich korzystał.” Podobnie, jeśli chodzi

o „niezbędność do wykonania zamówienia” – nie można tego odczytywać jako zezwolenie na

to, by wykonawca w trakcie realizacji zamówienia stwierdził, że dany zasób, tu: wiedza

i doświadczenie, są mu zbędne, gdyż i bez nich wykona zamówienie. W tym wypadku zasób

ten jest „niezbędny”, gdyż taki był warunek powierzenia wykonawcy wykonania projektu.

Zatem i zamówienie „niezbędnie” musi wykonać podmiot posiadający wymagane i określone

w warunku doświadczenie.

30

W innym przypadku nie można w ogóle mówić o realności dysponowania środkami, a jedynie

o ich formalnym wykorzystaniu w postępowaniu wyłącznie w celu formalnego wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. To z kolei zostało wyraźnie wykluczone. Do tej

kwestii odnosi się też „udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował

zasobami” – czyli że będzie dysponował wymaganą wiedzą i doświadczeniem – czyli, że

przedmiot zamówienia wykonana podmiot, który tę wiedzę i doświadczenie na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia deklarował, czyli podmiot trzeci, a nie jakikolwiek

inny, włącznie z samym wykonawcą (nieposiadającym wymaganego doświadczenia).

Wyraz tego można odnaleźć m.in. w opinii Rzecznika Generalnego wyrażonej w przywołanej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp.

z o.o. i Grontmij GmbH sprawie C-324/14 (oficjalnie dostępnej na stronie internetowej

Trybunału), w której wskazano: „27. Niezależnie od tego, co zostało powiedziane

w poprzednich punktach, to na oferentach, którzy powołują się na zasoby innych podmiotów,

ciąży wymóg dowiedzenia instytucji zamawiającej, że zasoby te rzeczywiście są im

dostępne. Z tej perspektywy art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 można postrzegać jako

nakładający wymóg dowodowy, którego ocena jest pozostawiona instytucji zamawiającej.

Zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18 to instytucje zamawiające sprawdzają

predyspozycje kandydatów lub oferentów zgodnie z kryteriami, o których mowa w art. 47-52

dyrektywy 2004/18. Innymi słowy, jak podkreśliły na rozprawie instytucja zamawiająca i rząd

polski, instytucja zamawiająca jest związana obowiązkiem zapewnienia, że wybrany oferent

jest rzeczywiście zdolny do prawidłowego wykonania zamówienia. 28. Celem przepisów

dyrektywy 2004/18 odnoszących się do udziału osób trzecich w realizacji zamówień

publicznych jest uniknięcie sytuacji, w której przedsiębiorstwo byłoby uprawnione do

przyznania mu zamówienia pomimo okoliczności, że nie posiada środków niezbędnych do

wykonania zamówienia. Stąd art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 wyklucza możliwość, by

instytucja zamawiająca stosowała czysto formalne podejście do przedstawianego przez

oferenta dowodu, stosownie do ciążących na niej obowiązków. Innymi słowy, nie jest

dopuszczalne, by oferenci powoływali się na zdolności podmiotu trzeciego, jeżeli ma to

wyłącznie na celu formalne spełnienie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu przesłanki

minimalnej zdolności.”

Wynika to z tego, że warunki kwalifikacji wykonawców nie mogą być postrzegane jedynie

jako „sztuka dla sztuki”, którą uprawia się jedynie w trakcie procedury udzielania

zamówienia, a nie mająca znaczenia dla późniejszej realizacji zamówienia, lecz mają na celu

wyłonienie podmiotu (podmiotów) zdolnych do prawidłowego wykonania zamówienia, która

to zdolność jest weryfikowana m.in. poprzez spełnienie postawionych warunków udziału

w postępowaniu. Nie można też traktować przepisów dotyczących zasobów podmiotów

trzecich jako zezwalających na obejście innych przepisów ustawy (np. art. 22 i art. 24) i celu

31

weryfikacji wykonawców (wybór podmiotu, który chociaż w minimalnym, określonym

warunkami, zakresie gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia). Poza tym nie można

dopuścić do tego, by pod pozorem „otwarcia na konkurencję” wykonawców powołujących się

na zasoby innych podmiotów traktować lepiej niż wykonawców dysponujących własnym

potencjałem, gdyż jest to sprzeczne z podstawową zasadą zamówień publicznych wyrażoną

m.in. w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Zatem owszem, dany wykonawca może korzystać

z pomocy innego podmiotu lub podmiotów, ale w taki sposób i z takim skutkiem, jakby to był

jego własny potencjał. Czyli po pierwsze – zamawiający musi być pewien, że efekt jego

pracy będzie nie gorszy, niż wykonawcy posiadającego własne doświadczenie, a po drugie –

że przedmiot zamówienia wykona podmiot posiadający wymagane doświadczenie, a nie

podmiot, który dopiero jest ewentualnie gotowy się nauczyć w trakcie realizacji zamówienia

(co mu się uda lub nie). Należy bowiem zwrócić uwagę, że gdyby zamawiający dopuszczał

taką opcję, to stawianie warunku posiadania danego doświadczenia już przed rozpoczęciem

realizacji zamówienia byłoby kompletnie pozbawione sensu. Skoro zaś zamawiający dane

doświadczenie uznał za warunek konieczny powierzenia wykonawcy pracy, nie może

zignorować jego braku. Byłoby to właśnie obejście przepisów. Z tego samego powodu nie

można uznać za wystarczające wiedzy i doświadczenia wykonawcy innego niż to konkretnie

wskazane w warunku – z punktu widzenia kwalifikacji wykonawcy do dalszego etapu

postępowania jest ono zupełnie nieistotne, niezależnie od tego, jak szerokie by nie było (nie

ma instytucji „doświadczenia równoważnego”). Co jest oczywiste, zamawiający musi

przestrzegać reguł, które sam ustalił (por. np. wyrok Trybunału z 6 listopada 2014 r.

w sprawie C-42/13 „zasada równego traktowania i wynikający z niej obowiązek przejrzystości

wymagają, by instytucja zamawiająca (…) przestrzegała kryteriów, które sama ustaliła”).

Jak wskazano powyżej, Trybunał wielokrotnie podkreślał konieczność realnego

dysponowania wskazywanym potencjałem, jednak nie zdefiniował, na czym owa realność

polega. Dokonano tego jednak w art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE. Wskazano tam, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących

wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub

dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na

zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub

usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. Przepis ten wskazuje więc

bezpośrednio na to, co w Polsce określa się powszechnie mianem „podwykonawstwa”, czyli

wykonania danego zakresu prac zamiast wykonawcy i nie dopuszcza innych opcji jako

„realne” dysponowanie/wykonanie. Rzecznik Generalny we wskazanej powyżej opinii

32

podkreśla, że pojęcie „podwykonawstwa” dotyczy etapu wykonania zamówienia – co jest

oczywiste, gdyż cała istota sporu o realność udostępniania zasobów dotyczy właśnie

wykonania zamówienia i na etapie postępowania mowa jest dopiero o (ewentualnym)

przyszłym podwykonawstwie.

Zdaniem składu orzekającego również w niniejszym postępowaniu realne dysponowanie

zasobami powinno nastąpić w postaci podwykonawstwa, czyli to podmiot, który deklaruje

wiedzę i doświadczenie w danym zakresie, powinien wykonać ten zakres projektu, którego

owo doświadczenie dotyczy. Ponieważ jednak skład orzekający nie chce obarczać

wykonawców ani zamawiającego negatywnymi skutkami różnic w głoszonych w tym zakresie

poglądach, uznaje, że nie jest konieczne nazwanie udziału podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia jedynie „podwykonawstwem”, ale udział ten musi być realny. Oznacza to, że

podmiot trzeci musi brać czynny i realny udział w wykonaniu danej części projektu (tej, dla

której jego wiedza i doświadczenie były deklarowane), a więc co najmniej wykonawca

i podmiot trzeci muszą stworzyć w tym zakresie zespół, a podmiot trzeci oficjalnie musi wziąć

odpowiedzialność za konkretny, prawidłowy efekt prac – ze strony podmiotu trzeciego musi

być to więc albo samodzielne wykonanie albo współwykonanie z wykonawcą wraz

z nadzorem. Przy czym należy zwrócić uwagę, że istotą nadzoru jest to, że nadzorujący

bierze odpowiedzialność za prawidłowy efekt nadzorowanych prac.

Niedopuszczalne i dyskwalifikujące wykonawcę jest więc stwierdzenie, że podmiot trzeci nie

będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia. Tym samym w każdym wypadku wykonawca

musi przedstawić żądane przez zamawiającego dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego

wskazane w sekcji III.2.1) pkt A ppkt 12.

Jak wskazano powyżej, w zakresie dysponowania zasobami innych podmiotów niezwykle

istotna jest kwestia udowodnienia zamawiającemu dysponowania deklarowanym

potencjałem (wskazana m.in. w ww. opinii Rzecznika Generalnego).

Zamawiający sam wskazał w ogłoszeniu, iż w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do zasobów, wykonawca ma przedstawić co najmniej: zakres dostępnych

zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia,

charakter łączącego oba podmioty stosunku oraz zakres i okres udziału podmiotu trzeciego

przy wykonywaniu zamówienia. Jest to zresztą powtórzenie przepisu § 1 ust. 6 pkt 2

rozporządzenia z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

poz. 231).

33

Poprzez owe informacje wykonawca ma umożliwić zamawiającemu ocenę, czy planowana

współpraca będzie rzeczywistym przeniesieniem doświadczenia, a więc – jak wskazano

powyżej – jakie są szanse powodzenia przyszłej realizacji projektu oraz czy nie ma miejsce

obejście wymogów warunku. Nie po to ustawodawca w przepisach wskazał wszystkie

powyższe elementy, aby wykonawca kwitował całą współpracę lapidarnymi ogólnikami

odnoszącymi się do „doradztwa, konsultacji i wymiany know-how” itp. (notabene: jaka może

być wymiana know-how z wykonawcą, jeśli cała podstawa sporu wynika z tego, że

wykonawca właśnie tego know-how nie ma, bo nie ma wiedzy i doświadczenia w tym

zakresie). Ma to być więc raczej krótka „metodologia” wzajemnej współpracy.

Zatem, zdaniem Izby, przedstawione przez obu przystępujących – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH oraz

wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o. dokumenty, tzw. potocznie

„zobowiązania”, są niewystarczające, a dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 1

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które powinny być

złożone zgodnie z wymogiem ogłoszenia o zamówieniu, nie złożono. Zamawiający musi więc

zwrócić się do przystępujących o przedstawienie ww. dokumentów, jak wskazano powyżej.

Zamawiający dotychczas nie wzywał tych wykonawców w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia ww. dokumentów i nie wskazał wad

przedstawionych „zobowiązań”. Pismami z 17 września 2015 r. wezwał jedynie, na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia kwestii

polegania na zasobach wskazanych podmiotów. Nawet więc jeśli wykonawcy przedstawili

jakieś dokumenty z własnej inicjatywy, a są one nieprawidłowe, zgodnie z przyjętymi przez

Izbę zasadami, nie powinny być one brane pod uwagę, jakby nie zostały w ogóle złożone

(jedynie w przypadku, gdyby były prawidłowe, zasady ekonomiki postępowania pozwalałyby

na odstąpienie od ich żądania jedynie pro forma), zamawiający bowiem wzywając

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów co do zasady powinien wytknąć wady

dokumentów już złożonych. Nawet jeśli zaś zamawiający zaniechał wezwania wykonawców

do uzupełnienia, czy też w sposób nieuprawniony zastąpił wezwanie do uzupełnienia

wezwaniem do wyjaśnień (Izba nie będzie tej kwestii roztrząsać, gdyż nie jest to

przedmiotem zarzutu), to nie można z tego faktu wywodzić skutków negatywnych dla

wykonawcy, który w inny sposób przedstawia dokumenty w ramach uzupełnienia, a inny

w ramach wyjaśnień wiedząc, że w razie błędu może spodziewać się innych skutków.

Zresztą inne są też oczekiwania co do dokładności treści (żądania zamawiającego)

wezwania do uzupełnienia i wezwania do wyjaśnień.

34

Na marginesie – zdarza się, że w niektórych przypadkach trudno jest rozróżnić konieczność

wezwania do uzupełnienia od możliwości żądania wyjaśnień. Ogólną zasadą jest, że

uzupełnienie powinno nastąpić wtedy, kiedy konieczna jest zmiana treści dokumentu ze

względu na występujące w nim błędy i braki, a wyjaśnienia, gdy nie ma konieczności

ingerowania w treść dokumentu, lecz potrzebne są dodatkowe informacje, których ten

dokument swoją treścią nie musi obejmować.

W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH nieprawidłowej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Nie było sporne, że wykonawca ten wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożył informację z 11 czerwca 2015 r. Zapytanie na formularzu w punkcie

3. „Wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji

o podmiocie zbiorowym” brzmiało „Art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)”. Na informacji tej

przystawiono pieczęć Krajowego Rejestru Karnego z datą 11 czerwca 2015 r. i informacją:

„Nie figuruje w kartotece nieletnich Krajowego Rejestru Karnego”.

Zamawiający, po stwierdzeniu tego błędu, pismem z 5 sierpnia 2015 r., wezwał wykonawcę

do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca uzupełnił go poprzez przedstawienie egzemplarza

z przekreśloną powyższą pieczęcią oraz przystawioną nową pieczęcią z informacją „Nie

figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych Rejestru Karnego” oraz datą na pieczęci 11

czerwca 2015 r. Jednocześnie wykonawca wyjaśnił, że błąd powstał na skutek omyłki

urzędnika sądowego punktu informacji KRK, która po weryfikacji w dniu 11 czerwca 2015 r.

przystawiła pieczątkę dotyczącą rejestru nieletnich, lecz w dacie tej zweryfikowała

odpowiedni rejestr. Z związku z powyższym osoba ta była upoważniona do naniesienia

poprawki na dokumencie. W trakcie rozprawy pełnomocnik wykonawcy dodał też, że

niemożliwe było, by pracownik sądu weryfikował dane z kartoteki nieletnich, gdyż nie mógłby

nawet wpisać imienia i nazwiska osoby, której dotyczyła żądana informacja. Oświadczył też,

że błąd został zauważony jeszcze 11 czerwca 2015 r. i tego dnia poproszono o sprostowanie

dokumentu.

Izba uznała wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH za przekonujące. Po pierwsze Izba zauważa, że

sama autentyczność dokumentu i dokonanej poprawki nie była kwestionowana – zarzut

dotyczył jedynie tego, czy możliwe jest zaakceptowanie tak skorygowanego dokumentu

biorąc pod uwagę datę jego przedstawienia zamawiającemu (sierpień 2015 r.) oraz wymóg,

by dokument był wystawiony przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

35

udziału w postępowaniu, który upłynął 30 czerwca 2015 r. Po drugie, specyficzny w stosunku

do wystawiania innych zaświadczeń jest sposób udzielania informacji z Krajowego Rejestru

Karnego – w postaci pieczęci „Nie figuruje w kartotece … (tu nazwa kartoteki) Krajowego

Rejestru Karnego” z datą na druku „Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie

zbiorowym” wypełnianym przez wnioskodawcę i oklejonym znakami opłaty sądowej –

urzędnik punktu informacyjnego KRK co do zasady nie sporządza tu własnego

zaświadczenia. Dlatego też zrozumiałe jest, że korekta dokumentu nastąpiła poprzez

skreślenie nieprawidłowej pieczęci i przystawienie prawidłowej. Po trzecie – jeśli pracownik

punktu informacyjnego KRK przystawił pieczęć z datą 11 czerwca 2015 r., a jest to pieczęć

urzędowa, to nie ma podstaw, by tę datę kwestionować. Nawet gdyby została ona

przystawiona w dacie późniejszej i była antydatowana – na co nie ma żadnych dowodów – to

Izba podziela stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grontmij Polska Sp. z o.o. i Grontmij GmbH, że nieprawdopodobne jest, by sprawdzenie

informacji w dniu 11 czerwca 2015 r. dotyczyło kartoteki nieletnich, właśnie z tego powodu,

że nieprawdopodobne jest, by pracownik omyłkowo wpisał dane (nazwę) firmy w miejsce

danych (imienia i nazwiska) osoby. Zatem pomylona została jedynie pieczęć. Ze względu

zaś na to, że ewidentnie jest to omyłka punktu informacji KRK, Izba nie widzi podstaw, by jej

konsekwencje ponosił wykonawca. Wykonawca postąpił także poprawnie wyjaśniając całą

sytuację zamawiającemu w piśmie z 18 sierpnia 2015 r., tak, aby zamawiający uzyskał

wiedzę o stanie faktycznym związanym z błędem i korektą dokumentu.

Tym samym, zdaniem Izby, zamawiający podjął prawidłową decyzję akceptując

przedstawiony poprawiony dokument.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2262/15

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść ogłoszenia

o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwania

zamawiającego z 31 lipca 2015 r., odpowiedzi wykonawcy na ww. wezwanie z 17 sierpnia

2015 r. nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi opisanemu przez odwołującego

w odwołaniu (nie był też kwestionowany przez zamawiającego ani przystępujących).

Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym a przystępującym – Rambøll

Danmark A/S (zamawiający w uwzględnił odwołanie w całości) jest zaniechanie wykluczenia

przystępującego z postępowania pomimo niewykazania, zdaniem odwołującego, spełnienia

36

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz

dysponowania osobami posiadającymi wymagane doświadczenie.

W zakresie braku dysponowania przez wykonawcę wymaganą przez zamawiającego wiedzą

i doświadczeniem Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

Jak wynika z sekcji III.2.1) pkt B ogłoszenia o zamówieniu wykonawca musiał wykazać, że

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, wykonał usługi polegające na zaprojektowaniu co najmniej jednej zbudowanej lub

rozbudowanej i kompleksowo zmodernizowanej (technologicznie i technicznie) instalacji

termicznego przekształcania odpadów komunalnych, o wydajności nie mniejszej niż 200.000

Mg odpadów/rok, będącej na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji, zrealizowanej w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC lub równoważne oraz co najmniej dwóch instalacji do automatycznego sortowania

odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok, będących na

dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w fazie eksploatacji.”

Podczas rozprawy nie było kwestionowane, że w ramach potwierdzenia spełnienia spornej

części ww. warunku, tj. dwóch instalacji do automatycznego sortowania odpadów

komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok, będących

w fazie eksploatacji Rambøll Danmark A/S w przedstawionym wykazie powołał usługi

dotyczące: 1. sortowni i kompostowni dla Międzygminnego Składowiska Odpadów

Komunalnych Sp. z o.o. w Wągrowcu oraz 2. instalacji mechaniczno-biologicznego

unieszkodliwiania odpadów na składowisku odpadów w miejscowości Łęczyca dla Zakładu

Zagospodarowania Odpadów Stargard Sp. z o.o. w Stargardzie Szczecińskim, obie

wykonane przez podmiot trzeci – firmę HEKO H. K. – S. . Przystępujący nie powoływał też

podczas rozprawy innych wykazanych w tym zakresie realizacji. W kolumnie „Sortownia

odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok” dla obu

realizacji wykonawca oświadczył „TAK”.

Zdaniem odwołującego z przedłożonych jednocześnie listów referencyjnych dotyczących

tych usług (a także dokumentów złożonych podczas rozprawy) wynika jednak, że

przedmiotowe usługi projektowe po pierwsze nie obejmowały wykonania „co najmniej

projektu budowlanego i projektów wykonawczych dla danego przedsięwzięcia

inwestycyjnego”, co było wymagane przez zamawiającego, a po drugie, że instalacje te nie

spełniają wymogu minimalnej przepustowości odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej

na poziomie 30.000 Mg/rok.

37

Na wstępie konieczne jest odniesienie się do kwestii formalnej poruszonej podczas

rozprawy: powszechnie przyjęte jest w procedurze udzielania zamówień publicznych, że

informacje wskazujące na spełnienie wszystkich wymogów składających się na dany

warunek udziału w postępowaniu powinny być zawarte w przygotowanym przez wykonawcę

wykazie wykonanych dostaw, usług lub robót budowlanych, natomiast rolą pozostałych

dołączanych przez wykonawcę dokumentów, tzw. dokumentów potwierdzających należyte

wykonanie zamówienia jest, jak sama nazwa wskazuje, potwierdzenie, że zostały one

prawidłowo wykonane. Tak wynika też brzmienia § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia

z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231).

I rzeczywiście tak jest w stanie, który można nazwać „podstawowym”. Jednak doświadczenie

życiowe wskazuje, że różne przedkładane przez wykonawców dokumenty zawierają różne

informacje – zarówno w zakresie węższym, jak i szerszym niż dany warunek i wymogi

dotyczące przedstawiania dokumentów. Zatem niektóre informacje, które powinny znaleźć

się w wykazie dostaw, usług, czy robót budowlanych, znajdują się w dokumentach

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, dane w obu tych rodzajach dokumentów

mogą się pomiędzy sobą nakładać, uzupełniać lub być ze sobą sprzeczne. Dokumenty

„potwierdzające należyte wykonanie zamówienia” mogą też wcale nie potwierdzać owego

należytego wykonania albo nie potwierdzać (nie odnosić się w ogóle) akurat tego zakresu

zamówienia, który powinny, czyli wskazanego w wykazie. Dlatego każdorazowo bada się

treść postawionego warunku, treść wykazu oraz treść „dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie zamówienia” (przy czym, należy podkreślić, jest to tylko nazwa rodzaju

dokumentów wywodząca się od ich roli, a nie ocena konkretnych dokumentów złożonych

w danym postępowaniu, podobnie jak druga popularnie używana nazwa „referencje” wcale

nie oznacza słownikowego „listu polecającego”, czy „pisemnej opinii o osobie ubiegającej się

o pracę”).

Nie ma wątpliwości, że zamawiający ocenia całość przedstawionych przez wykonawcę

dokumentów, mogąc wzajemnie uzupełniać informacje w nich zawarte (np. jeśli dane

wynikają w „dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia”, to nie musi

wzywać do uzupełnienia wykazu). Ale z drugiej strony, jeśli informacje zawarte w obu tych

rodzajach dokumentów są niekompletne lub, co gorsza, sprzeczne albo wskazujące, że

wykonawca postawionego warunku nie spełnia, nawet pomimo wyraźnej informacji zawartej

w wykazie, zamawiający musi je zweryfikować. Może też zdarzyć się tak, że wykonawca bez

takiego zamiaru lub celowo w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych przedstawi

informacje wprowadzające w błąd co do spełniania warunku lub nieprawdziwe. W takim

wypadku weryfikacja informacji jest tym bardziej konieczna, a zamawiający nie może

tolerować stanu złożenia nieprawdziwych informacji. Nie bez powodu w ww. najnowszym

38

rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z 19 lutego 2013 r. (§ 1

ust. 5) ustawodawca usankcjonował istniejącą od wielu lat praktykę uzyskiwania informacji

bezpośrednio od podmiotu, na rzecz którego zamówienie wykonano, w celu ich weryfikacji.

Dotyczy to także sytuacji, w której wątpliwości co do zakresu i poprawności wykonanych

czynności, prawdziwości informacji itd. powstaną w wyniku złożenia innych dokumentów, np.

w ramach wyjaśnienia czy uzupełnienia, a także informacji uzyskanych od innych

wykonawców. Art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszą się

bowiem do stanów faktycznych, które zaistniały lub nie – nie można zatem uznać za

udowodnione spełnienie warunku, jeśli przedstawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane

nie wyczerpują elementów postawionego warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od

tego, co zadeklarował wykonawca w wykazie. Wiadomo przy tym, że w procedurach

zamówieniowych zdarza się często, iż różne realizacje, pomimo ich wykazywania przez

wykonawców w wykazie dostaw, usług, robót budowlanych, nie spełniają warunków, zatem

samo wpisanie danej realizacji do wykazu nie przesądza jeszcze o tym, że powinna być ona

przez zamawiającego uznana za spełniającą warunek.

Co prawda zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że informacje te weryfikował

u odbiorców usług (telefonicznie), ale wobec braku na tę okoliczność pisemnych dowodów,

przy pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych) oraz uwzględnienia odwołania, które należy uznać za

wycofanie się zamawiającego z dokonanej oceny wniosków, Izba nie mogła wziąć tej

okoliczności pod uwagę.

W kwestii definicji pojęcia „zaprojektowanie lub kompleksowe zaprojektowanie” użytego

w ogłoszeniu o zamówieniu, Izba stwierdziła, że zamawiający definicję tę rzeczywiście

zawarł w punkcie C sekcji III.2.1) dotyczącym osób, choć prawdopodobnie miała być to

informacja ogólna do obu punktów (B i C), znajdująca się na końcu wymogów co do

warunków, przed punktem D dotyczącym dokumentów, a ze względu na niezbyt

zaawansowane formatowanie ogłoszenia, zabrakło wersu przerwy w tekście. Wskazuje na to

informacja „każdorazowo, jeśli w ogłoszeniu użyto terminów” – ewidentnie odnosząca się

w swojej treści do całości ogłoszenia (taki też swój zamiar zamawiający oświadczył podczas

rozprawy). Jednak przesądzająca jest tu także, zdaniem Izby, ogólna zasada, że jeżeli

w danym tekście wielokrotnie użyto tej samej nazwy lub tego samego pojęcia, to

każdorazowo powinno się mu przypisywać to samo znaczenie i nie ma podstaw, by uznać,

że w różnych miejscach było ono inne. Tym samym Izba uznała, że również w zakresie

sekcji III.2.1) pkt B obowiązuje definicja, zgodnie z którą „zaprojektowanie lub kompleksowe

39

zaprojektowanie” oznacza wykonanie przez wykonawcę co najmniej projektu budowlanego

i projektów wykonawczych dla danego przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Co do odpowiedzi na pytanie 1. z 28 maja 2015 r. wskazującej, że określenie „dokumentacja

projektowa” (również zdefiniowane w sekcji III.2.1) pkt C ogłoszenia o zamówieniu) na

gruncie przedmiotowego postępowania oznacza również specyfikacje techniczne wykonania

i odbioru robót budowlanych, program funkcjonalno-użytkowy, plany, rysunki lub inne

dokumenty umożliwiające jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych

oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania Izba stwierdziła, że odpowiedź ta

dotyczy definicji pojęcia „dokumentacja projektowa”, a nie pojęcia

„zaprojektowanie/kompleksowe zaprojektowanie”, które zostało zdefiniowane osobno

i wyłącznie jako projekt budowlany i projekty wykonawcze. Powyższe pojęcia zostały opisane

w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129):

dokumentacja projektowa w § 4 odpowiednio w ust. 1 dla robót budowlanych, dla których jest

wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę oraz w ust. 2 dla robót budowlanych, dla

których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, a projekt budowlany i projekty

wykonawcze w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz w § 5 ww. rozporządzenia. Cała definicja została

zmieniona zaś o tyle, że dołączono do niej (rozszerzono ją o) specyfikacje techniczne

wykonania i odbioru robót budowlanych (zdefiniowane w § 12 ww. rozporządzenia), które

najczęściej towarzyszą ww. projektom oraz program funkcjonalno-użytkowy (§ 15 i nast. ww.

rozporządzenia), choć dotyczy etapu planowania inwestycji wcześniejszego niż

projektowanie.

Załączone przez Rambøll Danmark A/S do wykazu usług pisma o nazwie „Referencje”

wystawione przez Zakład Zagospodarowania Odpadów Stargard Sp. z o.o. z 23 września

2013 r. oraz przez Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o.

w Wągrowcu z 13 marca 2014 r. zawierają dość szczegółowy opis wykonywanych prac,

w szczególności pierwsze z nich – obejmuje on 1,5 strony. Z opisu tego wynika jednak, że

dla składowiska odpadów w Łęczycy wykonano dokumentację hali sortowni odpadów

komunalnych zmieszanych o wydajności 30.000 Mg/a (rok) na 1 zmianę roboczą lub 45.000

Mg/a/1,5 zmiany (zgodnie z warunkiem miała to być instalacja do automatycznego

sortowania odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok).

Podobnie dla składowiska w Wągrowcu stwierdzono, że „projektowana linia technologiczna

sortowni posiada wydajność 30.000 Mg/a/zmianę dla przyjęcia odpadów komunalnych

zmieszanych, maksymalna wydajność linii sortowniczej na jedną zmianę wynosi 35.000 Mg/a

40

(notabene zamówienie dotyczyło projektu zamiennego i Izba ma nadzieję, że zawarty opis

dotyczy zakresu prac wykonywanych przez wskazywany podmiot).

Tak szerokie opisy wykonywanych prac, wskazujące nawet detale prac, jak np. „ogrodzenie

wraz z bramką i furtką” pozwala wnioskować, że jeśli opis nie obejmuje bardziej istotnych

elementów, to ich nie było. Wymaga to przynajmniej wyjaśnienia ze strony zamawiającego,

co dokładnie wchodziło w zakres prac.

Co więcej, zgodnie z definicją zamawiającego, miały to być projekty budowlane i projekty

wykonawcze. Ze stanowiska przystępującego wynikającego z pisma procesowego z 28

października 2015 r. (str. 3 akapit 1. i 2.) można wnioskować, że przynajmniej jedno

opracowanie nie zawierało i projektu budowlanego, i projektów wykonawczych.

Pojęcia „zmieszanych odpadów komunalnych” i „odpadów selektywnie zbieranych” mają

swoje wyznaczniki na gruncie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.

poz. 21 z późn. zm.) i przepisów wykonawczych do niej i, skoro nie zostały inaczej przez

zamawiającego zdefiniowane, w taki sposób należy je interpretować. Owszem, co jest

faktem powszechnie znanym, na terenie m.st. Warszawy selektywna zbiórka odpadów nie

jest zbyt rozbudowana i nie każdy strumień odpadów jest zbierany oddzielnie, np. papier,

plastik, metal (dlatego niewątpliwie zamawiający użył określenia odnoszącego się do

zmieszanych odpadów selektywnie zbieranych), do tego mogą być zanieczyszczone, lecz

nie są to „odpady komunalne zmieszane” (choć takie również są przez zamawiającego

odbierane). Poza tym to nie zamawiający w przedstawionych referencjach odniósł się do

„odpadów komunalnych zmieszanych” i „odpadów komunalnych selektywnie zbieranych”,

lecz ich wystawcy i wcale nie użyli oni określenia „odpadów komunalnych zmieszanych

pochodzących z selektywnej zbiórki”.

Z kolei dokumenty przedstawione przez wykonawców podczas postępowania

odwoławczego, w połączeniu z dokumentami przedstawionymi podczas postępowania

przetargowego, dają tak niejasny obraz sytuacji, że konieczne jest dokładne, ponowne

zbadanie przez zamawiającego kwestii spełniania przez wykonawcę postawionego warunku

ze szczególnym zwróceniem uwagi na każdy jego element, jak też pod kątem prawdziwości

złożonych informacji (a raczej „byłoby”, gdyż wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego

wykazu osób w zakresie pana R. i niemożliwości uzupełnienia tego wykazu, nie jest to

celowe).

Zasadniczo kwestią proceduralną wynikającą z zaistniałego sporu nie jest to, że

przedstawione dokumenty nie są kompletne, tj. Rambøll Danmark A/S zawarł w wykazie

usług wymagane wzorem informacje (w kolumnie „Sortownia odpadów komunalnych ze

zbiórki selektywnej o przepustowości 30.000 Mg/rok Tak/Nie” oświadczył „Tak”), zatem nie

chodzi tu o brak tego dokumentu. Wystarczające byłoby więc sprawdzenie przez

41

zamawiającego ww. okoliczności. Zamawiający powinien tu skorzystać z wyjaśnień treści

dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

z jednoczesnym sprawdzeniem tych okoliczności u podmiotu zamawiającego usługę (§ 1 ust.

5 ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…). W przypadku zaś, gdy stwierdzi,

że realizacje te nie spełniają wymogów, wezwać do uzupełnienia dokumentów (chyba że

stwierdzi zaistnienie okoliczności potwierdzających złożenie nieprawdziwych informacji).

Zamawiający, pismem z 31 lipca 2015 r. wezwał do uzupełnienia dokumentów wyrażając

wątpliwości co do tego, czy linie są liniami automatycznymi, należytego wykonania usługi

dotyczącej składowiska w Wągrowcu (wykonawca to potwierdził przedstawiając nowy tekst

pism „Referencje”) oraz sposobu potwierdzenia za zgodność z oryginałem. Uzupełnienie to

ani wyjaśnienia nie dotyczyły kwestii podniesionych w odwołaniu, nie stoi więc ono na

przeszkodzie wezwaniu do uzupełnienia dokumentu w innym zakresie. Inną sprawą jest to,

że zarzut niespełnienia przedmiotowego warunku dotyczy de facto niespełnienia go

z powodu tego, że wskazane realizacje nie posiadały deklarowanego przez wykonawcę

zakresu.

Przy czym Izba wychodzi z założenia, że jeśli wątpliwości co do spełniania warunku udziału

w postępowaniu można w łatwy sposób powziąć z dokumentów przedstawionych

zamawiającemu już na wstępie (tu: we wniosku), to co do zasady nie zarzuca się wykonawcy

złożenia nieprawdziwych informacji (nie ma tu elementu wprowadzania zamawiającego

w błąd), ale po prostu (ewentualnie) niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ma to

znaczenie praktyczne o tyle, że na tej podstawie zamawiający określa, czy może/powinien

wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, czy też wykluczyć go z postępowania bez

wezwania.

W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania osobami Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się częściowo. Podczas

rozprawy odwołujący wycofał zarzuty wobec M. S. oraz C. H., spór dotyczy zatem osób B. L.,

H. R. i M. L. .

B. L. została wskazana na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-

-budowlanej. W stosunku do osoby wskazanej na to stanowisko zamawiający wymagał, aby

posiadała ona wykształcenie wyższe techniczne, doświadczenie w sprawowaniu nadzorów

autorskich, biegłą znajomość polskiego (lub wykonawca zapewnił tłumacza), uprawnienia do

projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na

podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne (dwie osoby), przy czym jedna

z tych osób powinna legitymować się 10-letnim doświadczeniem zawodowym (nie starszym

niż 10 lat od publikacji ogłoszenia) w zarządzaniu zespołem oraz opracowywaniu

42

dokumentacji projektowej, w tym koncepcji architektonicznych i w tym okresie opracowywać

dokumentację projektową dla co najmniej dwóch infrastrukturalnych inwestycji budowlanych

o charakterze przemysłowym, z czego jedną była instalacja termicznego przekształcania

odpadów komunalnych itd., natomiast druga co najmniej 10-letnim doświadczeniem

zawodowym (nie starszym niż 10 lat od publikacji ogłoszenia) w opracowywaniu

dokumentacji projektowej, wykonanej zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-

-budowlanymi oraz wymaganymi przez przepisy prawa normami, w tym koncepcji

architektonicznych i w tym okresie opracowywać dokumentację projektową dla co najmniej

dwóch infrastrukturalnych inwestycji budowlanych o charakterze przemysłowym.

Z przedstawionych opisów doświadczenia i realizacji wynika, że na ww. stanowisko

przedstawiono M. S. i B. L. .

Odwołujący zarzucił B. L. brak wymaganego doświadczenia dotyczącego

10-letniego doświadczenia w opracowywaniu dokumentacji projektowej, w tym koncepcji

Zdaniem architektonicznych („koncepcji architektonicznych” zostało podkreślone).

odwołującego ani w pierwotnym, ani w nowym wykazie nie udowodniono posiadania

wymaganego doświadczenia, a z udzielonych informacji wynika, że osoba ta w ogóle nie

opracowywała koncepcji architektonicznej, ale przygotowywała dokumentację na potrzeby

koncepcji, co nie równa się przygotowywaniu koncepcji.

Zdaniem Izby „doświadczenie w opracowywaniu” czy „opracowanie dokumentacji

itp. należy jako tej projektowej/koncepcji architektonicznej” rozumieć „wykonanie

dokumentacji/koncepcji”, zresztą inne rozumienie nie miałoby sensu – zamawiający wymaga

projektanta z doświadczeniem, który mu taką dokumentację wykona. Projektant (osoba) bez

doświadczenia w zakresie postawionego wymogu jest mu nieprzydatny. Uwaga ta dotyczy

również pozostałych osób.

Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 31 lipca 2015 r. wskazał, że opis

posiadanego doświadczenia p. L. jest niezgodny z opisem zawartym w ogłoszeniu o

zamówieniu, a niezgodność ta polega na braku informacji na temat posiadanego

doświadczenia w zarządzaniu zespołem oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej

zgodnej z wymaganymi przez przepisy prawa normami, w tym koncepcji architektonicznych.

Doświadczenie wskazane przez wykonawcę nie precyzuje, czy osoba posiada co najmniej

10 lat doświadczenia (nie starszego niż 10 lat od publikacji ogłoszenia) w zarządzaniu

zespołem oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej zgodnej z wymaganymi przez

przepisy prawa normami, w tym koncepcji architektonicznych.

W uzupełnionym wykazie Rambøll Danmark A/S uzupełnił wcześniejsze informacje (właśnie

owo wskazywane przez odwołującego opracowywanie założeń itd.) o doświadczenie

43

w zarządzaniu zespołem (co w ramach sporu jest nieistotne) oraz wskazał, że „B. L. ma

ponad 10 lat nieprzerwanego doświadczenia (nie starszego niż 10 lat od publikacji

ogłoszenia) w zarządzaniu zespołem oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej

zgodnej z wymaganymi przez przepisy prawa normami, w tym koncepcji architektonicznych.

Wykonawca przepisał więc wręcz dosłownie wymagania ogłoszenia. Ze względu zaś na to,

że zamawiający nie wymagał bardziej szczegółowych informacji (oprócz wykonania dwóch

dokumentacji projektowych dla inwestycji infrastrukturalnych, które nie były kwestionowane;

w kolumnie 4. dotyczącej poszczególnych przedsięwzięć również zawarto informację, że p.

L. „pełniła funkcję projektanta”, „była projektantem”),

a odwołujący nie postawił zarzutu co do nieprawdziwości owego oświadczenia, nie można

stwierdzić, że wykonawca nie wykazał w tym zakresie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.

H. R. został wskazany na stanowisko projektanta ds. aparatury kontrolno-

-pomiarowej i automatyki.

Zgodnie z sekcją III.2.1 punkt C ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu osoba ta miała posiadać:

a) wykształcenie wyższe techniczne, b) co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego (nie

starszego niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia) w projektowaniu układów kontrolno-

-pomiarowych i automatyki i w tym okresie zaprojektować dokumentację dla co najmniej

dwóch zbudowanych lub rozbudowanych i kompleksowo zmodernizowanych obiektów

(technologicznie i technicznie), będących na dzień upływu terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji, w tym co najmniej: - jednej

instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności co najmniej

150.000 Mg odpadów/rok oraz - jednej ciepłowni/elektrociepłowni o mocy nie mniejszej niż

30 MW energii cieplnej, lub oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 20.000

m 3 /dobę, c) biegłą znajomość języka polskiego w mowie i piśmie, d) uprawnienia do

projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji,

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wydane na podstawie przepisów Prawa

budowlanego lub równoważne, e) doświadczenie w sprawowaniu nadzorów autorskich.

Zdaniem odwołującego przystępujący nie wskazał informacji na temat posiadanego przez tę

osobę doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej projekt

budowlany i wykonawczy, gdyż z przedłożonych dokumentów wynika, że H. R.

w zakresie projektów wykonawczych pełnił jedynie kontrolę nad ich opracowywaniem,

a wskazanie w wykazie nadzoru i kontroli oznacza, że osoba ta nie wykonywała tych

projektów.

Zamawiający w wezwaniu z 31 lipca 2015 r. wskazał, że opis wymaganego doświadczenia

p. R. jest niezgodny z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż zamawiający

44

wymagał, aby osoba na to stanowisko posiadała co najmniej 10 lat doświadczenia

zawodowego (nie starszego niż 10 lat od publikacji ogłoszenia)

w projektowaniu układów kontrolno-pomiarowych i automatyki i w tym okresie zaprojektowała

dokumentację dla co najmniej dwóch zbudowanych lub rozbudowanych i kompleksowo

zmodernizowanych obiektów (technologicznie i technicznie), będących w fazie eksploatacji,

w tym co najmniej (…). Według zamawiającego wykonawca nie wskazał jednej

ciepłowni/elektrociepłowni o mocy nie mniejszej niż 30 MW energii cieplnej lub oczyszczalni

ścieków o przepustowości co najmniej 20.000 m 3 /dobę oraz nie wykazał posiadania

doświadczenia zawodowego nie starszego niż 10 lat od publikacji ogłoszenia.

Po wezwaniu zamawiającego przystępujący w kolumnie 3. wykazu do pierwotnego tekstu:

„30 years doświadczenia zawodowego w zakresie projektowania systemów AKPiA, zarówno

systemów podstawowych jak wykonawczych, opracowania specyfikacji przetargowych,

kontraktowania, nadzoru i kontroli nad projektem wykonawczym oraz nad produkcją,

budową, próbami i przekazaniem do eksploatacji zaprojektowanych systemów”

zawierającego owe kwestionowane przez odwołującego, a niewystarczające „nadzór

i kontrolę nad projektem wykonawczym” dodał informację: „H. R. ma ponad 10 lat

doświadczenia zawodowego (nie starszego niż 10 lat od publikacji ogłoszenia)

w projektowaniu aparatury pomiarowej i automatyki”. Zatem jak w przypadku B. L.,

przystępujący posłużył się w opisie wymaganiami – wymaganiami ogłoszenia

o charakterze ogólnym. Ze względu zaś na to, że zamawiający w tym zakresie (w tej

kolumnie) nie wymagał bardziej szczegółowych informacji, nie można stwierdzić, że

wykonawca nie wykazał w tym zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Jednak w kolumnie 4. „Nazwa Przedsięwzięcia (projektu), wraz z lokalizacją, w którym osoba

brała udział i nazwa pełnionego stanowiska” dotyczącej owych konkretnych wskazanych

w warunku realizacji, wykonawca również wskazał, że p. R. sprawował „nadzór

i kontrolę nad opracowaniem projektu wykonawczego” – dotyczy to realizacji Klementsrud

i Vaasa, przy czym, o ile w zakresie instalacji energetycznego wykorzystania odpadów

wskazano na dwie realizacje przy wymaganej jednej (nie były one kwestionowane, więc Izba

uznaje, że dotyczą instalacji termicznego przekształcania odpadów), a w zakresie realizacji

w Sztokholmie wskazano, że p. R. pełnił funkcję projektanta, to w zakresie elektrociepłowni

wskazano tylko jedną realizację – Vaasa. We wszystkich realizacjach, poza pierwszą,

wskazano wprost, że p. R. pełnił nadzór i kontrolę lub kontrolę nad opracowaniem projektu

wykonawczego z ramienia inwestora/zamawiającego. W związku z powyższym w oczywisty

sposób nie mógł on wykonać tych projektów wykonawczych, które tym samym musiał

wykonywać wykonawca. Z warunku zaś wynika jednoznacznie, że ma to być

zaprojektowanie, czyli wykonanie projektu, a nie jakikolwiek udział w jego wykonaniu.

O kwestii znaczenia określenia „zaprojektowanie” Izba wypowiedziała się już powyżej.

45

Zresztą w zakresie przepisów zagranicznych zamawiający wypowiedział się w definicji

„dokumentacji projektowej” jako „co najmniej projektu budowlanego i projektów

wykonawczych”, jeśli zaś nawet uwzględnić dodanie specyfikacji technicznych wykonania

i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego, to nie ma o nich mowy

w wykazie (nie wiadomo też, co konkretnie wchodziło w skład „specyfikacji przetargowej”),

zamawiający zaś po braku informacji nie może domniemywać, że coś było przedmiotem

usługi, ale być może zapomniano o tym napisać. Zresztą w postępowaniu odwoławczym nie

podnoszono tej kwestii (specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

i programu funkcjonalno-użytkowego).

Zamawiający wzywał już Rambøll Danmark A/S do uzupełnienia wykazu dotyczącego pana

R. w zakresie wykazania realizacji ciepłowni/elektrociepłowni lub oczyszczalni ścieków,

której nie wykazano w pierwotnym wykazie. Zatem wykonawca w wykazie uzupełnionym

powinien przedstawić już informacje kompletne i prawidłowe, czego nie zrobił. Tym samym

nie może on już zostać wezwany do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie. Wada ta nie

może być także usunięta w drodze wyjaśnień, gdyż wymaga poprawienia wykazu (zmiany

zawartych tam informacji, uzupełnienia go o dodatkowe informacje lub dodatkową osobę),

samo żądanie wyjaśnień byłoby obejściem przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Konsekwencją tego stanu rzeczy musi być wykluczenie wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

M. L. został wskazany na stanowisko eksperta ds. oczyszczania spalin. Osoba ta powinna

posiadać: a) „wykształcenie wyższe techniczne, b) co najmniej 10-letnie doświadczenie

zawodowe (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji ogłoszenia)

w opracowywaniu dokumentacji projektowej, określającej technologię oczyszczania spalin

odlotowych z procesu spalania odpadów komunalnych, która w tym okresie opracowała

dokumentację projektową dla co najmniej dwóch zbudowanych lub rozbudowanych

i kompleksowo zmodernizowanych (technologicznie i technicznie) instalacji termicznego

przekształcania odpadów komunalnych, o wydajności nie mniejszej niż 90.000 Mg

odpadów/rok, będących na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu w fazie eksploatacji, z czego jedna z przywołanych wyżej instalacji

powinna być wyposażona w półsuchy system oczyszczania spalin, c) biegłą znajomość

języka polskiego w mowie i piśmie.

Zdaniem odwołującego dla M. L. brak jest informacji na temat posiadanego doświadczenia w

opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany

i wykonawczy, gdyż, jak wynika z przedłożonych dokumentów, w zakresie projektów

wykonawczych pełnił on jedynie „kontrolę nad opracowywaniem projektów wykonawczych”;

w odniesieniu do tej osoby nie wykazano także wymaganego doświadczenia w zakresie co

46

najmniej 10-letniego doświadczenia zawodowego w opracowywaniu dokumentacji

projektowej, określającej technologię oczyszczania spalin odlotowych z procesu spalania

odpadów komunalnych.

W zakresie tej osoby przystępujący w kolumnie 3. uzupełnionego wykazu wskazał, że

posiada ona 10-letnie doświadczenie zawodowe (nie starsze niż 10 lat od dnia publikacji

ogłoszenia) w opracowywaniu dokumentacji projektowej, określającej technologię

oczyszczania spalin odlotowych z procesu spalania odpadów komunalnych, zatem wykazał

tę ogólną część warunku.

Jednak w zakresie konkretnych realizacji zamawiający wskazał na opracowanie

dwóch instalacji termicznego odpadów dokumentacji projektowej przekształcenia

komunalnych. Przystępujący w wykazie (pierwszym i uzupełnionym) znów wskazał,

analogicznie jak przy panu R., iż osoba ta „opracowała dokumentację projektową,

specyfikację przetargową, uczestniczyła w negocjacjach z wykonawcami, sprawowała

nadzór nad opracowaniem projektu wykonawczego i realizacją przez wykonawcę z imienia

inwestora”, co oznacza, że nie wykonała co najmniej dokumentacji wykonawczej. Brak jest

też informacji o wykonaniu specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

czy programu funkcjonalno-użytkowego. Jednak w zakresie tej osoby zamawiający

w piśmie z 31 lipca 2015 r. wskazywał jedynie na brak informacji na temat posiadanego co

najmniej 10-letniego doświadczenia w opracowywaniu dokumentacji projektowej,

określającej technologię oczyszczania spalin odlotowych z procesu spalania odpadów

komunalnych (brak sprecyzowania oraz brak doświadczenia nie starszego niż 10 lat).

Informację tę wykonawca uzupełnił. Zamawiający odniósł się więc jedynie do doświadczenia

„ogólnego” (z kolumny 3.), a nie wskazywał na zakres uzupełnienia dotyczący konkretnych

projektów, chociaż wskazany opis widniał już w pierwszym wykazie. W tym przypadku

uzupełnienie dokumentu byłoby więc możliwe.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

47

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

uwzględniając fakt, że w sprawie o sygn. akt KIO 2256/15 sprzeciw wniosło dwóch

przystępujących, zatem koszty postępowania należało podzielić.

Przewodniczący: ……………………..…

48