KIO 2368/15

Sygn. akt: KIO 2368/15

WYROK

z dnia 19 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Siemianowice Śląskie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Sekcja III.2.3) ust. 1 pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu)

przez zmniejszenie powierzchni budynków mieszkalnych z wartości „nie mniejszej niż

450.000 m 2 ” do wartości „nie mniejszej niż 225.000 m 2 ” oraz dokonanie odpowiednich

zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia

o zamówieniu w zakresie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania tego

warunku udziału w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………………….

1

Sygn. akt: KIO 2368/15

Gmina Siemianowice Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień j.t ze zm.), zwanej publicznych (Dz.U.2013.907 dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zarządzanie mieszkaniowym

zasobem Gminy Siemianowice Śląskie”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2015 r. pod numerem 2015/S 204-

370974. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).

Treść Ogłoszenia i postanowienia SIWZ zostały zaskarżone w dniu 30 października

2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców przy formułowaniu Ogłoszenia i SIWZ,

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,

przez wadliwy opis warunków udziału w Postępowaniu,

3. art. 142 ust. 5 Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień

o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. modyfikacji i ujednolicenia postanowień Rozdziału V ust. 1 pkt. 1.2 w następującym

brzmieniu lub równoważnym:

„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w .okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi (kontrakty) zarządzania budynkami

mieszkalnymi, przy czym każda usługa (kontrakt) wykonywana była/jest

nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej powierzchni budynków

mieszkalnych wszystkich usług (kontraktów) nie mniejszej niż 450 000,00m 2 .

2

Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię

budynków mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ.[…]”,

2. zmiany postanowień SIWZ – dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2 –

w następujący sposób:

„[…]

1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany

wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych

w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

tj. zmiany:

a) stawki podatku od towarów i usług,

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę,

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne.

2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie

zmian o których mowa w ust. 1.

3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia

Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia

zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą

ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do

wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu

minimalnego wynagrodzenia.

5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie

on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany,

przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób

bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.

6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian

wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę

oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia

zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c).

3

7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem

nieważności.

[…]”.

Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecna treść

Ogłoszenia i postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają

mu złożenie oferty zgodnej z nimi i ubieganie się o udzielenie zamówienia.

I. Warunki udziału w Postępowaniu

Zamawiający ustalił w SIWZ (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2) warunki udziału w Postępowaniu

związane z posiadaniem wiedzy i doświadczenia Wykonawców, tj.:

„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie, co najmniej 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi,

przy czym każda z nich wykonywana była/jest nieprzerwanie przez okres minimum

12 miesięcy i co najmniej jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie

mniejszej niż 450.000,00 m 2 .

Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków

mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit b) SIWZ.[…]”.

Podnieść należy, iż wprowadzenie przez Zamawiającego do opisu warunku udziału

w Postępowaniu tak dużej powierzchni budynków mieszkalnych stanowi bezspornie warunek

nadmierny, a przez to ograniczający konkurencję. Taki opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków narusza przepis art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż opis winien być związany

z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący stwierdził, iż obecnie na polskim rynku nie ma podmiotu, który administruje

w zakresie jednej umowy tak dużą powierzchnią (511 900 m 2 ), zazwyczaj tego typu metraże

rozbite są na kilka oddzielnych zleceń. Podał, że podobne zamówienie udzielone przez Gminę Lublin, w imieniu której działa Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Lublinie,

dotyczące usługi administrowania lokalami będącymi własnością Gminy Lublin,

znajdującymi się w budynkach wspólnot mieszkaniowych wraz z utrzymaniem terenów

przyległych, numer sprawy PE/WSPÓLNOTY/2015, (588.095,28 m 2 ) zostało rozbite na

8 zadań. W związku z podziałem uległy obniżeniu wymagania dotyczące doświadczenia,

gdzie należy wykazać się administrowaniem 10 nieruchomościami.

Odwołujący oświadczył, że administruje nieruchomościami o powierzchni około

1.000.000 m 2 , co oznacza, że z usług korzysta około 90 podmiotów, co daje 12.900 mieszkań.

Należy wziąć również pod uwagę, iż największa wspólnota mieszkaniowa w Warszawie

(Marina Mokotów), którą administruje Odwołujący obejmuje budynki mieszkalne, użytkowe,

4

place zabaw, duże obszary zielone, a nawet jezioro. Różnice w powierzchni mogą robić

pozorną różnicę, należy jednak pamiętać, że powyżej 100.000 m 2 złożoność procesu

zarządzania zasobami jest podobna. Wymagania opisane w SIWZ jednoznacznie wskazują,

iż Zamawiający preferuje podmiot dotychczas wykonujący zlecenie,

czyli Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą

w Siemianowicach Śląskich.

II. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ termin realizacji umowy ustalony został przez

Zamawiającego na 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy.

Zamawiający w dokumentacji Postępowania (Dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2)

postanowił, że dopuszcza zmiany umowy w razie:

„[…]

1.2. zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez

wykonawcę.

W razie zmian, o których mowa powyżej Wykonawca może zwrócić się do

Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia pod warunkiem, że wykaże

i udokumentuje w jaki sposób zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania przez Wykonawcę zamówienia publicznego. Ewentualna zmiana wynagrodzenia

Wykonawcy nie może być wyższa niż wskaźnik wynikający ze zmian

wprowadzonych przepisami prawa, o których mowa powyżej.

[…]”.

Odwołujący stwierdził, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142

ust. 5 Pzp, gdyż:

1. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przeniesienia regulacji zawartej

w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp bez precyzyjnego wskazania szczegółowych zasad

i procedury przeprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia umownego należnego

Wykonawcy,

5

2. Zamawiający oświadczył, iż ogranicza wysokość waloryzacji wynagrodzenia,

gdyż zmiana postanowień umowy nie może spowodować wzrostu wynagrodzenia

należnego wykonawcy ponad wartość wskaźnika, który nie został przez

Zamawiającego w żaden sposób określony,

3. Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia

w życie znowelizowanych przepisów prawa – jako terminu, od którego będzie

obowiązywało wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.

Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji

wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie

Zamawiający nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie

zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”;

„waloryzacja może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.

Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie

„zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”.

Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł,

według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.

Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dot.

rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści

przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie

dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji.

negocjacji nie zostały zamawiającego opisane, Zasady prowadzenia tychże przez

co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący

zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są,

w świetle art. 142 ust. 5 Pzp, negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca

w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują,

gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę

o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją

zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się

o przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz

sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:

1. wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji – zmiana,

zgodnie z postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna,

6

2. odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie

wykonawcy – zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona

zostanie w wyniku negocjacji.

Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku

negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp, zgodnie z

którym wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń

publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.

Ponadto Odwołujący wskazał, że zawarte w SIWZ postanowienia nie realizują

dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:

1. termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowany wynagrodzenie,

2. o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana,

3. jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany

w zawartej umowie.

Odwołujący podkreślił, że działania Zamawiającego stoją w sprzeczności z celem

nowelizacji przepisu art. 142 Pzp. Uzasadnieniem jego wprowadzenia była m.in. okoliczność,

że: „[…]w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów

tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)

umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,

niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,

zmian W efekcie, zwłaszcza dotyczących wysokości obciążeń publicznoprawnych.

przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)

powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej

przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców

kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów

publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,

skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie

zamawiający są na jakości narażeni pogorszenie wykonywanego zamówienia,

np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami

tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań

może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów

dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych

przypadkach.[…]”.

Zdaniem Odwołującego celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez

wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika

7

z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej

praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul

waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów,

nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,

wykonawców, zmian zamówienia, niezależnych od kosztów wykonania

zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach,

pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży,

a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy.

Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania

zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,

w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych

oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian

wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są

narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie

materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są

materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki

wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej

zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.

Odwołujący dodał, że z art. 142 ust. 5 Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno

zostać odpowiednio zmienione adekwatnie do zaistniałej zmiany przepisów prawa.

Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż

to wynika ze zmiany przepisów prawa.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał w części za zasadne zarzuty

w zakresie naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp i poinformował o dokonaniu, w dniu 4 listopada

2015 r., w trybie art.38 ust.4 i 6 Pzp, zmiany treści SIWZ, zmiany terminu składania i otwarcia ofert i zmiany Ogłoszenia i zamieszczeniu zmian na stronie

(http://bip.msiemianowicesl.finn.pl), o czym powiadomił wszystkich wykonawców.

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co wiąże się bezpośrednio

z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

W powołaniu na treść opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP stwierdził,

że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc

zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu

udzielanego zamówienia. Naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp byłoby możliwe gdyby Zamawiający

8

wymagał dysponowania przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem, które nie będą

potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei „proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia” oznacza, iż opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania podmiotu zamówienia.

Podał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie zarządzania

nieruchomościami obejmującymi zasób, w skład którego wchodzą:

1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami

mieszkalnymi i niemieszkalnymi o powierzchni

2. nieruchomości będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego,

zabudowane budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,

3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność

Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,

4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością

Zamawiającego, np. garaże, kioski,

5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego,

Podał, że powierzchnia objęta zarządzaniem wynosi:

1.. budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym

posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m 2 ,

2.. budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące

w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m 2 ,

3.. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych, stanowiące własność

Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79,693,07 m 2 ,

4.. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, będące własnością

Zamawiającego np. garaże, kioski – 10.229,17 m 2 ,

5.. nieruchomości niezabudowane, będące własnością Zamawiającego – 13.639,52 m , 2

co daje łącznie 511.900,00 m 2

Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w Postępowaniu i zakres żądanych na

potwierdzenie jego spełnienia dokumentów i stwierdził, że w jego ocenie stawiane w SIWZ

wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie są nadmierne w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Po pierwsze, przedmiot każdej z dwóch usług objętych treścią warunku ma obejmować

zarządzanie budynkami mieszkalnymi, a więc odpowiada przedmiotowi zamówienia.

Po drugie, przedmiot jednej z dwóch usług referencyjnych ma obejmować zarządzanie

budynkami mieszkalnymi (zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ) o powierzchni

9

nie mniejszej niż 450.000 m 2 , a więc nie większej niż powierzchnia budynków mieszkalnych

do zarządzania wynosząca 488.031,94 m 2 i przewyższająca wymaganą powierzchnię usługi

referencyjnej.

Zamawiający oświadczył, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego,

jakoby także wykonawca, który świadczył bardziej rozdrobnione usługi (tj. na podstawie

większej ilości umów wykazuje odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym

skutkiem wykonać zakres zamówienia przewidziany w niniejszym postępowaniu.

Wartość pojedynczej usługi referencyjnej (objętej jedną umową) daje obraz jej trudności

i złożoności, czego nie musi gwarantować suma usług wykonywanych w okresie trzech lat na

podstawie wielu odrębnych umów. Postępowanie dotyczy jednego zamówienia, co nie jest

równoznaczne z zawarciem wielu umów na identyczne działania. Nie do przyjęcia jest wniosek

Odwołującego, aby dopuścić do udziału w postępowaniu każdy podmiot, który realizował

w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert usługi w oparciu o dowolną

ilość umów, ponieważ nie odpowiadałyby one skali realizowanego przedsięwzięcia.

Zamawiający stawiając powyższy warunek chciał osiągnąć cel nadrzędny, tj. wybrać

wykonawcę, który sprosta szerokiemu spektrum do obsługi w ramach usługi zarządzania,

dokona właściwej optymalizacji zakresu świadczonych usług i będzie posiadał konieczne

doświadczenie, wykwalifikowaną kadrę, jako przesłankę do należytej realizacji usługi

zarządzania obejmującej swym zakresem obszar całego miasta Siemianowice Śląskie.

Opisany w SIWZ poziom warunku zapewnia jedynie minimum niezbędne do świadczenia

będącej przedmiotem zamówienia usługi zarządzania biorąc pod uwagę wielkość zasobu,

jego stan techniczny (opis stanu technicznego budynków zawiera Wieloletni Program

Gospodarowania Mieszkaniowym Zasobem Gminy Siemianowice Śląskie na lata 2012 – 2017,

przyjęty uchwałą nr 331/2013 Rady Miasta Siemianowic Śląskich z dnia 24 stycznia 2013 r.

stanowiący Dodatek nr 8 do SIWZ) oraz zakres czynności, do wykonania których zobowiązany będzie wykonawca w ramach umowy o zarządzanie (szczegółowo opisanych we wzorze

umowy stanowiącym Dodatek nr 13 do SIWZ).

Zamawiający oczekuje zarządzania w zakresie znacznie rozszerzonym.

W szczególności wykonawca poza zwykłym zarządzaniem, będzie także prowadził nadzór nad

infrastrukturą techniczną oraz zapewni bieżącą konserwację, sprzątanie części wspólnych

nieruchomości i przyległych terenów oraz będzie przygotowywał i przeprowadzał

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z wymogami Pzp, w tym

wykonywał czynności zastrzeżone dla kierownika Zamawiającego (pełnomocnictwo zostanie

udzielone odrębnym dokumentem). W ramach usługi zarządzania wykonawca zapewnieni

m.in.: wykonanie robót budowlanych, realizacji dostaw i świadczenia usług zgodnie

z przekazanym przez Zamawiającego: wykazem zadań remontowych w zarządzanym

10

zasobie, wykazem obiektów budowlanych zakwalifikowanych do rozbiórki, wykazem zadań

remontowych w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia oraz zapewni

usuwanie wszelkich awarii w zarządzanym zasobie. Ponadto usługa zarządzania obejmuje

także lokale mieszkalne, dla których w ramach umowy wykonawca obowiązany będzie

określać między innymi stan techniczny przed jego zasiedleniem.

Zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu sprawdzenie

czy określony wykonawca jest zdolny zrealizować określone zamówienie objęte zakresem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający określając warunek udziału

w postępowaniu, jakim jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, jest zobowiązany do

ustalenia wymagań w tym zakresie na takim poziomie, aby wszyscy wykonawcy dysponujący

doświadczeniem wystarczającym do prawidłowej realizacji zamówienia byli w stanie go

osiągnąć. Przy czym nie oznacza to, iż zamawiający musi w taki sposób określać opis sposobu

spełniania warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy, aby były

w stanie spełnić go wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.

Mając na uwadze, że obecne brzmienie przepisu art. 22 Pzp wprowadza wyraźny

podział między warunkami udziału w postępowaniu, a sposobem oceny spełniania tych

warunków, Zamawiający zwrócił uwagę, iż przepis art. 22 Pzp miał odmienne brzmienie do

momentu wejścia w życie tzw. „małej nowelizacji”, czyli do 22 grudnia 2009 r.

Przedmiotowa nowelizacja uchyliła przepis art. 22 ust. 2 Pzp, który zakazywał zamawiającym

takiego określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. W miejsce uchylonego ustępu wprowadzono właśnie przepis art. 22 ust. 4 Pzp

mówiący o tym, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający oświadczył, że twierdzenie, jakoby na polskim rynku nie było podmiotu legitymującego się oczekiwanym doświadczeniem, nie zostało udowodnione.

Ponadto wskazał, że w poprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługę pn. publicznego

„Zarządzanie mieszkaniowym zasobem Gminy Siemianowice Śląskie” oferty złożyło trzech

wykonawców, z których każdy spełniał warunek udziału w postępowaniu związany

z posiadaniem wiedzy i doświadczenia, mimo iż wykonawcy zobowiązani byli wykazać się

wykonaniem co najmniej jednej usługi (kontraktu) zarządzania budynkami mieszkalnymi

o powierzchni co najmniej 500.000,00 m 2 , a więc o powierzchni wyższej niż aktualnie

wymagana. Zamawiający podał, że na rynku polskim funkcjonują obecnie podmioty, które –

wbrew twierdzeniu Odwołującego – administrują w zakresie jednej umowy tak dużą

powierzchnią, o czym świadczy m.in. zawarta przez Wojskową Agencję Mieszkaniową umowa

11

na usługę zarządzania nieruchomościami stanowiącymi zasób Wojskowej Agencji

Mieszkaniowej o powierzchni przewyższającej 6.000.000,00 m 2 .

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o.

z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, wnosząc o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę Odwołujący cofnął zarzut naruszenia

przepisu art. 142 ust. 5 Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasową argumentację w zakresie zarzutów,

które nie zostały cofnięte.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części

uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte

w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ.

Izba postanowiła nie dopuścić Wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego

z uwagi na niespełnienie wymogu zgłoszenia przystąpienia w jednej z przewidzianych

przepisem art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp form. Odnotowano, że zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego przesłano w załączniku do korespondencji poczty elektronicznej

w dniu 2 listopada 2015 r. (w formie skanu pisma), co uchybia wymogowi doręczenia go

Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp. Należy w tym miejscu zauważyć, że skoro wykonawca

wnoszący odwołanie wobec postanowień SIWZ dąży do zapewnienia sobie możliwości udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiegania się o nie (w tym bowiem

należy upatrywać interesu, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp), to w konsekwencji

formułowane przez niego żądania odnośnie oczekiwanego brzmienia SIWZ realizować będą

wspomniany powyżej cel. Wykonawca korzystający ze środka ochrony prawnej nie występuje

w roli rzecznika interesu publicznego i nie dąży do uzyskania stanu ogólnej zgodności

z prawem poczynań zamawiającego, a jedynie do usunięcia naruszeń przepisów Pzp,

które uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd,

12

argumentacja Zamawiającego podważająca sformułowane na rozprawie postulaty dotyczące

brzmienia zaskarżonego warunku udziału w Postępowaniu nie mogła się ostać.

Na podstawie dokumentacji Postępowania ustalono, że przedmiot zamówienia

scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 1 SIWZ jako świadczenie usług w zakresie

zarządzania nieruchomościami polegających na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu

czynności mających na celu w szczególności:

1. zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości,

2. zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości,

3. zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów

Prawa energetycznego,

4. bieżące administrowanie nieruchomością,

5. utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem,

6. uzasadnione inwestowanie w nieruchomość,

zwanych dalej „usługami zarządzania” lub „zarządzaniem”, obejmujące zasób, w skład którego

wchodzą:

1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami

mieszkalnymi i niemieszkalnymi,

2. nieruchomości będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego, zabudowane

budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,

3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność

Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,

4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością

Zamawiającego, np. garaże, kioski,

5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego.

Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III ust. 2 SIWZ powierzchnie objęte zarządzaniem przedstawiają się następująco:

1. budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym

posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m 2 ,

2. budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące

2 w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m ,

3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność

Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79.693,07 m 2 ,

4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością

Zamawiającego, np. garaże, kioski – 10.229,17 m 2 ,

5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego – 13.639,52 m 2 .

13

Przedstawiona powyżej charakterystyka usług zarządzania znalazła odzwierciedlenie

w § 1 ust. 1 wzoru umowy (dodatek nr 13 do SIWZ). Ponadto, w § 5 ust. 1 wzoru umowy

stwierdzono, że zarządzanie zasobem polega na podejmowaniu wszelkich decyzji oraz

dokonywaniu czynności prawnych, faktycznych i procesowych w granicach obowiązujących

przepisów prawa oraz Umowy. Z kolei w ust. 3 wskazano, że zarządzanie zasobem obejmuje

w szczególności:

1. wykonywanie czynności administracyjnych określonych w załączniku nr 4 do

Umowy,

2. wykonywanie czynności związanych z windykacją zaległych należności z tytułu

czynszu i opłat od czynszu niezależnych (w tym eksmisja z lokalu), jak również

czynności związanych z windykacją odszkodowania należnego za bezumowne

korzystanie z lokalu wraz z opłatami, określonych w załączniku nr 5 do Umowy,

3. wykonywanie czynności związanych z prowadzeniem spraw finansowych

określonych w załączniku nr 6 do Umowy,

4. wykonywanie czynności zapewniających prawidłową eksploatację zarządzanego

zasobu określonych w załączniku nr 7 do Umowy,

5. wykonywanie czynności związanych z bieżącą konserwacją określonych

w załączniku nr 8 do Umowy,

6. organizowanie wykonania zadań remontowych w zarządzanym zasobie, w tym

w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia, rozbiórki

obiektów budowlanych zgodnie z treścią załącznika nr 9 do Umowy,

7. organizowanie usuwania awarii zgodnie z treścią załącznika nr 9c do Umowy.

W pozostałym zakresie (brzmienie kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu

i wykaz dokumentów mających potwierdzać jego spełnianie) stan faktyczny został

przedstawiony rzetelnie w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.

Izba uznała, że potwierdził się podlegający rozpoznaniu (ergo podtrzymany przez

Odwołującego) zarzut dotyczący warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia.

Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego stanowić mają dla zamawiającego gwarancję, że wyłoniony w jego toku

wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Stanowią one jednocześnie

barierę zapobiegającą ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez każdego

wykonawcę z danej branży, tj. również takiego, który ze względu na brak odpowiedniej wiedzy,

doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego etc. nie będzie w stanie podołać realizacji

zamówienia. Oczywistym jest, że zamawiający ma prawo tak sformułować warunki udziału

w postępowaniu, aby służyły one urzeczywistnieniu opisanego powyżej celu, tym niemniej

14

działanie takie cechować musi racjonalność, nie zaś dowolność. Jedną z gwarancji, że warunki

udziału w postępowaniu realizować będą przedstawione powyżej założenia jest m.in. przepis

art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny ich spełniania powinien

być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.

Izba uznała, że zakwestionowany przez Odwołującego warunek udziału

w Postępowaniu nie spełnia wymogu proporcjonalności. Jakkolwiek Zamawiający trafnie

wskazywał, że brak jest legalnej definicji tego pojęcia, tym niemniej – uwzględniając jego

znaczenie językowe oraz dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa – należy stwierdzić,

że proporcjonalny oznacza tyle, co wyrażający określony stosunek części do całości.

Proporcjonalność w kontekście warunków udziału w Postępowaniu wyraża się takim ich

sformułowaniem, które – z jednej strony – zabezpiecza zamawiającego przed wykonawcami,

którzy ze względu na sytuację podmiotową lub stopień skomplikowania zamówienia nie dają

rękojmi jego należytego wykonania, z drugiej zaś – nie stanowi nadmiernej bariery

uniemożliwiającej ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym rękojmię

prawidłowej realizacji zamówienia.

Ad casum Zamawiający w treści warunku odniósł się do usługi zarządzania zasobem

mieszkaniowym argumentując na rozprawie, że w jego ramach wykonawca zobligowany

będzie do wykonywania szeregu czynności faktycznych i prawnych, które opisane zostały

szczegółowo w przytoczonych powyżej postanowieniach SIWZ, czego nota bene Odwołujący

nie kwestionował. W konsekwencji, mając jednocześnie na uwadze określoną w treści

warunku powierzchnię zasobu objętego usługą zarządzania, należało dojść do wniosku,

że zaskarżony warunek jest niemal identyczny z zakresem usługi stanowiącej przedmiot

zamówienia, co stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usługi

objętej Postępowaniem. Odwołujący trafnie wskazywał, że powierzchnia zasobu

mieszkaniowego Zamawiającego wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia (488.031,94 m 2 – wartość wskazana przez Zamawiającego, a wynikająca z odpowiedzi na odwołanie) jest

niewiele mniejsza od tej wskazanej w treści warunku.

Zamawiający nie przedstawił, w ocenie składu orzekającego, żadnych argumentów

przemawiających za zasadnością określenia tego parametru na tak wysokim poziomie.

Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do charakterystyki zasobu mieszkaniowego

objętego zamówieniem, skoro warunek do tej kwestii się nie odnosił. Także powoływanie się

na pogląd prawny wyrażony przez Izbę w innym orzeczeniu było chybione, skoro nie jest

wiadome na gruncie jakiego stanu faktycznego został on wyrażony. Z kolei twierdzenia,

że w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Zamawiającego, w którym omawiany parametr określony został na wyższym od aktualnego

poziomie, a mimo to wzięło w nim udział kilku wykonawców spełniających warunek w zakresie

15

wiedzy i doświadczenia, nie zostały w żaden sposób udowodnione. Wreszcie samo

twierdzenie, że wartość parametru uzasadniona jest skalą działalności Zamawiającego nie jest

wystarczające do uznania, że zasada proporcjonalności została zachowana.

Reasumując, Izba uznała za zasadne sformułowane przez Odwołującego żądanie

obniżenia minimalnej wielkości wymaganej powierzchni zasobu mieszkaniowego do połowy,

tj. do 225.000 m 2 stwierdzając, że tak określony parametr, przy uwzględnieniu pozostałej treści

warunku, zapewni Zamawiającemu możliwość wyboru wykonawcy dającego rękojmię

należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania,

że uwzględnienie innych proponowanych przez Odwołującego rozwiązań wypaczałoby sens

postawionego przez Zamawiającego warunku, prowadząc do nadmiernego rozdrobnienia

powierzchni zasobu mieszkalnego, którego miałyby dotyczyć usługi referencyjne.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie podlegały

zasądzeniu wskazane w złożonym do akt postępowania odwoławczego zestawieniu koszty

związane z dojazdem na rozprawę. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww. aktu wykonawczego

o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego Izba orzeka wyłącznie na

podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Ponadto skład orzekający stwierdził,

że we wspomnianym zestawieniu nie wskazano podstaw zastosowanego przelicznika

(stawki za 1 km podróży) i nie wynika z niego czy użyty samochód był samochodem

służbowym, czy też samochodem prywatnym użytym w celach służbowych. Należy ponadto

podkreślić, iż przepisy wspomnianego rozporządzenia mają charakter autonomicznej regulacji

prawnej. Przepisy dotyczące rozliczania należności pracowniczych z tytułu podróży służbowej nie wyłączają konieczności dokonania przez Izbę własnej oceny, co do zakwalifikowania

danych kosztów do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………………………………….

16