KIO 2412/15

Sygn. akt: KIO 2412/15

WYROK

z dnia 17 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Anna Chudzik

Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą

w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu Proeko sp. z o.o. z siedzibą

w Legionowie-Łajski

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A.

w Tychach oraz Noma sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszających swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu

Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu

Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

2

Sygn. akt: KIO 2412/15

Zamawiający – Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach – prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.

907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dokończenie realizacji

zadania inwestycyjnego pn. Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna

Stadionu Śląskiego w Chorzowie – Etap I”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 maja 2015 r., nr 2015/S 102-184891.

27 października 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską

Grupę Recyklingu Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski, zwanych dalej

„odwołującym”, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

części II zamówienia.

Wobec czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w części II zamówienia odwołujący wniósł w dniu 5 listopada 2015 r. odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

2) art. 51 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny wniosku odwołującego i zaniechanie

zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu,

3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez unieważnienie

postępowania mimo braku podstaw prawnych,

4) art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia czynności unieważnienia

postępowania, z uwagi na niewskazanie wpływu lub potencjalnego wpływu naruszenia

ustawy Pzp na wynik postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2) powtórzenia czynności oceny wniosków i zaproszenie do złożenia ofert tych

wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przepisów ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał podstaw do

uznania, iż postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą uniemożliwiającą zawarcie

3

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z

przesłanek wymienionych w art. 146 ustawy Pzp (w tym również przesłanka z ust. 6

przywołanego art. 146 ustawy Pzp) nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych

podstaw do unieważnienia ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Wywiódł, że na obecnym etapie

postępowania nie można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance

miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek

wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny wniosków uznając z góry, iż

nie może dokonać takiej oceny na skutek swojej błędnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego fakt, że zamawiający w swoim piśmie o sygn. OP-

ZP.KW-00386/15 z dn. 08.07.2015r. w odpowiedzi na pyt. nr 17 dokonał błędnej interpretacji

przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie możliwości powoływania się na zasoby

innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji, nie stanowi żadnej wady postępowania.

Zamawiający ma prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi, że

nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego

wykonawcy i podpisania z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ

postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc

taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości

zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał błędnej

interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp co do możliwości powoływania się na

zasoby innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji, tym samym rozszerzając krąg

podmiotów, które rzekomo mogłyby złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym

postępowaniu. Konsekwencją tego działania i tak nie może być zakwalifikowanie do

dalszego etapu postępowania podmiotów, które nie posiadają wymaganych przez

zamawiającego koncesji. Odwołujący argumentował, że przepisy ustawy Pzp mają charakter

nadrzędny nad postanowieniami zawartymi w odpowiedziach na pytania oferentów. W

związku z tym, zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający i tak będzie zobligowany do

wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają koncesji wymaganych w

sekcji III. 2), część VI pkt 1 ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazane przez

zamawiającego błędy nie należą jednak do przesłanek wskazujących na bezwzględną

konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej

zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp), a tym samym nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu

na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Decyzja zamawiającego jest

niezasadna i przedwczesna. Zamawiający w odpowiednim momencie zauważył swój błąd w

interpretacji zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Mając już wiedzę na temat

tego, że na podstawie treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można użyczać uprawnień, w tym

koncesji, od podmiotów trzecich, nie będzie zobligowany do zakwalifikowania do dalszego

4

postępowania wykonawców, którzy sami nie mają danych uprawnień. Musi bowiem podjąć

taką decyzję w zgodności z ustawą Pzp, która w tym wypadku jest dla niego wiążąca.

W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że zamawiający swoim

postępowaniem naruszył również art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wystarczającego

uzasadnienia swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający opierając się o

dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wskazał w ogóle faktycznego wpływu

lub potencjalnego wpływu opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający

skupił się jedynie na samym naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał jaki to ma wpływ lub

choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący argumentował, że z samej treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynikało,

aby zamawiający już na etapie ogłoszenia o zamówieniu zawarł wprost możliwość

korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wymaganych koncesji. Dopiero w

swoim piśmie o sygn. OP-ZP.KW-00386/15 z dn. 08.07.2015r. w odpowiedzi na pytanie nr

17 zamawiający dokonał błędnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie

możliwości powoływania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji.

Podkreślił, że po udzieleniu przez zamawiającego powyższej odpowiedzi ogłoszenie o

zamówieniu pozostało niezmienione i to ono jest podstawą dla wykonawców ubiegających

się o zamówienie, a nie odpowiedź, która miała charakter jedynie interpretacyjny. Zdaniem

odwołującego, dopóki nie doszło do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, interpretacyjny błąd zamawiającego nie

może uprawniać go do unieważnienia postępowania.

Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A. w

Tychach oraz Noma sp. z o.o. w Katowicach, zwani dalej „przystępującym”. Przystępujący w

trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odpowiedzi

zamawiającego na wnioski wykonawców dotyczące wyjaśnienia ogłoszenia o

zamówieniu, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez

5

przystępującego, zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu postępowania z 27

października 2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a

także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję

odwołującego wobec przystąpienia przystępującego, gdyż stwierdziła, że zgłaszający

opozycję nie uprawdopodobnił, aby przystępujący nie posiadał interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że przystępujący nie

wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Argumentował, że

interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania w którym składane jest zgłoszone

przestąpienie a nie ewentualnego kolejnego postępowania, którego warunki nie są znane.

Jak wynika z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do

postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli

mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z treści

tego przepisu nie wynika zatem ograniczenie, aby interes zgłaszającego przystąpienie

musiał polegać na uzyskaniu danego zamówienia, tak jak w przypadku interesu we

wniesieniu odwołania (por. art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Z przywoływanego przepisu można

wyprowadzić również wniosek, że możliwym jest legitymowanie się nie tylko interesem

prawnym ale i faktycznym, a ponadto takim, który nie musi się ograniczać do danego

postępowania. Wzięto pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dokończenie określonej

inwestycji, zatem zamówienie będzie musiało być udzielone po przeprowadzeniu kolejnego

postępowania, w którym przystępujący będzie mógł uczestniczyć. Ponadto gdyby

przystępujący wygrał obecne postępowanie to ewentualna umowa jaką zawarłby z

zamawiającym mogłaby być kwestionowana, jako zawarta z naruszeniem art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Interes przystępującego w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

zamawiającego może wyrażać się również w chęci uniknięcia tego stanu niepewności.

Zdaniem Izby powyższe przesądza o tym, że wykonawca ten ma interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

6

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w części II

postępowania, którą zamawiający unieważnił. Ustalenie, iż zamawiający wykonał czynność

unieważnienia postępowania w części II z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby

do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności i tym samym odwołujący miałby

szansę złożyć ofertę, która mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji

uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dokończenie realizacji zadania inwestycyjnego pn.

zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w

Chorzowie – Etap I. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części (zakresy), z czego

część (zakres) II obejmowała dokończenie prac w branżach teletechnicznych i

niskoprądowych (pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu).

Ustalono także, że zamawiający, działając na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu dokonywania

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień, jakie

musi posiadać wykonawca. W pkt III.2.1. VI ppkt 1.1.b zamawiający przesądził, że uzna iż

wykonawca spełnia warunek, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada koncesję na obrót

wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach

WT II-WT XIV Załącznika nr 2 Wykaz Wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym – WT - do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie

rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz

1625, ze zm.).

W pkt III.2.1 ppkt VII 1.3 ogłoszenia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia

spełniania warunków, o których mowa w pkt VI ppkt 1, wykonawca wraz z wnioskiem o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien złożyć: Koncesję na obrót wyrobami i

technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach WT II-WT

XIV Załącznika nr 2 Wykaz Wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym – WT - do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie

rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz

1625, ze zm). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

7

zamówienia ww. dokument powinien być złożony w taki sposób, aby warunek, o którym

mowa w pkt VI.1 ppkt 1.1.b wykonawcy występujący wspólnie spełnili łącznie. W pkt III.2.1

ppkt VII 7 ogłoszenia zamawiający przewidział, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia.

W dalszej kolejności ustalono, że w związku z wnioskiem jednego z wykonawców o

wyjaśnienie treści ogłoszenia, w którym domagano się wykreślenia wymogu posiadania

przez wykonawców koncesji, o której mowa w pkt III.2.1 ppkt VII 1.3 ogłoszenia o

zamówieniu, zamawiający 8 lipca 2015 r. udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający

podtrzymuje zapisy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Lista firm posiadających koncesję

jest do uzyskania w Departamencie Zezwoleń i Koncesji MSW email waii@msw.gov.pl.

Ponadto zamawiający w zakresie realizacji tych prac nie zastrzegł w ogłoszeniu w trybie art.

36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę.

Wykonawca w tym zakresie może powoływać się na zasoby innego podmiotu na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania wniosków wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie części II zamówienia, złożyli

odwołujący i przystępujący (protokół postępowania).

Ustalono także, że przystępujący załączył do swego wniosku koncesję podmiotu

trzeciego na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wymaganym w ogłoszeniu o

zamówieniu. Załączył do swego wniosku zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, w którym

ten zobowiązywał się do udostępnienia przystępującemu zasobu w zakresie ww. koncesji w

sposób określony w treści tego zobowiązania, jako podwykonawca. Ww. dokumenty

przystępujący zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustalono również, że zamawiający 27 października 2015 r. zawiadomił odwołującego

o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2

zamówienia. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że postępowanie podlega

unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 93 ust. 2

ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść ogłoszenia o zamówieniu w zakresie uprawnień,

jakie musieli posiadać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Następnie

wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i ogłoszenia, zgodnie z którymi wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

8

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów.

Przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 17 dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu, jakiej

udzielił 8 lipca 2015 r., w której podtrzymał postanowienia zawarte w ogłoszeniu,

jednocześnie zezwalając na to, aby wykonawca w zakresie koncesji powołał się na zasoby

innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający

podkreślił, że w postępowaniu swój wniosek złożył wykonawca, który w zakresie spełniania

warunku dotyczącego posiada uprawnień – posiadania koncesji – powołał się na zasoby

innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Uzasadniał, że art.

26 ust. 2b ustawy Pzp nie zezwala aby wykonawca mógł polegać na posiadaniu uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności innych podmiotów. Wywiódł, że

działanie zamawiającego, zezwalające na powołanie się w zakresie posiadania uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności na zasoby innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a następnie działanie wykonawcy, czyli

powołanie się na zasoby innego podmiotu, stoją w sprzeczności z przepisem art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń

ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są

przypadki naruszenia ustawy stanowiące przesłanki unieważnienia umowy. W myśl art. 146

ust. 6 powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania.

Ponadto, zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w ogłoszeniu o

zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego obowiązany jest określić warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także

znaczenie tych warunków (pkt 6), a także zamieścić informację o oświadczeniach lub

dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu (pkt 7).

9

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający w ogłoszeniu o

zamówieniu opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień, jakie musiał

posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wymagał, aby wykonawcy

posiadali opisaną w ogłoszeniu koncesję. W treści ogłoszenia zamawiający nie dopuścił

możliwości polegania przez wykonawców na zasobie uprawnień podmiotów trzecich. Nie

ulegało również wątpliwości, że zamawiający zdecydował się na udzielanie odpowiedzi na

pytania wykonawców dotyczące treści ogłoszenia. W odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 8

lipca 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców, że w celu wykazania warunku

posiadania uprawnień dopuszczalne jest poleganie przez wykonawcę na uprawnieniach

podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulegało również wątpliwości, że

przystępujący zdecydował się skorzystać z możliwości, o jakiej wspomniał w odpowiedzi

zamawiający. W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu powołał się na

uprawnienia (koncesję) innego podmiotu, który zobowiązał się udostępnić ten zasób

wykonawcy jako jego podwykonawca.

Nie było również sporne pomiędzy stronami, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie

zezwala wykonawcy na posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich w celu wykazywania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień. W świetle art. 22 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp to wykonawca musi posiadać wymagane przez zamawiającego uprawnienia,

jeżeli opis warunku w tym zakresie znajdzie się w ogłoszeniu. Z kolei przepis art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp zezwala wprawdzie wykonawcy, w celu wykazania warunków, na posiłkowanie

się zasobami innych podmiotów, ale możliwość taka nie dotyczy wszystkich zasobów z art.

22 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuścił jedynie poleganie na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach

finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów. Z powyższego należy wyprowadzić

wniosek, że nie dopuszczono możliwości posiłkowania się cudzymi uprawnieniami.

Nie ulegało zatem wątpliwości, że zamawiający udzielił wykonawcom odpowiedzi

sprzecznej z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie był uprawniony do

dopuszczenia możliwości polegania przez wykonawców na uprawnieniach podmiotów

trzecich. Należało zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że ustawodawca nie

uregulował w ustawie Pzp instytucji udzielania wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia w

przetargu ograniczonym. Jak słusznie podnosił odwołujący wynika to z tego, że wszelkich

treści umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy

poszukiwać w treści ogłoszenia. Nie można jednak przejść do porządku dziennego nad

praktyką udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące treści ogłoszenia, jaką zamawiający

zastosował w analizowanej sprawie. Co warte zauważenia, z praktyki tej korzystał również

odwołujący sam zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści ogłoszenia. Zdaniem Izby,

skoro zamawiający w analizowanym postępowaniu zdecydował się odpowiadać na pytania

10

dotyczące ogłoszenia, to do oceny znaczenia udzielanych odpowiedzi należało zastosować

analogiczne reguły, jakie zostały wypracowane w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych do

charakteru odpowiedzi na pytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ). Przemawia za tym charakter i podobieństwo obu instytucji. Ich celem

jest usunięcie wątpliwości co do postanowień dokumentów przygotowanych przez

zamawiającego, to jest ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. A zatem oceniając skutki udzielonej

odpowiedzi Izba przypisała odpowiedzi na pytania dotyczące ogłoszenia analogiczny

charakter, jaki przypisuje się odpowiedziom dotyczącym treści SIWZ. Przypomnienia w tym

miejscu wymaga zatem, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści SIWZ przypisywane

są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej,

wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę nie

podzielono stanowiska odwołującego, który zdawał się bagatelizować fakt udzielenia tej

odpowiedzi przez zamawiającego w toku postępowania.

Podkreślenia wymaga również to, że zamawiający prowadząc postępowanie o

udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad

postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie

do pogodzenia z tymi zasadami byłoby obciążanie wykonawcy skutkami błędów

popełnianych przez zamawiającego. Wykonawca ma bowiem prawo działać w zaufaniu do

udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że

zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zdaniem

Izby niewątpliwym jest bowiem, że treść odpowiedzi wywarła wpływ na wniosek złożony

przez przystępującego, co zresztą przystępujący potwierdził wyraźnie w trakcie rozprawy.

Przystępujący skorzystał bowiem z możliwości, jakie zamawiający dopuścił w odpowiedzi na

pytanie nr 17 i wykazując spełnianie warunku w zakresie uprawnień posiłkował się koncesją

podmiotu trzeciego.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby analizowana wada

postępowania mogła być jeszcze usunięta przez zamawiającego. Zdaniem Izby opisywana

wada jest na obecnym etapie nieusuwalna. Niemożliwym jest wyeliminowanie skutków

błędnie udzielonej odpowiedzi, gdyż termin składania wniosków o dopuszczenie o udziału w

postępowaniu już upłynął. Odpowiedź zamawiającego wywarła wpływ na treść wniosku

przystępującego i tym samym wywarła wpływ na wynik postępowania. Nie można również

wykluczyć, że odpowiedź zamawiającego wpłynęła na potencjalny krąg wykonawców

uczestniczących w postępowaniu. Naruszenia tego nie usunie wykluczenie przystępującego

z postępowania i zaproszenie tylko odwołującego do składania ofert. Na skutek naruszenia

zamawiającego przystępujący został wprowadzony w błąd i pozbawiony możliwości złożenia

wniosku o innej treści, odpowiadającej brzmieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie można

11

zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący nie ma i nie miał możliwości

złożenia prawidłowego wniosku. Nie można choćby wykluczyć, że podwykonawca

przystępującego, dysponujący wymaganą koncesją, mógłby wystąpić w postępowaniu w

charakterze wykonawcy – jako współkonsorcjant przystępującego. Ponadto, przystępujący,

jak każdy inny wykonawca, ma prawo do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału

postępowaniu w sytuacji gdy znane są uprzednio warunki udziału w postępowaniu, jakie

musi w tym wniosku wykazać. Wykluczenie z udziału w postępowaniu przystępującego, który

złożył wniosek zgodnie z udzieloną odpowiedzią, choć odpowiadające przepisowi art. 26 ust.

2b ustawy Pzp, byłoby jednak sprzeczne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Według Izby, nie można usunąć wady postępowania również w ten sposób, że

zamawiający uzna, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W takim

przypadku zamawiający wprawdzie działałby zgodnie z udzieloną odpowiedzią, ale

naruszyłby w ten sposób przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego, że zamawiający w uzasadnieniu

faktycznym czynności unieważnienia postępowania nie wskazał wpływu lub możliwości

wpływu naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uszło uwadze

odwołującego, że zamawiający w swym uzasadnieniu wyraźnie argumentował, że jeden z

wykonawców zastosował się do błędnej odpowiedzi, co znalazło odzwierciedlenie w treści

jego wniosku. Zatem zamawiający w sposób dostateczny wyeksponował możliwość wpływu

naruszenia na wynik postępowania. Należy powtórzyć w tym miejscu, że nie można

utożsamiać wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,

jedynie z uzyskaniem zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Zdaniem Izby zasada

równego traktowania wykonawców, której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyraża się w

konieczności równego traktowania wykonawców na wszystkich etapach postępowania, a nie

tylko na etapie badania ofert. Z kolei zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność

zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania.

Odpowiedź zamawiającego wywarła wpływ na treść wniosku przystępującego i tym samym

oddziaływała na wynik postępowania, naruszając standardy wymagane przez prawo. Nie

można również wykluczyć, że odpowiedź zamawiającego wpłynęła na potencjalny krąg

wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że zaskarżona czynność unieważnienia

postępowania, a także jej uzasadnienie odpowiadały prawu, zaś zamawiający nie

zapraszając wykonawców, w tym odwołującego, do składania ofert nie naruszył przepisów

ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.

W konsekwencji za chybione uznano także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, gdyż nie stwierdzono naruszenia zasady uczciwej konkurencji ani nierównego

traktowania wykonawców.

12

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec

niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznała, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

13

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono, stosownie do

wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: ……………………..

……………………..

14