KIO 2287/15

Sygn. akt KIO 2287/15

WYROK

z dnia 2 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2015 r. przez

konsorcjum firm w składzie: "FADBET" S.A. (lider), 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku

Piechoty 46; Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum), 15-048

Białystok, ul. Skorupska 9, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Warszawie, 00-898 Warszawa, Al.

Solidarności 127, przy udziale konsorcjum firm zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

A. PBM POŁUDNIE S.A. ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa i prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: MR SYSTEM M. L., ul. Ułanów Krechowieckich 10, 04-692

Warszawa,

B. DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i ASD Sp. o.o. ul. Podgórna 43,

70-205 Szczecin,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie dokonanej czynności badania i oceny ofert;

1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MR SYSTEM M. L.;

1.3. dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej;

1

1.4. dokonania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PBM POŁUDNIE S.A. i

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MR SYSTEM M. L. oraz

DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp

oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do postanowień art. 24

ust. 4 ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie, 00-

898 Warszawa, Al. Solidarności 127,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

konsorcjum firm w składzie: "FADBET" S.A. (lider) 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku

Piechoty 46; Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum) 15-048

Białystok, ul. Skompska 9, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Sądu Okręgowego w Warszawie, 00-898

Warszawa, Al. Solidarności 127 na rzecz odwołującego konsorcjum firm w składzie:

"FADBET" S.A. (lider) 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku Piechoty 46; Centrum

Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum) 15-048 Białystok, ul.

Skompska 9, kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

Sygn. akt KIO 2287/15

2

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S

119-216422; 2015/S 121-219827; 2015/S 126-229759) na „Przebudowę budynku

położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -

Praga w Warszawie”, w dniu 22 października 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie

przez konsorcjum firm w składzie: "FADBET" S.A. (lider); Centrum Informatyki „ZETO” S.A.

(uczestnik konsorcjum) z siedzibą w Białymstoku, w kopii przekazane zamawiającemu w tym

samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w

dniu 12 października 2015 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu oraz o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: PBM POŁUDNIE S.A., ul. Baśniowa 3, 02-349

Warszawa i MR SYSTEM M. L., sklasyfikowaniu na drugiej pozycji oferty wykonawcy

DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i ASD Sp. o.o. oraz na trzeciej pozycji

oferty odwołującego.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 października 2015 r. pisemne zgłoszenie do

postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w dniu 26 października 2015 r.

złożył wykonawca wybrany, konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz

wykonawca DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. - po stronie zamawiającego, którzy wnosili o

oddalenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, uznając

że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały

wykazane.

Odwołaniem zostały objęte czynności polegające na:

1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.,

pomimo że wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp;

2) zaniechaniu wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. na

3

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonej oferty za odrzuconą

stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;

3) zaniechaniu czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonej oferty za odrzuconą

stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;

4) zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie

przepisów ustawy Pzp, za jaką odwołujący uznawał własną ofertę, tj. złożoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum

Informatyki „ZETO” S.A., spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i wykonawców nie

podlegających wykluczeniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Sądowi Okręgowemu w Warszawie naruszenie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.), dalej ustawy Pzp, tj.:

1) art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w z związku z

art. 23 ust. 1 i 3 oraz art. 46 ust. 4a i 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i

ASD Sp. o.o. oraz uznania złożonych przez tych wykonawców ofert za odrzucone, w sytuacji

gdy wadium dołączone do oferty ww. wykonawców nie zostało skutecznie wniesione tj.

wskazane w treści gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej okoliczności nie są zupełne i nie

obejmują wszystkich możliwych zdarzeń określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, które

mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, a

złożona w postępowaniu gwarancja wadialna nie odpowiada w swej treści wymaganiom

określonym w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia;

2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

zaniechanie czynności dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A. jako

najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i wykonawców nie

podlegających wykluczeniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości

odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.;

4

2) dokonania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz

DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania

złożonych ofert za odrzucone, stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;

3) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;

4) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami

ustawy Pzp spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu i ofert nie podlegających

odrzuceniu za jaką uznał ofertę własną, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A.;

2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jego interes

prawny we wniesieniu niniejszego odwołania jest niewątpliwy, gdyż prawidłowe

przeprowadzenie postępowania skutkować będzie wyborem oferty odwołującego jako

ofert odrzuceniu. oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających Jeśli wybór

odwołującego jako najkorzystniejszej nie został dokonany, to tym samym Izba nie może

pozbawić odwołującego prawa do kontroli postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jeżeli żądaniem odwołania jest unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i nakazanie ponownego badania i oceny oferty. Takie postępowanie

odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza do uzyskania zamówienia.

Wykonawca podkreślił, iż wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł

szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich

wskazanych powyżej czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności

niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium

oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do

sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie

zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe wyczerpuje przesłanki do

skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołujący przyznał, że cena jego oferty za realizację przedmiotu zamówienia

przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

co nie stanowi podstawy do stwierdzenia braku interesu prawnego. Zdaniem Krajowej Izby

Odwoławczej (wyrok z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 638/11) „o tym czy cena oferty

najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

5

sfinansowanie zamówienia można rozstrzygać dopiero w przypadku dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej. Jeśli wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie został

dokonany to tym samym Izba nie może pozbawić Odwołującego prawa do kontroli

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli żądaniem odwołania jest

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie ponownego badania i

oceny oferty. Takie postępowanie Odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza

do uzyskania zamówienia, bowiem przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze

najkorzystniejszej oferty nie można stwierdzić, czy rzeczywiście kwota, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż kwota wybranej oferty.

Wskazać należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością odrębną od

czynności ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy P.z.p.”

Odwołujący zaznaczał, że cena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. również przekracza

kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a pomimo to

oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z powyższego wywiódł, że kwota, którą

zamawiający podał jako kwotę którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

nie jest ostateczna i zamawiający ma możliwość jej zwiększenia.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR

SYSTEM M. L., jak i konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. nie wniosły skutecznie

wymaganego przez zamawiającego wadium z uwzględnieniem postanowień zawartych w

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 45 ust 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od wykonawców

wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Takie

żądanie postawił w niniejszej

sprawie wykonawcom zamawiający, który w rozdziale IV SIWZ określił szczegółowe

wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez wykonawców. W pkt 1 i 3 tego rozdziału

zamawiający wskazał, iż wymaga wniesienia wadium w wysokości 800.000,00 zł. W pkt 8 i 9

zawarty został zapis, iż:

„8) Wadium wnoszone w formie innej niż w pieniądzu musi w szczególności określać

bezwarunkowy, nieodwołalny obowiązek zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego, w

przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres wiązania

ofertą, określony w niniejszej specyfikacji. Dowodem wniesienia wadium jest oryginalny

6

dokument poręczenia lub gwarancji, złożony wraz z ofertą. Wadium nie może mieć zapisów

ograniczających obowiązek zapłaty wadium. (....)

9) Dokument wadialny musi identyfikować wykonawcę oraz zawierać informację, iż stanowi

zabezpieczenie wadium na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie, w przetargu

ograniczonym „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla

potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie” postępowanie nr ZP/INW/9/15.”

Konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. do swojej oferty załączyło

gwarancję przetargową nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r., wystawioną przez

mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, Al. Jerozolimskie 174, 02-486

Warszawa, gdzie jako wykonawca widnieje wyłącznie PBM POŁUDNIE S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa. W żadnym miejscu gwarancji nie

zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na rzecz konsorcjum: PBM POŁUDNIE

S.A. - lider Konsorcjum i MR SYSTEM M. L. - partner konsorcjum.

Identyczna sytuacja, jak podnosił odwołujący, ma miejsce w przypadku gwarancji

przedłożonej przez konsorcjum: DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. W treści gwarancji

ubezpieczeniowej nr 280000112006 z dnia 18 września 2015 r., wystawionej przez Sopockie

Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii

1, 81-731 Sopot, jako wykonawca wpisany został DORBUD S.A. z siedzibą: 25-563 Kielce,

ul. Zagnańska 153. W żadnym miejscu gwarancji nie zamieszczono informacji, że jest ona

wystawiona na rzecz konsorcjum: DORBUD S.A. - lider i ASD Sp. z o.o. - partner

konsorcjum.

Odwołujący argumentował, że przywołane powyżej gwarancje wadialne złożone

przez obu wykonawców (konsorcja) w swej treści nie odpowiadają postanowieniom

opisanym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienie, a w szczególności nie

identyfikują (pomimo wyraźnego żądania zamawiającego) wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto, zdaniem odwołującego gwarancje zapłaty wadium złożone przez ww.

konsorcja zawierają postanowienia, z których wynika, że Gwaranci zobowiązują się do

zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy członek konsorcjum wskazany w gwarancji nie

spełni jednego z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych. W treści wniesionych gwarancji nie tylko nie został wymieniony drugi członek

konsorcjum - partner, ale nawet nie wskazano, że wymienieni w treści tych gwarancji

wykonawcy składają ofertę w ramach konsorcjum.

W tym stanie rzeczy według odwołującego nie ulega wątpliwości, że Gwarant może

odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki

7

zatrzymania wadium dotyczyć będą tylko MR SYSTEM M. L. i ASD Sp. z o.o., jako członków

tych konsorcjów. Tym samym treść gwarancji złożonych przez powyższych wykonawców i

wymienione w nich okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich ustawowo

określonych możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez

zamawiającego zapłaty kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących

konsorcjum (wyrok KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).

Odwołujący powołał się na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej:

"Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium

zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji

ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak

zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania gwarancji

ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz

jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od

wypłaty sumy gwarancyjnej". "Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i

dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o

udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego (...)

zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego

dotyczyłby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej; "Wniesienie wadium należy uznać za

prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich

roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy

bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. (...) W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia,

gwarant będzie miał możliwość uchylenia sie od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy

przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców

(wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz wyrok KIO z dnia 15 września

2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, że oferta wspólna została

prawidłowo zabezpieczona wadium (sygn. akt KIO 2694/14 z dnia 7 stycznia 2015r.).”

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt

KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie

posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym

samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie

działających z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. "Solidarna odpowiedzialność

8

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga

się na czynności, które wprost nie wynikają z treści przepisów p.z.p. "W przypadku, gdy

ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może

zostać wniesione przez dowolnego z wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji

bankowej lub ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja,

które podmioty zabezpieczają zapłatę wadium. Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie

wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna, to wystawca gwarancji nie jest

zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji".

(wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).

Odwołujący przekonywał, że wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż omawiane

dokumenty gwarancji wadialnych nie identyfikują wykonawców składających oferty w

niniejszym postępowaniu - pomimo bezwzględnego wymogu określonego przez

zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (postanowienie

zawarte w treści rozdziału IV pkt. 9 SIWZ) oraz nie zabezpieczają w sposób bezwzględny i

jednoznaczny ofert złożonych przez konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.,

jak i konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. Skoro zaś wykonawcy nie dokonali

właściwego i zgodnego co do wymagań zamawiającego wniesienia wadium mającego

zabezpieczyć złożone oferty zachodzą zatem wprost przesłanki do ustawowego wykluczenia

wykonawców z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp. Wobec zaniechania przez zamawiającego wskazanych czynności odwołujący podnosił,

iż doszło do naruszenia postanowień zawartych w treści art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

W powyższym stanie faktycznym i prawnym, odwołujący uznał, że zamawiający

powinien dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w szczególności wykluczyć z postępowania konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., jak i

konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o., uznając jednocześnie złożone oferty za

odrzucone oraz dokonać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2015 r. zamawiający podtrzymał

stanowisko zawarte w powiadomieniu o wynikach przetargu z dnia 12 października 2015 r. i

wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Zamawiający podnosił, że dla wskazanego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawił żadnego zarzutu faktycznego, ani nie

uzasadnił podstawy faktycznej zarzutów w tym zakresie. Istotą zarzutu odwołania jest brak

możliwości identyfikacji w treści gwarancji wykonawców składających ofertę oraz to, że

9

omawiane gwarancje nie zabezpieczają w sposób bezwzględny i jednoznaczny ofert

złożonych przez konsorcja przystępujących wykonawców - z czym zamawiający się nie

zgodził.

Zamawiający zaprzeczył treści postanowień ROZDZIAŁU IV pkt 9 SIWZ i utrzymywał,

że nie wymagał aby w treści dokumentu gwarancyjnego wymienieni byli wszyscy wykonawcy

w przypadku złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W

ocenie zamawiającego wskazanie w treści gwarancji wadialnej członka konsorcjum (lidera

działającego na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz złożonego w postępowaniu

przetargowym pełnomocnictwa - w sposób jednoznaczny pozwala na identyfikację

wykonawcy, którego ofertę gwarancja ma zabezpieczać. W ocenie zamawiającego z treści

omawianych gwarancji nie można wywieść, że gwaranci zobowiązują się do zapłaty wadium

jedynie w przypadku, gdy członek konsorcjum wskazany w gwarancji nie spełni jednego z

przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 4 ustawy Pzp. Stąd za mylny uznał pogląd, iż

gwarant może odmówić zapłaty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium

dotyczyć będą tylko MR SYSTEM M. L. i ASD Sp. z o.o., jako członków konsorcjów.

Zamawiający zarzucał, że swoje poglądy odwołujący oparł na przytoczonym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które jednakże nie jest w tym względzie jednolite.

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. Sygn. akt

XXIII 1313/15 i podane ustne motywy tego rozstrzygnięcia. Zamawiający przytoczył tezę z

uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r. Sygn. akt III CZP 25/10

zgodnie z którym „Regulacja zawarta w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nie zmienia zasad

dotyczących ustanawiania pełnomocników procesowych.” Z treści art. 23 ust. 2 Pzp wynika,

że obejmuje ono reprezentowanie wykonawców jedynie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do

tak udzielonego pełnomocnictwa mają zastosowanie przepisy dotyczące pełnomocnictw.

Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo jest samoistnym stosunkiem

prawnym łączącym pełnomocnika z mocodawcą, którego treścią jest uprawnienie

pełnomocnika do reprezentowania mocodawcy z bezpośrednim skutkiem dla niego.

Zamawiający przyznał, że w zakresie zamówień publicznych, w zakresie ochrony przede

wszystkim zamawiającego – stosunek podstawowy dla pełnomocnika - lidera konsorcjum

stanowi właśnie nienazwana umowa konsorcjum zawarta miedzy wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, które składa jedną ofertę, zabezpieczoną w toku

postępowania jednym wadium.

Zamawiający powoływał się na treść pełnomocnictw konsorcjalnych złożonych przez

przystępujących i podtrzymał, że z ich mocy obydwaj liderzy konsorcjów mają umocowanie

10

do reprezentowania rzeczonych konsorcjów w postępowaniu i wykonywania w nim wszelkich

czynności. Zamawiający przytoczył stanowisko Prezesa UZP zawarte w skardze na wyrok

KIO z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15.

Zamawiający zaznaczał, że skutki działań lub zaniechań jednego z członków

konsorcjum, o których stanowi art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp rozciągają się na pozostałych

członków konsorcjum z mocy prawa, jako że ono wspólnie składają ofertę i nie sposób

odpowiedzialności jednego członka konsorcjum sprowadzać jedynie do odpowiedzialności za

działania lub zaniechania własne danego podmiotu. Zamawiający przytoczył poglądy

doktryny opowiadające się za abstrakcyjnym charakterem gwarancji bankowej, i

niemożliwością formułowania zarzutów ze stosunku podstawowego, w związku z którym

gwarancja została wystawiona. Zobowiązanie gwaranta nie jest akcesoryjne w odniesieniu

do stosunku podstawowego, a ta forma gwarancji zachowuje charakter zobowiązania

samodzielnego, w ramach którego gwarant płaci własny, a nie cudzy dług.

Powyższe uwagi, wobec braku szczegółowych unormowań dotyczących gwarancji

ubezpieczeniowej, zamawiający uznał także za aktualne w odniesieniu do tej formy

zabezpieczenia wadium.

W przedstawionych okolicznościach zamawiający ponownie zaprzeczył twierdzeniom

odwołującego, i podał że niezrozumiałe i bezpodstawne jest stanowisko odwołującego, iż

złożone gwarancje nie zabezpieczają ofert złożonych przez konsorcja, a wskazane w treści

kwestionowanych gwarancji okoliczności zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują

wszystkich możliwych zdarzeń określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy Pzp. Z treści

gwarancji wynika przeciwnie, że zdarzenia te zostały objęte ich zakresem. Gwarancje mają

charakter bezwarunkowy, nieodwołany, płatny na pierwsze żądnie, a bank gwaranta

oświadczył, że zrzeka się wszelkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu

podstawowego, natomiast w gwarancji ubezpieczeniowej znajduje się stwierdzenie o braku konieczności przedstawiania uzasadnienia

żądania wypłaty wadium. Zamawiający

podsumował, że nie ziściły się przesłanki skutkujące wykluczeniem któregokolwiek z

wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - konsorcjum firm:

PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. wnosił o oddalenie odwołania i przytoczył

następujące uzasadnienie.

„W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego opiera się na błędnej

wykładni zarówno przywołanych w treści odwołania przepisów ustawy jak i treści samej

gwarancji bankowej złożonej przez Przystępującego. Ponadto wskazać należy, iż

Odwołujący przedstawił jako „najnowszą linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej" dwa

11

wyroki KIO, które stoją w opozycji zarówno do dotychczasowej i obecnej linii orzeczniczej

Izby jak i całego orzecznictwa Sądów Okręgowych w szczególności przywołanego poniżej

oraz do najnowszego stanowiska wyrażonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

w skardze wniesionej na wyrok KIO z dnia z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 oraz do

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14.10.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15

wydanego wskutek wniesienia przedmiotowej skargi.

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczenia z

postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie

zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W kontekście art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy o

braku wniesienia wadium świadczy fakt niewymienienia w treści gwarancji bankowej

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków

konsorcjum).

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazanej w uzasadnieniu wniesionej

skargi na wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 gwarancja bankowa, w której

treści wymieniono wyłącznie jednego z członków konsorcjum, w pełni zabezpiecza interesy

zamawiającego i w takiej sytuacji należy uznać, że wadium zostało skutecznie wniesione w

prawidłowej formie. Dostrzeżenia wymaga, iż na gruncie przepisów ustawy wadium jest

skutecznie wniesione do zamawiającego gdy:

a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy),

b) w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy),

c) w formach określonych w ustawie (art. 45 ust. 6 ustawy),

d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub

zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym, a więc wypełnia funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy),

e) w przypadku form innych niż pieniężna dokument potwierdzający wniesienie wadium

winien zostać wniesiony w oryginale,

f) spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami (co ma istotne znaczenie

zwłaszcza w przypadku poza pieniężnych form wadialnych).

Prawidłowe wadium to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de

facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego.(…) Dopiero

wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymogami, w szczególności wadium nieodnoszące

się do wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, aktywizuje obowiązek

zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy.

12

Rozpatrując kwestię prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, nie sposób abstrahować od instytucji

konsorcjum. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego

przewiduje przepis art. 23 ust. 1 ustawy. Wprawdzie przepis ten nie posługuje się

określeniem „konsorcjum", jak również umowa konsorcjum nie została uregulowana wprost w

prawie polskim, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości w ramach

swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej w art. 353 1 KC.

Konsorcjum stanowi rodzaj umowy nienazwanej, dopuszczalnej w świetle obowiązującej

zasady swobody umów. Jest rodzajem porozumienia, które zostało zawarte pomiędzy

podmiotami, a jego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego. Istota konsorcjum

sprowadza się zatem do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia

wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na

gruncie ustawy będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1

ustawy), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego

zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie

realizacja zawartej umowy. Wobec braku szczegółowej regulacji prawnej dotyczącej umowy

konsorcjum, organizacja wewnętrzna konsorcjum pozostawiona jest jego uczestnikom, z

wykorzystaniem wszelkich możliwości dyspozytywnej regulacji cywilnoprawnej. Z art. 23 ust.

2 ustawy wynika, że jeden z uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący

pozostałych wykonawców wobec zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy, Z kolei przepis art. 23 ust. 3 ustawy

statuuje zasadę, w świetle której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Regulacja ta

ma decydujące znaczenie w kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w

określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.

Podkreślić należy, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców

ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a

odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 KC

w zw. z art. 366 KC w zw. z art. 14 ustawy, który stanowi, iż do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.

zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z przywołanych regulacji wynika zatem, iż

13

członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie także za

zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą

konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.

Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum

wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich

wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 KC, powodującym powstanie solidarnej

odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Na gruncie przepisów ustawy dotyczących wadium, tj. art. 45 ust. 1 ustawy, art. 46 ust. 4a i 5

ustawy, jak również jej art. 23 ust. 3, nie sposób uznać aby funkcje gwarancyjna i

zabezpieczająca wadium doznawały jakiegokolwiek ograniczenia w sytuacji, gdy w treści

gwarancji bankowej zostaje wskazany wyłącznie jeden z członków konsorcjum. Podstawy do

takiego twierdzenia nie daje również przepis art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128), z którego wynika, iż istotą gwarancji bankowej

jest przyjęcie przez gwaranta - bank obowiązku zapłaty sumy podanej w dokumencie, w

sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji, stosownie do których

zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. Do minimalnej treści jaką winna zawierać

gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy”, „nieodwołalny", a suma

gwarancyjna płatna, jest na „pierwsze żądanie". Zobowiązanie gwaranta ma charakter

zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie

może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,

będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia,

istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty

sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności

tych żądań. Elementy te zapewniają zamawiającemu uzyskanie od banku - gwaranta kwoty

wadium na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty. W załączeniu do oferty

wniesionej w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył nieodwołalną,

bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie gwarancję przetargową nr 49027KTG15 z dnia

2 października 2015 r., wystawioną przez gwaranta - mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział

Korporacyjny Warszawa, działającego na zlecenie PBM Południe S.A. W świetle

powyższego należy uznać, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego w pełni

zabezpieczała interesy Zamawiającego w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności

wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy w stosunku do całego konsorcjum jako wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowe przesłanki z art. 46 ust.

14

4a i 5 ustawy odnoszą się bowiem do wykonawcy, a z mocy art. 23 ust. 3 ustawy, także do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z

istoty wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Z uwagi na powyższe za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko

Odwołującego, iż na podstawie gwarancji wadialnej nr 49027KTG15 z dnia 2 października

2015 r. gwarant - mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, może

skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc, że odpowiada tylko za

zachowanie lidera konsorcjum - PBM Południe S.A. Celem wadium jest zabezpieczenie

interesów zamawiającego, w sytuacji wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.

Innymi słowy wadium stanowi zabezpieczenie interesów zamawiającego przez materialne

zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Gwarancja nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r. spełnia

wszystkie wskazane funkcje i cele wadium przewidziane dla tej instytucji na gruncie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja ta opiewała na wymaganą

przez Zamawiającego wysokość, jej beneficjent został określony prawidłowo, a także była

gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie.

Jednocześnie wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu należy interpretować ściśle, gdyż zamykają one wykonawcy drogę do

uzyskania zamówienia publicznego, a więc w sposób kategoryczny kształtują jego sytuację

prawną. Tylko w oparciu o ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony

możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez wykluczenie go z postępowania.

Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku jaki wiąże się z ich zastosowaniem,

niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich zakresu czy też stosowanie tych

przesłanek w innych sytuacjach niż ściśle określone w przepisach ustawy. Skoro zatem z

żadnego przepisu ustawy, jak również z żadnego przepisu prawa powszechnie

obowiązującego nie sposób wywieść obowiązku wskazywania w treści gwarancji wadialnej

wszystkich członków konsorcjum wykluczenie konsorcjum PBM Południe S.A. i MR System

Marek Lipowski z udziału w postępowaniu wobec uznania, iż nie wniosło wadium do terminu

składania ofert stanowiłoby niedozwolona rozszerzającą wykładnię przepisu o charakterze

sankcyjnym, a w konsekwencji stanowiłoby o naruszeniu art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.

24 ust. 4 ustawy.

W tym miejscu podkreślić należy, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad wynikających z

ustawy. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel

ustawy. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw, jakie

przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego

15

rozstrzygnięcia postępowania, a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad

prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień

publicznych. (…) Nie można zapominać, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie

wykonać zamówienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający dokonując wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum PBM Południe S. A. i MR System M. L. w

przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

ustawy, albowiem oferta ww. konsorcjum, prawidłowo zabezpieczona została wadium

oraz jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy, tj. w świetle

przez Zamawiającego przyjętych kryteriów oceny ofert. Pogląd do przeciwny

przez Odwołującego jako linia najnowsza rzekomo prezentowanego wskazanego

orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, który można uznać za dominujący i najbardziej

aktualny, do którego przychyla się Przystępujący został wyrażony w szczególności w

następujących wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej:

1. wyrok KIO z 6 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1232/13 w którym Izba wskazała: „Gdy

ofertę składa kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zabezpieczająca

taką ofertę gwarancja wadialna wystawiona została tylko na jednego z nich lub nie została

wystawiona na wszystkie podmioty, które wspólnie złożyły ofertę, to oferta jest skutecznie

zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności podmiotów składających

wspólnie ofertę.";

2. wyrok KIO z 12 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1289/13 w którym Izba orzekła: „Nie

ma żadnego znaczenia prawnego dla oceny skuteczności złożonej gwarancji, okoliczność jej

złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum, działającego w imieniu i na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Inne

podejście prowadziłoby nieuchronnie do wniosku, że nie jest prawnie dopuszczalne składanie ofert przez pełnomocników konsorcjum, a takie wnioskowanie należy uznać za

wadliwe.";

3. wyrok KIO z 3 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2033/13) w którym Izba stwierdziła: „Skoro

obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. dotyczą wykonawcy odpowiednio dotyczą

również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. W sytuacji, kiedy do zawarcia

umowy nie dojdzie z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w

treści gwarancji Zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla

solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o

zamówienie, np. od lidera. ";

16

4. wyrok KIO z 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 649/14 w którym Izba orzekła, że: w

przypadku, gdy którykolwiek z wykonawców (członków konsorcjum) spowoduje okoliczności

uzasadniające przepadek - wadium, wymienione w art. 46 Pzp, to skutki tego działania

rozciągają się na wszystkich członków konsorcjum. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art.

141 Pzp, który stanowi, że wykonawcy o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ponoszą

solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Przepis ten nie wyłącza jednak odpowiedzialności solidarnej na

podstawie przepisów Kodeksu cywilnego wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie za skutki powstania okoliczności, w których zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z członków konsorcjum. Zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie ci wykonawcy. Są oni solidarnie odpowiedzialni za to

zobowiązanie na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 Pzp. Złożenie oferty

wspólnie przez wykonawców jest zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 k.c.,

co powoduje powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia

umowy o zamówienie publiczne.";

5. wyrok KIO z 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1633/14, w którym Izba stwierdziła, iż:

nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w

której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o

udzielnie zamówienia, a i w takim przypadku Zamawiający uzyskuje ochronę swoich

interesów. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy - przepisy

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 -

przepisy ustawy dotyczące wykonawcy (jednego) stosuje się odpowiednio do wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dlatego też obowiązki, jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu;

6. wyrok KIO z 30 września 2014 r. sygn. akt KIO 1897/14 w którym Izba wskazała: „skutki

zaniechań jednego wykonawcy należy odnieść do wszystkich jego współkonsorcjantów

również w przypadku pozostałych przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust.

4a i 5 Pzp, w tym również zaniechania uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp. W tym przypadku zamawiającego nie interesuje, który z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dostarczył odpowiednich dokumentów, a który

z nich to uczynił w świetle powoływanych przepisów zamawiający tego typu dokumentów

żąda od wszystkich wykonawców i jakiekolwiek zaniechanie któregokolwiek z nich wywiera

skutki w odniesieniu do całego konsorcjum i każdego z jego członków z osobna.";

17

7. wyrok KIO z 5 marca 2015 r. sygn. akt KIO 336/15 gdzie Izba orzekła: „Nie istnieją

przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której treści

gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio

do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego też obowiązki,

jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych wykonawców, którzy

wspólnie biorą udział w postępowaniu".

Należy również podkreślić, iż w orzecznictwie Sądów Okręgowych wykształcił się jednolity

pogląd przeciwny od prezentowanego w wyrokach KIO wskazanych przez Odwołującego. W

uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r. sygn. akt II Ca 489/06 Sąd Okręgowy w

Poznaniu wywiódł, iż: złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet

gwarancji wstawionej na rzecz jednego członka konsorcjum jest wystarczającym

zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający w SIWZ nie zawarł (…) wymogu, że

każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium. Tożsamy do wskazanego

pogląd został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia z

października 2007 r. sygn. akt XIX Ga 408/07 oraz przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w

uzasadnieniu wyroku z dnia 5 marca 2009 r. sygn. akt X Ga 25/09.

W tym miejscu wskazać należy również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14

października 2015 r. uwzględniający m.in. skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15. W ustnych

motywach rozstrzygnięcia opublikowanych na stronie UZP www.uzp.gov.pl Sąd podzielając

stanowisko wskazane w ww. skardze Prezesa UZP wskazał, iż w sytuacji, gdy bankowa

gwarancja wadialna została wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot

zlecający jej wystawienie działał jako lider konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do

działania w imieniu i na rzecz drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium.

Sąd zwrócił uwagę na niepodzielny charakter świadczenia konsorcjum, wskazał, że

współkonsorcjanci za zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak

dłużnicy solidarni. Sąd podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od

świadczenia głównego, charakter bankowej gwarancji wadialnej. Wydany w niniejszej

sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w

kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także

praktyki stosowania ustawy.

Mając na uwadze powyżej przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów

Okręgowych, a w szczególności stanowisko (…) Urzędu Zamówień Publicznych w skardze

18

wniesionej na wyrok KIO z dnia z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 oraz w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 14.10.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 wydanym

wskutek wniesienia przedmiotowej skargi stwierdzić należy, iż gwarancja bankowa zapłaty

wadium załączona do oferty Przystępującego stanowi o pełnym zabezpieczeniu zapłaty

wadium na rzecz Zamawiającego, który może skutecznie domagać się realizacji gwarancji

zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego

do zawarcia umowy lidera. Nie ma żadnego znaczenia prawnego dla oceny skuteczności

złożonej gwarancji, okoliczność jej złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum,

działającego w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, co zdaje się całkowicie przesądzać o prawidłowym wniesieniu

wadium przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji o

stanowi o niezasadności wniesionego odwołania.”

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszeń o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, ofert konsorcjów przystępujących

wykonawców: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o.

Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników postępowania: PBM

POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o., przedstawione w

pismach i do protokołu rozprawy.

Dowód zgłoszony przez przystępującego PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.

na rozprawie w postaci umowy konsorcjum z dnia 21 lipca 2015 r. nie podlegał

uwzględnieniu. Przystępujący zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp przedstawił w

dokumentacji wniosku i przy złożeniu oferty pełnomocnictwo konsorcjalne, zatem jedynie ten

dokument był miarodajny w postępowaniu przetargowym, co do określenia wykonawcy

składającego ofertę wspólną i zakresu umocowania lidera. Do tegoż dokumentu mógł się

odnieść odwołujący przedstawiając zarzuty w złożonym odwołaniu. Z kolei Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Ogłoszenie o zamówieniu. Przetarg ograniczony

Sekcja II: Przedmiot zamówienia

II.1.1) Nazwa nadana zamówieniu przez instytucję zamawiającą: Przebudowa budynku

położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu

19

1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy budynku o powierzchni netto ok.

22500 m2 położonego przy ul. Poligonowej 3 Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego

Warszawa-Praga w Warszawie zgodnie z decyzjami o pozwoleniu na budowę, dokumentacją

projektową. Przebudowa obejmuje swoim zakresem także utworzenie sali rozpraw do spraw

o charakterze niejawnym oraz utworzenie strefy ochronnej z kancelarią tajną.

2. Termin realizacji zamówienia: do 27 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy do dnia

uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, pozytywnej opinii Agencji

Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot. specjalnej strefy ochronnej oraz świadectwa akredytacji

bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego do przetwarzania

informacji niejawnych, w tym: (…)

Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym

III.1) Warunki dotyczące zamówienia

III.1.1) Wymagane wadia i gwarancje:

1) Zamawiający wymaga wniesienia wadium.

2) Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert.

3) Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany będzie

przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

III.2) Warunki udziału

III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru

zawodowego lub handlowego Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:

1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tj. aby wykonawca posiadał:

a) aktualne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej świadectwem, co

najmniej trzeciego stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o

klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu

postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego

działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające

zdolność do ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji

niejawnych o klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i

zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych - zgodnie

z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jednolity:

Dz. U. Nr 182, poz. 1228) oraz zarządzeniem Nr 17-2013 z dnia 15 stycznia 2013 r.

20

Wiceprezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie zakresu czynności wykonywanych

– przez przedsiębiorców w Sądzie Okręgowym w Warszawie – w ramach umów i prac

zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne,

b) aktualną w okresie wykonywania zamówienia koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i

Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i

mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z ustawą z dnia 22

sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221

ze zm.); w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ww.

warunek musi spełniać ten spośród członków konsorcjum, który będzie wykonywał

czynności, co do których wymagane jest określone powyżej świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego i koncesja.

1.3. W celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz

braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia

do oferty wskazanych poniżej dokumentów:

11) aktualne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej świadectwem, co

najmniej trzeciego stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o

klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu

postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego

działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające

zdolność do ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji

niejawnych o klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i

zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych – zgodnie

z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jednolity:

Dz. U. Nr 182, poz. 1228),

12) aktualną w okresie wykonywania zamówienia koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i

mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z ustawą z dnia 22

sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221

ze zm.);

Każda osoba, której zostaną powierzone czynności w zakresie przedmiotu zamówienia

dotyczącego wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej, musi posiadać

aktualne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji

niejawnych o klauzuli co najmniej poufne, zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228), wystawione zgodnie ze wzorem

określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2010 r. w sprawie

21

wzorów poświadczeń bezpieczeństwa (Dz. U. Nr 258, poz. 1752), oraz aktualne świadectwo

ukończenia szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

ZMIANA OGŁOSZENIA Termin realizacji zamówienia: w terminie do 27 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy

do dnia uzyskania prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla budynku

głównego ze strefą niejawną i kancelarią tajną, budynku po serwerowni wraz z śluzą

samochodową, oraz pozytywnej opinii Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot.

specjalnej strefy ochronnej, a także świadectwa akredytacji bezpieczeństwa dla do informacji teleinformatycznego systemu teleinformatycznego przetwarzania

niejawnych:

1) I etap: wykonanie robót budowlanych, kompletnej dokumentacji powykonawczej, złożenie przez Wykonawcę wniosku o pozwolenie na użytkowanie, złożenie przez Użytkownika Sąd

Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wniosku do Agencji Bezpieczeństwa

Wewnętrznego o wydanie opinii dot. specjalnej strefy ochronnej oraz świadectwa akredytacji

bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego do przetwarzania

informacji niejawnych - do 21 miesięcy od dnia podpisania umowy;

2) II etap: uzyskanie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla budynku

głównego ze strefą niejawną i kancelarią tajną, budynku po serwerowni wraz z śluzą

samochodową, oraz pozytywnej opinii Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot.

specjalnej strefy ochronnej, a także świadectwa akredytacji bezpieczeństwa

dla do informacji teleinformatycznego systemu teleinformatycznego przetwarzania

niejawnych - do 27 miesięcy od dnia podpisania umowy.

ROZDZIAŁ II. SIWZ

8) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych

części zamówienia.

9) Zamawiający dopuszcza możliwość udziału podwykonawców w realizacji niniejszego

zamówienia z zastrzeżeniem, że ze względu na specyfikę części przedmiotu

dotyczącej wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej, zamówienia

zamówienia w muszą powyższym zakresie podwykonawcy skierowani do realizacji

spełniać warunki odnośnie osób realizujących zamówienie określone Sekcji III.2.3 w

ogłoszeniu o zamówieniu, dotyczące posiadania aktualnego świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego trzeciego stopnia, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji

niejawnych o klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po

przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa w przemysłowego, przypadku

22

przedsiębiorcy wykonującego działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenia

bezpieczeństwa do informacji niejawnych, potwierdzającego zdolność ochrony

upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajności poufne lub

wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w

zakresie ochrony informacji niejawnych wydawane przez ABW albo SKW.

10) Podwykonawcy, którzy będą wykonywać czynności, co do których wymagana jest

koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,

realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia

1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 1099) oraz koncesja

Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w

zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w

zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i

technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz.

1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3

grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana

koncesja (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) muszą spełniać warunek posiadania

ww. koncesji.

Wykonawca zobowiązany jest do wskazania części zamówienia, której wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcy (…).

ROZDZIAŁ III. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY

3. Zawartość merytoryczna oferty

1) Oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik

Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w oparciu o szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia, stanowiący Załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i zawierać cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z

uwzględnieniem warunków określonych w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik Nr 3 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

ROZDZIAŁ IV. WADIUM

1. Wartość i formy wniesienia wadium

1) Zamawiający wymaga wniesienia wadium.

2) Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 28

września 2015 r. do godz. 12.00, Niewniesienie wadium w tym terminie powoduje

23

wykluczenie wykonawcy z postępowania. Termin składania ofert został zmieniony do dnia 5

października 2015 r.

3) Wadium ustala się w wysokości: - 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).

4) Dowód wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.

5) Wadium może być wniesione w formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy.

6) Wadium w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na rachunek

Sądu Okręgowego nr: nr 98 1130 1017 0021 1000 0390 0004 z adnotacją bankowy

„Wadium - ZP/INW/9/15 „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w

Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie”

7) (…)

8) Wadium wnoszone w formie innej niż w pieniądzu musi w szczególności określać

bezwarunkowy, nieodwołalny obowiązek zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego, w

przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres związania

ofertą, określony w niniejszej specyfikacji. Dowodem wniesienia wadium jest oryginalny

dokument poręczenia lub gwarancji, złożony wraz z ofertą. Wadium nie może mieć zapisów

ograniczających obowiązek zapłaty wadium. Oryginał dokumentu (poręczenie bankowe,

poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancja bankowa gwarancja

ubezpieczeniowa, poręczenie udzielane przez podmioty których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 Nr 42: poz. 275 ze zm.) należy dołączyć do oferty w sposób

umożliwiający jego zwrot, bez konieczności rozszywania (dekompletacji) oferty, np. umieścić

w oddzielnej kopercie opisując ją Wadium - ZP/INW/9/15 „Przebudowa budynku położonego

przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w

Warszawie."

9) Dokument wadialny musi identyfikować wykonawcę oraz zawierać informację, iż

stanowi zabezpieczenie wadium na rzecz Sadu Okręgowego w Warszawie, w przetargu

ograniczonym „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie

dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie" postępowanie nr

ZP/INW/9/15.

10) Wszelkie koszty związane z wniesieniem wadium ponosi wykonawca.

ROZDZIAŁ IX SIWZ. FORMALNOSCI KTÓRE POWINNY ZOSTAC DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY.

11. W zakresie wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej przed

zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą musi

złożyć następujące dokumenty;

24

1) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego Podwykonawcy co najmniej trzeciego

stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne

lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania

bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego działalność

jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające zdolność do

ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o

klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i zaświadczenie o

odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydawane przez ABW

albo SKW - zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 182, póz. 1228) oraz zarządzeniem Nr 17/2013 z

dnia 15 stycznia 2013 r. Wiceprezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie

zakresu czynności wykonywanych - przez przedsiębiorców w Sądzie Okręgowym w

Warszawie - w ramach umów i prac zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do

informacji niejawnych o klauzuli poufne,

2) dla każdego pracownika wykonawcy i podwykonawcy, któremu zostaną powierzone

czynności w zakresie przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania sali rozpraw do spraw

niejawnych i kancelarii tajnej poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do

informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższej, wystawione zgodnie ze wzorem

zawartym w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2010 r.

w sprawie wzorów poświadczeń bezpieczeństwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 220) i

zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych ważne w

okresie wykonywania umowy, 3) w przypadku zamiaru powierzenia podwykonawcom części,

co do których wymagana jest aktualna koncesja aktualną [koncesję] Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług

ochrony osób i mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r,

poz. 1099) ww. koncesję.

12. W związku z tym, że przy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy

części wyposażenia sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej wymagane jest

posiadanie aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst

jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 1017, ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji

25

oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których

wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.),

Zamawiający wymaga, aby przed podpisaniem umowy wykonawca złożył zamawiającemu

aktualną koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją

oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz.

U. z 2012 r, poz. 1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia

Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu

wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie

lub obrót jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) wystawioną

na podmiot realizujący czynności, co do których wymagane jest posiadanie ww. koncesji,

tj. Wykonawcę, Podwykonawcę lub Dalszego Podwykonawcę.

13. Nieprzedstawienie dokumentów wymienionych w ust. 10 -12 w wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia prawomocnego wyboru oferty)

będzie traktowane jako odmowa wykonawcy podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W postępowaniu złożone zostały oferty następujących wykonawców:

1. Oferta nr 1 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o., cena brutto 65 813 616,04 zł, gdzie DORBUD

S.A. został oznaczony jako pełnomocnik (lider); ASD Sp. z o.o. jako uczestnik konsorcjum.

Zostało dołączone pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 15 lipca 2015 r. upoważniające

pełnomocnika, między innymi do uzyskania oraz wniesienia wadium lub zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, w imieniu i na rzecz wszystkich Partnerów Konsorcjum i

każdego z nich z osobna.

2. Oferta 3 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., cena brutto 63 954 402,69 zł;

gdzie PBM POŁUDNIE został oznaczony jako lider; MR SYSTEM M. L., jako uczestnik

konsorcjum. Zostało dołączone pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum z dnia 22

lipca 2015 r. upoważniające pełnomocnika (lidera) między innymi do składania w imieniu

Wykonawców w toku Postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy oraz dokonywania

czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z

Postępowaniem (…).

26

Pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum z dnia 22.07.2015 r. w odniesieniu do

konsorcjum PBM Południe i M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MS

System M. L. dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawiera

postanowienia o ustanowieniu PBM Południe liderem tego konsorcjum do reprezentowania

wszystkich wykonawców jak również każdego z nich z osobna w tym postępowaniu i w

szczególności obejmuje umocowanie dla lidera do złożenia oferty wraz z załącznikami,

składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy

oraz dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych

oświadczeń w związku z postępowaniem oraz innych dokumentów składanych przez

wykonawców w związku z postępowaniem. Wnoszenia w imieniu wykonawców

im w przysługujących postępowaniu środków ochrony z prawnej. Prowadzenia

zamawiającym z związanej Zawarcia w imaniu korespondencji postępowaniem.

wykonawców umowy z zamawiającym i reprezentowania wykonawców we wszystkich

czynnościach z zamawiającym związanych z wykonaniem umowy.

Obydwaj wymienieni wyżej wykonawcy w formularzu ofertowym oznaczyli części

zamówienia, które zostaną wykonane przez podwykonawców, w tym roboty/dostawy dla

których wymagane jest posiadanie koncesji MSWiA, o których mowa w pkt 12 rozdział IX

SIWZ.

Ponadto oferty złożyli:

2. Oferta 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: BUDIMEX S.A. i QUMAK S.A., cena brutto 69 877.530,00 zł;

4. Oferta 4 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A., cena brutto 67 477 800,00

zł.

Do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., została dołączona jako wadium gwarancja

bankowa - przetargowa nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r., wystawiona przez

mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, Al. Jerozolimskie 174, 02-486

Warszawa, adresowana do Sądu Okręgowego w Warszawie zawierająca następującą treść.

Niniejsza gwarancja (dalej zwana "Gwarancją") została wystawiona na zlecenie PBM

Południe SA z siedzibą w Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa (dalej zwanej

"Wykonawcą") w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego

zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu ograniczonego

w oparciu o Ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. „Prawo zamówień publicznych" (dalej zwaną

„Ustawą"), z terminem otwarcia ofert w dniu 05 października 2015 r., którego przedmiotem

27

jest Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie postępowanie nr ZP/INW/9/15, (dalej zwanych

Warunkami Przetargu).

Zgodnie z Warunkami Przetargu Wykonawca winien dostarczyć Państwu gwarancję na

kwotę 800.000,00 PLN.

Wystawiając niniejszą Gwarancję my, mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny

Warszawa, AI. Jerozolimskie 174, 02-4S6 Warszawa (dalej zwany Bankiem), zrzekając się

wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, zobowiązujemy

się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłacenia na Państwa pierwsze żądanie każdej kwoty

do maksymalnej wysokości: 800.000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) po

otrzymaniu Państwa pisemnego żądania zapłaty, zawierającego oświadczenie, że:

1. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.3 Ustawy, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust.1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub

2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, lub

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy

Zobowiązanie Banku wynikające z Gwarancji zmniejsza się o kwotę każdej wypłaty dokonanej zgodnie z jej warunkami.

W celu identyfikacji, żądanie zapłaty zawierające wyżej wspomniane oświadczenie, należy

nam przekazać za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, aby potwierdzić,

że widniejące na żądaniu podpisy należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań

w Państwa imieniu. Jeżeli w celu przekazania Państwa żądania bank ten skorzysta z

systemu SWIFT, to wówczas będzie zobowiązany przytoczyć pełny tekst żądania wraz z

Państwa oświadczeniem i potwierdzić, że oryginalny dokument został przesłany do Banku.

(…).

Do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. została dołączona jako wadium gwarancja ubezpieczeniowa

28

nr 280000112006 z dnia 18 września 2015 r., wystawiona przez Sopockie Towarzystwo

Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna o treści.

Ponieważ DORBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 25-563 KIELCE, UL. ZAGNAŃSKA

153 (dalej zwany „Wykonawcą") składa Ofertę na „Przebudowę budynku położonego przy

ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -Praga w

Warszawie", postępowanie nr ZP/INW/9/15 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do

wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z

siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców

Krajowego Rejestru; Śladowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w

Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem (…)

(zwane dalej „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec SĄD OKRĘGOWY W WARSZAWIE

z siedzibą: 00-898 WARSZAWA, ALEJA SOLIDARNOŚCI 127 zwanego (dalej

„Zamawiającym'') w kwocie 800 000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych zero groszy),

którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym.

Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do

wysokości określonej powyżej po otrzymaniu: pierwszego pisemnego żądania, bez

konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający Stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota

roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków

zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych.

W dniu 12 października 2015 r. zamawiający powiadomił, że jako najkorzystniejszą wybrał

ofertę nr 3 złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., która jest ważna i spełnia wszystkie wymagane

warunki. Wykonawca oferuje ceną brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia

63 954 402,69 zł, oferowany okres gwarancji 60 miesięcy. Punktacja 100 pkt.

Oferta nr 1 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. otrzymała łącznie 97,74 pkt.

Oferta 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

BUDIMEX S.A. i QUMAK S.A. otrzymała łącznie 93,22 pkt.

Oferta 4 złożona przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A. otrzymała łącznie 95,82 pkt.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, złożył trzecią

29

w kolejności najkorzystniejszą ofertę, mógł zatem wykazywać, że czynności zamawiającego

wyboru oferty konsorcjum: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz sklasyfikowaniu

na drugiej pozycji oferty konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. zostały podjęte z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy należało uwzględnić, iż zarówno

zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie wykonawcy upatrywali dostatecznej

podstawy prawnej dla uznania gwarancji prawidłowości złożonych wadialnych,

ubezpieczeniowej i bankowej w treści regulacji art. 23 ust. 1- 4 ustawy Pzp, która stanowi, że

wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli

oferta wspólna wykonawców została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem

umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych

wykonawców.

W ocenie Izby, w ustalonych okolicznościach faktycznych danego postępowania

przytaczana wyżej regulacja ustawowa oraz warunki szczegółowe ustalone przez

zamawiającego w tym zakresie - w treści SIWZ sprzeciwiają się uznaniu złożonych przez

przystępujących gwarancji wadialnych za w pełni prawidłowe.

Nie był sporny bezwarunkowy i nieodwołany charakter przedłożonych gwarancji,

płatnych na pierwsze żądanie zamawiającego, oznaczona wysokość sumy gwarancyjnej, czy

okres ważności wadium oraz przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania

wadium, wymienione w ślad za ustawą Pzp, lub poprzez odesłanie do jej odnośnych postanowień. Osią sporu pozostawało natomiast - czy wskazanie jako „wykonawcę” w

przedmiotowych gwarancjach wyłącznie firmy lidera konsorcjum, podczas gdy faktycznym

„łącznym wykonawcą” pozostają wszyscy uczestnicy danego konsorcjum, którzy złożyli

ofertę wspólną - wyczerpuje przesłanki jednoznacznego oznaczenia w dokumencie

gwarancyjnym podmiotu (podmiotów), których działania wobec zamawiającego gwarancja

ma skutecznie zabezpieczać, i którym jedynie łącznie służy miano „wykonawcy”, który złożył

ofertę.

W tym też spornym zakresie odwołanie podlegało rozpatrzeniu. Zdaniem Izby,

zakres oznaczenia podmiotu, za którego działania bank, czy ubezpieczyciel zobowiązuje się

świadczyć na rzecz zamawiającego, winien być tak samo jednoznacznie określony jak

30

zakres przedmiotowy okoliczności uprawniających zamawiającego do skorzystania z

wadium.

Ponadto, istnieje potrzeba i zasadność precyzyjnego rozdzielenia kompetencji

pełnomocnika, tj. lidera konsorcjum i podejmowanych przez niego działań w imieniu

reprezentowanego konsorcjum, od oznaczenia samego podmiotu uczestniczącego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (tak samo jak dotyczy to pojedynczej

firmy), t.j. w sytuacji konsorcjum - podania w gwarancji wszystkich firm, które zdecydowały

się na wspólne złożenie oferty. W przypadku, gdy mamy do czynienia z konsorcjum przymiot

„wykonawcy” przysługuje bowiem łącznie wszystkim podmiotom uczestniczącym w zawartym

porozumieniu, a w żadnym razie nie liderowi konsorcjum, będącym jedynie pełnomocnikiem

takiego zbiorowego „wykonawcy”.

W sposób niekwestionowany znajduje to odzwierciedlenie w formularzach ofertowych

przystępujących, gdzie jako wykonawcy oferujący wykonanie zamówienia zostali podani:

1) PBM POŁUDNIE S.A. (lider) i MR SYSTEM M. Lipowski (partner konsorcjum),

2) DORBUD S.A. (lider) i ASD Sp. z o.o. (partner konsorcjum).

W oparciu o udzielone pełnomocnictwo konsorcjalne, w tym zakres powierzonych

czynności, liderzy konsorcjów byli uprawnieni do złożenia oferty w imieniu reprezentowanych

firm oraz załatwienia spraw związanych z uzyskaniem w imieniu konsorcjów wadium oraz ich

złożenia zamawiającemu, nawet gdy w pełnomocnictwie dla PBM POŁUDNIE S.A. - nie

wspomina się wprost o umocowaniu do wniesienia wadium. W żadnym razie nie można

jednak utożsamiać wyłącznie lidera konsorcjum z „wykonawcą wspólnie ubiegającym się o

udzielenie zamówienia,” o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

W odmiennym przypadku, i gdyby podzielić poglądy zamawiającego i

przystępujących po jego stronie wykonawców, należałoby założyć, iż w treści formularza

oferty może być wymieniony jedynie lider, albowiem okoliczność kto składa ofertę wynika z załączonego dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego.

Podobnie przedstawia się wnoszenie odwołania przez konsorcjum. Nie ulega

wątpliwości, że jako podmioty - wykonawca odwołujący muszą być wymienieni wszyscy

uczestniczy konsorcjum, mimo że odwołanie może być wniesione przez samego lidera, jeżeli

wynika to z posiadanego przez niego umocowania. Gdyby zaś jako „odwołujący wykonawca”

oznaczony został sam lider konsorcjum, Izba odrzuciła by odwołanie na podstawie art. 189

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, gdyż odwołanie

przysługuje wykonawcy (konsorcjum), który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu

zamówienia, nie zaś liderowi konsorcjum, który nie składa samodzielnie oferty i nie może

pozyskać zamówienia na swoją rzecz.

31

Lider, niezależnie od tego, że najczęściej uczestniczy w danym konsorcjum, działa

sam na zewnątrz wyłącznie jako pełnomocnik konsorcjum, zatem w każdej sytuacji jest

zobowiązany podać dokładnie kogo reprezentuje i w czyim imieniu zleca wystawienie

gwarancji wadialnej dla zamawiającego. Niezależnie od tego, że suma gwarancyjna może

wynikać z kilku dokumentów gwarancji, uzyskanych przez poszczególnych uczestników

konsorcjum, co także nie zwalniałby ich od wskazania „wykonawcy” składającego ofertę

wspólną, którą ustanowione wadium zabezpiecza.

Powyższe warunki wystawienia gwarancji wadialnej, jako jednego ze sposobów

wniesienia wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, wynikają z przepisów art. 23

ust. 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione pozostają argumenty zamawiającego, że właśnie w

oparciu o tę regulację lider (pełnomocnik) konsorcjum może działać samodzielnie bez

ujawnienia na zewnątrz wobec banku, czy ubezpieczyciela, iż nie jest samodzielnym

wykonawcą, który złożył ofertę podlegającą zabezpieczeniu poprzez wadium.

Niezależnie od regulacji ustawowej zamawiający wskazał w SIWZ - ROZDZIAŁ IV pkt

9 - w sposób wiążący jego samego, jak i uczestników postępowania przetargowego, że

„Dokument wadialny musi identyfikować wykonawcę”. Izba nie podzieliła stanowiska

zamawiającego, że wskazanie to nie ma żadnego znaczenia i odnosi się do kwestii

porządkowych. Jest wręcz przeciwnie, gdyż jawi się ono jako wymóg identyfikacji

podmiotowej wykonawcy, za którego działania gwarant ma wykonać świadczenie pieniężne

na rzecz zamawiającego.

W dokumentach gwarancyjnych, wbrew wyraźnym wskazaniom SIWZ - jako

wykonawcy zostali wskazani pełnomocnicy konsorcjów przystępujących. Wynika to z

dosłownej treści przedstawionych gwarancji:

- „Niniejsza gwarancja (dalej zwana "Gwarancją") została wystawiona na zlecenie PBM

Południe SA z siedzibą w Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa (dalej zwanej "Wykonawcą") w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego

zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu ograniczonego

(…),

- „Ponieważ DORBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 25-563 KIELCE, UL. ZAGNAŃSKA

153 (dalej zwany „Wykonawcą") składa Ofertę na „Przebudowę budynku położonego przy

ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -Praga w

Warszawie".

Wykonawcy w przedstawionych gwarancjach wadialnych zostali błędnie

zidentyfikowani, gdyż za wykonawcę podani zostali wyłącznie liderzy konsorcjum

32

(pełnomocnicy), co stanowi okoliczność bezsporną i wyłącznie ich działania gwarant objął

swoją odpowiedzialnością.

Z samej dosłownej treści udzielonych gwarancji wynika, że liderzy przystępujących do

postępowania firm nie ujawnili wobec banku oraz towarzystwa ubezpieczeniowego gwaranta,

że nie stanowią samodzielnych wykonawców, ale jedynie reprezentują wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tych warunkach zarówno mBank

Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, AI. Jerozolimskie 174, 02-456

Warszawa 3, jak i Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z

siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, w wydanych przystępującym

gwarancjach wadialnych oznaczyli jako „wykonawców” wyłącznie liderów wymienionych

konsorcjów, co nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, gdyż jak wyżej była mowa liderom

(pełnomocnikom) nie przysługuje samodzielny status wykonawców ubiegających się o

zamówienie publiczne.

Zamawiający w ocenie Izby, nie mógłby zatem skutecznie skorzystać ze złożonych

mu gwarancji i w razie zaistnienia zdarzeń uprawniających do zatrzymania wadium złożyć

zgodnego stanem rzeczywistym oświadczenia, iż oznaczone działanie „wykonawcy

wskazanego w treści gwarancji wadialnej” wyczerpuje przesłanki zatrzymania wadium

wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez sam fakt, że taki wykonawca (lider-

pełnomocnik) nie złożył własnej oferty i nie uczestniczy samodzielnie w danym

postępowaniu.

Nie można było pominąć, iż jakkolwiek zamówienie dotyczy zasadniczo robót

budowlanych, to jednocześnie ma specyficzny charakter, gdyż ze względu na określone

roboty/dostawy wchodzące w skład zamówienia wymaga uczestnictwa w tych pracach

podmiotu, posiadającego koncesje MSWiA, o których mowa w pkt 12 rozdziału IX SIWZ. „W

związku z tym, że przy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy części wyposażenia sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej wymagane jest posiadanie

aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją

oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U.

z 2012 r. poz. 1017, ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów

i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót

jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.), Zamawiający wymaga,

aby przed podpisaniem umowy wykonawca złożył zamawiającemu aktualną koncesję

33

Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w

zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w

zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i

technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r,

poz. 1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów

i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót

jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) wystawioną na podmiot

realizujący czynności, co do których wymagane jest posiadanie ww. koncesji, tj.

Wykonawcę, Podwykonawcę lub Dalszego Podwykonawcę.”

Ponadto jak przytoczono w ustaleniu materiału dowodowego sprawy, zamawiający

przed zawarciem umowy żąda świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, i dla każdego

pracownika wykonawcy i podwykonawcy, któremu zostaną powierzone czynności w zakresie

sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej - poświadczenia bezpieczeństwa

upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych, nadto koncesji MSWiA na

prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia.

Zamawiający żąda przedłożenia wymienionych wyżej poświadczeń i koncesji przed

zawarciem umowy (ROZDZIAŁ IX pkt 11 SIWZ) i wyraźnie zapowiedział, w pkt 13 tegoż

rozdziału SIWZ, że „Nieprzedstawienie dokumentów wymienionych w ust. 10 -12 w

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia prawomocnego

wyboru oferty) będzie traktowane jako odmowa wykonawcy podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego,” skutkująca co oczywiste zatrzymaniem wadium.

Sprawy odwoławcze związane z zamówieniami na usługi ochrony osób i mienia oraz

na przedmioty o przeznaczeniu wojskowo - policyjnym bywają przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Stąd wiedza,

że rynek podmiotów prowadzących

działalność gospodarczą, szczególnie w tym drugim zakresie jest dosyć hermetyczny i

ograniczony. Koncesja musi obejmować ze szczegółowością wynikającą z danych przepisów

uprawnienia do obrotu oznaczonym sprzętem. Zarówno sprzedaż jak i nabywanie sprzętu o

przeznaczeniu policyjno wojskowym bez koncesji lub z jej przekroczeniem objęte jest

sankcjami karnymi i powoduje bezwzględną nieważność umowy. Jak była wyżej mowa, dany

zakres zamówienia obaj przystępujący wskazali w formularzu oferty, jako powierzany

podwykonawcom.

Przytaczane okoliczności pozwalają na ocenę przedłożonych gwarancji wadialnych

także z tego punktu widzenia, że przystępujący wykonawcy poprzez celowe nieprawidłowe

34

oznaczenie wykonawcy, chcieli zostawić sobie „furtkę wyjścia” w przypadku braku

pozyskania kontrahenta (podwykonawcy) z odpowiednimi uprawnieniami i możliwości obrony

przed zapłatą niebagatelnej kwoty wadium 800 000,00 zł, gdyby zawarcie umowy stało się

niemożliwe z braku odpowiednich pozwoleń, które mają być złożone dopiero przed

zawarciem umowy.

W ocenie Izby rzeczą nie nastręczającą żadnych trudności profesjonalnemu

wykonawcy (art. 355 K.c.) było wskazanie w treści gwarancji, że wykonawcą składającym

ofertę w danym postępowaniu jest konsorcjum w oznaczonym składzie, a podmiot zlecający

wystawienie gwarancji (lider) działa jedynie w charakterze pełnomocnika wykonawcy -

konsorcjum. Izba w żadnym wypadku nie odmawia prawa liderowi do załatwiania w imieniu i

na rzecz oznaczonego konsorcjum spraw związanych z wystawieniem i złożeniem

zamawiającemu dokumentów w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej -

potwierdzających wniesienie wadium, umożliwiającego udział wykonawcy w przetargu

publicznym. Przy czym zlecenie załatwienia takich spraw może nastąpić nie tylko przez

lidera konsorcjum, ale również przez dowolnie obranego pełnomocnika, jednakże przy

uwidocznieniu w treści gwarancji mocodawcy, dla którego w celu zagwarantowania

prawidłowego wykonania jego zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przetargu

ograniczonego - gwarancja była wymagana.

Zdaniem Izby, tylko z powodów wyżej przytoczonych należy uznać przedłożone przez

skarżone konsorcja gwarancje wadialne za wadliwe, zatem zobowiązujące zamawiającego

do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBM

POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na podstawie art.

24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do

postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał,

naruszając powołane przepisy.

Nie można zgodzić się z poglądami zamawiającego i przystępujących po jego stronie

wykonawców, że z żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z żadnego

przepisu prawa powszechnie obowiązującego nie wynika obowiązek wskazywania w

gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. Obowiązek taki statuuje po pierwsze

art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wszędzie tam gdzie występuje konsorcjum, inaczej mówiąc

„kilka odrębnych podmiotów” w charakterze strony stosunku prawnego, (czynności prawnej) -

winno ono być w sposób jednoznaczny oznaczone, nie inaczej jak, gdy stroną jest

pojedynczy wykonawca. Tak samo z przepisów Kodeksu cywilnego odnoszących się do

pełnomocnictwa i pełnomocnika należy wywieść obowiązek wskazania w odnośnym

dokumencie - mocodawcy w imieniu którego działa pełnomocnik. Nie można mieć

najmniejszych wątpliwości, że liderzy konsorcjów: PBM POŁUDNIE S.A. oraz DORBUD S.A.

35

nie działali wobec oznaczonego banku i towarzystwa ubezpieczeniowego we własnym

imieniu, jako wykonawcy którzy złożyli oferty, lecz jako pełnomocnicy wykonawcy -

konsorcjów, którzy uczestniczą w postępowaniu przetargowym z racji złożenia oferty

wspólnej.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy bagatelizowali fakt, że SIWZ

w tym postępowaniu zawierała również jednoznaczną dyspozycję, aby dokument wadialny

identyfikował wykonawcę, a więc konsorcjum. Okoliczność taką Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych uznał za istotną dla oceny gwarancji wadialnej w przywoływanej skardze na

wyrok KIO o sygn. akt 1251/15 rozpatrzonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn.

XXIII Ga 1313/15.

Zdziwienie Izby może budzić niekonsekwentna postawa zamawiającego, gdyż z

jednej strony obwarował on zawarcie umowy z wybranym wykonawcą dodatkowymi istotnymi

warunkami w zakresie wykazania przed zawarciem umowy legitymowania się przez

wykonawcę zamówienia, czy jego podwykonawców stosownymi pozwoleniami i koncesjami

MSWiA, pod rygorem traktowane braku stosownych pozwoleń - jako odmowy wykonawcy

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z drugiej zaś strony nie egzekwuje

wyznaczonego obowiązku, aby dokument wadialny identyfikował wykonawcę, który złożył

ofertę. Z powyższego wynika, że zamawiający ma pełną świadomość, iż zawarcie umowy z

wykonawcą nie dysponującym stosowną koncesją, czy innymi wymaganymi zezwoleniami,

byłoby prawnie niemożliwe i pociągałoby za sobą konieczność zażądania od gwaranta

wadium w kwocie 800 000,00 zł, zabezpieczającego jednakże w sposób prawidłowy i

jednoznaczny oferty złożone w postępowaniu - to jest nie przez pełnomocników konsorcjów,

a przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Zdaniem Izby, zamawiający względem oferty wybranej oraz sklasyfikowanej na

drugiej pozycji, przyjmując za prawidłowe wadliwe gwarancje przetargowe - możliwości skutecznego uzyskania wadium sobie nie zabezpieczył. Ewentualność skorzystania z

wadium w warunkach tego zamówienia może znaleźć swój wymiar praktyczny. Nie tylko

chodzi o wadliwość złożonych gwarancji w okolicznościach wspólnego ubiegania się o

zamówienie ale o jej nieskuteczność jako wadium, w razie wezwania do realizacji gwarancji z

przyczyn wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp, co oczywiste odnoszonych do całego

konsorcjum- nie objętego gwarancją, zatem gwarant odmówi wypłaty, gdyż na podstawie

podjętego zobowiązania nie jest on zobowiązany do takiego świadczenia na rzecz

beneficjenta. Wyczerpuje to zatem przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i jest

równoznaczne z niewniesieniem wadium, obligując zamawiającego do wykluczenia

wykonawców z tej przyczyny.

36

Funkcja lidera konsorcjum sprowadza się w oparciu o art. 23 ust. 2 ustawy Pzp

wyłącznie do roli pełnomocnika, a nie żadnego współwłaściciela, czy wspólnika, który mogły

podejmować działania w imieniu własnym w ramach ustawowych uprawnień do prowadzenia

spraw podmiotu - przykładowo jak ma to miejsce w odniesieniu do spółki cywilnej.

Powszechnie wiadomym jest, że pełnomocnictwo oparte jest o umowę zlecenia w

rozumieniu art. 734 § K.c., gdyż przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się

do dokonania określonej czynności prawnej w imieniu dającego zlecenie. Następuje jedynie

rozliczenie wydatków lidera konsorcjum - jako pełnomocnika, w tym ewentualnie związanych

z ustanowieniem wadium zabezpieczającego ofertę danego konsorcjum.

Podstawową funkcją wadium jest pełne zabezpieczenie interesów zamawiającego w

przypadku zaistnienia zdarzeń opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Bezsporne

pozostaje, że o prawidłowo i skutecznie wniesionym wadium można mówić wówczas, gdy:

- zostało wniesione w wymaganej kwocie i przed upływem wyznaczonego terminu

składania ofert

- w formach dopuszczonych w ustawie Pzp, na wyznaczony okres związania ofertą

- spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami, w tym ustawy Prawo bankowe i

ustawy o działalności ubezpieczeniowej, w przypadku, gdy nie jest wnoszone w formie

pieniężnej

- określa zgodnie ze stanem rzeczywistym podmiot (wykonawcę), który złożył ofertę w

postępowaniu, i którego działania w całości (a nie w odniesieniu do poszczególnych

uczestników konsorcjum) wadium ma zabezpieczać.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wobec wskazania w dokumentach

gwarancji wadialnej bankowej i ubezpieczeniowej skarżonych konsorcjów - jako wykonawcy

uczestniczącego w postępowaniu - pełnomocnika, inaczej mówiąc lidera konsorcjum, w

ogólności podmiot, to jest wykonawca - stanowiący konsorcjum, do którego zachowań zamawiający mógłby odnieść swoje oświadczenie o zaistnieniu któregokolwiek z

enumeratywnie wymienionych przypadków w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp i skierować do

banku lub ubezpieczyciela żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej - nie egzystuje w

przedstawionych gwarancjach. Z tych względów wadium w omawianej formie nie pokrywa i

nie zabezpiecza interesów zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania

wystąpienia do gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „wykonawcy”

uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty

wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia zatem żadnych z przypisanych tej instytucji

funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama

bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy

zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak

37

swoje oświadczenie, jak i żądanie zapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach

upoważnienia wynikającego z samej treści tychże gwarancji. Dla wywiedzenie prawidłowości

gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawać żadnych przeszkód w jej

uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących

podstawy do wypłaty wadium. W przypadku, gdy w gwarancji jako wykonawca widnieje tylko

pełnomocnik, zamawiający nie mógłby oświadczyć, np. że „wykonawca” nie przedstawił

wymaganych dokumentów, wobec czego zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po jego stronie. Tym bardziej, gdyby np. dokument koncesji miał przedstawić

podwykonawca, angażowany przez konsorcjum, przez co nie związany z konkretnym

uczestnikiem konsorcjum.

Niekwestionowany pozostaje abstrakcyjny charakter gwarancji, który ponad jej

dosłowną treścią nie daje żadnych możliwości zamawiającemu, poza złożeniem

oświadczenia (zapewnienia) co do zaistnienia przesłanek i żądania zapłaty, dodatkowych

wyjaśnień że w istocie to nie wskazany w gwarancji pełnomocnik jest „wykonawcą,” ale całe

konsorcjum w oznaczonym składzie - za skutki działania, czy zaniechania którego gwarant

nie zobowiązał się świadczyć na rzecz zamawiającego jako beneficjenta gwarancji.

Izba opowiada się za prawidłowością stanowiska, w świetle którego dokument

gwarancji wadialnej wystawiony tylko na jednego uczestnika konsorcjum - jego lidera

działającego jako pełnomocnik, w sytuacji gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie publiczne nie zapewnia celu ustanawiania wadium i może

powodować uzasadnione przeszkody w jego realizacji. W ocenie Izby, taki dokument z braku

prawidłowego wskazania „wykonawcy” nie umożliwia uznania, że wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium przed upływem terminu składania

ofert, co aktualizuje obowiązek zamawiającego wykluczenia takich wykonawców z

postępowania wobec zaistnienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania ich ofert za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania

podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu

innego zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa

sama umowa gwarancji bankowej, czy ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny

charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia

1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej

ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po

spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

38

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie

beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku

prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi

się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta

bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie

do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią

gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał

Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji

przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,

przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia

zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.

Wobec powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego

relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie

skuteczne względem gwaranta. Nawet okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot,

którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach

stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do

rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów.

Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec

zamawiającego, a nie są na etapie postępowania przetargowego, byłaby to cecha stosunku

podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji.

Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i

zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów podmiotu lidera zlecającego

udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie,

że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego lidera

(pełnomocnika), ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę.

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może

być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na

pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi

odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub

zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak orzekł Sąd Najwyższy

w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności

gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest

nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd

stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji

39

bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli

żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 1 k.c.). Żądanie wypłaty z

gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń

związanych z udziałem w postępowaniu tylko pełnomocnika (lidera) wykonawcy, byłoby

sprzeczne z treścią tej gwarancji.

Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna

wystawiona na jednego członka konsorcjum (lidera nazwanego bezpodstawnie wykonawcą)

zabezpiecza interesy zamawiającego i jest prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to

stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na konieczność objęcia treścią gwarancji

wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25

września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02, z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-

149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia

15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5

maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r.

sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, wyroki sądów

powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca

39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga

1041/15).

Nie można podzielić prezentowanego przez zamawiającego stanowiska, że skoro

jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była

gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany. Z faktu udzielenia

pełnomocnictwa wynika tylko tyle, że umocowany podmiot (lider konsorcjum) może

samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji, z tym jednak zastrzeżeniem, że działa on w imieniu

i na rzecz konsorcjum, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum, co nie

czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem gwarancja

udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum stanowiłaby prawidłowo wniesione

wadium, pod warunkiem, że zakresem gwarancji zostałyby objęte okoliczności związane ze

złożeniem oferty wspólnej. Tylko w ten sposób można rozumieć postanowienie SIWZ,

w którym zamawiający zezwolił pełnomocnikowi na wniesienie wadium, żądając

jednocześnie identyfikacji wykonawcy. Postanowienie to nie zezwalało na ograniczenie

zakresu podmiotowego gwarancji tylko do lidera konsorcjum, ale uprawniało wyłącznie do

wniesienia wadium przez jednego wykonawcę w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zachodzi więc sprzeczność między tym

postanowieniem SIWZ, a dokonaną przez zamawiającego oceną prawidłowości wniesienia

40

wadium. Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna wywołała skutki po stronie

mocodawcy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności prawnej (w tym przypadku

gwarantowi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności przedstawicielstwa). Fakt

działania w charakterze pełnomocnika konsorcjum nie został odzwierciedlony w treści

przedłożonych przez przystępujących gwarancji wadialnych. Nawet oferta złożona przez

lidera konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej

treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji, jednak bez

wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, będzie to gwarancja wskazująca na udział

w postępowaniu tylko tego lidera konsorcjum.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku

objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy

gwarancyjnej, gdyż gwarant nie obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczących

wykonawcy (całego konsorcjum), o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Sam gwarant

bank oraz firma ubezpieczeniowa - ograniczyli w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do

zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających. W ocenie Izby wskazuje to na wolę gwarantów

do ścisłej literalnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny roszczenia zamawiającego przez

gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości żądania, ale zamawiający musi podać

także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została

zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie

(zapewnienie) dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego

zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W

przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant

ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że obie omawiane oferty wspólne zostały prawidłowo zabezpieczone wadium, w związku z

czym zachodziły obligatoryjne podstawy do wykluczenia przystępujących z postępowania.

Argumenty będące podstawą powyższego stanowiska pozostają bowiem aktualne

w odniesieniu do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jako

nieodwołana i bezwarunkowa jest również zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym

(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09), ze wszystkimi tego

skutkami przedstawionymi we wcześniejszej części uzasadnienia. Umowa gwarancji

ubezpieczeniowej nie została uregulowana szczegółowo w przepisach ustawowych.

Gwarancja ubezpieczeniowa wymieniona jest jako jedna z czynności ubezpieczeniowych w

art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tj. Dz. U. z

2013 r. poz. 950 ze zm.) Zatem wobec powyższego - treść zobowiązania towarzystwa

41

ubezpieczeniowego - wynikająca z umowy gwarancji ubezpieczeniowej, w tym zakres

odpowiedzialności gwaranta ustalany jest przez strony umowy i w sposób wyłączny i pełny

określony pozostaje w treści udzielonej gwarancji.

W ocenie Izby brak jest podstaw, aby wywodzić solidarną odpowiedzialność

uczestników konsorcjum na etapie postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 141 ustawy

Pzp, wykonawcy, o których mowa w art. 23 tej ustawy ponoszą jedynie solidarną

odpowiedzialność za wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, a więc odnosi się ona do etapu realizacji umowy, a nie okresu ją

poprzedzającego. Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum względem

zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o zamówienie, z którym

to powiązane jest wniesienie wadium. Art. 369 K.c. stosowany w związku z art. 14 ustawy

Pzp stanowi, że zobowiązanie jest solidarne, gdy wynika to z ustawy lub z czynności

prawnej. Skarżeni wykonawcy w złożonej zamawiającemu dokumentacji, nie przedstawili

żadnych umów konsorcjalnych, z których wynikałaby ich solidarna odpowiedzialność za

wniesienie wadium. Złożone zostały jedynie pełnomocnictwa dla liderów, w tym obejmujące

umocowanie do czynności wniesienia wadium. Nawet gdyby umownie została ustalona

solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum pozostawałoby to skuteczne między

podmiotami nawiązującymi taki stosunek, a nie erga omnes, to jest ani w relacji uczestnicy

konsorcjum - zamawiający, ani w relacji uczestnicy konsorcjum - bank, czy firma

ubezpieczeniowa, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec osób trzecich.

Nie ma również najmniejszych podstaw do zastosowania art. 370 K.c., który

przewiduje, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia,

są one zobowiązane solidarnie, chyba, że umówiono się inaczej. Na gruncie ustawy Prawo

zamówień publicznych konsorcjum stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego

ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego przez określony krąg odrębnych prawnie i majątkowo podmiotów gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika

(zapewne z rozliczeniem ponoszonych przez niego kosztów). Nie można więc mówić o

istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Nie sposób podzielić stanowiska o istnieniu solidarnej odpowiedzialności członków

konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z całą pewnością

nie wynika ona z żadnego z przepisów ustawy Pzp. Skoro solidarna odpowiedzialność

podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana

została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a contrario, solidarna odpowiedzialność

wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu

przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium. Zawiązanie

42

konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje powstania

wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej (w

przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów

i powstanie majątku wspólnego).

Konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań, ani nie posiada wspólnego majątku,

zatem w sferze zewnętrznej konsorcjanci działają samodzielnie lub przez pełnomocników.

Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, tak z uwagi na abstrakcyjny

charakter udzielenia gwarancji wadialnej, jak i wyraźny wymóg w SIWZ identyfikacji

podmiotu wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza, w ocenie Izby wadium wnoszone

w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej winno w swej treści zawierać

oznaczenie podmiotu zabezpieczającego zapłatę wadium przez wskazanie wszystkich

uczestników konsorcjum - jako wykonawcy, a nie poprzez oznaczenie lidera konsorcjum,

który w istocie pozostaje jedynie pełnomocnikiem, a nie wykonawcą, który składa ofertę - z

tego tytułu będącym zobowiązanym do wniesienia wadium, co w oczywisty sposób nie daje

zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust.

4a i 5 ustawy Pzp. Wadliwość złożonej gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej polegała na

objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań liderów konsorcjów (pełnomocników).

Wniesienie wadium należy tylko wtedy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono

zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku

zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono

swoją zabezpieczającą rolę.

Nie miały decydującego znaczenia przytoczone przez zamawiającego oraz

przystępujących po jego stronie wykonawców odmienne argumenty dotyczące natury

stosunku prawnego udzielenia gwarancji wadialnej, czy ustalenia podstaw dla wywiedzenia solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum z tytułu wadium. Nie mniej Izba w tym

składzie podziela poglądy wyrażone między innymi w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej

Sygn. akt KIO 1936/15 z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 2067/15; 2069/15; 2071/15

z dnia 8 października 2015 r. oraz w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie sygn. akt Ga

1041/15 z dnia 10 września 2015 r., które można uznać za wyraz kształtowania się aktualnej

linii orzeczniczej w tym względzie.

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 4 oraz w z związku z

art. 23 ust. 1 i 3 oraz art. 46 ust. 4a i 5 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

43

zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o.

oraz uznania złożonej przez tych wykonawców oferty za odrzucone, w sytuacji gdy wadium

dołączone do oferty ww. wykonawców nie zostało skutecznie wniesione, gdyż złożona w

postępowaniu gwarancja wadialna nie odpowiada w swej treści wymaganiom określonym w

specyfikacji istotnych warunkach zamówienia

2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta

podlegała odrzuceniu skutkiem zaistniałych podstaw do wykluczenia tego wykonawcy

- znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.

W następstwie naruszenia ww. wskazanych przepisów doszło do naruszenia zasad

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazujących przeprowadzenie postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zostały przez odwołującego wycofane i nie

podlegały rozpatrzeniu.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

44

45