KIO 2128/15

Sygn. akt: KIO 2128/15

WYROK

z dnia 21 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2015 r. przez

wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła

II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa

przy udziale wykonawcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa

2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1

1. uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej: „SIWZ” i jej zwanej

załączników przez:

a) modyfikacje postanowień załącznika nr 1A pkt 2 do umowy stanowiącej

załącznik nr 2 do SIWZ w ten sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że

kopia bazy danych będzie przekazywana Wykonawcy wraz ze stosownym

wezwaniem raz na kwartał,

b) modyfikacje postanowień załącznika nr 2D1 pkt 2 do umowy stanowiącej

załącznik nr 2 do SIWZ w ten sposób, aby zlikwidować w tabeli 1 i 2 otwarty

charakter trzeciego przedziału: „więcej niż 2000”, przy uwzględnieniu

złożoności produktu przekazanego do certyfikacji,

c) wykreślenie z załącznika nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ

wymagania o treści: „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy

Certyfikacji Produktu”;

2. W zakresie pozostałych zarzutów, Izba oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch S.A.,

Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła

II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa

na rzecz Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków kwotę

w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt KIO 2128/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego na: „Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA- PROW, OFSA-

PROW-DD, RG.PROW”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 094-170577 z 16.05.2015 r., przez

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa

adres do korespondencji: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33,

02-822 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 21.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Wykonawcy) Zamawiający

przekazał zaproszenie do złożenia oferty wraz z postanowieniami Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków zwanej dalej: „Comarch S.A.” albo „Odwołującym”.

W dniu 01.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A. wniosła

odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

01.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu

generalnie naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)

zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 483 i 484 kc. w zw. z art. 58 kc. w zw. z art. 14 Pzp. Wnosił

o modyfikacje postanowień SIWZ jak poniżej.

1. Nieprecyzyjny opis zamówienia, poprzez zawarcie we wzorze umowy niejasnych

definicji Wady, Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Incydentu.

Załącznik 2 do SIWZ „Wzór Umowy" zawiera następujące definicje:

3) Awaria - oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania którejkolwiek

z funkcji Aplikacji w danym momencie przez wszystkich użytkowników w przynajmniej jednej

lokalizacji Zamawiającego [Biuro Powiatowe (BP) lub Oddział Regionalny (OR) lub Centrala],

jak również nieprawidłowe działanie Środowiska lub jego elementu;

4) Błąd Krytyczny - oznacza Wadę powodującą takie działanie lub brak działania funkcji

użytkownika, które uniemożliwia użytkownikom Systemu Informatycznego realizację

przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu

Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji

4

w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji; w przypadku

Modyfikacji Błędem Krytycznym jest także:

a) działanie funkcji użytkownika niezgodne z AOM, które uniemożliwia wykonanie pełnego

przebiegu tej funkcji opisanego w analitycznym opisie tej funkcji lub powoduje, że dane

będące wynikiem działania tej funkcji są niezgodne z analitycznym opisem tej funkcji (przez

dane będące wynikiem działania funkcji należy rozumieć dane, które w trakcie wykonywania

funkcji zostały zapisane w bazie danych, utrwalone na dokumentach wyjściowych z systemu

lub zmagazynowane w plikach zewnętrznych);

b) niedziałanie lub brak funkcji opisanej w AOM (w tym także za niedziałanie funkcji uważa

się sytuację, w której występuje brak możliwości zweryfikowania poprawności działania

funkcji użytkownika w zakresie w jakim funkcja ta została zmodyfikowana w AOM lub

w całym zakresie jeśli weryfikowana jest nowa funkcja użytkownika);

c) niezgodność oprogramowania z Projektem Technicznym;

5) Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę o niewielkim stopniu uciążliwości dla

Zamawiającego, niebędącą Awarią ant Błędem Krytycznym;

14) Incydent - oznacza każde nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego; Incydent

może być spowodowany w szczególności Wadą;

36) Wada - oznacza Awarię, Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny;

Z powyższych definicji wynika, że Wada może być Awarią, Błędem Krytycznym albo

Błędem Niekrytycznym. O ile definicje Awarii czy też Błędu Krytycznego są czytelne, to

jednak z powyższych definicji nie wynika czym jest Błąd Niekrytyczny. Wiadomo jedynie, że

jest on Wadą, ale nie jest Awarią ani Błędem Krytycznym. Nie wiadomo czy Wadą jest

nieprawidłowe działanie systemu, czy też jego prawidłowe i zgodne z dokumentacją

działanie, które jednak charakteryzuje się niewielkim stopniem uciążliwości dla

Zamawiającego, ale nie jest Awarią ani Błędem Krytycznym. Definicja Błędu Niekrytycznego jest zbyt ogólna i nie pozwala określić jednoznacznie czy dane zachowanie systemu, które

nawet będąc uciążliwym jest jednak zgodne z dokumentacją systemu, jest Błędem

Niekrytycznym czy nie.

Zdaniem Odwołującego punktem odniesienia dla określenia czy działanie systemu

jest prawidłowe czy też nie powinna być dokumentacja systemu. Działanie systemu zgodne

z dokumentacją, jakkolwiek byłoby uciążliwe dla Zamawiającego nie powinno być uznawane

za błąd. System bowiem był w przeszłości przedmiotem testów i odbiorów i w takim kształcie

łącznie z dokumentacją został przez Zamawiającego przyjęty. Skoro tak, to dokumentacja

wyznacza sposób jego działania, który powinien być zgodny z oczekiwaniami

Zamawiającego -powinna ona być zatem punktem odniesienia dla ustalania normy jak

system powinien działać prawidłowo. Zamawiający uczynił tak w przypadku Błędów

Krytycznych, dla których punktem odniesienia jest właśnie AOM czy projekt Techniczny

5

wchodzące w skład dokumentacji systemu, zrezygnował jednak z ustalenia dokumentacji

jako punktu odniesienia dla Błędu niekrytycznego, co zdaniem odwołującego wprowadza do

SIWZ niejednoznaczność. Ta niejednoznaczność definicji ma znaczenie ze względu na

kategoryzację zgłoszeń. W przypadku Błędu Niekrytycznego zgłoszenie podlega realizacji

w ramach usługi usuwania wad, zgodnie z załącznikiem 2A i załącznikiem 11 SLA określone

dla Błędu Niekrytycznego definiuje 3 godzinny Czas Reakcji i 40 godzinny Czas Realizacji

naprawy. Przekroczenie tych czasów skutkować może karą umowną w wysokości nie niższej

niż 200zł za godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu reakcji i nie niższej niż 500zł za

godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Realizacji. Gdyby jednak zgłoszone działanie

systemu okazało się nie być Błędem Niekrytycznym to nie obowiązuje dla tego zgłoszenia

SLA w ramach Usługi Usuwania Wad, a można je traktować jedynie jako wniosek

o modyfikację, którego analiza i realizacja jest wykonywana w zupełnie innym reżimie

czasowym, w którym czas realizacji jest ustalany wspólnie z Zamawiającym w zależności od

złożoności zmian. Konieczne jest zatem precyzyjne określenie czy dane zachowanie

systemu można uznać za Błąd Niekrytyczny czy też nie.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

• doprecyzowania SIWZ poprzez jednoznaczne określenie jakie działanie systemu,

charakteryzujące się niewielkim stopniem uciążliwości dla Zamawiającego (i nie będące

Awarią ani Błędem Krytycznym) będzie uznawane za Błąd Niekrytyczny,

• jednoznaczne określenie w SIWZ, że Błędem Niekrytycznym nie będzie działanie

systemu które jest mimo uciążliwości dla Zamawiającego zgodne z dokumentacją systemu.

Niejasna jest także definicja pojęcia Incydent. Zamawiający posłużył się pojęciem

„nieprawidłowe działanie systemu" jednak nie określił względem czego będzie tę

„prawidłowość" określał. Taka definicja nie pozwala określić, czy zachowanie systemu zgodnie z dokumentacją należy uznać za „prawidłowe" czy też nie.

W związku z tym żądał nakazania Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

• doprecyzowania definicji pojęcia „Incydent" poprzez jednoznaczne wskazanie względem

czego Zamawiający będzie określał, czy działanie systemu jest „prawidłowe" czy

„nieprawidłowe", w szczególności poprzez wskazanie, że działanie systemu zgodne

z dokumentacją będzie uznawane za „prawidłowe".

2. Regulacje w zakresie multiplikacji kar umownych za to samo zdarzenie -

niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego, na gruncie Ustawy - skutkująca

naruszeniem równego traktowania Wykonawców.

6

Zamawiający w załączniku 11 „SLA i kary umowne" określił liczne kary umowne.

Jednocześnie we wzorze umowy załączonym do SIWZ przewidziano mechanizm

zwiększania wysokości zastrzeżonych kar umownych w określonych okolicznościach.

Wskazane w załączniku 11 stawki kar określonych w ust. 4 pkt 2 - 4 ulegają dwukrotnemu

zwiększeniu, jeżeli w danym miesiącu poziom jakości świadczonych usług będzie obniżony,

trzykrotnemu zwiększeniu - jeżeli poziom ten będzie niezadowalający i czterokrotnemu -jeżeli

poziom ten będzie nieakceptowalny.

5. Zwiększanie kar umownych

Osiągnięcie określonego poziomu jakości Usług, o którym mowa w niniejszym Załączniku,

będzie miało wpływ na wysokość kar umownych wskazanych wyżej w ust. 4 pkt 2-4

w następujący sposób:

1) uznaje się, że wysokość kar wskazanych wyżej jest adekwatna do poziomu jakości

Usług Zadowalający;

2) w przypadku osiągnięcia Innych poziomów jakości Usług niż Zadowalający kary umowne

wskazane w ust. 4 pkt 2-4 naliczane będą za dany okres rozliczeniowy w wysokości:

a) dwukrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Obniżonego;

b) trzykrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Niezadawalającego;

c) czterokrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Nieakceptowanego.

Powyższe dotyczy następujących kar umownych:

2) Dla wszystkich grup Usług:

a) 0,1% MW za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Reakcji,

jednak nie mniej niż 200 zł za każdą godzinę;

b) 0,2% MW za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Realizacji,

jednak nie mniej niż 500 zł za każdą godzinę.

3) W zakresie Usług z grupy Usług G1 (Usługi Utrzymania Środowisk): a) 0,5 % MWG za każdy rozpoczęty 1% Dostępności

Środowiska Produkcyjnego poniżej

wymaganych parametrów, jednak nie mniej niż 500 zł za każdy procent;

b) 0,5 % MWG za każdy rozpoczęty 1% Dostępności Aplikacji OFSA-PROW, OFSA-

PROW-DD, OFSA-PROW 14-20 lub Aplikacji OFSA-RG poniżej wymaganych

parametrów, jednak nie mniej niż 500 zł za każdy procent;

c) 1% MWG za każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w wykonaniu testowego

odtworzenia Systemu Informatycznego na Środowiskach, w stosunku do terminu

ustalonego zgodnie z cz. 2 Zakres Usługi pkt 1) lit. m Załącznika nr 1A do Umowy lub za

każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w odtworzeniu Systemu Informatycznego

w wersji wskazanej przez Zamawiającego zgodnie z repozytorium kodu w stosunku do

terminu określonego w ust.2 Załącznika nr 1A do Umowy, jednak nie mniej niż 500 zł za

każdy Dzień Roboczy.

7

4) W zakresie Usług z grupy Usług G2 (Usługi Zapewnienia Jakości):

a) 0,02% MWG za każdy wykryty w repozytorium przypadek dotyczący nieaktualnego kodu

lub dokumentacji lub kodu, który nie może być poprawnie skompilowany lub brak kodu

lub dokumentacji, jednak nie mniej niż 80 zł za każdy przypadek;

b) 0,5% MWG za każdy przypadek utraty możliwości zainstalowania oprogramowania

w oknie instalacyjnym z powodu wad wersji instalacyjnej albo opóźnienia

w przygotowaniu i przekazaniu wersji instalacyjnej, jednak nie mniej niż 2000 zł za każdy

przypadek;

c) 0,02% MWG za każdy przypadek zgłoszenia Wady w Certyfikacji lub zgłoszenia

przebiegła prawidłowo (jeżeli zgłoszenie było bezzasadne) jednak nie mniej niż 80 zł za

każdy przypadek;

d) 10000 zł jeżeli ilość Błędów Krytycznych na Środowisku Produkcyjnym w skali

miesiąca rozliczeniowego przekroczy ................... (liczba. Błędów Krytycznych zostanie

uzupełniona według oferty) z wyłączeniem Wad, którym Zamawiający nadał taki priorytet

w ramach limitu. Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach

od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.

e) 0,02% MWG za każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w przygotowaniu wersji

instalacyjnej !lub wersji do odbiorów w stosunku do terminu określonego w ust. 2 pkt 2

lit. e Załącznika nr 2B do Umowy jednak nie mniej niż 100 zł za każdy Dzień Roboczy;

f) 1000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w dostarczeniu zaktualizowanej wersji

Dokumentacji w stosunku do terminu wynikającego z Załącznika nr 2E do Umowy.

Poziom jakości został z kolei określony w pkt 3 Zał. 11 do umowy - w następujący sposób:

3. Definicje poziomów jakości

Do wyznaczania poziomu jakości będą uwzględniana tylko zadania, których realizacja

zakończyła się w danym miesiącu rozliczeniowym. Poziom jakości wyznacza się oddzielnie dla każdej z grup Usług,

Poziom jakości Definicja poziomu jakości

Zadawalający Łączne spełnienie następujących warunków danej grupy Usług, której te warunki dotyczą: 1. Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji I Czasów Realizacji) jest mniejsza lub równa 5 godzin;

2.Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest większa lub równa 97%; 3. Dostępność każdej z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest większa lub równa

95% a w przypadku Aplikacji RG.PROW S0%.

Obniżony Spełnienie jednego z warunków danej grupy usług, której te warunki dotyczą: - Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji] jest większa od 5 godzin się nie

przekracza 10 godzin; Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 97% ale większa lub równa 93%; Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest mniejsza od 95%

ale większa lub równa 90% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 90% ale większa lub równa 85%,

Niezadowalający Spełnienie jednego z warunków danej grupy usług, której te warunki dotyczą: • Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest większa od 10 godzin ale nie

przekracza 20 godzin; • Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 93%, ale większa lub równa 83%;

• Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest mniejsza od 90% ale większa lufa równa 30% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 35% ale większa lub

równa 75%.

8

Nieakceptowalny Spełnienie jednego z warunków danej grupy Usług, której te warunki dotyczą:

• Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest większa od 20 godzin; Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 88%;

• Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest mniejsza ad 30% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 75%.

Podnosimy, iż zgodnie z § 8 ust 4 wzoru Umowy:

„Kary umowne są niezależne - jeżeli to samo zdarzenie daje podstawę do naliczenia

kilku kar, wszystkie kary będą naliczane przez cały okres istnienia podstaw do ich naliczenia.

Odstąpienie, wypowiedzenie lub wygaśnięcie Umowy nie wpływa na prawo naliczania

i dochodzenia zapłaty kar umownych przez Zamawiającego.”.

Ponadto - zgodnie z regulacją pkt 5 Załącznika 11 do umowy - jedno zdarzenie może

stanowić podstawę do naliczania kilku kar umownych. Co więcej, wyżej wymienione zapisy

pkt. 5 Załącznika nr 11 do Umowy, dotyczące zwiększania kar umownych, poprzez zwielokrotnianie ich wysokości - prowadzą do uznania tych zapisów za niejako „dodatkowe"

kary (zwielokrotnione i skumulowane). Oznacza to, że już w swoim założeniu tak

ukonstytuowana kara umowna wykracza poza ustawowy i jedyny dopuszczalny cel jej

zastrzegania, jakim jest - verba legis - "...naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego..." (art. 483 § 1 k.c). Wynagrodzenie

szkody w rozumieniu art. 483 k.c. (tak jak we wszystkich innych przypadkach cywilnej

odpowiedzialności odszkodowawczej) obejmuje wprawdzie całą szkodę (tzn. straty

i utracone korzyści, art. 361 § 2 k.c), ale też tylko tak rozumianą całą szkodę. Jeśli zatem

kara umowna już w swoim założeniu ma przekraczać wysokość szkody, to takie

postanowienie umowy o zastrzeżeniu kary umownej jest sprzeczne z bezwzględnie

obowiązującymi przepisami ustawy, a mianowicie z art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 361 § 2

k.c. i z tej przyczyny dotknięte jest bezwzględną nieważnością (art.58 § 1 k.c.). Zdaniem

Odwołującego pogląd taki nie koliduje z dyspozycją art. 484 § 1 k.c, zgodnie z którym kara

umowna należy sie wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na

wysokość poniesionej szkody. Celem przepisu art. 484 § 1 k.c. jest bowiem zwolnienie

wierzyciela z ciążącego na nim na mocy art. 6 i 361 k.c. obowiązku udowadniania wysokości

szkody, jak też stworzenie wyjątku od zasady pełnego odszkodowania, wyjątku idącego

w obu kierunkach , tzn. iż kara umowna może być in concreto zarówno wyższa, jak i niższa

od poniesionej szkody. Przerwanie związku pomiędzy rozmiarami szkody a wysokością kary

umownej nie jest jednak zupełne, na co wskazuje brzmienie art. 484 § 1 zd. 2, art. 484 § 2

k.c. Kara umowna może zatem spełniać, obok swej zasadniczej funkcji kompensacyjnej,

także dodatkowo funkcję prewencyjno-penalną. Ta ostatnia nie może jednak w sposób

oczywisty, rażący, już poprzez swoją umowną konstrukcję, a nie tylko z uwagi na

zbieg konkretnych okoliczności, dominować w ramach danego stosunku prawnego -

a tak się właśnie stało w kontekście przedmiotowych regulacji SIWZ (wzoru umowy). Zawarte

9

w Umowie postanowienia dotyczące kar umownych zostały sformułowane w taki sposób, że

już w swoim założeniu musiały prowadzić do przekraczania rozmiarów szkody, gdyby takowa

powstała, a także wykracza poza normatywnie ukształtowaną funkcję (istotę) kary. Efektem

tak ukształtowanego postanowienia jest zatem zastrzeżenie kolejnych kar za to samo

zdarzenie. Chodzi tutaj o fakt, że kary są naliczane np. za opóźnienie związane

z przekroczeniem Czasów Reakcji i Czasów Realizacji. Gdy jednak dochodzi do

zastosowania postanowień mających na celu zwiększenie kar umownych to samo zdarzenie,

czyli opóźnienie związane z przekroczeniem Czasów Reakcji i Czasów Realizacji, powoduje

naliczenie kolejnych kar umownych. Nie można bowiem potraktować inaczej doliczenia do

wysokości kar ich kolejnych wielokrotności. Tak ukształtowane postanowienia dotyczące

kar umownych nie mogą ostać się w polskim prawie cywilnym. Nawet bowiem w przypadku

uznania, że mnożnik dotyczący zwielokrotniania wysokości kar umownych nie wpływa na

nieważność postanowień dotyczących kar umownych jako całości, przynajmniej

postanowienia dotyczące zwielokrotniania kar umownych powinny zostać uznane za

nieważne. Kolejnym argumentem przemawiającym za nieważności przedmiotowej regulacji

jest bowiem fakt, iż jest ona sprzeczna z istotą kary umownej, określonej bezwzględnie

obowiązującym przepisem art. 483 § 1 kc. Regulacja która zwielokrotnia kary umowne

w sposób czysto arytmetyczny, odrywa bowiem karę od zdarzenia polegającego na

nienależytym wykonaniu zobowiązania. Oznacza to, że każda kolejna kara, będąca

multiplikacją kary zakreślonej w umowie, nakładana jest nie za fakt nienależytego wykonania

zobowiązania, lecz jest pochodną wyłączenie arytmetyki i postanowienia umownego,

oderwaną od zdarzenia, które zgodnie z kodeksem cywilnym może być obarczone sankcja

kary umownej. Gdyby zaś nawet przyjąć, że przewidziana w Umowie konstrukcja kar

umownych nie narusza dyspozycji art. 483 i 484 k.c. ani też, pozostając pozornie

w granicach kompensacyjnej roli kar umownych, nie zmierza do obejścia ustawy (zdaniem Odwołującego jednak zmierza do jej obejścia), to przedmiotowe postanowienia naruszają

w sposób rażący zasady współżycia społecznego, z takim samym skutkiem dla ich ważności

(czy raczej nieważności, art. 58 § 2 k.c). Jest to zatem kolejny argument za uznaniem tych

postanowień za nieważne z uwagi na ich sprzeczność z ustawą, a w każdym razie -

zasadami współżycia społecznego - co uzasadnia żądanie odwołania. Nadmienił, iż wobec

ogromnej mnogości kar umownych przewidzianych w umowie - zarówno ich mnogość, jak

i objęta zarzutem zasada multiplikacji i kumulacji kar oddziałuje też negatywnie na zasady

prawa zamówień publicznych - w ten sposób, iż uprzywilejowuje wykonawców posiadających

większe rezerwy czy zasoby, dla których tak liczne i wysokie kary będą relatywnie mniej

odczuwalne, a co za tym idzie, co wpływa na kalkulacje ceny oferty w zakresie

uwzględniania w cenie ryzyk finansowych związanych z realizacja kontraktu.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

10

• wykreślenia punktu 5 z załącznika 11 oraz

• wykreślenia zdania pierwszego § 8 ust. 4 wzoru umowy (o treści „Kary umowne są

niezależne - jeżeli to samo zdarzenie daje podstawę do naliczenia kilku kar, wszystkie kary

będą naliczane przez cały okres istnienia podstaw do ich naliczenia") i wprowadzenie

regulacji, zgodnie z którą kary umowne nie podlegają kumulacji, a jeżeli to samo zdarzenie

daje podstawę do naliczenia kilku kar, Zamawiający może naliczyć wedle swego wyboru

jedną z kar.

3. Niejednoznaczny i nie pozwalający na sporządzenie oferty opis przedmiotu

zobowiązań Zamawiającego określony w załączniku 13.

Zamawiający zawarł opis Środowisk dla poszczególnych Aplikacji Systemu

Informatycznego w załączniku 10. Jednocześnie Zamawiający w załączniku 13 określił

„Zakres współdziałania Zamawiającego i zasady współpracy". W punkcie I „Zakres

współdziałania Zamawiającego" określił, że w ramach realizacji umowy zobowiązuje się

współdziałać z Wykonawcą w następującym zakresie:

4) zapewnienie hostingu infrastruktury

a) zapewnienie usługi administracji infrastrukturą używaną na potrzeby Systemu

Informatycznego;

b) zapewnienie przywrócenia funkcjonowania infrastruktury używanej przez System

Informatyczny niezwłocznie po otrzymaniu Zgłoszenia awarii od Wykonawcy w SOZ;

c) czas usunięcia Zgłoszonej awarii będzie zgodny z czasami wynikającymi z umów

hostingu, podpisanym! odrębnie;

Z powyższego zapisu nie wynika, czy przedmiotem zapewnienia hostingu

infrastruktury będą środowiska wymienione w załączniku numer 10. Ponadto, Zamawiający

nie określił w sposób jednoznaczny czy zapewnienie hostingu infrastruktury obejmuje także

infrastrukturę sieciową (w tym łącza teleinformatyczne niezbędne do działania systemu). Wątpliwości biorą się z użycia przez Zamawiającego pojęcia „hosting", które odnosi się do

udostępnienia zasobów serwerowni, ale już nie do łącz teleinformatycznych pomiędzy

serwerowniami. Nie jest więc jasne:

• W jakim zakresie Zamawiający zapewni usługi administracji infrastrukturą używaną na

potrzeby Systemu Informatycznego

• Czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego będzie zapewnienie środowisk opisanych

w załączniku 10

• Czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego będzie zapewnienie łącz

teleinformatycznych na potrzeby środowisk opisanych w załączniku 10

• Czy w przypadku Awarii lub innego Incydentu którego źródłem jest nieprawidłowe

działanie infrastruktury objętej hostingiem przez Zamawiającego - wykonawca będzie

11

zwolniony od odpowiedzialności za dotrzymanie SLA (zwłaszcza co do wymagań

odmownie czasów naprawy i czasów reakcji) w stosunku do Zgłoszeń Incydentów

wynikających z w/w nieprawidłowego działania hostowanej przez Zamawiającego

infrastruktury.

W realiach obsługi Systemu przykładowo przerwa w połączeniu sieciowym

uniemożliwia np. zalogowanie się użytkownika do Systemu. Wówczas użytkownik taki

zgłasza Incydent - który Wykonawca musi obsłużyć w czasach wynikających z SLA

(Załącznik 11 do SIWZ). Tymczasem w SIWZ w Zał. 13 pkt I. 4) lit. c) wskazano:

- czas usunięcia Zgłoszonej awarii będzie zgodny z czasami wynikającymi z umów hostingu,

podpisanymi odrębnie.

Nie jest zatem jasne czy powyższy zapis oznacza:

1) Że następuje zmiana czasu naprawy Awarii przez Wykonawcę w stosunku do terminów

wynikających z umowy - na jakieś inne czasy - wynikające z umów hostingu?

2) Czy też jest to czas na usunięcie awarii przez Zamawiającego - jako

zapewniającego hosting infrastruktury?

usuwanie 3) Czy w zakres zobowiązań Wykonawcy wynikających z umowy wchodzi

pochodna nieprawidłowego działania infrastruktury oraz Incydentów będących

nieprawidłowego działania Infrastruktury.

Zdaniem Wykonawcy - nie może on ponosić odpowiedzialności za Incydenty

wywołane nieprawidłowym działaniem infrastruktury której utrzymanie leży po stronie

zamawiającego i której naprawa nie leży w zakresie ani w możliwościach Wykonawcy.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania uzupełnienia treści

załącznika 13 - poprzez doprecyzowanie pojęcia „infrastruktura" i jednoznaczne określenie

w SIWZ;

• W jakim zakresie Zamawiający zapewni usługi administracji infrastrukturą używaną na potrzeby Systemu Informatycznego, tzn. czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego

będzie zapewnienie wszystkich środowisk opisanych w załączniku 10.

• Doprecyzowanie w SIWZ, iż zapewnienie prawidłowego działania sieci

a teleinformatycznej pomiędzy Środowiskami Zamawiającego lokalizacjami

Zamawiającego należy do zobowiązań Zamawiającego;

• Doprecyzowanie w SIWZ, iż Wykonawca nie jest zobowiązany do Usuwania Wad

na nieprawidłowym działaniu infrastruktury środowisk wskazanych polegających

w Załączniku 10 i sieci teleinformatycznej łączącej infrastrukturę z lokalizacjami

Zamawiającego.

4. Brak określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia Systemu

Informatycznego.

12

W załączniku 1 A pkt 2 Zamawiający zawarł następujące wymaganie:

Niezależnie od pkt. 1 lit. m Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę, nie częściej jednak

niż raz na kwartał, do odtworzenia Systemu Informatycznego w wersji wskazanej przez

Zamawiającego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego, zgodnie

z repozytorium kodu, na wskazanym przez Zamawiającego Środowisku, na podstawie

Dokumentacji, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 5

Dni Roboczych od wezwania.

Zamawiający określił przy tym, że wezwanie może dotyczyć odtworzenia Systemu

Informatycznego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego. Zamawiający nie

określił jednak kiedy przekaże wykonawcy bazę danych, o której będzie mowa w wezwaniu.

W szczególności zwracamy uwagę, że termin wykonania w/w zobowiązania przez

Wykonawcę nie jest uzależniony od przekazania odnośnej bazy dany, a jedynie od samego

wezwania przez Zamawiającego. Zatem jeśli Wykonawca otrzyma tę bazę po wezwaniu

(czego SIWZ nie wyklucza) - wówczas realny czas na wykonanie zobowiązania ulegnie

skróceniu. Jednocześnie Zamawiający przewiduje za uchybienie określonemu w tym punkcie

terminowi sankcję kary umownej zgodnie z treścią załącznika 11 pkt. 4 ppkt 3) ustęp c).

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

• modyfikacji zapisu załącznika 1A pkt 2 w ten sposób, aby bieg terminu na wykonanie

zobowiązania był liczony do dnia przekazania bazy danych i wskazania przez

Zamawiającego wersji Systemu oraz Środowiska.

5. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D

i 2D1.

Zamawiający opisał w załączniku 2D zakres Usługi Integracji i Certyfikacji,

w ramach której Wykonawca ma obowiązek podejmować działania weryfikujące i certyfikujące produkty wykonane na podstawie odrębnych umów w celu zapewnienia

najwyższej jakości Systemu Informatycznego. Celem jest potwierdzenie przez Wykonawcę,

że produkt jest gotowy do wprowadzenia na Środowisko Produkcyjne bez szkody dla jakości,

dostępności i wydajności Systemu Informatycznego. Usługa Integracji i Certyfikacji ma

istotne znaczenie dla zapewnienia wysokiej jakości systemu informatycznego. Wykonawca,

który będzie świadczył utrzymanie systemu ma obowiązek w ramach tej usługi sprawdzić,

czy komponent/modyfikacja wykonana przez kogokolwiek innego (na zlecenie

Zamawiającego w ramach innej umowy) nadaje się do użytku, jest bezpieczna i nie

spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca musi przetestować współdziałanie

nowego elementu z systemem. Wykonawca w ramach realizacji usługi Certyfikacji powinien:

13

1) weryfikować oprogramowanie pod względem zgodności z wypracowanymi standardami

kodowania;

2) weryfikować dokumentacją pod względem zgodności ze standardami tworzenia

Dokumentacji;

3) utrzymywać w ramach własnej infrastruktury środowiska testowe będące kopiami

Środowisk Produkcyjnych;

4) przeprowadzić testy oprogramowania zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak

i niefunkcjonalnym oraz testy regresji Systemu Informatycznego. Przeprowadzenie testów

obejmuje:

a) weryfikację i uzupełnienie scenariuszy i przypadków testowych;

b) przekazanie wytycznych do grupy Usług G 1 w celu zestawienia Środowiska

Pomocniczego do testów;

c) przeprowadzenie w ramach procedury odbioru, wspólnie z przedstawicielami

Zamawiającego oraz przedstawicielami wykonawcy zewnętrznego, testów weryfikujących

zgodność testowanego oprogramowania z dokumentacją wykonawcy zewnętrznego, na

podstawie której zostało przygotowane oprogramowanie, Istniejącym stanem funkcjonalnym

i konfiguracją Systemu Informatycznego (testy integracyjne), a także Zgłoszenie wykrytych

Wad, w tym wad dokumentacji;

d) rekomendacje dla twórcy certyfikowanego produktu.

Jednocześnie w załączniku 2D1 Zamawiający określił, że:

W ramach Certyfikacji Wykonawca buduje i instaluje również przekazane

oprogramowanie na Środowisku Pomocniczym z wykorzystaniem przekazanej Instrukcji

Instalacji oraz Dokumentacji Administratora. Ewentualne wady dotyczące instalacji, wykryte

podczas budowania lub instalacji oprogramowania na Środowisku Pomocniczym, zostaną

zgłoszone Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Certyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest zatem do przeprowadzenia procesu budowy instalacji

i testowania w zakresie funkcjonalnym, niefunkcjonalnym, jak i w zakresie testów Regresji

Systemu Informatycznego. Przeprowadzenie testów regresji wymaga - zgodnie z metodyką

testowania - aby przeprowadzić ponowne testy całego Systemu Informatycznego (a nie

jedynie certyfikowanego produktu), po to, by sprawdzić, czy dodana do systemu modyfikacja

nie spowodowała awarii w innych obszarach systemu.

Jednocześnie Zamawiający określił na sztywno czas przewidziany na realizację

certyfikacji: Wykonawca zobowiązany jest przeprowadzenia Certyfikacji w terminach nie

dłuższych niż:

14

1) produkt przekazany do Wykonawcy do Certyfikacji nie został wytworzony przez

Wykonawcę

PF

LA 0-500 501-2000 Więcej niż 2001

0-10 15 DR 20 DR 30 DR 11-30 20 DR 25 DR 35 DR

więcej niż 25 DR 30 DR 40 DR

Roboczodni

0-500 501-2000 więcej niż 2001

15 DR 20 DR 30 DR

Tabela 1

2) produkt przekazany do Wykonawcy do Certyfikacji został wytworzony przez Wykonawcę

w ramach innej umowy

PF

LA 0-500 501-2000 więcej niż 2001

0-10 5 DR 6 DR 7 DR 11-30 6 DR 7 DR 8 DR

więcej niż 7 DR 8 DR 9 DR

Roboczodni

0-500 501-2000 więcej niż 2001 SDR 6 DR 7 DR

Tabela 2

Wyjaśnienia skrótów używanych w tabeli:

- PF oznacza Punkt Funkcyjny

- LA oznacza liczbę artefaktów analitycznych produktu przekazanego do Certyfikacji

- DR oznacza Dzień Roboczy

Powyższe zapisy oznaczają, że dla produktu wykonanego przez innego wykonawcę o

złożoności programistycznej powyżej 2000 Punktów Funkcyjnych i składającego się z ponad

31 artefaktów analitycznych Zamawiający przewidział na certyfikację takiego produktu 40 dni

roboczych. Zauważył, że w pozostałych przypadkach zakładane czasy realizacji Usługi

Integracji i Certyfikacji są jeszcze krótsze. Zarzucił zatem, że zdefiniowane przez

15

Zamawiającego czasy realizacji są niewystarczające do przeprowadzenia procesu

certyfikacji zgodnie z zakresem określonym w załączniku 2D. Zakres ten obejmuje bowiem:

przeprowadzenie testów oprogramowania zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak •

i niefunkcjonalnym oraz testów regresji Systemu Informatycznego,

• weryfikację i uzupełnienie scenariuszy i przypadków testowych,

przekazanie wytycznych do grupy Usług G 1 w celu zestawienia • Środowiska

Pomocniczego do testów,

przeprowadzenie w ramach procedury odbioru, wspólnie z przedstawicielami •

Zamawiającego oraz przedstawicielami wykonawcy zewnętrznego, testów weryfikujących

zgodność testowanego oprogramowania z dokumentacją wykonawcy zewnętrznego, na

podstawie której zostało przygotowane oprogramowanie, istniejącym stanem

funkcjonalnym i konfiguracją Systemu Informatycznego (testy integracyjne), a także

Zgłoszenie wykrytych Wad, w tym wad dokumentacji;

• rekomendacje dla twórcy certyfikowanego produktu.

Zdefiniowany w ten sposób zakres jest bardzo szeroki i pracochłonny, obejmuje szereg czynności związanych z interakcją z Zamawiającym i z wykonawcą zewnętrznym,

a złożoność tego zakresu będzie tym większa im bardziej złożone jest przeznaczone do

certyfikacji oprogramowanie. Fakt, że nakład pracy związany z oprogramowaniem rośnie

wraz ze wzrostem jego złożoności jest oczywisty i powszechnie przyjęty w praktyce inżynierii

oprogramowania. Wraz ze wzrostem złożoności systemu informatycznego rośnie liczba

interakcji pomiędzy jego składnikami i tym samym rośnie liczba przypadków testowych, które

należy sprawdzić aby upewnić się, że oprogramowanie to nie zawiera błędów. Oczywistym

jest zatem, że im większe (bardziej złożone) oprogramowanie ma być przedmiotem

certyfikacji tym większy będzie związany z tym nakład pracy i liczba wykonanych testów.

Jako miarę złożoności oprogramowania przedstawianego co certyfikacji Zamawiający przyjął

liczbę Punktów Funkcyjnych ustalonych w ramach odrębnej umowy dla produktu

podlegającego Certyfikacji (Załącznik 2D). W zależności od tego jak bardzo złożone będzie

oprogramowanie (co mierzone będzie właśnie liczbą Punktów Funkcyjnych), tym wyższe

wynagrodzenie otrzyma Wykonawca i tym więcej czasu (co wskazano w tabeli 1 i tabeli 2

w załączniku 2D1) będzie miał na realizację certyfikacji. Ta rosnąca zależność czasu

realizacji od liczby Punktów Funkcyjnych jest jednak pozorna i głębsza analiza tabeli 1

i tabeli 2 z załącznika 2D1 prowadzi do absurdalnych wniosków. W przypadku produktu

wytworzonego przez zewnętrznego wykonawcę o średniej liczbie artefaktów analitycznych

(LA) w granicach 11-30 szt. liczba dni roboczych na certyfikację w przeliczeniu na Punkt

Funkcyjny kształtuje się następująco:

o dla produktu o złożoności 1PF będzie to 20 dni roboczych na certyfikację, czyli 20

DR/PF,

16

o dla produktu o złożoności 100PF będzie to 20 dni roboczych na certyfikację, czyli 0,2

DR/PF,

o dla produktu o złożoności 1000PF będzie to 25 dni roboczych na certyfikację, czyli

0,025 DR/PF,

o dla produktu o złożoności 10000PF będzie to 35 dni roboczych na certyfikację, czyli

0,0035 PF/DR. Zależność tę zilustrował przedstawiony w odwołaniu wykres.

Jak widać z powyższego wykresu, w miarę wzrostu złożoności testowanego

oprogramowania, w miarę rosnącej liczby jego składników, coraz obszerniejszej

dokumentacji i zwiększającej się liczby koniecznych testów - liczba dni przeznaczonych na

analizę poszczególnych funkcjonalności certyfikowanego oprogramowania ma (zgodnie

z wymaganiem SIWZ) być coraz niższa. Tak zdefiniowane (w tabeli 1 i tabeli 2) wymagania

Zamawiającego narzucające na sztywno liczbę dni roboczych na certyfikację

oprogramowania powodują następujące konsekwencje:

o im bardziej złożone oprogramowanie będzie przedstawiane do certyfikacji, tym

bardziej pobieżne będą testy i tym niższa będzie jakość procesu testowania,

a w konsekwencji na Środowisko Produkcyjne mogą trafić produkty obarczone większą

liczbą błędów,

o dla produktów o złożoności większej niż 2001 Punktów Funkcyjnych przewidziano

tyle samo czasu na testowanie, pomimo, że produkt 10 albo 100 razy bardziej złożony

wymagać będzie znacznie obszerniejszych testów. W konsekwencji na Certyfikację produktu

o złożoności 10 tysięcy Punktów Funkcyjnych wykonawca będzie miał tyle samo dni co na

Certyfikację produktu o złożoności 2500 PF.

Zarzucił, iż przyjęte w SIWZ wymagania powodują, że w niektórych zakresach dla

bardziej złożonych produktów Certyfikacja może być całkowicie niemożliwa do wykonania.

Analogiczny zarzut można postawić dla zawartej w tabeli 1 i tabeli 2 zależności liczby dni roboczych DR od liczby Roboczodni (jako miary złożoności produktu). Oczywistym jest,

że

produkt wytworzony w ramach większej liczby Roboczodni będzie produktem bardziej

złożonym, jednak także tutaj nie jest zachowana liniowa zależność dostępnego Wykonawcy

czasu od złożoności produktu. Ponadto w tabeli 1 i tabeli 2 znalazła się oczywista omyłka

pisarska powodująca, że dla złożoności RÓWNEJ 2001 PF lub liczby artefaktów LA

RÓWNEJ 31 nie da się z tych tabel wyliczyć liczby dni roboczych DR.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

dokonania następującej modyfikacji SIWZ:

• Poprzez modyfikację tabeli 1 i tabeli 2 w załączniku 2D1 w ten sposób aby:

o Pozwalały na poprawne obliczenie liczby dni roboczych DR dla złożoności RÓWNEJ 2001

PF lub liczby artefaktów LA RÓWNEJ 31, oraz

17

o Zachowana była liniowa zależność czasu przeznaczonego na Certyfikację od złożoności

produktu wyrażonej liczbą Punktów Funkcyjnych, artefaktów analitycznych (LA)

i Roboczodni, na przykład jak w tabelach poniżej:

PF

LA 0-100 >100

0-10 15 DR DR = 0,15 * liczba PF

11-30 20 DR DR = 0,20 * liczba PF

>31 25 DR DR = 0,25 * liczba PF

Roboczodni

0-100 >100

15 DR DR = 0,15 * liczba Roboczodni

Tabela 1

PF

LA 0-100 >100

0-10 5 DR DR = 0,05 * liczba PF

11-30 6 DR DR = 0,06 * liczba PF

>31 7 DR DR = 0,07 * liczba PF

Roboczodni

0-100 >100

5 DR DR = 0,05 * liczba Roboczodni

Tabela 2

6. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D

i 2D1 taki sposób, że jest to świadczenie niemożliwe do realizacji ze względu na

niemożliwość zgłoszenia wszystkich błędów krytycznych.

Usługa Integracji i Certyfikacji ma istotne znaczenie dla zapewnienia wysokiej jakości

systemu informatycznego. Wykonawca, który będzie świadczył utrzymanie systemu ma

obowiązek w ramach tej usługi sprawdzić, czy komponent/modyfikacja wykonana przez

kogokolwiek innego (na zlecenie Zamawiającego w ramach innej umowy) nadaje się do

użytku, jest bezpieczna i nie spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca musi

przetestować współdziałanie nowego elementu z systemem. Ma to na celu wykrycie błędów,

które mogłyby spowodować nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego, jeszcze

zanim testowany komponent zostanie użyty na środowisku produkcyjnym.

Zamawiający określił w załączniku 2D1 sposób realizacji Certyfikacji, wskazując, że:

18

Certyfikacja kończy się wynikiem negatywnym w przypadku wykrycia Błędu Krytycznego,

przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia całej procedury Certyfikacji

i zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne, Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy

Certyfikacji produktu. Tak sformułowane wymaganie jest niemożliwe do zrealizowania.

Zgodnie bowiem z definicją „Błędu Krytycznego":

Błąd Krytyczny - oznacza Wadę powodującą takie działanie lub brak działania funkcji

użytkownika, które uniemożliwia użytkownikom Systemu Informatycznego realizację

przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu

Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji

w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji; w przypadku

Modyfikacji Błędem Krytycznym jest także:

a) działanie funkcji użytkownika niezgodne z AOM, które uniemożliwia wykonanie pełnego

przebiegu tej funkcji opisanego w analitycznym opisie tej funkcji lub powoduje, że dane

będące wynikiem działania tej funkcji są niezgodne z analitycznym opisem tej funkcji (przez

dane będące wynikiem działania funkcji należy rozumieć dane, które w trakcie wykonywania

funkcji zostały zapisane w bazie danych, utrwalone na dokumentach wyjściowych z systemu

lub zmagazynowane w plikach zewnętrznych);

b) niedziałanie lub brak funkcji opisanej w AOM (w tym także za niedziałanie funkcji uważa

się sytuację, w której występuje brak możliwości zweryfikowania poprawności działania

funkcji użytkownika w zakresie w jakim funkcja ta została zmodyfikowana w AOM lub

w całym zakresie jeśli weryfikowana jest nowa funkcja użytkownika);

c) niezgodność oprogramowania z Projektem Technicznym;

Skoro zatem Błędem Krytycznym jest takie działanie lub brak działania funkcji

użytkownika, które uniemożliwia realizację przynajmniej jednej funkcjonalności, to nie da się

dokończyć testowania tej funkcjonalności systemu, w odniesieniu do której wystąpił Błąd Krytyczny. Jeżeli zaś nie da się dokończyć testowania tej funkcjonalności, to też nie sposób

stwierdzić, czy w dalszych krokach (które mogłyby zaistnieć gdyby nie zablokował ich Błąd

Krytyczny) nie występują inne błędy krytyczne. W konsekwencji nie da się zatem wychwycić

wszystkich błędów krytycznych, gdyż już wystąpienie jednego powoduje, że nie sposób

jednoznacznie stwierdzić, że nie ma w testowanym oprogramowaniu innych ukrytych Błędów

Krytycznych, które ujawniłyby się w dalszych krokach. Nie jest możliwe zatem, aby

Wykonawca przeprowadził całą procedurę certyfikacji i zgłosił wszystkie Błędy Krytyczne.

Zarzucił dodatkowo, że samo w sobie wymaganie które stanowi, że wykrycie Błędu

Krytycznego kończy procedurę Certyfikacji z wynikiem negatywnym, przy jednoczesnym

oczekiwaniu aby zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne - jest też wewnętrznie sprzeczne.

Ponadto, skoro Zamawiający zakłada, że po poprawieniu Błędów Krytycznych Zamawiający

przedstawi ponownie produkt do Certyfikacji, to w trakcie tej ponownej Certyfikacji mogą

19

ujawnić się kolejne Błędy Krytyczne, które nie występowały wcześniej. Zgłoszenie wszystkich

Błędów Krytycznych również zatem z tego powodu jest niemożliwe.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

dokonania następującej modyfikacji SIWZ:

• wykreślenia z załącznikami zobowiązania Wykonawcy do „przeprowadzenia całej

procedury Certyfikacji i zgłoszenia wszystkich Błędów Krytycznych" albo zastąpienia tego

zobowiązania takim, które uwzględnia fakt, że nie wszystkie Błędy Krytyczne mogą się

ujawnić, jeśli pojawi się w testowanym oprogramowaniu choć jeden Błąd Krytyczny.

7. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1

w sposób nieprecyzyjny.

Usługa Integracji i Certyfikacji ma służyć zapewnieniu jakości systemu

informatycznego i polegać może między innymi na testowaniu przedstawionego do

Certyfikacji oprogramowania. Celem jest sprawdzenie czy modyfikacja wykonana przez

kogokolwiek innego (na zlecenie Zamawiającego w ramach innej umowy) jest bezpieczna

i nie spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca ma obowiązek przetestować

przedstawioną modyfikację i zgłaszać Błędy.

Zamawiający w załączniku 2D1 zawarł następujące wymaganie:

Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania jedynie uzasadnionych Błędów Krytycznych.

Zamawiający zdefiniował przy tym, że:

Certyfikacja kończy się wynikiem negatywnym w przypadku wykrycia Błędu

Krytycznego, przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia całej procedury

Certyfikacji i zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne. Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do

odmowy Certyfikacji produktu. Te dwa wymagania wykluczają się wzajemnie i są

niejednoznaczne. Nie wiadomo bowiem co Zamawiający rozumie przez „uzasadnione" Błędy

krytyczne, skoro definicja Błędu Krytycznego zawarta we Wzorze Umowy jest jednoznaczna. Jednocześnie Zamawiający określił w załączniku 2D następujący cel usługi Certyfikacji:

Celem Usługi G2U4 jest zapewnienie Zamawiającemu najwyższej jakości Systemu •

Informatyczne poprzez zapewnienie najwyższej jakości produktów wytwarzanych przez

inne podmioty, mając wpływ na ten system. Dokonanie Certyfikacji uważa się za

potwierdzenie przez Wykonawcę, produkt jiest gotowy do wprowadzania go na

Środowisko Produkcyjne bez szkody dla jako: Nie wiadomo zatem, czy Zamawiający

oczekuje, że Wykonawca będzie realizował usługę Certyfikacji niezgodnie z SIWZ

i rezygnował ze zgłaszania niektórych Błędów Krytycznych, powodując w ten sposób, że

jakość systemu będzie obniżona? Tak sformułowane wymaganie SIWZ jest wewnętrznie

sprzeczne i nieprecyzyjne i winno zostać wykreślone.

20

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

dokonania następującej modyfikacji SIWZ:

• wykreślenia z załącznika 2D1 wymagania: „Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania

jedynie uzasadnionych Błędów Krytycznych".

8. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1

w sposób wymuszający działanie Wykonawcy sprzeczne z wymaganiami SIWZ.

Zamawiający w załączniku 2D określił cel usługi Certyfikacji jako zmierzający do

zapewnienia najwyższej jakości Systemu informatycznego. Dodatkowo w załączniku 2

Zamawiający określił, że efektem realizacji grupy usług Zapewniania Jakości będą:

4) aktualne i zawierające prawidłowe informacje repozytoria kodów, dokumentacji

konfiguracji;

Tymczasem, w Załączniku 2D1 Zamawiający wymusza na Wykonawcy ignorowanie

pojawiających się w przedstawionym do certyfikacji oprogramowaniu Błędów Niekrytycznych.

Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki: do odmowy Certyfikacji produktu.

Oznacza to, że Zamawiający wymusza na Wykonawcy certyfikowanie pozytywne produktów,

zawierających dowolna liczbę Błędów Niekrytycznych. Skutkować to będzie:

• Obniżoną jakością Systemu Informatycznego (pojawią się w Systemie Błędy

Niekrytyczne),

• Znalezieniem się nieprawidłowych (wynikających z Błędów Niekrytycznych) informacji

w repozytoriach kodów, dokumentacji i konfiguracji,

• Koniecznością naprawiania tych błędów (niezawinionych przez Wykonawcę) w ramach

Usługi Usuwania Wad, z narzuconym Wykonawcy reżimem SLA.

Należy zauważyć, że produkty przedstawiane do certyfikacji będą między innymi

realizowane przez innych wykonawców w ramach odrębnych umów. W ramach tych umów

wykonawcy ci otrzymają wynagrodzenie za dostarczenie produktów, które zgodnie z dobrą praktyką gospodarowania finansami publicznymi, powinny być wolne od wad.

Niedopuszczalnym zatem jest aby Zamawiający zakładał, że dostarczy do certyfikacji

produkt wadliwy, który odbierze od innego wykonawcy i za który zapłaci i jednocześnie

będzie wymuszał pozytywną certyfikację tego produktu, a następnie nakaże Wykonawcy

poprawę Niekrytycznych błędów w tym wadliwym produkcie.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

• wykreślenia z załącznika 2D1 wymagania o treści „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki

do odmowy Certyfikacji Produktu"

9. Brak określenia w procedurze Certyfikacji, kryteriów weryfikacji produktu

stanowiącego dokumentację.

21

Przedmiotem usługi certyfikacji opisanej w załączniku 2D może być, oprócz

oprogramowania także dokumentacja. Celem jest upewnienie się czy jest ona wystarczającej

jakości aby mogła zostać włączona do całościowej dokumentacji systemu i mogła służyć

zawartą w niej wiedzą. Zamawiający w załączniku 2D1 zawarł następujące wymaganie:

Produkt stanowiący dokumentację weryfikowany jest pod kątem jego zgodności ze

standardami tworzenia dokumentacji. Zarzucił, iż Zamawiający nie wskazał przy tym z jakimi

standardami tworzenia dokumentacji ma być weryfikowany produkt stanowiący

dokumentację, ani kto będzie te standardy ustalał. Analogiczne sformułowanie znajduje się

w Załączniku 2D. O ile w przypadku produktów będących oprogramowaniem Zamawiający

wyraźnie wskazał w załącznikach 2D i 2D1, że produkty te należy testować i zgłaszać Błędy,

to w przypadku produktu będącego dokumentacją brak jakichkolwiek szczegółowych

wytycznych określających w jakim przypadku Certyfikacja mogłaby zakończyć się wynikiem

negatywnym. Brak takich wymagań, pozostawia dowolność interpretacyjną na etapie

realizacji umowy, która może skutkować wymuszeniem na Wykonawcy, aby pozytywnie

certyfikował dokumentację, która będzie (w jego opinii) niewystarczającej jakości.

Zamawiający nie określił bowiem żadnych zasad certyfikacji dokumentacji. Tymczasem na

Wykonawcę nałożono obowiązek ujednolicania i integrowania tak otrzymanej dokumentacji,

która przejdzie Certyfikację. W ramach Usługi Utrzymania Dokumentacji (Załącznik 2E),

Wykonawca zobowiązany będzie do dbania o poprawność dokumentacji i zapewnianie jej

kompletności i jakości.

Wobec braku jakichkolwiek reguł pozwalających odróżnić dokumentację wadliwą od

poprawnej, Wykonawca nie miałby żadnych podstaw aby otrzymaną do certyfikacji

dokumentację odrzucić. W przypadku otrzymania od wykonawcy trzeciego, dokumentacji

wadliwej, która (wobec braku kryteriów oceny) musiałaby być certyfikowana pozytywnie,

Wykonawca byłby zmuszony usuwać jej wady w ramach własnych usług utrzymania dokumentacji.

Jest to obciążanie Wykonawcy ryzykiem dodatkowej pracy wynikającej z błędów, których nie

popełnił i będących konsekwencją działań zawinionych przez innych wykonawców. Należy

podkreślić, że wykonawcy dostarczający ewentualnie dokumentację do certyfikacji za

opracowywane przez siebie produkty (domyślnie pozbawione wad) będą otrzymywali

wynagrodzenie, podczas gdy dodatkowa praca Wykonawcy w ramach Usługi Utrzymania

Dokumentacji będzie ujęta w jednolitym miesięcznym ryczałcie - niezależnym od ilości

koniecznej do wykonania pracy. Konieczne jest zatem określenie jednoznacznych

i wyczerpujących kryteriów pozwalających ustalić czy produkt będących dokumentacja może

pozytywnie przejść procedurę certyfikacji czy nie. Obecnie w SIWZ takich kryteriów brak.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

22

• Uzupełnienia SIWZ o określenie przez Zamawiającego standardu tworzenia dokumentacji,

który zobowiązany będzie stosować Wykonawca do oceny czy produkt będący

dokumentacją może pozytywnie przejść procedurę certyfikacji czy nie.

10. Określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację wadliwego

oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie otrzymać

żadnego wynagrodzenia.

Zamawiający określił w ramach załącznika 2D1 następującą procedurę związaną

z certyfikacją oprogramowania: W przypadku zgłoszenia wszystkich Błędów Krytycznych

w Certyfikacji Zamawiający poprawi Błędy Krytyczne i ponownie przedstawi produkt do

Certyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania jedynie uzasadnionych Błędów

Krytycznych, Brak Błędów Krytycznych kończy pozytywnie Certyfikację i Strony podpiszą

Protokół odbioru Certyfikacji, którego wzór stanowi Załącznik nr 4A 4 do Umowy. Produkt

przedstawiany jest do Certyfikacji tak długo, aż nie będzie Błędów Krytycznych, nie dłużej

jednak niż do upływu odpowiedniego terminu zgodnie z Tabelą 1 lub 2 (w zależności od

złożoności produktu) od dnia Zgłoszenia Certyfikacji. W przypadku jeżeli po upływie terminu,

o którym mowa w zdaniu wyżej, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może

odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do

odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację nie będzie należne.

Takie sformułowanie powyższej procedury prowadzi do następujących konsekwencji:

• Certyfikację kończy pozytywnie tylko brak zgłoszonych Błędów Krytycznych i tylko za tak

zrealizowaną usługę certyfikacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie,

• W przypadku zgłoszenia jakiegokolwiek błędu krytycznego, Zamawiający po poprawieniu

błędu przedstawi produkt do certyfikacji ponownie, w takim przypadku:

o Wykonawca będzie ponownie zmuszony do wykonania wszystkich czynności

związanych z Certyfikacją, w tym w szczególności do tych, o których mowa w Załączniku 2D, tj. przeprowadzenia testów funkcjonalnych, niefunkcjonalnych i testów regresji - będzie to

realizacja ponownie wszystkich scenariuszy testowych, włącznie z tymi, które w poprzedniej

iteracji przeszły pozytywnie, ponieważ Wykonawca nie będzie wiedział, czy w produkcie nie

zaszły zmiany powodujące, że poprzednio wykonane testy ponownie zakończą się

pomyślnie -będzie to zatem ponowne wykonanie całego zestawu czynności jak dla NOWEJ

certyfikacji,

o W przypadku wykrycia Błędu Krytycznego Wykonawca nie będzie mógł pozytywnie

zakończyć Certyfikacji,

o W przypadku gdyby czas na realizację certyfikacji (określony w tabeli 1 lub tabeli 2

załącznika 2D1) minął - Zamawiający będzie mógł odstąpić od zamówionej Certyfikacji i

Wykonawca za tak wykonaną pracę nie otrzyma żadnego wynagrodzenia.

23

W konsekwencji przyjęta w SIWZ konstrukcja zapisów umowy prowadzi to tego, że:

• Na Wykonawcy de facto wymusza się Certyfikowanie produktów z błędami, które to

błędy będzie zmuszony naprawiać samodzielnie w ramach Usługi Usuwania Wad,

z narzuconym przez Zamawiającego reżimem SLA i Kar,

• Zapisy SIWZ powodują konflikt interesów, ponieważ gdyby Wykonawca chciał

otrzymać wynagrodzenie za wykonaną pracę, powinien przymykać oko na Błędy

Krytyczne,

• Jeżeli Wykonawca będzie rzetelnie i precyzyjnie testował przedstawiony do

certyfikacji produkt (zgodnie z wymaganiami SIWZ, które mówią o tym, że celem

Certyfikacji jest jakość Systemu informatycznego), to może za tę skuteczną pracę nie

otrzymać żadnego wynagrodzenia !

Zwrócił uwagę, że w przypadku dużych produktów (o złożoności powyżej 2000 Punktów

Funkcyjnych) niemal niemożliwym jest aby taki produkt nie zawierał błędów. Zamawiający

oszacował zgodnie z pkt 2 Załącznika 2D, że Certyfikacja takich produktów (jeżeli będą to

produkty strony trzeciej), warta będzie ekwiwalent ponad 400 Punktów Funkcyjnych (20% *

ilość PF), co przekładać się może na wynagrodzenie rzędu kilkuset tysięcy złotych, którego

Wykonawca może nie otrzymać, jeżeli znajdzie choćby jeden Błąd Krytyczny, którego

strona trzecia dostarczająca produkt, nie poprawi w terminie przewidzianym dla Wykonawcy

na Certyfikację. Prowadzi to do skutku takiego, iż nie ze swojej winy, Wykonawca może

świadczyć Zamawiającemu usługę testowania nieodpłatnie. Co więcej, liczba iteracji tak

zdefiniowanej usługi Certyfikacji jest potencjalnie nieskończona i niezależna od Wykonawcy,

a jedynie od strony trzeciej dostarczającej oprogramowanie do scertyfikowania. Jeżeli

bowiem Zamawiający nie skorzysta z prawa odstąpienia od zamówionej certyfikacji, a strona

trzecia będzie nieskutecznie poprawiała Błędy Krytyczne to Wykonawca może nieskończoną

liczbę razy musieć wykonywać czynności certyfikacyjne i nie otrzyma za te czynności

żadnego wynagrodzenia.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

modyfikacji SIWZ:

• zmiany zapisów załącznika 2D1 w ten sposób aby:

o wynagrodzenie Wykonawcy za realizację usługi certyfikacji było niezależne od jej

rezultatu (tj. Wykonawca winien otrzymać wynagrodzenie za realizację czynności

certyfikacyjnych niezależnie czy certyfikacja przebiegnie pomyślnie czy też zakończy się

wynikiem negatywnym),

o wynagrodzenie Wykonawcy za realizację usługi certyfikacji było należne Wykonawcy

za każdą kolejną iterację realizacji usługi Certyfikacji - czyli ponowne przedstawienie

produktu do Certyfikacji powinno stanowić nowe zlecenie Certyfikacji.

24

11. Określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na Wykonawcy działania

wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na oszacowanie

kosztów zamawianych prac.

Zamawiający w załączniku nr 2D do Umowy zdefiniował cel procedury certyfikacji

jako „zapewnienie Zamawiającemu najwyższej jakości Systemu Informatycznego poprzez

zapewnienie najwyższej jakości produktów wytwarzanych przez inne podmioty, mających

wpływ na ten system. Dokonanie Certyfikacji uważa się za potwierdzenie przez Wykonawcę,

że produkt jest gotowy do wprowadzania go na Środowisko Produkcyjne bez szkody dla

jakości, dostępności i wydajności Systemu Informatycznego. Proces certyfikacji powoduje,

że Wykonawca grupy Usług G2 odpowiada za usuwanie Wad oraz nieprawidłowości

Dokumentacji dotyczącej produktu po Certyfikacji jak również Wad oraz nieprawidłowości

Dokumentacji spowodowanych przez ten produkt." Z kolei w załączniku nr 7 do Umowy,

w punkcie 3, podpunkt 2a Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby wszystkie „interfejsy do

systemów zewnętrznych nieobjętych Usługami Wykonawcy mają zostać zastąpione

komponentami symulującymi pracę prawdziwych interfejsów, czyli tzw. zaślepkami".

Jednocześnie w opisie procedury certyfikacji Zamawiający nie zawarł wymagania

dostarczenia do procedury certyfikacji ewentualnych nowych bądź zmodyfikowanych

„zaślepek" systemów zewnętrznych, z którymi oprogramowanie przedstawione do certyfikacji

może się komunikować. Oczywistym jest przy tym, że Wykonawca nie ma wiedzy o tym

z jakimi systemami będzie się komunikowało oprogramowanie, które w ramach dodatkowych

umów Zamawiający zamówi W PRZYSZŁOŚCI od innego wykonawcy. W szczególności

mogą to być systemy, które obecnie nie istnieją albo nie są skomunikowane w żaden sposób

z Systemem Informatycznym. Tymczasem w efekcie zapisów załącznika 2D i załącznika 7

Zamawiający dla spełnienia celu procedury certyfikacji (w przypadku oprogramowania

współpracującego z systemami zewnętrznymi), wymaga od Wykonawcy w ramach procedury certyfikacji: przygotowania (zaprojektowania, zaprogramowania i skonfigurowania) zaślepek

symulujących pracę systemów zewnętrznych, do których nie przekazuje Wykonawcy żadnej

dokumentacji (przekazywana dokumentacja dotyczy wyłącznie systemu podlegającemu

obsłudze w ramach umowy). Bez zastosowania tzw. „zaślepek" systemów zewnętrznych nie

będzie możliwe przejście całości procesów biznesowych w testowanym produkcie, a tym

samym pełne zweryfikowanie poprawności działania certyfikowanego oprogramowania.

Jednocześnie wskazał, że wykonywanie tego rodzaju prac projektowo-programistycznych

(wykonania „zaślepek") wykracza poza zakres prac określonych przez Zamawiającego

w procedurze certyfikacji. Powstaje więc niespójność SIWZ, która nie pozwala określić kto

będzie odpowiedzialny za dostarczenie zaślepek do interfejsów wykorzystywanych przez

przedstawiony co certyfikacji produkt zewnętrzny. Dodatkowo wymaganie Zamawiającego

zdefiniowane w załączniku 2D1 mówiące o tym, że Wykonawca „zobowiązany jest do

25

przeprowadzenia całej procedury Certyfikacji i zgłosić wszystkie Błędy krytyczne" - może być

niemożliwe do realizacji. Nie będzie bowiem możliwe wykrycie błędów wynikających

z nieprawidłowej komunikacji certyfikowanego produkty z systemami, o zasadzie działania

których Wykonawca nie ma żadnej wiedzy. Jednocześnie Zamawiający wymaga od

Wykonawcy wzięcia (po zakończeniu procedury certyfikacji) odpowiedzialności za

współpracę oprogramowania wytworzonego przez firmę trzecią z innym oprogramowaniem

potencjalnie utrzymywanym (lub nie) przez jeszcze inną firmę, o nieznanej specyfikacji

i sposobie współpracy z systemami zewnętrznymi. Należy podkreślić, że odpowiedzi

systemu zewnętrznego mogą być (i w większości wypadków są) zależne od przekazywanych

do niego danych, a tym samym prawidłowe rozpoznanie i oprogramowanie całości

komunikacji z systemem zewnętrznym jest kluczowym elementem procesu integracji.

Podkreślił, że każdy wykonawca realizując prace programistyczne, których produkty będą

podlegały procedurze certyfikacji musi we własnym zakresie (choćby na potrzeby testów

wewnętrznych) wykonać mechanizmy „zaślepek".

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez:

o uzupełnienie procedury certyfikacji o zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia

w ramach pakietu poddawanego certyfikacji pełnego kompletu „zaślepek" systemów

zewnętrznych w formie podlegających późniejszemu zbudowaniu kodów źródłowych

(analogicznie do certyfikowanego produktu programistycznego określonego procedurą), wraz

z ich szczegółową dokumentacją funkcjonalną i techniczną.

o Zawarcia w procedurze certyfikacji zobowiązania Zamawiającego, mówiącego że

w ramach realizacji Usługi Zapewnienia Jakości G2U1 nie będą zgłaszane usterki

spowodowane brakami w implementacji obsługi komunikacji z systemami zewnętrznymi,

których nie można zidentyfikować z wykorzystaniem dostarczonych do certyfikacji przez

wykonawcę trzeciego „zaślepek".

Zamawiający w dniu 02.10.2015 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9

sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett Packard

Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszaw zwanej dalej: „Hewlett

Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:

Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.

26

W dniu 06.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S. A.,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów adres do korespondencji: Asseco Poland S. A,

ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa zwanej dalej: „Asseco Poland S. A.” zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu. Przystąpienie nie mogło zostać uznane za skuteczne, ponieważ

wykonawca otrzymał wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego

w dniu 2.10.2015 r. (co sam przyznał w zgłoszeniu przystąpienia), natomiast zgłoszenie

wpłynęło do Izby w dniu 6.10.2015 r., a więc z przekroczeniem 3-dniowego terminu na

zgłoszenie przystąpienia (prezentata pisma). Z tych powodów skład orzekający Izby uznał

przystąpienie za nieskuteczne.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z po oświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami, wysłuchaniu

i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia.

Izba uznała zgłoszone przystąpienie po stronie Odwołującego - Asseco Poland S. A., za nieskuteczne z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo – w pierwszej części

uzasadnienia /części historycznej/ – tzn. upływ 3 dniowego terminu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowienia SIWZ, jak i modyfikacje postanowień SIWZ z 15.10.2015 r.

(złożoną na rozprawie przez Zamawiającego).

Izba dopuściła dodatkowo jako dowód w sprawie złożoną przez Zamawiającego na

rozprawie: kopię umowy ramowej wykonawczej nr 64/DI/2015/2611 z 07.10.2015 r. wraz

z zał. nr 22.

27

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez

Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie

oraz modyfikacji z 15.10.2015 r. postanowienia SIWZ. Istotne są zwłaszcza postanowienia

załącznika nr 1A /Opis Usługi Administracji Środowiskami/, 2D /Opis Usługi Integracji

i Certyfikacji/, 2D1 /Szczegółowa procedura Certyfikacji/ (tabela 1 i 2 – stan na

15.10.2015 r.), 7 /Opis okresu przejściowego/, 11 /SLA i kary umowne/ do umowy

stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ /wzór umowy/. Nadto, istotne są także postanowienia

wzoru umowy, czyli załącznik nr 2 do SIWZ, jak i postanowienia umowy ramowej

wykonawczej – nr 64/DI/2015/2611 z 07.10.2015 r. i zał. nr 22 do niej (stanowiącej wzorzec

dla Zamawiającego umów ramowych wykonawczych z „autorami” modyfikacji). Odnosząc się

do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odwołujący w związku z modyfikacją postanowień SIWZ z 15.10.2015 r. cofnął na

posiedzeniu następujące zarzuty:

Zarzut 1: Nieprecyzyjnego opisu zamówienia, poprzez zawarcie we wzorze umowy

niejasnych definicji Wady, Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Incydentu; Zarzut 3: Niejednoznacznego i nie pozwalającego na sporządzenie oferty opisu przedmiotu

zobowiązań Zamawiającego określonego w załączniku 13;

Zarzut 6: Opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D

i 2D1 w taki sposób, że jest to świadczenie niemożliwe do realizacji ze względu na

niemożliwość zgłoszenia wszystkich błędów krytycznych;

Zarzut 7: Opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1

w sposób nieprecyzyjny;

Zarzut 9: Braku określenia w procedurze Certyfikacji, kryteriów weryfikacji produktu

stanowiącego dokumentację.

28

W konsekwencji wycofania wskazanych powyżej zarzutów, Izba pozostawiła je bez

rozpoznania.

Odwołujący podtrzymał następujące zarzuty – w kontekście naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 483 i 484 kc. w zw. z art. 58 kc.

w zw. z art. 14 Pzp:

Zarzut 2: Odnośnie regulacji w zakresie multiplikacji kar umownych za to samo zdarzenie -

niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego, na gruncie Pzp - skutkująca naruszeniem

równego traktowania Wykonawców – zarzut oddalony;

Zarzut 4: Odnośnie braku określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia

Systemu Informatycznego – zarzut uwzględniony;

Zarzut 5: Odnośnie opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji

w załącznikach 2D i 2D1 (tabela 1 i 2) – zarzut uwzględniony;

Zarzut 8: Odnośnie opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji

w załączniku 2D1 w sposób wymuszający działanie Wykonawcy sprzeczne z wymaganiami

SIWZ – zarzut uwzględniony;

Zarzut 10: Odnośnie określenia procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację

wadliwego oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie

otrzymać żadnego wynagrodzenia – zarzut oddalony;

Zarzut 11: Odnośnie określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na

Wykonawcy działania wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na

oszacowanie kosztów zamawianych prac – zarzut oddalony.

Zarzut drugi (multiplikacja kar umownych).

Izba nie widzi podstaw do wykreślenia postanowień umownych w zakresie możliwości zwiększenia kar umownych. Odnosząc się do przestawionej na rozprawie oraz w odpowiedzi

na odwołanie argumentacji, należy uznać, że Odwołujący de facto przyznał brak naruszenia

art. 483 i 484 kc. – w kontekście wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie uchwały siedmiu sędziów SN z 6 listopada 2003 r., sygn. akt: III CZP 61/03. Sąd

Najwyższy przychylił się do kierunku interpretacyjnego, zgodnie z którym „jakkolwiek według

art. 484 § 1 k.c. - jej celem jest naprawienie takiej szkody, to jednak przepis art. 484 § 1 k.c.

przyznaje wierzycielowi karę umowną w razie niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, nie wymagając udowodnienia

istnienia szkody. W zasadzie sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania powoduje szkodę dla wierzyciela, stanowi bowiem naruszenie jego interesów

majątkowych. Szkoda powstała na skutek wspomnianych przyczyn może w typowych

29

warunkach mieć charakter ogólny. Również sama kara umowna ze swej istoty także

w sposób ogólny ma na celu naprawienie szkody, wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania. Jej celem jest wprowadzenie elementów dyscypliny i planowania

w wykonaniu umów i realizacji celów społeczno-gospodarczych". Jednocześnie przy tym za

trafną i niekwestionowaną Sąd Najwyższy uznał: „myśl ogólną, zgodnie z którą w treści

zastrzeżenia obejmującego karą umowną strony mogą postanowić, że dłużnik - w razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - będzie zobligowany do zapłaty

określonej sumy pieniężnej. Takie postanowienie umowne pozostaje, przynajmniej co do

zasady, w granicach swobodnego kształtowania umowy, wyznaczonych treścią art. 353 1 k.c".

Co więcej, jak wskazano w powołanej uchwale: „kwestia nieistnienia w ogóle szkody lub jej

nieznacznego rozmiaru może być brana pod uwagę dopiero w związku z rozważeniem

miarkowania wysokości kary umownej". „Nie trafiają do przekonania argumenty wynikające

jedynie z gramatycznej wykładni przepisów art. 483-484 k.c. (...) bardziej przekonywająca

jest wykładnia funkcjonalna omawianych przepisów, przy założeniu konstrukcyjnej ciągłości

odszkodowania umownego i kary umownej. Skoro roszczenie wierzyciela o zapłatę kary

umownej o określonej przez strony wysokości przysługuje wierzycielowi „bez względu na

wysokość poniesionej szkody" (art. 484 § 1 k.c), to w formule takiej można dostrzegać

zasadniczo tę samą myśl legislacyjną, jaka została zawarta w zwrocie ustawowym zawartym

w art. 84 § 1 k.z. („bez potrzeby wykazywania jakiejkolwiek szkody"). Jeżeli kara umowna

przysługuje wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości „bez względów na wysokość poniesionej

szkody", oznacza to, że nie ma w ogóle znaczenia także sam fakt wystąpienia szkody.

Wyeliminowana została, także de lege lata zależność między karą umowną i szkodą, a nie

tylko między samą wysokością kary umownej i wysokością szkody. (...) W art. 484 § 1 zdanie

pierwsze k.c. doszło zatem do zmodyfikowania ogólnych przesłanek odpowiedzialności

kontraktowej dłużnika w razie powstania obowiązku zapłaty przez niego kary umownej,

ponieważ jej zapłata w wysokości pierwotnie umówionej może nastąpić bez względu na fakt

wystąpienia i wysokość poniesionej szkody. (...) Zastrzeżenie kary umownej w umowie

powoduje właśnie - jak wspomniano - modyfikację reguł tej odpowiedzialności kontraktowej

w tym sensie, że wierzyciel wykazuje jedynie sam fakt zastrzeżenia kary umownej

i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna

stanowi zatem jedną z umownych sankcji kontraktowych, aktualizującą się w związku

z naruszeniem zobowiązania przez dłużnika, o uproszczonym sposobie jej zastosowania,

w sferze odpowiedzialności kontraktowej obowiązek naprawienia szkody nie stanowi bowiem

jedynej konsekwencji (sankcji) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. (...)

Zgodnie z art. 471 k.c, dłużnik może wykazywać jedynie to, że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie nastąpiło z przyczyn, za które nie odpowiada. Gdyby przyjąć, że zwolennikom

poglądu odrzucającego konstrukcję kary umownej przewidzianej w kodeksie zobowiązań

30

chodzi o jakąś postać zarzutu niweczącego, służącego dłużnikowi, to z pewnością nie dałby

się ten zarzut usprawiedliwić samą tylko treścią art. 483 i 484 § 1 k.c. Wywodzi się go raczej,

jak się wydaje, z dalszego założenia, że przesłanką powstania roszczenia wierzyciela

o zapłatę kary umownej jest poniesienie szkody. Można zatem przyjąć, że nietrafne

założenie prowadzi w rezultacie do nietrafnego konstruowania zarzutu peremptoryjnego. (...)

Przepis art. 483 k.c. nie ogranicza zakresu zobowiązań niepieniężnych, w odniesieniu do

których można skutecznie zastrzec karę umowną. Karą umowną mogą zatem zostać objęte

zobowiązania niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub

nienależyte wykonanie nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości

podniesienia przez dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci niewystąpienia szkody, nie

oznacza tego, że strony zastrzegły inną klauzulę umowną niż przewidziana w art. 483-484

k.c."

Odnośnie zaś stworzonego przez Zamawiającego mechanizmu zwiększenia kar

umownych w kontekście naruszenia art. 5 Kc, Izba podnosi, że biorąc pod uwagę

przeznaczenie oraz cel społeczno-gospodarczy jakiemu ma służyć utrzymywany system

informatyczny, to w interesie społecznym leży tym bardziej zapewnienie jego sprawnego

funkcjonowania.

Należy jedynie dodać, że kwestie poruszane przez Odwołującego na rozprawie

dotyczyły sporu powstałego na tle aktualnie obowiązującego kontraktu, Odwołujący przyznał,

że mechanizm zwiększenia kar umownych został w nowej umowie zmniejszony. Nadto, że

biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,

Wykonawca winien raczej objąć zakresem zaskarżenia mechanizm naliczania kar

w kontekście przekroczonych terminów - od każdej rozpoczętej godziny, czego nie uczynił.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut czwarty (brak określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia

Systemu Informatycznego).

Izba uznała zasadność zarzutu i konieczność nakazania modyfikacji postanowień

SIWZ w sposób wskazany w sentencji. Należy uznać, że z dotychczas obowiązujących

postanowień SIWZ - w załączniku 1 A pkt 2 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ:

„Niezależnie od pkt. 1 lit. m Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę, nie częściej jednak

niż raz na kwartał, do odtworzenia Systemu Informatycznego w wersji wskazanej przez

Zamawiającego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego, zgodnie

z repozytorium kodu, na wskazanym przez Zamawiającego Środowisku, na podstawie

Dokumentacji, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 5

Dni Roboczych od wezwania.” - nie wynikały intencje Zamawiającego, którym dał wyraz na

31

rozprawie, tj. że: „kopia bazy danych będzie przekazywana Wykonawcy wraz ze stosownym

wezwaniem raz na kwartał”. W rezultacie, Izba uznała, że miało miejsce naruszenie art. 29

ust. 1 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut piąty (opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w zał. 2 D

i 2 D1 – tabela 1 i 2).

W tym zakresie Izba uznała konieczność usunięcia w tabeli 1 i 2 otwartego charakteru

trzeciego przedziału „więcej niż 2000”, przy uwzględnieniu złożoności produktu

przekazywanego do certyfikacji. Konieczna jest zmiana, która wskazywałaby dany zakres

przewidziany do certyfikacji. W tym wypadku każdorazowa zmiana, czy to przez dalszy

podział przy zamkniętych zakresach, czy to przez zamkniecie zakresu, musi uwzględniać

złożoność produktu wynikającego z zakresu przekazanego do certyfikacji w kontekście

ustalonego adekwatnego terminu. W ocenie Izby, nie ma możliwości przyjęcia pierwotnie

postulowanej liniowej zależności czasu przeznaczonego na certyfikację, jak i możliwości

certyfikowania produktu do końcowego terminu zakończenia umowy, z uwagi na

zobowiązania Zamawiającego wynikające z odrębnych ustaw i aktów wykonawczych. Z kolei

propozycja certyfikowania produktu w częściach, w ocenie Izby, jest nierealna, albowiem po

pierwsze wymagałoby to działań takich jak zmiany umów ramowych wykonawczych

w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma aktualnie wpływu na otrzymywany produktu w tym

zakresie, po drugie rodzi to niebezpieczeństwo w procesie certyfikacji produktu jako całości,

po trzecie przedłuża to proces certyfikacji produktu jako całości, co jest niekorzystne

z punktu widzenia terminów ciążących na Zamawiającym. Nadto, Izba wskazuje, że tak

w zał. nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, jak i w § 16 ust. 7 wzoru

umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ określone zostały możliwości zmiany w zakresie także terminów certyfikacji odnośnie koordynatorów umowy stron. W konsekwencji,

w uzasadnionych przypadkach istnieje możliwość odstąpienia od ustalonych przez

Zamawiającego terminów w tabeli 1 i 2. Brak jest, w ocenie Izby, racjonalnych przesłanek,

aby strony umowy nie korzystały z istniejących instrumentów w celu konstruktywnej realizacji

zawartej umowy. W uwzględnionym zakresie miało miejsce naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut ósmy (dotyczący opisania Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku nr 2 D1

w sposób wymuszający certyfikowanie pozytywne produktów zawierających dowolna liczbę

błędów niekrytycznych).

32

W ocenie Izby, zasadne jest żądanie Odwołującego, aby w konsekwencji

uwzględnienia zarzutu Wykonawca utrzymujący system odpowiadał jedynie za błąd

niekrytyczny, który nie został przez niego wykryty w procesie certyfikacji. Nie odpowiadał

z kolei, za błąd niekrytyczny, który wykrył, poinformował o nim Zamawiającego, który

przekazał produkt do „autora” modyfikacji, a mimo to błąd ten nie został skutecznie usunięty.

Stąd nakaz w sentencji wykreślenia z załącznika nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr

2 do SIWZ wymagania o treści: „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy

Certyfikacji Produktu”. W rezultacie Wykonawca utrzymujący system nie będzie brał

odpowiedzialności za błąd niekrytyczny, który nie jest wynikiem braku skutecznych działań

z jego strony. W uwzględnionym zakresie miało miejsce naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut dziesiąty (określenia procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację

wadliwego oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie

otrzymać żadnego wynagrodzenia).

Izba nie może przychylić się do żądania Odwołującego odnośnie zmiany sposobu

wynagrodzenia w taki sposób, aby było niezależne od rezultatu, a opierało się na starannym

działaniu z jego strony. W ocenie Izby, istotą przedmiotu zamówienia jest utrzymanie przez

Wykonawcę systemu informatycznego w kontekście dokonywanych modyfikacji, czyli ważny

jest - końcowy rezultat. Nadto, w ocenie Izby, wysokość wynagrodzenia przewidziana według

zasad wynikających z załącznika nr 2D do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ - za

każdą przeprowadzoną certyfikację uprawnia do założenia określonego ryzyka przez danego

Wykonawcę także w zakresie możliwości odstąpienia od zamawianej konkretnej certyfikacji.

Nadto, istnieją instytucje wynikające z § 4 ust. 6 /zawieszenie czasu realizacji zgłoszenia/

i 17 /koordynator umowy Zamawiającego może obniżyć lub wyłączenie SLA dla danej usługi na czas nie dłuższy niż 6 tygodni/ oraz § 16 ust. 7 /koordynatorzy umowy mogą podjąć

wspólną decyzję o zmianie części lub całości zasad procedury certyfikacji opisanej w zał. nr

2D1 w stosunku do danego zgłoszenia/ stron wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do

SIWZ, czy też prawo odstąpienia od umowy ramowej wykonawczej w cz. V zał. Nr 22

ostatnie zdanie ostatniego akapitu przedostatniej stronie tego załącznika /”W przypadku gdy

druga tura Certyfikacji zakończy się również wynikiem negatywnym, Zamawiający ma prawo

do odstąpienia od Umowy Wykonawczej, zgodnie z 17 ust.1 pkt 3 Umowy Ramowej”/. Brak

jest, w ocenie Izby, racjonalnych przesłanek, aby zakładać, że strony umowy nie będą

korzystały z istniejących instrumentów w celu konstruktywnej realizacji zawartej umowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

33

Zarzut jedenasty (określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na

Wykonawcy działania wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na

oszacowanie kosztów zamawianych prac).

Odnośnie kwestii potwierdzenia działania określonej funkcjonalności, w kontekście

współpracy z systemami zewnętrznymi. Odwołujący obawiał się, że nie mając dostępu

i tworząc własne „zaślepki” nie będzie mógł prawidłowo zasymulować pracy modyfikacji

z systemami zewnętrznymi. Z kolei Zamawiający, wyjaśnił na rozprawie, że obowiązki w tym

zakresie nie pozostawił po stronie realizującej modyfikacje, czyli jej „autora”, gdyż obawiał

się, że jego działanie ograniczy się do minimum i nie będzie uwzględniało innych możliwości

systemu. Izba uznała, że trafnie wskazał Zamawiający na rozprawie, że Wykonawca

utrzymujący system będzie dysponował pełną dokumentacją do stworzenia „zaślepek”

albowiem otrzyma pełną dokumentację modyfikacji stworzonej przez innego Wykonawcę.

Powyższe potwierdzają postanowienia umowy ramowej wykonawczej przedstawionej przez

Zamawiającego na rozprawie (cz. III – Procedura Odbioru Dokumentacji - zał. nr 22).

W konsekwencji konieczne jest wyegzekwowanie (cz. IV Procedura Odbioru

Oprogramowania - ust. 3 pkt 3), aby dokumentacja modyfikacji obejmująca testy odbiorowe

obejmowała także dokumentacje do stworzenia „zaślepek”. W rezultacie, przy zachowaniu

dotychczasowych obowiązków po stronie Wykonawcy utrzymującego system, pozwoli to

jemu uwzględnić informacje otrzymane w ramach dokumentacji i stworzyć „zaślepki”

uwzględniające inne możliwości systemu informatycznego. W rezultacie, jeśli nie

przewidzenie określonej funkcjonalności będzie wynikiem wadliwości przekazanej

dokumentacji „autora” modyfikacji – będzie miał zastosowanie § 4 ust. 6 wzoru umowy

/zawieszenie czasu realizacji zgłoszenia/ stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, który ma

charakter obligatoryjny. Nadto, w ocenie Izby, nie było celem Zamawiającego, aby

w zaskarżonym zakresie Wykonawca przewidywał, jaki system zewnętrzny będzie istniał w przyszłości.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

34

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.

w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

35