KIO 2200/15

Sygn. akt KIO 2200/15

WYROK

z dnia 21 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 października 2015 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez

wykonawcę Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu

przy udziale wykonawcy LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu

na rzecz Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………….…………

1

Sygn. akt: KIO 2200/15

Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na realizację umów częściowych na Świadczenie usług

outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Poznaniu .

9 października 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust.1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego tj. czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty nr.1

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

2. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie dokonanie tego ustalenia w

sposób nieprawidłowy, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty.

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo ustalenia, że wykonawca

zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa atrakcyjność swojej oferty

naruszając tym samym interesy odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienie umowy realizacyjnej, jeżeli została zawarta przed dniem ogłoszenia

wyroku.

2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty, odrzucenie ofert nr 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

3. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia czynności badania

rażąco niskiej ceny.

4. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,

5. Zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych

2

kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku jego

uwzględnienia, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

W dniu 17.06.2015 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zawarcie umowy ramowej w

przedmiocie świadczenia usług outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w

Poznaniu. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu 09.09.2015 r. zawarta została

umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 r. z następującymi wykonawcami: Leasingteam

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu.

(Dowód: umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 z dnia 09.09.2015 r.)

W dniu 15.09.2015 r. za pośrednictwem wiadomości e-mail Zamawiający zaprosił

odwołującego do złożenia oferty częściowej, tzw. realizacyjnej lub szczegółowej. Wraz z

zaproszeniem przesłany został SIWZ zamówienia realizacyjnego oraz załączniki do SIWZ.

Zgodnie z załącznikiem nr 2 - Opisem Przedmiotu Zamówienia:

• Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie obsługi stanowisk

sprzedaży i obsługi klientów, stanowisk teleinformatycznych, kancelaryjno-

asystenckich, kontroli biletów, zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów.

• Średniomiesięcznie przewidziano wykonanie 23100 roboczogodzin na 140

stanowiskach pracy.

• Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia osób świadczących usługę na umowę o

pracę, na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy - nie mniej niż 25%. Składając ofertę

na zawarcie umowy ramowej Leasingteam sp. z o.o. zadeklarował zawarcie umów o

pracę dla co najmniej 75,1% osób. Co istotne, zgodnie z warunkami przetargu,

współczynnik ten musi być spełniony dla każdej z grupy stanowisk, a więc sprzedaży

i obsługi, teleinformatycznych, itd.

• Ustalenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy następować będzie w oparciu o

ustaloną stawkę godzinową i liczbę przepracowanych przez pracowników godzin.

Wykonawca winien opracowywać zbiorcze zestawienie ilościowe wykonanej usługi

za każdy miesiąc kalendarzowy wskazujące liczbę wypracowanych przez pracownika

rbh w danym miesiącu.

• Wszystkie zobowiązania publiczno-prawne własne oraz z tytułu zatrudnienia osób

delegowanych przez wykonawcę do wykonania usługi ponosi wyłącznie wykonawca i

nie mogą one stanowić podstawy dodatkowego roszczenia wobec Zamawiającego.

3

(Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia)

Z formularza ofertowego wynika natomiast, że:

• Usługa świadczona będzie przez okres 7 miesięcy (tabela str. 2).

• Oferowane stawki wynagrodzenia za jedno FE uwzględniają wszystkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz nie ulegną zwiększeniu w toku

realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji w okresie realizacji

zamówienia (pkt.2 str.2) (Dowód: formularz oferty).

Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika więc m.in., że wykonawcy

przysługuje wynagrodzenie będące iloczynem stawki godzinowej i liczby wykonanych godzin

usługi. W związku z faktem, że cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i

składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez

Zamawiającego (pkt 11.3. SIWZ realizacyjnego), wykonawca powinien wziąć pod uwagę

wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi, w szczególności takie, które będzie

zobowiązany ponieść nie uzyskując ekwiwalentu w postaci wynagrodzenia. Będą to przede

wszystkim wszelkie zwolnienia chorobowe pracowników, niezdolności do pracy, urlopy i inne

nieobecności, za które pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia.

Na zaproszenie wystosowane przez Zamawiającego wpłynęły dwie oferty - wykonawców,

którzy zawarli umowę ramową. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25.09.2015 r. Jak wynika z

protokołu i formularza ofertowego, Leasingteam sp. z o.o. obniżył stawki za roboczogodzinę

w stosunku do tych, które oferował w przetargu na podpisanie umowy ramowej. (dowód:

Protokół otwarcia ofert z dnia 25.09.2015 r., Formularz ofertowy Leasingteam sp. z o.o. z

dnia 21.09.2015 r.).

Zdaniem odwołującego cena zaproponowana przez Leasingteam sp. z o.o. jest ceną rażąco

niską - nie uwzględniającą rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. W przypadku

niniejszego zamówienia są to przede wszystkim koszty zatrudnienia osób faktycznie

świadczących usługi.

składnik miesięcznie rbg (168 rbg / m-c)

minimalne 1.750,00 zł 10,42 zł

4

koszt ZUS 354,90 2,11 zł pracodawcy

ekwiwalent 200,64 zł 1,19 zł Urlopowy (2

RAZEM 2.305,54 zł 13,72 zł

Zgodnie z warunkami przetargu, przez minimalne koszty wykonania zamówienia należy

rozumieć koszty ustawowe oparte na minimalnym dopuszczalnym wynagrodzeniu za pracę

(wg stawki obowiązującej w tym roku). Już założenie minimalnego wynagrodzenia jest

ryzykowne, z uwagi na fakt, że usługa będzie świadczona w Poznaniu i wymaga się od

pracowników wykształcenia co najmniej średniego i biegłej znajomości obsługi komputera i

urządzeń biurowych.

Na potrzeby obliczeń założono również minimalną stawkę wynagrodzenia wypadkowego,

oraz wynikające z minimalnego wynagrodzenia koszty urlopowe i chorobowe. Zamieszczona

wyżej tabela wskazuje, że jedynie z uwzględnieniem kosztów urlopowych, stawka ta wynosi

w przeliczeniu na godzinę roboczą 13,72 zł. Przyjęto do kalkulacji, że wykonawca będzie

maksymalizował swoje wynagrodzenie przez kierowanie zastępstw na czas przebywania

pracownika na urlopie wypoczynkowym. Pozostawienie pracownika na urlopie bez

zastępstwa jeszcze zwiększyłoby koszt rbg.

Odwołujący wskazał, że tabelę poniższą

stanowisko minimalny stawka różnica na

koszt rbg Leasingteam rbg

1. Stanowiska sprzedaży i obsługi klientów w POK 13,72 zł 14,00 zł 0,28 zł

2. Stanowiska teleinformatyczne 13,72 zł 14,02 zł 0,30 zł

3. Stanowiska kancelaryjno - asystenckie 13,72 zł 14,02 zł 0,30 zł

4. Stanowiska kontroli biletów 13,72 zł 13,65 zł -0,07 zł

5. Stanowiska zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów 13,72 zł 15,85 zł 2,13 zł

sporządzono na podstawie cen zamieszczonym przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.

Przedstawiono w niej minimalne koszty zatrudnienia pracowników poszczególnych

stanowiskach oraz wynagrodzenie określone przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.

Z ostatniej kolumny wynika jak niewielki margines posiada wykonawca na wszelkie wydatki

związane z wykonaniem usługi. Z kwot tych wykonawca musi pokryć koszty wynagrodzenia

chorobowego (około 0,30 zł do rbg), koszty badań lekarskich, koszty obsługi kadrowo-

płacowej pracowników, własną marżę itp. Kwoty zaplanowane przez Leasingteam

na to w żadnym wypadku nie pozwalają. W przypadku stanowiska kontroli biletów minimalne

koszty zatrudnienia są nawet wyższe niż wynagrodzenie Leasingteam.

5

Oferta Leasingteam sp. z o.o. ma minimalny sens ekonomiczny tylko pod warunkiem,

że pracownicy wykonawcy nie będą chorować (za wyjątkiem stanowiska nr 4) . Oczywiście

ryzyko chorobowe należy brać pod uwagę w każdej działalności, a szczególnie takiej opartej

na zasobach osobowych. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena

nierealna. Nierealne jest w tym przypadku opieranie kalkulacji cenowej na założeniu pełnej

obsady pracowników przez cały czas obowiązywania umowy.

Reasumując, wykonanie tej umowy cząstkowej w stawkach zaproponowanych przez

Leasingteam jest niemożliwe. Oferta nr 1 nie zakłada więc osiągnięcia zysku, a wręcz

przeciwnie - stratę. Ma więc ewidentne cechy ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wskazała w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia

03.01.2013 r. sygn. akt. KIO 2810/12; wyrok z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO

2712/12.

Odwołujący wskazał, że podkreślić należy, iż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z

dnia 11.09.2015 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r., od 1 stycznia

2016 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym

miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa niż od kwoty 1.850 zł brutto. Biorąc

pod uwagę długość trwania usługi (7 miesięcy) i aktualną datę. Ponad połowa usługi będzie

świadczona w 2016 r. Wykonawca winien więc uwzględniać nową, wyższą wysokość

minimalnego wynagrodzenia za płacę. Gdyby uwzględnić to w powyższych kalkulacjach

okazałoby się, że Leasingteam sp. z o.o. wykona całą usługę ze znaczną stratą (minimalny

koszt 1 rbg wyliczony w taki sam sposób jak dla 2015 roku wynosi 14,50 zł - jedynie dla

jednej grupy stanowisk Leasingteam zaoferował stawkę wyższą niż ta kwota). Winno

rozwiewać to wszelkie wątpliwości z zakresie kwalifikacji oferty jako zawierającej rażąco

niską cenę. Odwołujący informował o powyższych zastrzeżeniach Wykonawcę. W dniu

30.09.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Leasingteam

sp. z o.o. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30.09.2015 r.).

Pismem z dnia 08.10.2015 r. Zamawiający poinformował odwołującego o tym, że w dniu

01.10.2015 r. zwrócił się do Leasingteam sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał tej czynności już po wyborze oferty, więc poza

etapem badania i oceny ofert. Z Informacji Zamawiającego wynika, że nie uznał on oferty nr

1 jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający uznał założenie, że 100% osób musi

być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę za sprzeczne z SIWZ. Zamawiający uznał

wyjaśnienia wykonawcy Leasingteam sp. z o.o. jako wyczerpujące i nie budzące żadnych

wątpliwości. Wyjaśnienia Leasingteam sp. z o.o. objęte zostały klauzulą poufności i nie

udostępniono ich odwołującemu. (Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 08.10.2015 r.)

6

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wyjaśnienia Leasingteam muszą

sprowadzać się do stwierdzenia o zatrudnieniu osób na takim samym stanowisku zarówno

na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne. Postępowanie takie stanowi jaskrawy

przykład naruszenia art. 22 § 1(2) Kodeksu pracy oraz zasad równego traktowania w

zatrudnieniu. Spenalizowane jest również jako wykroczenie na podstawie art. 281 pkt 1) Kp.

Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu

warunków wykonywania prac typowych dla stosunku pracy. Oceny charakteru umowy

należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które

mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz przede wszystkim na podstawie

faktycznych warunków jej wykonywania (5. Kowalski, Sł.Pracow.2014.10.1, Uprawnienia

inspektorów pracy do zwalczania nielegalnie zawieranych umów cywilnoprawnych). Na

gruncie niniejszej sprawy, w sytuacji gdy szczegółowa charakterystyka każdego stanowiska

jest narzucona przez Zamawiającego (znajduje się w Opisie Przedmiotu Zamówienia),

niemożliwe jest ich dalsze różnicowanie w sposób na tyle istotny aby dopuszczalne były

niejednolite podstawy zatrudnienia.

Zaznaczyć trzeba, że poprawianie własnej pozycji rynkowej wskutek naruszenia przepisów

prawa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16.04.1993 r. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes Innego przedsiębiorcy lub klienta.

Niewątpliwie działanie Leasingteam sp. z o.o. ukierunkowane było na to aby poprzez

naruszenie przepisów Kodeksu pracy, w sposób niedozwolony poprawić swoją pozycję i

obniżyć cenę ofertową do poziomu niedostępnego dla wykonawcy przestrzegającego

przepisów. Naruszenie prawa tylko wtedy [...] stanowi podstawę dla zarzutów naruszenia art.

3 [u.z.n.k.], gdy daje przedsiębiorcy przewagę nad konkurentami. [...] Przewaga

konkurencyjna pozostaje wówczas, gdy przedsiębiorca nie płaci podatków, ceł czy innych

opłat ponoszonych przez innych przedsiębiorców, co umożliwia mu obniżanie cen lub

kosztów (Kępiński M., 05P.2001.11.162, Glosa do wyroku SN z dnia 2 lutego 2001 r., /V

CKN 255/00).

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia

oferty, w sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak

stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.03.2015 r. (KIO 309/15): Zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3

ust. 1 u.z.n.k. stanowi zaś, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Przepisy te nakładają zatem na zamawiającego obowiązek zbadania, czy

złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Rolą zaś Izby jest stwierdzenie w

7

toku postępowania odwoławczego, czy badanie jakie przeprowadził zamawiający odpowiada

prawu. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem, jakoby kwestia ta pozostaje poza

kognicją Izby.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2015 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego tj. wykonawcę LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W trakcie

posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z

art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie

później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści

ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o

zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu

odwołania w dniu 12 października 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia

wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 14 października 2015 roku,

zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie

do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało Prezesowi

8

Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu

z udziałem Stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:

(dowód nr 1) – opracowanie własne tabela złożony na okoliczność obalenia twierdzeń

odwołującego dot. rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji (1 karta).

Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego:

(dowód nr 2) - oświadczenia osób, które zrezygnowały z zaproponowanej umowy o pracę

na okoliczność wykazania, że osoby poszukują umów zlecenia, dodatkowego zarobku

(17 kart),

(dowód nr 3) wyrok Sądu Rejonowego Poznań Stare Miasto w Poznaniu z dnia 27.05.2015

r. sygn. akt VIII W 1017/14 na okoliczność wykazania, że Sąd uznał zasadność stosowania

umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup takich jak obecnie wskazuje ZTM w SIWZ.

Zamawiający za pismem z dnia 19 października 2015 roku przesłał Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie wnoszą o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 1 ustawy, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołanie wniósł

o oddalenie odwołania na rozprawi.

Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy jako

złożonego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby, wykonawca Outworkong Sp. z o.o,.

Sp. k. składając ofertę na realizację zamówienia, która ma być dokonywana na podstawie

zawartej umowy wykonawczej, zawartej po zawarciu umowy ramowej ma prawo złożyć

odwołanie zgodnie z postanowieniami ustawy w zakresie podejmowanych przez

Zamawiającego czynności w postępowaniu. Izba zaznacza, że dopiero na podstawie umowy

wykonawczej dochodzi do realizacji zamówienie i nie sposób odmówić wykonawcy prawa

ochrony jego praw na podstawie przepisów ustawy.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

9

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W art. 90 ustawy czytamy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003

roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie

10

twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

nie stosując procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając uczestnika postępoania

odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ

na wysokość zaoferowanej ceny.

Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia

wynosiła 3 917 163,78 zł (jest to wartość brutto. wartość na rbh i wartość nagród); 30 % wartości

zamówienia wynosi 1 175 149,13 zł. W postępowaniu złożono ofertę nr 1 – 3 605 729,81 zł brutto

(łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30% na nagrody) oraz ofertę nr 2 –

4 198 483,09 zł brutto (łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30%

na nagrody). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 3 902 106,45 zł. Izba

zaznacza, że Odwołujący nie kwestionował wyliczeń na jakie powoływał się Zamawiający

jednocześnie wskazuje, że znajdują się one w dokumentacji postępowania. Z powyższych

wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że cena oferty uczestnika postępowania

odwoławczego nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia, bowiem jest niższa o 7,95 %,

jak również nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

bowiem wartość oferty stanowi 92,40% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert a zatem niższa jest o 7,6%.

W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia

11

wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa

zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia

oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże

sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy

do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z

8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4

p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90

p.z.p.).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień

w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca obecnie w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał,

że Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami.

Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty ma wydawać się rażąco niska

i budzić wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć

należy, że każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże

wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy

Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:

Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający

samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,

należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest

rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości

wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy

rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego

Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępoania

o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”

Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z

przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie

wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z

drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że

zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w

SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi

12

przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami

sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,

czasowych z zachowaniem określonych standardów. W rozpoznawanej sprawie, żadna z

kwestionowanych ofert nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej

arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy

ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności

„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia

niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w

przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia

oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego

realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj:

postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05,

wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012

roku sygn. akt KIO 2813/11 ).

Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać

spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco

niska Zamawiającemu i budzić jego wątpliwości. Odwołujący w przedstawionej argumentacji

na rozprawie skupił się na wskazaniu, że z postanowień SIWZ należy wywieść, że opis

przedmiotu zamówienia wskazuje na koniczność zatrudniania pracowników na umowę o

pracę i wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego (dowód nr 1) nie uwzględniają tego

faktu, jak również nie uwzględniają faktu zmiany stawki minimalnego wynagrodzenia od

1 staczania 2016 roku. Nadmienić należy w tym miejscu, że sam Odwołujący złożył ofertę, w

której w formularzu oferty w punkcie 1.b) wskazał, że deklaruje zatrudnienie na pełen etat dla

każdej z obsługi stanowisk ponad 75 %, a uczestnik postępowania odwoławczego

zadeklarował 75,1%. Zaznaczyć również należy w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ rozdział

12 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z

podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający w punkcie II wskazał

– Kryterium nr 2 - deklarowana liczba osób zatrudnionych na podstawi umowy o pracę na

pełen etat delegowanych do świadczenia usług na rzecz ZTM w Poznaniu (dla każdej z

obsługi stanowisk). W przypadku zadeklarowania zatrudnienia na poziomie 75% i więcej

wykonawca w tym kryterium otrzymywał 20 pkt, tj. maksymalną wartość, jednakże minimalny

próg określony przez Zamawiającego to było 25%, natomiast powyżej 25% zatrudnienia na

umowę o pracę można było uzyskać już punkty, których Zamawiający określił gradację w

zależności od zaoferowanego procentowego zatrudnienia pracowników na umowę o pracę.

W tym miejscu należy również wskazać, że Zamawiający w Rozdziale 3 SWIZ Opis

przedmiotu zamówienia, w punkcie 3.2 SIWZ wskazał między innymi na wymaganie

13

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 25% osób wykonujących czynności w

trakcie realizacji zamówienia na Usługi określone w Opisie przedmiotu zamówienia

stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Uwzględniając powyższe postanowienia SWIZ oraz

mając na uwadze, że sam Odwołujący również deklarował zatrudnienie powyżej 75% na

umowę o pracę – nie sposób dojrzeć w złożonej ofercie informacji, że zatrudnienie na

umowę o pracę będzie 100% w przypadku Odwołującego, co podawał na rozprawie – Izba

uznała, że dla wszystkich uczestników tego postępowania jednoznaczne było, że

wykonywanie usługi realizowane będzie częściowo, co najmniej w zakresie określonym w

formularzu ofertowym z wykorzystaniem pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, a

częściowo z wykorzystaniem umów zlecenia bądź innych form zgodnych z prawem. Nie

sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że kryterium oceny ofert służy jedynie

doborowi oferty a realizacja umowy stanowi odrębną, niepowiązaną okoliczność.

Znamiennym dla rozpoznania tej sprawy było również wyjaśnienie Odwołującego poczynione

na rozprawie, który wskazał, że realizacja usługi w kwocie określonej przez przystępującego

możliwa jest tylko przy uwzględnieniu zatrudniania studentów i osób wykonujących pierwszą

umowę w oparciu o umowę o pracę, z powyższego bowiem wynika w sposób jednoznaczny,

że Odwołujący przyznał realność realizacji usługi za zaoferowaną kwotę przez uczestnika

postępoania odwoławczego. Jednakże Odwołujący wskazał dalej: przy czym w ocenie

odwołującego jest to niezgodne z SIWZ ponieważ SIWZ przesądza o tym, że osoby mają

być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Kryterium oceny stanowiło tylko odniesienie do

potrzeby określenia punktacji, nie stanowiło elementu i dopuszczenia innych rozwiązań niż

umowa o pracę. W tym zakresie Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, bowiem

uwzględniając powyżej poczynioną przez Izbę argumentację dodać należy, że sam

Zamawiający w Załączniku nr 2 do SWIZ – Opis przedmiotu zamówienia, na który powoływał

się Odwołujący w trakcie rozprawy, powtórzył w punkcie 1.7 ponownie treści zamieszczone

w punkcie 3.2 SWIZ, co do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Brak odniesienie się

Odwołującego do wszystkich postanowień SWIZ w tym Opisu przedmiotu zamówienia a nie

tylko wybiórczo odpowiadających argumentacji Odwołującego pozwala twierdzić, że

argumentacja ta została wysnuta przez Odwołującego jedynie na potrzeby tego

postępowania odwoławczego, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznał, że uwzględniając

zatrudnienie na umowy zlecenie jak również zatrudnienie osób podejmujących pierwszą

pracę pozwala uznać realność zaoferowanych przez uczestnika postępoania odwoławczego

kwot.

W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie przedstawił argumentów, które

potwierdziłyby zaistnienie przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy, które w efekcie prowadziłyby

do konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia elementów

14

oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący winien był wykazać na podstawie

złożonych ofert, że cena oferty złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego

powinna była wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i powinna była budzić jego

wątpliwości. W ocenie Izby tego nie uczynił Odwołujący, a na tym powinien skupić swoją

argumentację. Jednocześnie to Zamawiający odwołując się do dokumentacji postępoania jak

również przedstawiając na rozprawie własną kalkulację (dowód nr 1) wykazał w ocenie Izby,

że z należytą starannością zweryfikował ofertę złożoną przez uczestnika postępowania

odwoławczego. Wyliczenia jakich dokonał Zamawiający oraz o których odwoływał się na

rozprawie wskazują, że zaoferowane stawki godzinowe przy umowie o pracę przekraczają

minimalne stawki wynagrodzenia. Zaznaczyć również należy, że zarówno Zamawiający jak i

uczestnik postępoania odwoławczego wskazywali, że w przypadku osób do 26 roku,

studentów zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach inne są składniki wynagrodzenia

(składniki na ubezpieczenie społeczne studenta do 26 roku życia - 0%), co również nie było

kwestionowane przez Odwołującego. Uczestnik postępowania odwoławczego zaznaczył

również odwołując się do art. 6 ust 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, że dla zatrudnionych pracowników, dla których jest to pierwsza

praca minimalne wynagrodzenie zgodnie z tą ustawa stanowi 80% minimalnego

wynagrodzenia w danym roku. Natomiast odwołując się do przedstawionego zestawienia

Zamawiającego (dowód nr 1) wykazał Zamawiający, ze to nie tylko zlecanie realizacji zadań

studentom i zatrudnianie pracowników z uwzględnieniem zatrudnienia jako pierwszej pracy

pokazuje realność zaoferowanej kwoty, a powyższe możliwości zatrudniania i zlecania usług

poszerzają tylko zysk wykonawcy. Uczestnik postępoania odwoławczego złożył w trakcie

rozprawy informacje pozyskane od osób, które oświadczyły, że rezygnują

z zaproponowanych umów o pracę (dowód nr 2) oraz wyjaśnił, że osoby te, jak i inne

niewymienione w tych dokumentach odmawiają podpisania umowy o pracę z uwagi na to,

że osoby te poszukują dodatkowego zatrudnienia na umowy zlecenie w porach nocnych

bądź w weekendy, jak również są to osoby zatrudnione na umowę o pracę w innych

podmiotach oraz studenci. Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił również

w celu wykazania zasadności stosowania umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup

stanowisk takich jak obecnie wskazuje Zamawiający w SIWZ wyrok Sądu Rejonowego z dnia

27 maja 2015 roku, sygn. akt VIII W 1071/14 (dowód nr 3).

Odwołujący budując zarzutu odwołania podniósł w pierwszej kolejności naruszenia art. 90

ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia uznając tym samy, że Zamawiający nie dokonał czynności, która

w ocenie Odwołującego była niezbędna (jednakże w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał

tej niezbędności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływa

15

na wysokość ceny). Odwołujący wskazując na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jako zarzut

ewentualny wskazywał na dokonanie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę

w sposób nieprawidłowy tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wskazywane przez

Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny

skierowane przez Zamawiającego do uczestnika postępoania odwoławczego dokonane

zostało po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Zamawiający

w trakcie rozprawy wyjaśnił, że w obecnej sytuacji politycznej jest zmuszony podjąć działania

w zakresie każdej interwencji społecznej i nie może pozostawiać ich bez rozpoznania stąd

skierowane pismo do przystępującego. Dodaje również, że pismo odwołującego z

30.09.2015 r. nie mogło stanowić podstawy do automatycznego uchylenia decyzji

Zamawiającego. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w trakcie rozprawy, że

wezwania Zamawiającego z 01.10.2015 r. nie traktował jako wezwania do wyjaśniania

zaoferowanej ceny, czyli nie traktował jako wezwania z art. 90 Pzp. Jednakże uznał

konieczność wyjaśniania zaoferowanej kwoty ale nie dlatego, że Zamawiający miał

wątpliwości lecz dlatego, że załączył do pisma stanowisko odwołującego i poprosił o zajęcie

stanowiska przez przystępującego. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Zamawiający

informację o wyborze oferty podał w dniu 30 września 2015 rok. W ocenie Izby nie sposób

uznać w obliczu tak przedstawionej argumentacji, że skierowany do uczestnika postępoania

odwoławczego w dniu 1 października 2015 roku e-mail stanowił pismo w postępowaniu

wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny, które

poczynione było zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy. Zaznaczyć należy, że wezwanie do złożenia

wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny może rodzić daleko idące konsekwencje po stronie

wykonawcy, do którego jest kierowane, oraz stanowi doniosłą czynność w postępowaniu

na etapie badania ofert. Trudno uznać wiadomość przesłaną emailem, sygnowaną jedynie

w emailu przez osobę z Działu zamówień publicznych za wezwanie do złożenia wyjaśnień

w trybie ustawowym, tym bardziej, że samo przesłanie wiadomości do uczestnika

postępoania odwoławczego dokonane było po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający skierował do wykonawcy emaila a wykonawca odpowiedział, niemniej nie

każdej takiej wiadomość można przyporządkować charakter wiadomości w postępowaniu,

tak jak w tym przypadku. Izba wskazuje w tym miejscu, że przy uwzględnieniu celu

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający może dokonać

samokontroli postępoania, jednakże w ocenie Izby, dokonanie takiej samokontroli musi

rozpoczynać się od uzewnętrznionej przez Zamawiającego czynności unieważnienia

pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej a dopiero później następują

czynności mające na celu ponowne badanie i ocenę ofert.

16

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo

ustalenia, że wykonawca zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa

atrakcyjność swojej oferty naruszając tym samym interesy Odwołującego.

Izba wskazuje, że odwołanie zawierało zarazem naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jak również

wskazane powyżej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Przy takiej konstrukcji odwołania

wyłącznie jeden z tych zarzutów mógł potencjalnie okazać się zasadny. Jak zostało

wykazane powyżej Izba nie podzieliła zasadności zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 ustawy,

niemożliwe jest zatem aby mógł znaleźć potwierdzenie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy. Podkreślić bowiem należy, że każda czynność Zamawiającego związana z

ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco niskiej ceny, uwzględniając w

tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp),

orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna być poprzedzona

przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie

wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku

Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym

czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać

poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.

W uzasadnieniu odwołania Odwołując wskazał również na naruszenie art. 89 ust.1

pkt 3 ustawy. Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3

ustawy jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku

innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie

zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez

Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący powołał się w uzasadnieniu również na art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze

zm.). Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji

wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go

jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże

ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2,

poz. 26).

17

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie odnosząc się od innych przepisów wymienionej

wcześniej ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność

w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie

szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania

za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),

jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub

przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Komentarz, 2006). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego

wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut

naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu o

naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może

opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał

na naruszenie ww. przepisów z uwagi na zatrudniane osób na takim samym stanowisku

zarówno na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne, co stanowi naruszenie Kodeksu

pracy oraz zasad równego traktowania w zatrudnieniu jak również zostało spenalizowane

jako wykroczenie. Zaznaczyć należy, że uczestnik postępoania odwoławczego wskazał

(dowód nr 3), że realizacja zadań na określonych przez Zamawiającego stanowiskach może

być wykonywana na podstawie umów cywilnoprawnych. Izba podtrzymuje argumentację

zawartą we wcześniejszej części uzasadnienia, że wolą Zamawiającego była możliwość

zatrudniania na umowy o pracę oraz umowy cywilnoprawne co znalazło wyraz w SWIZ,

kryteriach oceny ofert jak również złożonych przez wykonawców ofertach, w tym ofercie

Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: …………………………………………………

18

19