KIO 2064/15

Sygn. akt KIO 2064/15

WYROK

z dnia 6 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF

SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1, 78-300 Świdwin

przy udziale wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 21,

78-300 Świdwin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

orzeka:

KIO 2064/15

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego w wyniku

wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz nakazuje

zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty

odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez odwołującego,

że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych

w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków

zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,

78-300 Świdwin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO

F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miasta Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,

78-300 Świdwin na rzecz wspólnie się wykonawców ubiegających

o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica

2, 78-650 Mirosławiec kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2064/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie

.

Przewodniczący: …………….…………

Członkowie: ………………………..

………………………..

KIO 2064/15

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów

komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na

terenie miasta Świdwin” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F.

S.k. oraz LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności

Gminy Miasta Świdwin (dalej „zamawiający”), polegającej na wykluczeniu odwołującego oraz

odrzucenia jego oferty, a także wobec czynności wyboru oferty Zakładu Usług Komunalnych

Sp. z o. o. w Świdwinie (dalej „ZUK” albo „przystępujący”), tj. zarzucił zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 22 ust. 1 pkt 1, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, że posiada

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru

działalności regulowanej,

2. art. 22 ust. 1 pkt 3, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje

odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, podczas gdy wraz

z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób

wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy,

które mają być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także brak wskazania

przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie

urządzeń do realizacji umowy,

3. art. 24 ust. 2a, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zachodzą w odniesieniu do

odwołującego przesłanki do wykluczenia go z postępowania, podczas gdy

odwołujący nie dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności

polegającej na wezwaniu odwołującego od udowodnienia, że podjął konkretne środki

techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe

w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich

naprawienia,

4. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK do uzupełnienia

dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu

spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej

KIO 2064/15

braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca

ten dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do

wykonania zamówienia,

5. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie

wykluczenia Zakład Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibą w Świdwinie, pomimo

iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybranie oferty wykonawcy ZUK,

który winien być wykluczony z postępowania.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności zamawiającego, polecającej na wykluczeniu odwołującego

oraz odrzuceniu jego oferty oraz unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez wykonawcę

ZUK,

2. powtórzenie czynności zamawiającego, polecającej na dokonaniu ponownej oceny

ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania.

W odniesienia do zarzutu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu –

niewykazania posiadania uprawnień do wykonywania działalności – wpisu do rejestru

działalności regulowanej odwołujący wskazał, że określając warunki udziału w postępowaniu

zamawiający, w Rozdziale IX SIWZ przewidział, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się Wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust 1 ustawy PZP, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:

- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r.

poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia;

- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny

prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie

z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);

- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport

odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie

z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia”.

KIO 2064/15

Wskazał również, że w odniesieniu do ww. warunków zamawiający w dalszej części

Rozdziału IX przyjął, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, każdy z warunków Określonych w pkt 1-4 winien spełniać co

najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy Ci wykonawcy wspólnie”.

Odwołujący stanął na stanowisku, że nie można uznać, że w przypadku gdy to tylko

jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada wpis do

rejestru działalności regulowanej, wówczas warunek nie został spełniony, albowiem warunki

te powinny być spełnione łącznie przez wszystkie podmioty, co oznacza, że wystarczającym

jest, aby wpis do rejestru działalności regulowanej posiadał jeden z konsorcjantów – jak

w niniejszej sprawie.

Uznał, że nadinterpretacją jest domaganie się przez zamawiającego, wbrew

literalnemu brzmieniu zapisów SIWZ, spełnienia tego warunku (posiadania wpisu do rejestru

działalności regulowanej) przez wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący podniósł, że z przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika sposób

konstruowania warunków udziału w postępowaniu – zamawiający może więc postawić

warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś

postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu

sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu,

spełnienie tych warunków pozostawił w oderwaniu od art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołał się do wyroku z dnia 18 maja 2010 r. (KIO/UZP 786/10) zgodnie, z którym

w zakresie uprawnień za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie

posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część

zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień.

Oświadczył, że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2) umowy konsorcjum rola LOTOF SYSTEM

Sp. z o.o. sprowadzać się ma do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania

dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia – spółka ta nie ma być zaangażowana

bezpośrednio w świadczenie podstawowych usług w zakresie odbierania i transportowania

odpadów komunalnych.

Nie zgodził się z zamawiającym, że spółka LOTOF SYSTEM z racji braku w opisie

przedmiotu działalności gospodarczej (PKD) działalności prawniczej, nie może zajmować się

obsługą prawną konsorcjum; również z tego względu, że działalność prawnicza nie może być

prowadzona w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Wyjaśnił, że wykonywana przez spółkę LOTOF SYSTEM obsługa prawna konsorcjum

nie jest prowadzeniem działalności prawniczej sensu stricto, a jedynie obsługą prawną

KIO 2064/15

w ramach zawartej z zamawiającym umowy – w tym rozumieniu spółka LOTOF SYSTEM

przykładowo może być odpowiedzialna za przygotowanie w imieniu konsorcjum

dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia lub na etapie wykonywania

umowy może zajmować się również prowadzeniem korespondencji, przygotowywaniem

pism, raportów, rozliczeń itp., może reprezentować oba podmioty (członków, konsorcjum)

w sporach przed sądami, korzystając w tych przypadkach z usług pełnomocników będących

radcami prawnymi lub adwokatami. Tego typu czynności – ocenił odwołujący – nie stanowią

wykonywania działalności prawniczej, a czynności o charakterze prawnym w swoim

interesie, jak również na rzecz konsorcjanta.

W odniesieniu do braku wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał

rodzaju informacji, które służyć mają wykazaniu dysponowania odpowiednimi środkami

technicznymi do wykonania zamówienia, w związku z czym odwołujący posłużył się

stanowiącym załącznik nr 7 wzorem, za pośrednictwem, którego zamawiający zażądał

przedstawienia „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami”.

Wskazał, że w tym przypadku zamawiający określił, iż należy wskazać rodzaj

pojazdu, ilość oraz informację o podstawie do dysponowania danym pojazdem. Dodał, że

zamawiający nie określił wzoru w postaci załącznika, jednakże z uwagi na zbieżność tego

warunku z przewidzianym w załączniku nr 7 (wykaz urządzeń), uznać należało, że dla

zamawiającego wystarczającym jest, aby wykazanie dysponowania danym potencjałem

odbyło się poprzez określenie rodzaju pojazdów, wskazanie ilości oraz dokonanie opisu tych

pojazdów.

W ocenie odwołującego wskazanie rodzaju pojazdów oraz dokonanie ich opisu

w sposób dostateczny pozwala ocenić spełnienie warunku w postaci dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.

Odwołał się do wyroku z dnia 8 sierpnia 2013 r. (KIO 1830/13), w którym Izba

przyjęła, iż brak określenia opisu sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnośnie

potencjału osobowego, a równocześnie żądanie złożenia tzw. wykazu osób, narusza szereg

przepisów ustawy, w tym art. 7 ust. 1 (zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji), art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (nie opisano sposobu oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu; skoro nie sprecyzowano wymogu minimalnego, to wykazu

nie można uznać za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania).

Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie zamawiający nie określił, jakie dane

konkretyzujące urządzenia powinny zostać określone w ofercie, co oznacza, że odwołujący

KIO 2064/15

miał prawo wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym poprzez

wskazanie rodzajów pojazdów oraz ich opis.

Zauważył, że taki sposób opisu pojazdów – potencjału technicznego – jest o wiele

bardziej identyfikujący pojazd, aniżeli podanie marki lub numeru rejestracyjnego, pod którymi

mogą się kryć pojazdy niespełniające funkcji niezbędnych do wykonania zamówienia.

Podkreślił, że zamawiający nie określił w przedmiocie wykazania, że wykonawca

dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia żadnego

warunku, wskazując chociażby na elementy pozwalające na zidentyfikowanie pojazdów,

toteż stawianie odwołującemu zarzutów dotyczących braku wykazania dysponowania

wymaganym zasobem potencjału w celu możliwości należytego wykonywania usługi objętej

przedmiotem zamówienia nie może być oparte na ogólnej treści wymogu SIWZ – przyjąć

należy, że zamawiający w tym zakresie nie określił konkretnego wymogu wykazania

dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym koniecznym do realizacji

zamówienia.

Dodał, że zamawiający, na etapie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, w tym opisu urządzeń technicznych nie określił również, jakie cechy/elementy

pojazdów wykonawca powinien posiadać/opisać.

W konsekwencji, wywodził odwołujący, skoro zamawiający nie określił minimalnych

wymogów co do sposobu wykazania potencjału technicznego, to brak jest podstaw do

uznania, że odwołujący nie spełnił stawianych warunków, a przez to nie zachodzi możliwość

dokonywania rozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i podstawy

wykluczenia odwołującego z postępowania – skoro zamawiający nie żądał wprost

przedłożenia odpowiednich dokumentów, to stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp

wystarczające jest złożenie oświadczenia w przedmiocie posiadania odpowiedniego

potencjału technicznego.

W niniejszym postępowaniu – wyjaśnił odwołujący, złożył on oświadczenie, że

dysponuje pojazdami o określonych parametrach i właściwościach.

W odniesieniu do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp

odwołujący podniósł, że nowelizacja tego przepisu miała na celu wyłączenie możliwości

wykluczania wykonawców, którzy bez względu na stopień zawinienia pozbawieni byli

możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi o kwalifikowanej

postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez

zamawiającego obowiązków z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia

faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również

KIO 2064/15

wymaga przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały (za wyrokiem

z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 145/15).

Zdaniem odwołującego, za dowód na okoliczność poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych nie może być uznane wystąpienie Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Zachodniopomorskiego do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska

w Szczecinie o podjęcie działań zgodnie z właściwościami.

Oświadczył, że w stosunku do odwołującego nie została wydana żadna decyzja

stwierdzającą poważne nieprawidłowości w działalności, natomiast działania podejmowane

przez Urząd Marszałkowski w ramach kontroli nie mogą być uznane za miarodajne dla

przyjęcia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Dodał, że wystąpienie

pokontrolne zawierające ustalenia dotyczące określonego stanu faktycznego oraz wnioski

zmierzające do wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości nie stanowi rozstrzygnięcia

nadzorczego, ani też nie jest aktem władczej ingerencji w sferę działalności kontrolowanej

jednostki (por. postanowienie WSA w Poznaniu z dnia 08 lipca 2009 r. sygn. akt I SA/Po

583/09, postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r.

sygn. akt II GSK 2111/11 dostępne: www.orzeczeniaihsa.gov.pl.).

Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepis

art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez pominięcie możliwości udowodnienia przez

odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości

oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia.

Uznał, że zaniechanie wezwania wykonawcy do ustosunkowania się do stawianych

zarzutów czyni co najmniej przedwczesnym podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy.

Podkreślił, że wezwanie kierowane do wykonawcy o wykazanie działań

zapobiegających wykluczeniu z postępowania nie może się sprowadzać do zabiegów czysto

formalnych.

W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy ZUK i wybór oferty tego

podmiotu jako najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym braku spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia wymaganego w Rozdziale IX punkt 2 SIWZ podał, że zamawiający

w Rozdziale IX pkt 2 SIWZ przyjął założenie, iż w zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi w wykazie

wykonanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczenie usługi

polegającej na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych

i niezamieszkałych.

KIO 2064/15

Odwołujący podniósł, że z zapisu tego wynika, że zamawiający żądał wykazania

usług, których przedmiotem było świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych

z nieruchomości zamieszkałych, jak i niezamieszkałych (w celu potwierdzenia warunku

udziału w postępowaniu do oferty należało załączyć wykaz wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Ocenił, że w załączniku pn. „Wykaz głównych usług wykonanych w okresie ostatnich

trzech lat” wykonawca ZUK nie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat wykonał usługi

polegające na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych

i niezamieszkałych, a nadto że z załączonych do oferty dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie usług nie wynika, że świadczone usługi polegające na odbieraniu

odpadów komunalnych wykonywane były na łącznie nieruchomościach zamieszkałych

i niezamieszkałych.

Zwrócił uwagę, że jeden z dokumentów załączonych do oferty wystawiony przez

Jednostkę Wojskową nr 3294 ze Świdwina nie został opatrzony datą, a dokument

potwierdzający wykonanie usługi wystawiony przez Zespół Zarządców Nieruchomości nie

odnosi się do żadnej z usług wskazanych w załączniku „Wykaz głównych usług (Usługa

wykonana na rzecz WAM Koszalin wskazana w pozycji nr 1 załącznika „Wykaz głównych

usług (...)” nie została potwierdzona przez Wykonawcę dowodem należytego wykonania.

W odniesieniu do braku spełnienia przez wykonawcę ZUK warunku dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) i B) SIWZ

odwołujący podał, że w załączniku nr 7 do oferty – Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu

(...) oraz w załączniku „Opis urządzeń technicznych” wykonawca ten nie wykazał posiadania

lub dysponowania minimum dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie

zebranych odpadów komunalnych, w tym jednego wyposażonego w HDS do opróżniania

pojemników typu dzwon oraz jednego hakowca do wywozu kontenera o max pojemności

23 m 3 , nie wykazany został również minimum 1 pojazd do odbierania odpadów bez funkcji

kompaktującej o masie do 3,5t.

Stwierdził, że w załączniku nr 7 w poz. nr 3 wykonawca ZUK wykazał tylko jeden

pojazd specjalistyczny przystosowany do odbierania odpadów zebranych selektywnie

wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu „dzwon” lub „igloo”, a w załączniku

pn. „Opis urządzeń technicznych” wykazał, że posiada tylko jeden pojazd z urządzeniem

hakowym do przewożenia kontenerów oraz urządzeniem dźwigowym – żuraw do

KIO 2064/15

opróżniania pojemników typu „dzwon”, nie wykazał natomiast drugiego pojazdu, tj. hakowca

do wywozu kontenera o max. pojemności 23 m 3 .

Stwierdził także, że z kolei w poz. nr 3 załącznika nr 7 wykazany został pojazd

specjalistyczny do zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej bez wskazania, jaka jest

jego masa całkowita. Dodał, że masa tego pojazdu nie została również wskazana

w załączniku pn. „Opis urządzeń technicznych”.

Podsumował, że nie spełniony został tym samym zapis wymagań wskazanych

w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) C) o konieczności posiadania lub dysponowania pojazdem do

odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t.

Uznał nadto, że w załączniku do oferty „Opis urządzeń technicznych” wykonawca

ZUK nie opisał, a więc nie wykazał posiadania lub dysponowania wymaganymi przez

zamawiającego w Rozdziale X ust 1 pkt 4 i 5 SIWZ narzędziami, wyposażeniem zakładu

i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia.

Wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia

podał, jakie urządzenia techniczne w tym pojazdy, pojemniki, worki do zbierania odpadów

komunalnych powinien posiadać wykonawca w celu realizacji zamówienia.

Stwierdził, że w Załączniku do oferty pn. „Opis urządzeń technicznych” wykonawca

ZUK nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednią ilością urządzeń technicznych w tym

pojemnikami, kontenerami, workami do zbierania odpadów komunalnych, bazą

magazynowo-transportową, stanowiskami logistycznymi i dyspozytorskimi oraz innymi

narzędziami służącymi do zapewnienia jakości świadczonych usług – nie wykazał tym

samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp).

Zdaniem odwołującego wykonawca ZUK nie spełnił warunku zawartego w art. 22

ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem ekonomicznym

wskazanym w Rozdziale X ust. 1 pkt 8 SIWZ, ponieważ załączył do oferty kopię polisy

ubezpieczeniowej, z której wynika, że przedsiębiorca nie jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez zamawiającego, który wymagał

cyt. „Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.” – Wniosek do polisy ubezpieczeniowej

nr TPP/34252710 z dnia 30.09.2014 r. w punkcie 12 zawiera zapis „Dodatkowe oczekiwania

dotyczące zakresu ochrony – Polisa OC dotyczy wyłącznie podpisanej umowy na „Odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach na terenie

miasta Świdwin”.

Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że przedmiotem zamówienia jest

świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na

KIO 2064/15

nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Miasta Świdwin, polisa

ubezpieczeniowa OC wykonawcy powinna zawierać co najmniej zakres wskazany w SIWZ

i Opisie przedmiotu zamówienia, lub szerszy, jednak polisa wykonawcy ZUK nie spełnia tego

wymogu.

Uznał, że zamawiający pomimo uchybień w ofercie wykonawcy ZUK, pomijając

wynikający z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów

i oświadczeń w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

w konsekwencji pomijając brak wykazania spełnienia tych warunków, który winien skutkować

wykluczeniem wykonawcy ZUK z postępowania, dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako

najkorzystniejszej, co jest w sposób oczywisty nieuprawnione.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia

30 września 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na

odwołanie – pisma zamawiającego z dnia 4 oraz 5 października 2015 r., Uzasadnienia

do zgłoszenia przystąpienia do odwołania po stronie zamawiającego – pismo z dnia

5 października 2015 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że nie wykazał, że

posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru działalności

regulowanej potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,

wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:

- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r.

poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia;

KIO 2064/15

- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny

prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie

z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);

- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport

odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie

z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia”.

W dalszej kolejności w rozdziale IX SIWZ zamawiający podał: „W przypadku

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków

określonych w pkt 1-4 winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy

Ci wykonawcy wspólnie”.

W Rozdziale X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”

zamawiający zażądał załączenia do oferty dokumentu „Potwierdzającego posiadanie

uprawnień do wykonywania działalności, tj.: - posiada wpis do rejestru działalności

regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez

Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” (Rozdział X pkt 1

ppkt 2).

W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w § 2

Realizacja przedmiotu zamówienia zamawiający przykładowo wskazał (użyto sformułowania:

„Przedmiot zamówienia będzie realizowany w szczególności przez”) czynności wchodzące

w zakres zamówienia, w tym w pkt 9-11:

„9) każdorazowe informowanie Zamawiającego o stwierdzonych przypadkach niezgodnego

z postanowieniami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Świdwin,

w szczególności w zakresie:

a) wyposażenia nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w pojemniki do gromadzenia

odpadów,

b) oznakowania pojemników i worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów w sposób

potwierdzający ich przynależność do gminnego systemu gospodarowania odpadami

komunalnymi,

c) gromadzenia odpadów komunalnych poza pojemnikami i workami,

d) selektywnego sposobu gromadzenia odpadów przez właścicieli nieruchomości.

10) dokumentowanie nieprawidłowości, o których mowa w ppkt. 9), poprzez wykonywanie

zdjęć lub zapisów wideo, w sposób umożliwiający jednoznaczne potwierdzenie

nieprawidłowości i identyfikacje miejsca, daty oraz nieruchomości,

KIO 2064/15

11) przekazywanie raportów przez Wykonawcę Zamawiającemu w formie elektronicznej

o stwierdzonych nieprawidłowościach na danej nieruchomości. Przekazywanie raportów

winno nastąpić najpóźniej następnego dnia roboczego”.

W swojej ofercie odwołujący, co potwierdził zamawiający w Zawiadomieniu

o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r., wykazał, że „do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości na terenie Świdwina na dzień otwarcia ofert przynależy samodzielnie Lider

Konsorcjum” – zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Świdwina z dnia

3 kwietnia 2012 r., zaświadczenie z dnia 18 lutego 2013 r. (uzupełnienie wpisu) oraz

zaświadczenia z dnia 12 listopada 2014 r. oraz z dnia 17 sierpnia 2015 r. (zmiany wpisu).

Pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do

uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w odniesieniu do partnera

konsorcjum, uzasadniając to tym, iż jest to sytuacja, gdy „przedmiot zamówienia ma

charakter jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą

uzyskania odpowiedniego zezwolenia, licencji lub koncesji” (stąd warunek musi być

spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum).

Żądanego przez zamawiającego dokumentu – w odniesieniu do partnera konsorcjum

– odwołujący nie złożył. Wyjaśnił natomiast, iż rola partnera konsorcjum sprowadza się

wyłącznie do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do

realizacji zamówienia, co oznacza, że partner konsorcjum nie będzie zaangażowany

bezpośrednio w świadczenie głównych usług w zakresie odbierania i transportowania

odpadów komunalnych.

Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –

zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego

powodu, iż nie wykazał, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, uzasadniając to w ten sposób, iż

„W sytuacjach, w których realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania

uprawnień i wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego

zamówienia, warunek udziału w postepowaniu będzie musiał być spełniony przez wszystkich

uczestników konsorcjum. Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter

jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie

odpowiedniego zezwolenia, licencji czy koncesji”, a nadto „W analizowanym stanie

KIO 2064/15

faktycznym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin. Przedmiot zamówienia ma więc charakter

jednorodny i obejmuje swoim zakresem działalność, której wykonywanie wymaga wpisu do

rejestru działalności regulowanej. (…) Skoro przedmiot zamówienia obejmuje swym

zakresem wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, to zasadne jest wymaganie od

każdego członka konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadanie wpisu do

rejestru działalności regulowanej”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Wykluczenie odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający oparł na twierdzeniu, że przedmiot tego zamówienia

obejmuje wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, a w konsekwencji, że partner

konsorcjum będzie świadczył zamawiającemu usługę odbierania odpadów.

Twierdzenie to nie znajduje jednak oparcia w ujętym przez zamawiającego

w Załączniku nr 1 do SIWZ Opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z zacytowanymi

powyżej punktami 9-11 paragrafu 2 tegoż Opisu realizacja zamówienia będzie także

wymagała wykonywania innych usług/czynności, w tym informacyjnych, w zakresie

dokumentowania, czy raportowania.

W konsekwencji zasadnym jest przywołanie stanowiska wyrażonego w orzeczeniu

Sądu Okręgowego w Lublinie z 19.03.2012 r., sygn. akt: I Ga 39/12 zgodnie , z którym:

„W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum

musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa np. w art.

24. ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22

ust. 1 pkt 2 i 3, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady

będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. pkt 4). Należy się tu

również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust.

1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum. Wyjątek będzie jednak stanowić sytuacja,

w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, gdyż

wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia.”

Potwierdzeniem, że członkiem konsorcjum, który będzie wykonywał wszystkie

czynności związane z odbieraniem i transportowaniem odpadów będących przedmiotem

zamówienia będzie lider tego konsorcjum – PHU EKO F. jest § 6 ust. 1 lit. a Umowy

konsorcjum w zamówieniach publicznych zawartej w dniu 20 sierpnia 2015 r. (przed

terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 24 sierpnia 2015 r.; w prowadzonym przez

zamawiającego Protokole postępowania błędnie podano termin 24.05.2015 r.): „Członkowie

KIO 2064/15

konsorcjum biorą udział w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu

zamówienia zgodnie z poniższym wykazem: a) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Eko F.

spółka w zakresie wszystkich czynności związanych z odbieraniem i transportem odpadów

komunalnych, w tym również wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki do zbierania

odpadów”.

Postanowienie § 6 ust. 1 lit. a ww. umowy konsorcjum, a nadto postanowienie § 6

ust. 1 lit. b umowy konsorcjum, zgodnie z którym „Członkowie konsorcjum biorą udział

w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu zamówienia zgodnie

z poniższym wykazem: b) LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. w zakresie obsługi prawnej

konsorcjum, sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia” potwierdzają,

że partner konsorcjum nie będzie świadczył zamawiającemu usługi odbierania odpadów, co

prowadzić musi do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wpisu do rejestru działalności

regulowanej jest zbędne. Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający

przypisywał „obsłudze prawnej”, o której mowa w umowie konsorcjum znaczenie, które nie

odpowiadało rozumieniu tego sformułowania przez strony tej umowy (zbyt formalne).

Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż zamawiający nie

wykazał, że partner konsorcjum – spółka LOTOF SYSTEM będzie świadczyła usługi odbioru

odpadów.

Wątpliwości zamawiającego co do wiarygodności przedłożonej przez odwołującego,

przy piśmie z dnia 4 września 2015 r., umowy konsorcjum, skład orzekający Izby uznał za

nieuzasadnione, zważywszy na fakt, że obowiązkiem wykonawców występujących wspólnie

nie było złożenie wraz z ofertą takiej umowy, a sam fakt wskazanie jej złożenia w ofercie, co

nie odpowiadało zawartości tejże oferty, nie może być automatycznie traktowane jako

podważający istnienie konkretnych postanowień tej umowy, czy wręcz samej umowy przed

terminem składania ofert.

Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że posiada

uprawnienia, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ.

Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia

odwołującego z przedmiotowego postępowania potwierdził się i przypisać zamawiającemu

naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

KIO 2064/15

Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że odwołujący nie

wykazał, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,

podczas gdy wraz z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób

wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy, które mają

być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także zarzut braku wskazania przez

zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie urządzeń do

realizacji umowy potwierdził się w zakresie niezasadnego wykluczenia odwołującego.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,

wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi środkami technicznymi:

A) pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (Dz.U. z 2013r. poz. 122):

a) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych,

b) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie

zebranych odpadów komunalnych, w tym jeden wyposażony w HDS do opróżniania

pojemników typu dzwon oraz jeden hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności

23m3,

c) minimum 1 (słownie: jednym) pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej

o masie do 3,5t.”

W Rozdziale X SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”

zamawiający zażądał załączenia do oferty „Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu

i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz

z informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami” – dalej „Wykaz narzędzi” –

(Rozdział X pkt 1 ppkt 4 SIWZ), a także „Opisu urządzeń technicznych zastosowanych przez

Wykonawcę usług w celu zapewnienia jakości posiadanego przez Wykonawcę lub które

będzie pozostawało w dyspozycji Wykonawcy” – dalej „Opis urządzeń” – (Rozdział X pkt 1

ppkt 5 SIWZ), przy czym w odniesieniu do żądanego Wykazu narzędzi zamawiający

KIO 2064/15

opracował jego wzór. Wzór ten stanowił załącznik nr 7 do SIWZ. W zestawieniu

tabelarycznym wzoru zamawiający przewidział podanie: rodzaju pojazdu, ilości oraz

informacji o podstawie dysponowania pojazdem.

Odwołujący, wykorzystując wzór stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ, załączył do

oferty Wykaz narzędzi, w którym ujął następujące pozycje (łącznie 5 pojazdów):

1. „Pojazdy specjalistyczne do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych wyposażonych

w system zbierający odcieki oraz wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS”

w ilości 2, podając jako podstawę dysponowania „Własność wykonawcy”,

2. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych

wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu dzwon wyposażony w system

monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania

„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b

upup”,

3. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych

hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności 23m3 w ilości 1, podając jako podstawę

dysponowania „Własność wykonawcy”,

4. „Pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t, wyposażony

w system monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania

„Własność wykonawcy”.

Odwołujący załączył nadto do oferty Opis urządzeń, w którym w pierwszych czterech

pozycjach wskazał rodzaje pojazdu jak w Wykazie urządzeń w ilościach – odpowiednio

w pozycjach: 2,szt., 2 szt., 2 szt., 1 szt. (łącznie 7 pojazdów) oraz podając w kolumnie „Opis

urządzeń” następujące informacje:

• „Pojazdy bezpylne o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone w system kompremacji

odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący na GPS

z i tras pojazdów, miejsca możliwością odczytu zapisu przebiegu załadunku

i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 1),

• „Pojazdy bezpylne jedno i dwukomorowe, o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone

w system kompremacji odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący

na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku

i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 2),

• „Pojazdy o ładowności od 6 do 12 ton wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS

z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku i wyładunku

odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 3),

KIO 2064/15

• „Pojazd z zabudową skrzyniową do transportu odpadów wyposażony w system monitoringu

bazujący na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca

załadunku i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2”

(poz. 4).

W toku postępowania zamawiający, pismem z dnia 3 września 2015 r., wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień, kto faktycznie jest właścicielem zasobu (pojazdów)

ujętych w pozycjach 1,3 i 4 Wykazu narzędzi i „jaka istnieje podstawa dysponowania nim”,

uzasadniając iż „Wykonawca określił, iż właścicielem zasobu jest wykonawca tj. Konsorcjum.

Konsorcjum jest to forma organizacyjna zawiązana na podstawie umowy przez podmioty

prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągniecia

wytyczonego celu gospodarczego. Samo konsorcjum nie posiada osobowości prawnej,

struktury organizacyjnej czy majątku”.

Zamawiający zażądał także złożenia Opisu urządzeń, precyzując iż oczekuje, „aby

opis urządzeń odnosił się do konkretnych urządzeń technicznych” i wskazując w odniesieniu

do złożonego przez odwołującego wraz z ofertą Opisu urządzeń, że ten „nie przedstawia

charakterystyki urządzeń będących w jakikolwiek sposób identyfikowalnych z Wykonawcą

ani z niniejszym zamówieniem”.

Odwołujący, w piśmie z dnia 4 września 2015 r., oświadczył: „Rozumiejąc wątpliwości

Zamawiającego wyjaśniamy, że właścicielem pojazdów wskazanych w pozycji 1,3,4 jest

PHU FIUK Sp. K.”

Złożył także nowy Opis urządzeń, poszerzając jego treść o dodatkowe informacje

w tym m.in. podał markę i model każdego z pojazdów (w tym w pozycji 4, co zamawiający

pominął w Zawiadomieniu z dnia 14 września 2015 r.), tym razem opisując je odrębnie dla

każdego pojazdu (ujął łącznie 6 pojazdów w sześciu pozycjach).

Dodatkowo odwołujący wskazał, że w SIWZ zamawiający nie żądał „przedstawienia

charakterystyki urządzeń technicznych, które wskazywałyby na identyfikowalność

z Wykonawcą i niniejszym Zamówieniem” oraz – w odniesieniu do Opisu urządzeń – że

zamawiający „nie załączył do SIWZ wzoru oświadczenia, ani nie wskazał, jakie konkretnie

cechy powinny spełniać urządzenia w tym pojazdy do odbierania i transportu odpadów”.

Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –

zamawiający poinformował odwołującego w wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego

powodu, że nie wykazał, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem

technicznym, uzasadniając to w ten sposób, że z załączonych do oferty: „Wykazu narzędzi,

wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania

KIO 2064/15

zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami” oraz „Opisu

urządzeń technicznych zastosowanych przez Wykonawcę w celu zapewnienia jakości

posiadanego przez Wykonawcę lub które będzie pozostawało do dyspozycji Wykonawcy”

„nie wynika, iż jakiekolwiek pojazdy zostały przeznaczone do realizacji niniejszego

zamówienia i kto jest ich właścicielem, w zasadzie to w tych dokumentach nie ma

wskazanych żadnych pojazdów. W dokumentach o których mowa powyżej Wykonawca nie

podał w sposób jednoznacznie identyfikowalny żadnego pojazdu, a jedynie, ze

„Zobowiązania do udostępnienia zasobów” wynika, iż Konsorcjum dysponuje pojazdem

marki Mercedes-Benz 814 o numerze rejestracyjnym ZDR 27467. (…)”

W odniesieniu do uzupełnionych przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego,

dokumentów zamawiający stwierdził: „Wykonawca w pozycjach 1,2,3,5,6 Opisu urządzeń

podał markę oraz model co w żaden sposób nie wyróżnia indywidualnie pojazdu, wskazując

iż ten konkretnie pojazd jest przeznaczony do realizacji zamówienia i jest własnością tego

bądź innego podmiotu, jaka jest podstawa dysponowania danym pojazdem” (…)

Wykonawca, z sobie wiadomych powodów nie podaje numerów rejestracyjnych pojazdów

tym samym nie jest w stanie wykazać faktu dysponowania na czas realizacji zamówienia

wymaganymi pojazdami”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący wykazał, w żądany przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ

sposób, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym.

Złożył bowiem oba wskazane przez zamawiającego dokumenty, tj. Wykaz narzędzi

oraz Opis narzędzi.

W Wykazie narzędzi, zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem

(Załącznik nr 7 do SIWZ) odwołujący ujął informacje co do rodzaju, ilości i podstawy do

dysponowania pojazdem, tj. informacje, które wyczerpywały oczekiwania zamawiającego.

Wskazując rodzaj pojazdu, odwołujący skorzystał z opisu zastosowanego przez samego

zamawiającego.

Wątpliwości zamawiającego co do podstawy dysponowania pojazdami zostały przez

odwołującego wyjaśnione (pismo z dnia 4 września 2015 r.) i zasadnie zamawiający je

przyjął.

Podkreślić należy, że zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań co do tego,

jakie dane/informacje/cechy/parametry pojazdów należy podać w przypadku opisu pojazdów

ujętych w Wykazie narzędzi, stąd uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcom

w tym zakresie dowolność. Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający nie skonkretyzował

żadnych parametrów, których wykazaniu Opis urządzeń miałby służyć.

KIO 2064/15

Wypływające z treści wezwania z dnia 3 września 2015 r. oraz z Zawiadomienia

o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r. oczekiwanie zamawiającego,

sprowadzające się do wskazania przez wykonawcę numerów rejestracyjnych pojazdów nie

znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ, stąd nie może ono stanowić podstawy do

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ocena oferty odwołującego według tego

oczekiwania oznaczałaby akceptację niedopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie

składania ofert.

Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że dysponuje

odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym, tj. co najmniej

5 pojazdami, o których mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ.

Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia

odwołującego potwierdził się i przypisać zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut braku wskazania przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny

zostać udzielone w opisie urządzeń do realizacji umowy odnosi się do postanowień SIWZ

i na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, jako spóźniony, nie

może zostać poddany ocenie Izby.

Z tego względu skład orzekający Izby zarzut ten pozostawił bez rozpoznania.

Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego powodu, że

dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz

zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności polegającej na wezwaniu

odwołującego do udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne

i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków

zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r.

zamawiający poczynił szereg uwag ogólnej natury co do sposobu rozumienia

w szczególności „poważnego naruszenia”, czy „winy.

KIO 2064/15

Stwierdził także, że przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w postanowieniach Rozdziału IX ust. 1 oraz X ust. 1

pkt 3) SIWZ.

Podał, że na etapie oceny ofert uzyskał informację o przeprowadzonej w dniach

22 czerwca – 3 lipca 2015 r. przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum w zakresie przyjmowania

zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych i pozostałości po sortowaniu

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Wskazał, że „W wyniku przeprowadzonych czynności Urząd Marszałkowski stwierdził

liczne nieprawidłowości dotyczące m.in. (…)” – zamawiający podał 4 przykłady, w tym

w zakresie prowadzenia ewidencji, składowania i przekazywania odpadów.

Podał także, że Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego skieruje

wystąpienia do właściwych gmin, celem podjęcia stosownych działań wynikających

z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a nadto że zwrócił się do

Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie o podjęcie odpowiednich

działań zgodnie z właściwościami.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp: „Zamawiający wyklucza z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość

wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Z ww. przepisu wynika, że ustawodawca nie przewidział obowiązku wykluczania

nierzetelnych wykonawców, ale że wykluczenie jest uzależnione od wcześniejszej decyzji

zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość.

W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował tego, że zamawiający

przewidział w postanowieniach taką możliwość.

KIO 2064/15

Wskazać przede wszystkim należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp nie pozwala

zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, o ile ten „udowodni, że podjął konkretne środki

techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.

Udowodnienie okoliczności, o których wyżej mowa będzie po stronie wykonawcy

możliwe, o ile w ogóle zamawiający da szansę wypowiedzenia się co do dostrzeżonych

naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy.

Tymczasem, co było bezsporne, zamawiający nie zwracał się do odwołującego w tym

zakresie z żadnym wezwaniem, czy wnioskiem.

Przesądza to o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego z udziału

w postępowaniu, tj. z pominięciem dania mu szansy udowodnienia, że „podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia” .

W tym stanie rzeczy jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że jedną

z przesłanek z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jest konieczność ustalenia, czy analizowane

zachowanie wykonawcy nosi znamiona „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.

Nie chodzi bowiem o zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, ale takiego

w ramach którego należy brać pod uwagę specyfikę danej branży oraz mierniki staranności

zawodowej wykonawcy. Tymczasem zamawiający żadnych rozważeń w tym zakresie, poza

uwagami czysto ogólnej natury, nie poczynił, ograniczając się do odwołania się do informacji

uzyskanej na etapie oceny ofert o przeprowadzonej przez Wydział Ochrony Środowiska

Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum

w zakresie przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych

i pozostałości po sortowaniu odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz

zacytowania kilku nieprawidłowości przypisanych liderowi konsorcjum przez organ kontroli.

Zamawiający w żaden sposób nie analizował także kwestii winy odwołującego (nie

znalazło to w każdym razie odzwierciedlenia w uzasadnieniu wykluczenia). A to przecież na

zamawiającym spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24

ust. 2a ustawy Pzp, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.

Uwzględniając powyższym należy uznać, że odwołujący został niezasadnie

wykluczony z postępowania z tego powodu, że w okresie 3 lat przed wszczęciem

KIO 2064/15

postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe i przypisać

zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Ponieważ potwierdziły się wszystkie zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego

z udziału w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skład

orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu dokonanie ponownej

oceny ofert, w tym oferty odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez

odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości

oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia – o ile zamawiający uzna, że zaistniały przesłanki do

uznania, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe.

Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że przewidzenie przez

zamawiającego możliwości wykluczania wykonawców z powodu poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych nie może, w świetle postanowień SIWZ, budzić żadnych

wątpliwości – możliwość ta powinna być w sposób jasny i jednoznaczny wyrażona w treści

SIWZ.

Co do zarzutów dotyczących przystępującego, tj. naruszenia przez zamawiającego:

• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do

uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu

spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca ten dysponuje

odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,

• art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu,

• art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego, który

winien być wykluczony z postępowania

skład orzekający Izby uznał, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania.

KIO 2064/15

Wskazać bowiem należy, że przywrócenie oferty odwołującego w wyniku

potwierdzenia się zarzutów dotyczących niezasadnego jego wykluczenia (unieważnienie

czynności odrzucenia oferty w następstwie niezasadnego wykluczenia odwołującego)

oznacza, że to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, niezależnie o tego, czy

ocenie w świetle kryteriów oceny ofert, poddana zostanie także oferta przystępującego

(oferta odwołującego jest ofertą korzystniejszą od oferty przystępującego – odwołujący

zaoferował cenę niższą niż przystępujący i taki sam termin płatności).

Skład orzekający Izby, odnosząc się do podnoszonej przez zamawiającego kwestii

pominięcia przez odwołującego w zarzutach odwołania wykluczenia go z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, abstrahując od istnienia podstaw do wykluczenia

odwołującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wskazuje, że

pomimo jednokrotnego wskazania na wstępie Zawiadomienie o wykluczenie z postępowania

z dnia 14 września 2015 r. tego artykułu (zbiorczo) zamawiający nie zaprezentował żadnego

uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Zacytowany przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 października 2015 r. fragment

(„W świetle art. 24 ust. 2 pkt. 3) P.Z.P. miały miejsce dwa zdarzenia pozwalające na ocenę,

że lider konsorcjum dwukrotnie złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Mianowicie lider konsorcjum złożył nieprawdziwa informacje, że

przedsiębiorca wskazany przez niego jako partner konsorcjum posiada uprawnienia do

wykonywania działalności i czynności stwierdzających przedmiot zamówienia. Drugim

nieprawdziwym oświadczeniem było twierdzenie, ze umowa konsorcjum miała być

Zamawiającemu rzekomo przedłożona”) nie pochodzi z ww. Zawiadomienia.

KIO 2064/15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

KIO 2064/15