KIO 1966/15

Sygn. akt: KIO 1966/15

WYROK

z dnia 17 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Emil Kawa

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 roku przez

IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064 Plewiska w postępowaniu prowadzonym

przez Pocztę Polską S.A., Pion Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941

Warszawa

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego:

1. "KONCEPT" Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Computex Sp. z o.o. Sp. k., PC Factory S.A., ul. Mroźna 27, 03 – 654 Warszawa,

3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

P.P.H.U. "PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia

Ziemowita 53, 03-885 Warszawa

oraz

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: IMMITIS Spółka z o. o., Format Sp. z o.o., Maxto sp. z o.o. s.k.a.,

ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego

1

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064

Plewiska i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego się

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..…………….…….

…..………………...

……..……………….

2

Sygn. akt: KIO 1966/15

Zamawiający - Poczta Polska S.A. prowadzi w trybie przetrargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa komputerów

stacjonarnych i notebooków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2015 roku pod nr 2015/S 085-153764.

W dniu 7 września 2015 roku Odwołujący – IT Trender Sp.z o.o. – wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego tj.

a. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców PPHU Piomar Sp. j. S.

M., S. E., Intaris Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Piomar),

b. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców: Computex Sp. z o.o. Sp.

k., PC Facotry S.A. (dalej konsorcjum Computex).

c. zaniechania odrzucenia oferty Koncept Sp. z o.o.

d. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzytsniejszej,

Odwołujący zarzucił naruszenie:

a. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia

ofert konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept, mimo, że oferty te

zawierają błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone,

b. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez przeprowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia z związku z

zaniechaniem odrzucenia oferty wskazanych wyżej wykonawców, które zawiearają

błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone.

c. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Piomar, Computex oraz Koncept, które są

sprzeczne z bezwględnie obowiązującymi przepisami, tj. art. 91ust. 3 a ustawy Pzp

oraz podatkowymi nakazującymi stosowanie dla określonych grup towarów

mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT oraz

wskazującymi na właściwy rozkład obowiązku podatkowego pomiędzy

Zamawiającym i Wykonawcą, jak również z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymagającej uwzględnienia prawidłowego obciążenia podatkiem od

towarów i usług VAT w ofertach wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert: konsorcjum Piomar, Computex,

Koncept, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu wskazał, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym

miejscu według kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego. Wykonawcy

Konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept nie wskazali, że zaoferowane

przez nich towary, tj. stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza cenowego w

wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia 2015 roku)

objęte są mechanizmem odwróconego obciążenia, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt

6) pzp oraz art. 91 ust. 3a pzp. Wykonawcy ci w uzupełnionych formularza ofertowych

wadliwie uznali bowiem, że stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza

cenowego w wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia

2015 roku) nie są objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT, lecz obowiązek

podatkowy w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy i podali stawkę podatku VAT 23% (w

miejsce wymaganego przez Zamawiającego dla mechanizmu odwróconego obciążenia

określenia „bez VAT"). W konsekwencji formularz cenowy został wypełniony w sposób

wadliwy także w ostatniej kolumnie, zgdonie z którą zamawiający wymagał podania „cena z

podatkiem VAT lub cena bez podatku VAT, jeżeli powstaje u Zamawiającego obowiązek

podatkowy (ogółem zł),”, gdyż zawiera ona kwotę uwzgledniającą podatek VAT. W ten

sposób nastąpiło wadliwe określenie wynagrodzenia należengo Wykonawcy, gdyż

uwzględnia ono kwotę podatku VAt stanowiącego skłądnik cenotwórczy, podczas gdy

obowiązek podatkowy w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym, nie zaś na Wykonawcy.

Odwołujący przywołał fragment wyjaśnień, znajdujących się na stronie Ministerstwa

Finansów pt „Zmiany w zakresie mechanizmu odwróconego obciążenia VAT” i podniósł, że

zgdonie z nimi stacja dokująca, która jest sprzedawana w zestawie z notebookiem i objęta

tynm samym grupowaniem statystycznym, również objęta jest mechanizmem odwróconego

obciążenia i odmienna interpretacja wykonawców prowadzi do naruszenia Pzp. Odwołujący

wskazał także, że sytuację tę należy porównać do sytuacji, w których wykonawcy

zastosowali niewłaściwe stawki podatku VAT i zostało to uznane za błąd w obliczeniu ceny

skutkujący obowiązkiem odrzucenia ofert. Powołał się na liczne orzecznictwo w tym

zakresie.

4

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła

i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług

oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 605) wprowadzono zmiany

dotyczące tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT

(ang. reverse charge mechanism). Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku

art. 91 ust. 3 a usatwy Pzp w sytuacji, gdy złożono ofertę, której wybór prowadziłby do

powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tym, czy wybór

jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, wskazując nazwę

(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. Wykaz towarów objętych

mechanizmem odwróconego podatku VAT został ujęty w załączniku nr 11 do ustawy o VAT ,

gdzie wskazano m.in. w poz. 28 a „Przenośne maszyny do automatycznego przetrwarzania

danych, o masie =10 kg, takie jak: laptotpy i notebooki; komputery kieszonkowe (np. notesy

komputerowe) i poododne – wyłącznie komputery przenośne, takie jak: tablety, noetbooki,

laptopy (PKWiU ex. 26.20.11.0).

Z uwagi na to, że analizowane postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte

w dniu 2 maja 2015 roku tj. przed dniem wejścia w życie zmiany przepisu art. 91 ust. 3 a

ustawy Pzp, zastosowanie znajdzie art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie

ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.

z 2015 poz. 605). Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w sytuacji, gdy postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed dniem 1 lipca 2015 roku a jego

przedmiot jest objęty zakresem ustawy zmieniającej, zamawiający wzywa wykonawców,

którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów

i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżli taka informacja nie wynika z treści oferty, oraz

informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego na

podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju)

towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,

oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie ceny przez

pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego

powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. Oferta, której wybór

5

powodowałby powstanie obowiązku podatkowego u zamawiającego, jest oceniana

z uwzględnieniem art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe regulacje, zamawiający w dniu 6 sierpnia 2015 roku wezwał

wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedstawienia

informacji i wyjaśnienia ceny z ostatniej pozycji formularza cenowego, obejmującej zestaw

składający się z notebooka, monitora i stacji dokującej (NB2) przez podanie cen

jednostkowych netto osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą

(suma cen jednostkowych netto po rozpisaniu, nie może przekroczyć ceny jednostkowej za

zestaw podanej w ofercie) oraz podania kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do

ceny złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u Zamawiającego

obowiązku podatkowego na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze

wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie

prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku. Zamawiający załączył do

pisma formularz, w którym wskazał m.in., noetbook (NB) ilość 240, notebook wraz ze stacją

dokującą i monitorem (NB2) wskazując osobno na notebook, monitor i stację dokującą w

ilości 150 szt. W odpowiedzi na powyższe, wykonawcy m.in: konsorcjum: P.P.H.U.

"PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., konsorcjum: Computex Sp. z o.o. Sp. k.,

PC Factory S.A., oraz Koncept Sp. z o.o. w ostatnim wersie formularza odnośnie NB2

wskazali, iż mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług

objęte zostaną notebooki w ilości 150 szt., zaś odnośnie monitorów (150 szt.) oraz stacji

dokującej (150 szt.) przyjęto ogólne zasady obciążenia podatkiem VAT wykonawców -

dostawców. Odwołujący w złożonym na wezwania zamawiającego formularzu podał, że

mechanizmem odwróconego obciążenia VAT zostaną objęte: notebooki i stacje dokujące.

Izba, rozstrzygając zaistniały spór, wzięła pod uwagę wytyczne zamieszczone na stronie

internetowej Ministerstwa Finansów w broszurze p.n. „Zmiany w zakresie mechanizmu

odwróconego obciążenia VAT”, gdzie wskazano m.in. cyt.„Ponieważ zakres stosowania

mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady, Polską Klasyfikacją

Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w załączniku nr 11),

reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio przyjąć w przypadku

towarów sprzedawanych w formie zestawów.

Zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą

Scaloną (CN), przy zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy

stosować „Ogólne reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)”. Ww. reguły, uzupełnione

o szczegółowe zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży

detalicznej, wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C

6

105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej

towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, nakreślają sposób

klasyfikowania takich zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą

pojawić się na rynku (w zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych

zestawów), klasyfikowanie tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie

(…) W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania

PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinię w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka

Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi”.

Mając na uwadze powyższe, Izba rozważyła okoliczności konkretnego stanu faktycznego,

w tym przede wszystkim postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

siwz) i doszła do przekonania, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne stacje

dokujące nie mogą być traktowane jako element zestawu wraz z notebookiem.

W konsekwencji, zdaniem Izby, stacje dokujące jako produkty nie wymienione w załączniku

nr 11 ustawy z dnia 9 kwietnia o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (…), nie mogą

być objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT. Istotnie, przedmiot zamówienia

obejmuje notebooki NB2 wraz z stacjami dokującymi i monitorami w takiej samej ilości po

150 szt., jednakże z treści siwz wynika, że zamawiający dokonał odrębnego opisu

parametrów techniczno – użytkowych dla każdego z tych produktów odpowiednio w

załącznikach 2g (notebook), 2h (monitor) oraz 2i (stacja dokująca SD). Ponadto treść

samego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2015 roku oraz przygotowany

przez zamawiającego formularz (Informacja dotycząca powstania obowiązku podatkowego u

Zamawiającego), gdzie zamawiający wyraźnie żądał podania cen jednostkowych netto

osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą, potwierdzają, że

zarówno stacja dokująca jak i monitor to odrębne produkty, nie tworzące wraz z notebookiem

zestawu. W ocenie Izby, postanowienia siwz wskazują na brak związku umożliwiającego

uznanie stacji dokującej za część składową lub przynależność produktu głównego tj.

notebooka. Stacja dokująca jest odrębnym produktem, posiada dedykowany zasilacz, może

działać z każdym innym notebookiem i odwrotnie notebook nie potrzebuje stacji dokującej

aby samodzielnie pracować.

Z uwagi na brak ustawowej definicji „zestawu” należy odwołać się do wyjaśnień organów

skarbowych dotyczących świadczeń kompleksowych, które mogą znależć analogiczne

zastosowanie. Powszechnie przyjmuje się, że traktowanie odrębnych świadczeń jako

jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady

odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku.

Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia, gdy czynności składające się na

przedmiotowe świadczenie są ze sobą związane tak ściśle, że ich wyodrębnienie nie byłoby

możliwe. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający w taki sposób konstruuje treść siwz

7

(opis przedmiotu zamówienia, formularz cenowy z dnia 6 sierpnia 2015 roku), że nie ma

wątpliwości, iż notebook i stacja dokująca winny być traktowane rozłącznie, bez uszczerbku

dla realizacji któregokolwiek z nich. Brak ścisłego powiązania pomiędzy tymi produktami,

powoduje, że należy je traktować odrębnie.

Zgodnie z zasadami klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży

detalicznej, wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE

2013/C 105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze

scalonej towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, na które powołano się

w broszurze informacyjnej Ministerstwa Finansów, za „towary pakowane w zestaw do

sprzedaży detalicznej” należy rozumieć towary, które spełniają wszystkie poniższe warunki:

a. składają się z co najmniej dwóch różnych artykułów, które na pierwszy rzut oka mogą

być zaklasyfikowane do różnych pozycji,

b. składają się z produktów lub artykułów pakowanych razem, aby zaspokoić określoną

potrzebę lub służyć do określonych działań oraz

c. są pakowane w sposób odpowiedni do sprzedaży bezpośredniej użytkownikom bez

przepakowywania (np. w pudełka lub skrzynki, lub na paletach).

Izba podzieliła stanowisko przystępującego – konsorcjum Piomar – że w przypadku

notebooka i stacji dokującej nie zostanie spełniony warunek, opisany w lit. b i c. Dostarczone

produkty będą zapakowane odzielnie i będą stanowiły odrębne pozycje na fakturze.

Okoliczność ta powoduje, że nie można tych dwóch produktów traktować jako całość i w

konsekwencji zastosować mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT do całego

zestawu tj. notebooka i stacji dokującej.

Abstrahując od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy

wskazał na rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to

zdaniem Izby, działanie takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny

i nie może wywoływać skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. W analizowanym postępowaniu, mając na uwadze to, że ceny ofert zostały

obliczone z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT (cena brutto), okoliczność kto

ma być płatnikiem podatku VAT (dostawca czy odbiorca) pozostaje bez znaczenia z punktu

widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty. Informacja, jaką w oparciu o art. 12 ust. 1

ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku zmieniającej ustawę o VAT (…) podali wykonawcy w tym

postępowaniu dotycząca: kwoty podatku od towarów i usług, jaka została doliczona do ceny

oferty, możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego wraz ze

wskazaniem nazwy towaru lub usługi, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania

oraz ich wartości bez kwoty podatku VAT, miała jedynie charakter deklaratoryjny.

8

To na zamawiającym spoczywa obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty

w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie,

w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.

W świetle powyższego nie można sytuacji podania niewłaściwego rozkładu ciężaru

obowiązków podatkowych porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki podatku

VAT do obliczenia ceny oferty.

9

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………….

…………..……………

……………………….

10