KIO 1965/15

WYROK

z dnia 18 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2015 r.w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 r. przez ITC

S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Centralne

Biuro Antykorupcyjne, Al. Ujazdowskie 9, 00 – 583 Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża ITC S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa, i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez ITC S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105

Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 1965/15

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez

Zamawiającego - Centralne Biuro Antykorupcyjne w Warszawie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego, asysty

technicznej i opieki powdrożeniowej systemu CSI.” Wnoszący odwołanie wykonawca ITC

S.A. z Warszawy [Odwołujący]. z uwagi na wykluczenie wykonawcy z przedmiotowego

postępowania oraz wybór oferty wykonawcy - Transition Technologies S.A. podniósł zarzut

naruszenia przepisu:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że Odwołujący

nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, pomimo iż Odwołujący

należycie i zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

udowodnił, iż będzie dysponował zasobami innych podmiotów w trakcie realizacji

zamówienia przedkładając Zamawiającemu pisemne zobowiązanie tych podmiotów we

właściwej (pisemnej) formie;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 78 § 1 KC z uwagi na uznanie,

że Odwołujący nie przedłożył zobowiązania do udostępnienia zasobów w formie pisemnej

w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego, gdyż zostało podpisane przez osobę

nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego, przy czym brak uprawnienia

Zamawiający wywiódł wyłącznie w oparciu o przedłożony na wezwanie Zamawiającego w

trybie art.26 ust. 3 wypis aktu notarialnego nie zawierający podpisu notariusza;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne i niemające

oparcia w specyfikacji wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu trzeciego udostępniającego

zasoby w formie oryginału lub kopii notarialnej oraz bezzasadne wykluczenie

Odwołującego w oparciu o wadliwą ocenę przedłożonych dokumentów;

4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego bez ewentualnego wyjaśnienia prawidłowości udokumentowania

umocowania do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot

trzeci.

Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Transition Technologies S.A. oraz czynności wykluczenia Odwołującego i dokonanie

ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów stwierdził, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych

2

podmiotów. W takiej sytuacji musi Zamawiającemu udowodnić, iż będzie dysponował tymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia. Zamawiający w punkcie VI c) specyfikacji dodatkowo

zamieścił wymaganie, aby przedmiotowe zobowiązanie zostało przedłożone w oryginale.

Wykonawca spełnił wymaganie przedkładając na stronach 20 - 21 oferty zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie zostało przedłożone w formie pisemnej,

w oryginale, podpisane przez pełnomocnika. Został on upoważniony do reprezentowania

spółki pełnomocnictwem udzielonym w formie aktu notarialnego. Niniejsze pełnomocnictwo

zostało dołączone do oferty Odwołującego w formie kopii poświadczonej przez pełnomocnika

(str. 28-30 oferty). W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia niniejszego pełnomocnictwa poprzez złożenie go w formie notarialnie

poświadczonej. Odwołujący przedłożył wypis z wymienionego aktu notarialnego. Wypis

został sporządzony przez tego samego notariusza, przed którym sporządzono akt notarialny,

w którym udzielono pełnomocnictwa, jest z daty 28.08.2015 r. i został opatrzony pieczęcią,

jednak nie zawiera podpisu notariusza. Zdaniem Zamawiającego brak podpisu notariusza na

wypisie z aktu notarialnego świadczy o braku zachowania formy pisemnej samego

zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zamawiający przedstawił niezwykle karkołomny

wywód mówiący o tym, iż forma pisemna jest zachowana tylko wtedy, gdy zawiera

własnoręczny podpis na dokumencie oświadczenia woli, aczkolwiek fakt, iż pełnomocnictwo

nie zostało podpisane przez notariusza świadczy o tym, że „nie została, zatem zachowana

właściwa forma wypisu aktu notarialnego”. Takie uzasadnienie Zamawiającego w żadnym

stopniu nie zasługuje na aprobatę. Wymagana forma zobowiązania do udostępnienia

zasobów - forma pisemna, w oryginale - została spełniona przez Odwołującego.

Zamawiający nie przedstawił natomiast żadnych wymagań, co do formy pełnomocnictwa

upoważniającego do reprezentacji podmiotu trzeciego. Co więcej nie wymagał przedłożenia

żadnych dokumentów, które potwierdzałyby upoważnienie do udzielenia zobowiązania do

udostępnienia zasobów (nie tylko pełnomocnictwa, ale także dokumentów rejestrowych).

Pełnomocnictwo to mogło zatem zostać udzielone w zwykłej formie pisemnej. Zostało ono

udzielone w formie aktu notarialnego, co sprawia, że powinno ono być dla Zamawiającego

tym bardziej „wiarygodne”. Fakt, iż wypis z aktu notarialnego omyłkowo nie został podpisany

przez notariusza nie świadczy o tym, iż pełnomocnictwo nie istnieje. Zostało ono udzielone,

jest ważne i wiążące. Jego zdaniem, potwierdzają to zarówno kopia tego samego

pełnomocnictwa dołączona do oferty Odwołującego (opatrzona podpisem notariusza) jak i

wypis udzielony przez notariusza w dniu 28.08.2015. Zamawiający błędnie zatem ustala

zarówno brak istnienia upoważnienia do podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego

3

(takowe niewątpliwie istnieje, a jedynie jeden z dokumentów potwierdzających jego istnienie

obarczony jest wadą formalną), jak i błędnie w oparciu o powyższe wywodzi brak formy

pisemnej dla samego zobowiązania do udostępnienia zasobów (podczas, gdy są to dwa

oddzielne dokumenty o odmiennym znaczeniu prawnym). Podkreślił, że Odwołujący spełnił

wszystkie wymogi sprecyzowane w specyfikacji, podporządkował się również wezwaniu do

uzupełnienia braków z dnia 26.08.2015 r., do którego Zamawiający nie był zgodnie ze

specyfikacją uprawniony, i przedstawił notarialny wypis potwierdzający udzielenie

pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu

ten wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W

przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków

zamówienia [Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków] w akapicie w pkt 1 po lit c) wymagał, aby wykonawca, polegając

na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w formie oryginału) do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z kolei w

podpunkcie 3 punktu VI stwierdził, że ocena spełnienia warunków będzie następowała na

podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów wskazanych w rozdziale VII specyfikacji. W

odniesieniu do zobowiązania z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opracował wzór formularza, w

którym m.in. przewidział „podpis i pieczęć uprawnionego przedstawiciela.” W tym rozdziale

VII w jego punkcie 5 określił także formę składanych dokumentów, zaznaczając w tiret

trzecim, że w przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem dokumentów

przez osobę nie wymienioną w dokumencie rejestracyjnym (ewidencyjnym) wykonawcy do

oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału lub kopii poświadczonej

notarialnie za zgodność z oryginałem.

Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że nie ma

podstaw do uznania, że postanowienie z rozdziału VII jego punkt 5 nie może mieć

4

zastosowania do pełnomocnictwa przedkładanego przez podmiot trzeci, w którego imieniu

składa oświadczenie nie jego przedstawiciel, a ustanowiony pełnomocnik. Wykonawca

odwołanie w ofercie - w spornym zakresie - przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego

podpisane przez osobę, która nie jest przedstawicielem tego wykonawcy - spółki, ale jej

pełnomocnikiem. Do tego zobowiązania została załączona kserokopia pełnomocnictwa,

sporządzonego w formie aktu notarialnego, którego wypis z Repertorium A nr 4116/2013 z

datą 17.05.2013 r., która została potwierdzona za zgodność z oryginałem także przez

ustanowionego w tym akcie pełnomocnika. Zamawiający zasadnie zatem, stwierdzając w

wezwaniu z dnia 26.08.2015 r., że kserokopia ta nie została poświadczona notarialnie za

zgodność z oryginałem zażądał na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp uzupełnienia tego

pełnomocnictwa w formie określonej w rozdziale VII pkt 5 specyfikacji. Wykonawca w wyniku

tego wezwania przedłożył dokument oznaczony, jako „Wypis”, w którym wskazano na

Repertorium A nr 2780/2015 i datę 28.08.2015 r. Na tym dokumencie umieszczono pieczęć

okrągłą z godłem państwowym, która zawierała także imię i nazwisko z zaznaczeniem, że

dotyczy ona notariusza oraz adnotację o jego siedzibie. Pod treścią dokumentu

zamieszczono także pieczątkę [zawierającą imię i nazwisko oraz również zaznaczenie, że

dotyczy ona notariusza], pod którą nie złożono podpisu tego notariusza. Zgodnie z art. 110

ust. 3 ustawy o notariacie zdanie 3 „Wypis podpisuje notariusz i opatruje pieczęcią”. To

oznacza, że wykonawca nie zastosował się do wezwania Zamawiającego, i nie uzupełnił

dokumentu pełnomocnictwa w sposób wymagany specyfikacją. W konsekwencji bowiem nie

przedłożył, ani oryginału pełnomocnictwa w zwykłej formie pisemnej, ani kopii poświadczonej

notarialnie za zgodność z oryginałem. Izba, abstrahując od treści tego pełnomocnictwa,

zauważa na marginesie, że sporny dokument ma również inne wady formalne. Oznaczony,

jako „Wypis” zawiera trzy strony, a zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy o notariacie

[art. 110 ust.3] jego zdaniem czwartym „Wypis mający więcej niż jeden arkusz powinien być

ponumerowany, połączony, parafowany i spojony pieczęcią”. Tych wymagań formalnych

przedłożony nie spełnia. Izba również na marginesie zauważa, że wykonawca składający

ofertę, a wraz z nią dokumenty, w tym potwierdzające podmiotowe wymagania,

umożliwiające ubieganie się o zamówienie i w konsekwencji uzyskanie tego zamówienia,

ponosi pełną odpowiedzialność za ich rzetelność. Z tej odpowiedzialności nie może zwolnić

wykonawcy powoływany w toku rozprawy status notariusza, działającego w zakresie jego

uprawnień, w świetle ustawy o notariacie, jako osoba zaufania publicznego.

Reasumując Izba stwierdza, że w okolicznościach faktycznych sprawy, Odwołujący w dacie

28.08.2015 r. jak również 2.09.2015 r. nie wykazał, że załączone do oferty zobowiązanie z

datą 27.07. 2015 r. zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania

5

podmiotu, oddającego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do dyspozycji wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup usługi serwisu

pogwarancyjnego, asysty technicznej i opieki powdrożeniowej systemu CSI” zasoby

niezbędne do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Także w okolicznościach tej sprawy nie było uzasadnienia do zastosowania art.

26 ust.4 ustawy Pzp, albowiem – tak jak podnosił Zamawiający – zastosowanie tej procedury

mogłoby dotyczyć wyjaśnienia prawidłowości udokumentowania umocowania dla osoby do

podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W tej sprawie

pomimo wezwania dokonanego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp wykonawca nie uzupełnił –

w wymaganej specyfikacją formie - dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej

zobowiązanie, o udostępnieniu zasobów przez firmę ITC sp. z o.o. sp.K.A. W konsekwencji

oznacza to, że Odwołujący nie wykazał potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji

zamówienia i tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania

na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp była zasadna.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

……………………………………………

6