KIO 1867/15

Sygn. akt: KIO 1867/15

WYROK

z dnia 15 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2015 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Indra

Sistemas S.A., Alcobendas (Madryt), Avenida de Bruselas, nr 35, 28108, Hiszpania

oraz Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-305), Al. Jerozolimskie 136

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego

w Warszawie (00-955), Al. Jerozolimskie 7

przy udziale:

wykonawcy: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (35-322), ul. Olchowa 14 −

wykonawcy: Sygnity S.A. w Warszawie (02-486), Al. Jerozolimskie 180 −

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zgłaszających

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Indra Sistemas S.A., Alcobendas (Madryt), oraz Indra Sistemas

Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Indra Sistemas S.A., Alcobendas (Madryt), oraz Indra Sistemas Polska Sp. z o.o.

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 1867/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego

na realizację zadania: „Centralny System Bankowy” zostało wszczęte przez zamawiającego:

Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie

z dnia 31 sierpnia 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 216-382384)

w dniu 8 listopada 2014 r.

W dniu 27 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Indra

Sistemas S.A., Alcobendas (Madryt), oraz Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. w Warszawie,

zwanych dalej łącznie Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec

a) „czynności polegającej na sformułowaniu, w wyniku wyjaśnień udzielonych w dniu

17 i 20 sierpnia 2015 r., postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) z naruszeniem przepisów ustawy,

b) zaniechania czynności przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy

czas na wprowadzenie zmian w ofertach.”

Odwołujący postawił Zamawiającemu:

a) „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

poprzez nieopisanie, w wyniku wyjaśnień udzielonych pismami z dnia 17 i 20 sierpnia

2015 r„ przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 ustawy

poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas

na wprowadzenie zmian w ofertach.”

Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopiero pismem z dnia 17 sierpnia 2015 r. (BZP-064-

564/2015 – pismo 564) postawił wymóg wykonania przez wykonawcę „interfejsu plikowego

zgodnie z dokumentacją First Data”, przez co miał on faworyzować jednego z wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał w tym kontekście

na odpowiedź na pytanie 2 w piśmie 564, które odsyłało do odpowiedzi udzielnej pismem

z dnia 6 sierpnia 2015 r., w której Zamawiający informował, że „sposób i format komunikacji

dla wymiany danych między Zamawiającym i First Data jest określony przez First Data

Polska S.A. Wykonawca będzie zobowiązany do implementacji interfejsu po stronie CSB

zgodnie z wymaganiami First Data.” Zdaniem Odwołującego „tak skonstruowany opis

przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, gdyż nie zawiera opisu wymagań First Data,

koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo powyższe postanowienie

SIWZ wskazuje na konieczność współpracy wykonawcy z podmiotem First Data Polska S.A.,

przy czym zasady tej współpracy nie są w ogóle wskazane. Z punktu widzenia odwołującego

się wykonawcy nie ma żadnej gwarancji, że First Data Polska S.A. udostępni Odwołującemu

niezbędną dokumentację i zasoby konieczne do integracji systemów oraz że będzie

współpracować z każdym z potencjalnych wykonawców z zachowaniem warunków uczciwej

konkurencji.”

W drugim z zarzutów Odwołujący odnosił się do postanowień zawartych w art. 22 ust.4

pkt 8 Istotnych Postanowień Umowy (IPU) – wskazał on na taką jednostkę redakcyjną IPU,

a także przytoczył treść w tej jednostce zamkniętą. Twierdził przy tym, że treść ta –

dopuszczająca możliwość zmiany zawartej już umowy preferuje jednego z wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia, który posiada wiedzę na temat infrastruktury

posiadanej obecnie przez Zamawiającego i wiedzę tę może wykorzystać „na potrzeby

optymalizacji oferty składanej w niniejszym postępowaniu”.

Zgodnie z ostatnim, trzecim zarzutem, Zamawiający miał zaniechać przedłużenia terminu

składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Odwołujący

wskazywał na to, że ostateczna treść SIWZ ustalona została dopiero w dniu 21 sierpnia

2015 r. W jego ocenie niezbędnym było zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu

na analizę „całokształtu treści zmodyfikowanej SIWZ”. Podnosił przy tym, że „nie bez

znaczenia jest, w sytuacji Odwołującego, gdzie jednym z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia jest spółka hiszpańska, fakt, iż w Europie

Zachodniej sierpień jest najpopularniejszym miesiącem urlopowym. Z okoliczności tej

2

wynikają dodatkowe problemy organizacyjne po stronie naszego konsorcjanta, które również

mają swój udział w niewielkim spowolnieniu procesu przygotowania oferty.”

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu, aby:

a) zmodyfikował postanowienia SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

a dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,

którym przekazano SIWZ,

b) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.”

W dniu 31 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli niezależnie od siebie wykonawca:

Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz wykonawca: Sygnity S.A. w Warszawie

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności

w art. 189 ust. 2 pkt 3), o co wnosili Zamawiający wraz z popierającymi go Przystępującymi.

W ich ocenie rozpoznawane odwołanie uznać należało za wniesione po terminie,

albowiem Odwołujący miał błędnie przyjąć, że pismo z dnia 17 sierpnia 2015 r. (pismo 564)

w pytaniu nr 2 wprowadzało zmiany w treści SIWZ. Tymczasem w odpowiedzi na to pytanie

Zamawiający wyjaśnił jedynie, że za wiążącą należy traktować odpowiedź udzieloną pismem

z dnia 6 sierpnia 2015 r. (BZP-064-524/2015 – pismo 524). Zamawiający podnosił również

to, że tak w dniu 6 sierpnia 2015 r., jak i w dniu 17 sierpnia 2015 r. przedłużał on termin

składania ofert (odpowiednio: na dzień 18 sierpnia 2015 r., tj. o 12 dni oraz na dzień

28 sierpnia 2015 r., tj. o 11 dni). Wszystko to miało stanowić podstawę do odrzucenia

odwołania na podstawie powołanego przepisu ustawy Pzp.

Jak ustaliła Izba, na podstawie przedstawionych jej dokumentów, oraz zgodnych de facto

w tym zakresie stanowisk Stron, Zamawiający w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 r. (pismo

524), oraz drugim z tego samego dnia - piśmie BZP-064-526/2015 (pismo 526), udzielił

jednobrzmiących odpowiedzi na zadane mu pytania. I tak w piśmie 524 w odpowiedzi

na pytanie 9, zaś w piśmie 526 w odpowiedzi na 18 zakomunikował on wykonawcom

co następuje:

„Zmienia docelowy schemat interfejsów Systemu (załącznik 1 do OPZ pkt III.4.2)

uzupełniając interfejs między Systemem First Data oraz Systemem CSB o komunikację

plikową w obie strony.

Uzupełnia opis relacji między Systemem First Data i Systemem CSB (załącznik 1 do OPZ

pkt III.4.5 tabela Opis Relacji kolumna Sposób Połączenia).

3

Było: «usługi WebService»;

Jest: «usługi WebService i pliki».

Zmienia zawartość wiersza o tytule Uwagi w tabeli S02.EAP.008 – System First Data Polska

S.A. (załącznik 1 do OPZ pkt 4.5 w tabeli dla systemu o nazwie S02.EAP.008 – System First

Data Polska S.A.).

Było: «Do wykonania przez wykonawcę: Interfejs plikowy zgodnie z dokumentacją First

Data.»;

Jest: «Do wykonania przez wykonawcę: Interfejs plikowy i WebService

zgodnie z dokumentacją First Data.»

Jednocześnie Zamawiający informuje, że sposób i format komunikacji dla wymiany danych

między Zamawiającym i First Data jest określony przez First Data Polska S.A. Wykonawca

będzie zobowiązany do implementacji interfejsu po stronie CSB zgodnie z wymaganiami

First Data. Obecnie Zamawiający wymienia w sposób online informacje o wysokości salda

na rachunkach, dla których wydano karty i realizowana jest autoryzacja transakcji

(sprawdzanie dostępnych rachunków).”

W kontekście tak dokonanej zmiany postanowień SIWZ w piśmie 564 z dnia 17 sierpnia

2015 r. Zamawiający na pytanie: „Zamawiający nie zmienił w zał. 1 do OPZ opisu

zgodnie z udzieloną odpowiedzią, nadal jest zapis «do wykonania przez wykonawcę:

interfejs plikowy zgodnie z dokumentacją First Data» [tu przytoczono treść pytania nr 18

z pisma 526 i udzielonej na nie odpowiedzi]” wyjaśnił co następuje: „Zamawiający informuje,

iż jako obowiązującą treść należy przyjąć treść odpowiedzi przekazaną pismem BZP-064-

524/2015. Odpowiednia zmiana została uwzględniona w załączniku nr 1 do OPZ

Specyfikacja wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”.

Jak to przyznał sam Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą „Zamawiający udzielając

odpowiedzi na pytanie nr 18 (pismo 526) [a także na pytanie 9 w piśmie 524] zmienił zapisy

SIWZ”. Podnosił on jednak przy tym, że Zamawiający nie przekazał wówczas treści

załącznika nr 1 do OPZ, która to treść uwzględniałaby w sobie zmiany dokonane powołanymi

pismami. W ocenie Odwołującego stan ten rodził sprzeczność w zapisach SIWZ,

która została usunięta przez przekazanie odpowiedniej, ujednoliconej wersji załącznika nr 1

do OPZ wraz z pismem 564 z dnia 17 sierpnia 2015 r. Miało to pozwolić Odwołującemu

postawić pierwszy ze swych zarzutów dopiero po uzyskaniu jednolitej treści powołanego

załącznika do OPZ.

W ocenie Izby zarzut ten podniesiony został po terminie. Odpowiedź na pytanie nr 9 zawarta

w piśmie 524 (tym samym odpowiedź na pytanie nr 18 w piśmie 526) w sposób

jednoznaczny informowała wykonawców biorących udział w postępowaniu o tym,

4

w jaki sposób Zamawiający ukształtował sporne zapisy załącznika nr 1 do OPZ. Znajdują się

tam jednoznacznie brzmiące komunikaty o dokonanej zmianie odpowiednich zapisów

(wraz z przytoczeniem pierwotnych, zmienianych tym pismem postanowień SIWZ oraz

określeniem nowego brzmienia tychże postanowień), jak również o przedstawieniu

wykonawcom nowego schematu interfejsów (zgodnie z oświadczeniem Odwołującego

złożonym w toku rozprawy przed Izbą powołany schemat przekazany mu wraz pismem

z dnia 6 sierpnia 2015 r. nie różnił się niczym od schematu przekazanego mu wraz z pismem

z dnia 17 sierpnia 2015 r.). Mając to na uwadze, niewątpliwym jest, że już w dacie

otrzymania pism z dnia 6 sierpnia 2015 r. Odwołujący musiał wiedzieć, jakie wymagania

stawia Zamawiający zamawianemu przez siebie systemowi. Oceny tej nie może podważyć

fakt przekazania w tej dacie wersji powołanego załącznika nr 1 do OPZ,

która nie uwzględniała w swej treści powołanych zmian. Wobec jednoznacznej stanowczej

treści udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców, to właśnie

treść tych odpowiedzi uznana powinna zostać przez Odwołującego za bardziej wiarygodną,

a tym samym wiążącą go wersję postanowień SIWZ. Zauważenia też wymaga, że w piśmie

564 z dnia 17 września 2015 r. Zamawiający stwierdza jedynie, że wiążącą wykonawców

jest odpowiedź udzielona na pytanie jednego z nich w piśmie 524. Sam fakt przekazania

wraz z tym pismem wersji jednolitej SIWZ, która uwzględniała zmiany postanowień SIWZ

wprowadzone pismami z dnia 6 sierpnia 2015 r. nie mogła uzasadniać przekonania,

że Zamawiający tym samym wprowadził zmiany w treści SIWZ ponad te, które wprowadzone

przez niego zostały na mocy pism z dnia 6 sierpnia 2015 r. Tym samym okoliczność,

do której odwołuje się Odwołujący i na której opiera on pierwszy ze stawianych przez siebie

zarzutów, tj. odesłanie przez Zamawiającego w treści SIWZ do dokumentacji First Data

Polska S.A., znana była Odwołującemu co najmniej od chwili otrzymania pisma z dnia

6 sierpnia 2015 r. (treść zawarta w tabeli przedstawionej w pisemnym stanowisku

Odwołującego na stronie czwartej i następnych, pozwoliła przyjąć Izbie, że pisma te

Odwołujący otrzymał w dniu ich wytworzenia, a zatem 6 sierpnia 2015 r.). Dlatego też,

w ocenie Izby, Odwołujący, jeżeli dostrzegał konieczność uwzględnienia w opisie przedmiotu

zamówienia określonych zapisów powinien był wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ i

dokonanych przez Zamawiającego w nich zmian, zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1)

ustawy Pzp, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o dokonanej przez

Zamawiającego zmianie postanowień SIWZ. Wnoszenie takiego odwołania w dniu

27 sierpnia 2015 r., dopiero wobec treści pisma 564 z dnia 17 sierpnia 2015 r., Izba oceniła,

jako podjętą przez Odwołującego próbę przywrócenia terminu na wniesienie odwołania

wobec postanowień SIWZ, które, jak to ustalono, w interesującym Odwołującego zakresie

pismem 564 nie były zmieniane.

5

Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że pierwszy z zarzutów stawianych

przez Odwołującego, jako podniesiony po upływie terminu przewidzianego przepisami

ustawy, nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany merytorycznie – stawianie takiego zarzutu

w ustalonych przez Izbę okolicznościach faktycznych ocenione musiało zostać za działanie

spóźnione, a tym samym niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze jednakże to, że w rozpoznawanym odwołaniu podniesione zostały również

inne zarzuty, w szczególności zarzut trzeci - zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia

terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia całego odwołania, jako wniesionego po terminie.

Nie było kwestionowane przez Zamawiającego to, że ostatnim z pism zawierającym

odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące sie do treści SIWZ, a także kształtującym

postanowienia SIWZ, było pismo z dnia 21 sierpnia 2015 r. (pismo 575), stąd też brak było

podstaw, aby uznać, że odwołanie wniesione w dniu 27 sierpnia 2015 r. uznane winno

zostać, jako całe, za wniesione po terminie. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała,

że odwołanie, jako takie, nie podlega odrzuceniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,

na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność

z oryginałem, a także kopię SIWZ złożoną przez zamawiającego w sprawie KIO 1312/15 –

zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego stanowiąca pierwotny tekst tego dokumentu,

jak również dokumenty, które zostały przedstawione przez Strony w toku postępowania

odwoławczego.

Pismem BZP-064-560-2015 z dnia 14 sierpnia 2015 r. termin składania ofert wyznaczony

został na dzień 28 sierpnia 2015 r., na godzinę 11:00.

W piśmie 564 z dnia 17 sierpnia 2015 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania

wykonawców.

6

Pismem BZP-063-560-2015 z dnia 17 sierpnia 2015 r. termin składania ofert wyznaczony

został na dzień 28 sierpnia 2015 r., na godzinę 15:30.

W piśmie BZP-063-572-2015 z dnia 20 sierpnia 2015 r Zamawiający udzielił odpowiedzi

na pytania wykonawców, wprowadził zmiany postanowień SIWZ, m.in. w zakresie treści

art. 22 ust. 6 IPU, zaś termin składania ofert wyznaczył na dzień 31 sierpnia 2015 r.,

na godzinę 15:30.

W piśmie BZP-063-575-2015 z dnia 21 sierpnia 2015 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi

na pytania wykonawców, wprowadził zmiany postanowień SIWZ, zaś termin składania ofert

wyznaczył na dzień 2 września 2015 r., na godzinę 15:30.

Ostateczny, na dzień rozprawy przed Izbą, termin składania ofert, jak zgodnie potwierdziły to

Strony, już po wniesieniu rozpoznawanego przez Izbę odwołania, został wyznaczony przez

Zamawiającego na dzień 16 września 2015 r.

W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę

odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych

w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy

Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych

w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie

zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania

czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,

przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być

niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

formułowanie takich twierdzeń. Co do zasady, dopiero po przedstawieniu

przez wszystkich elementów w odwołaniu Odwołującego tych zawartych

(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba

7

władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.

O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy

chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,

poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak

formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym

należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny

(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie

po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się

nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej

(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym

na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi

konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno

za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.

Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko

w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący

rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób

nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.

Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,

formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.

Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są

wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one

do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu

przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych

rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą

treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on

za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący

w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego

oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,

których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,

a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania

zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,

to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego

czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać

8

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.

Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone

jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie

zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej

czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej

podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność

tych zarzutów.

Kierując się tak zakrojonym poglądem, a także uwzględniając okoliczności faktyczne

rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że zarzut drugi, w takim kształcie, w jakim został

postawiony w odwołaniu został de facto przez Odwołującego wycofany, a tym samym

nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Nie mógł zostać również przez Izbę rozpoznany

zarzut odnoszący się do treści art. 22 ust. 6 IPU, do którego to zapisu Odwołujący odnosił się

w swym pisemnym stanowisku przedstawionym Izbie w dniu rozprawy. Twierdzenia te Izba

uznała za nowy zarzut, wykraczający poza granice odwołania, a tym samym niepodlegający

rozpoznaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał bowiem w sposób wyraźny

na kwestionowaną przez siebie jednostkę redakcyjna IPU (art. 22 ust. 4 pkt 8),

jak również na literalną treść w tej jednostce IPU zawartą. Nie odwoływał się on przy tym

w żaden sposób do art. 22 ust. 6 IPU, czy to do jego oznaczenia, czy to do jego treści.

Odwołanie takie zostało zawarte dopiero w piśmie z dnia 14 września 2015 r.

Mając to na uwadze, Izba uznała, że z treści odwołania nie sposób było wywieść,

że zamiarem Odwołującego było stawianie zarzutów odnoszących się do art. 22 ust. 6 IPU

właśnie, a odwołanie do art. 22 ust. 4 pkt 8 IPU miało charakter omyłkowy. W tym stanie

rzeczy, okoliczności faktyczne, na których zaistnieniu oparty został drugi z zarzutów

stawianych przez Odwołującego, zakreślone zostały w sposób wyraźny – kwestionował on

treść art. 22 ust. 4 pkt 8 IPU. Z twierdzeń tych wycofał się on w piśmie z dnia 14 września

2015 r., stąd Izba nie badała ich zasadności. Nie badała również Izba zasadności twierdzeń

odnoszących się do treści art. 22 ust. 6 IPU, te bowiem uznała, jak to już wskazano,

za wykraczające poza granice odwołania.

Mając powyższe na uwadze, za jedyny zarzut, który winien być rozpoznany merytorycznie,

Izba uznała zarzut trzeci.

Zgodnie z art. 36 ust. 8 ustawy Pzp jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej

do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie

zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje

o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.

9

Zauważenia wymaga, że pierwotnie termin składania ofert wyznaczony został

przez Zamawiającego, zgodnie z pkt XX.2 SIWZ, na dzień 27 lipca 2015 r., na godz. 11:00.

Termin ten po wielokroć był przez Zamawiającego zmieniany. Jak sam to Odwołujący

zauważa, na dzień wniesienia odwołania aktualnym był termin wyznaczony na 2 września

2015 r. – termin wyznaczony pismem 575 z dnia 21 sierpnia 2015 r. Uzasadniając zarzut

trzeci Odwołujący powoływał się na szereg dokonanych przez Zamawiającego zmian

w postanowienia SIWZ, przy czym nie ograniczał się on do powoływania się jedynie na treść

pism, które zostały mu przekazane w terminie 10 dni przed dniem wniesienia odwołania,

ale do wszystkich zmian SIWZ i wyjaśnień jej treści dokonanych w toku całego postępowania

o udzielenie zamówienia. Z uwagi na przepisy określające terminy na wniesienie odwołania,

w ocenie Izby, uzasadnieniem dla stawianego przez Odwołującego zarzutu nie mogły być

działania podjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane Odwołującemu przed datą

17 września 2015 r. – stawianie zarzutów wobec działań wcześniejszych musiałoby bowiem

zostać uznane za spóźnione (jak wynika z dokumentów przestawionych

przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia kolejne swe pisma

przekazywał on wykonawcom drogą elektroniczną). W tym kontekście zauważenia wymaga

to, że zgodnie z pismem 560 z dnia 14 sierpnia 2015 r. termin składania ofert wyznaczony

został na dzień 28 sierpnia 2015 r., na godzinę 11:00. Termin ten nie był na ówczesnym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia przez Odwołującego skutecznie

kwestionowany – nie wniósł on wobec niego odwołania. Faktem jest, że w dniu 17 sierpnia

2015 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z dnia 11 sierpnia 2015 r.

z wnioskiem o przesunięcie terminu składania ofert na dzień 25 września 2015 r.

Niemniej jednak nie wniósł on wówczas odpowiedniego środka ochrony prawnej, w którym

kwestionowałby on działania Zamawiającego na polu określenia dostatecznego terminu

składania ofert. W tym kontekście zauważyć można jedynie, że pismo to, w dniu jego

wniesienia, odnosiło się do nieaktualnego już w tej dacie terminu składania ofert

wyznaczonego na dzień 19 sierpnia 2015 r. pismem z dnia 7 sierpnia 2015 r. (BPZ-064-

532/2015).

Oceniając stawiany przez Odwołującego trzeci zarzut w kontekście zakomunikowanych

Odwołującemu, w tak zakrojonej perspektywie czasowej (10 dni poprzedzających datę

wniesienia odwołania), działań podjętych przez Zamawiającego, uznać należało,

że nie wykazał Odwołujący, które to zmiany postanowień SIWZ, czy to wyjaśnienia jej treści,

które zostały mu przekazane począwszy od dnia 17 sierpnia 2015 r. uniemożliwiły mu

przygotowanie oferty w wyznaczonym na dzień 2 września 2015 r. terminie składania ofert.

Nie określił on w sposób wyraźny, jaka konkretnie była skala zmian koniecznych do ujęcia

w przygotowanej przez niego ofercie w zestawieniu do oferty, które winna być przygotowana

10

w oparciu o treść SIWZ ustaloną przed dniem 17 sierpnia 2015 r. Nie wskazał też na żadne

obiektywne, nowe dla niego w tym okresie, okoliczności, które rodziły brak możliwości

dokonania takich zmian w treści oferty w terminie do dnia 2 września 2015 r., a zatem tym,

który był aktualny na dzień wniesienia odwołania. Pamiętać przy tym należy, że stosownie

do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190

ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym,

który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym

w rozpoznawanej sprawie obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić,

że Zamawiający dokonał na tyle istotnych zmian w treści SIWZ, że uzasadnionym było

przesunięcie terminu składania ofert aż do dnia 25 września 2015 r., o co wnosił Odwołujący.

Tymczasem Odwołujący nie wykazał za pomocą odpowiednich dowodów zaistnienia takiego

naruszenia przepisów przez Zamawiającego – nie wskazał on bowiem konkretnych, nowych

dla niego w dniu wniesienia odwołania i odpowiednio wcześniej, postanowień SIWZ,

które miały powodować, że uwzględnienie ich w treści oferty było niemożliwe w czasie,

który pozostał w dniu 27 sierpnia 2015 r. do upływu terminu składania ofert. Stąd też Izba

uznała trzeci z zarzutów stawianych przez Odwołującego za niezasługujący

na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

11