KIO 1852/15

Sygn. akt KIO 1852/15

WYROK

z dnia 10 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 r. przez

wykonawcę

Veracomp S.A. ul. Zawiła 61, 30-390 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez

Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk

– Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe

ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań

przy udziale wykonawcy Comp S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

ujawnienie załączników nr 1 do oferty w ofertach wykonawców Comp S.A., VOL Sp.

z o.o., Itprojekt Sp. z o.o.,

2. kosztami postępowania obciąża Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii

Nauk – Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe i:

3

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Veracomp

S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk –

Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego na rzecz Veracomp

S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 1852/15

Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum

Superkomputerowo-Sieciowe prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „sukcesywne dostawy do wskazanych lokalizacji urządzeń firewall, modułów rozszerzeń

i wkładek interfejsów (transciverów) wraz z instruktażem w ramach projektu pn. Realizacja

w MAN-ach usług krytycznych o wysokim poziomie niezawodności (MAN-HA)” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2015 r. w Dzieniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 113-204363. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – Veracomp S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz – w konsekwencji – art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez niepoprawienie treści oferty w zakresie wyniku obliczenia ilości

zaoferowanych wkładek interfejsów,

2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór

oferty, która nie była najkorzystniejsza,

3. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odtajnienia dokumentacji, która nie zawierała tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

definicji wskazanej w art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a także zaniechania udostępnienia protokołu postępowania

w terminie zakreślonym przepisami prawa.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny

ofert,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty

odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu

ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, a w konsekwencji

uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego,

4. nakazanie odtajnienia ofert złożonych przez wykonawców: COMP S.A., VOL Sp. z o.o.,

Itprojekt Sp. z o.o. w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania,

5

5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie

kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W kwestiach formalnych dotyczących skuteczności wniesionego odwołania Izba ustaliła, że

nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu

odwołania.

Swoje stanowiska odwołujący, zamawiający i przystępujący przedstawili odpowiednio

w odwołaniu z 24 sierpnia 2015 r., odpowiedzi na odwołanie z 7 września 2015 r. oraz piśmie

procesowym przystępującego z 8 września 2015 r., a także podczas rozprawy.

Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami –

został on przedstawiony w ww. dokumentach, a także w powołanych w nich dokumentach

stanowiących część dokumentacji postępowania przetargowego.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Zgodnie z podziałem przyjętym przez odwołującego, Izba wyodrębniła trzy rodzaje zarzutów.

Pierwszy z tych zarzutów dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3,

a w konsekwencji również art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na wstępie należy wskazać na kwestię formalną – odwołujący we wstępnej części odwołania

zatytułowanej „Przedstawienie zarzutów” wymienił jedynie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie podnosząc zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia

w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona.

6

Poza ww. wymienionymi zmianami niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany

w jej treści (art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – odniesienie do art. 87 ust.

1a nie ma tu zastosowania, gdyż nie dotyczy trybu przetargowego).

Jednak pomimo braku wskazania wśród zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, z samych okoliczności faktycznych postępowania

przetargowego, żądania co do rozstrzygnięcia odwołania (pkt 2 – żądanie unieważnienia

odrzucenia oferty) oraz uzasadnienia odwołania wynika, że zarzutem podstawowym, który

podnosi odwołujący, jest nieprawidłowe odrzucenie jego oferty, będące skutkiem

niepoprawienia w załączniku nr 1 do oferty „Szczegółowa kalkulacja cenowa” wskazanej

omyłki. Również poprzez powiązania prawne, tj. odniesienie się w treści art. 89 ust. 1 pkt 2

do art. 87 ust. 2 pkt 3 i wskazanie przez to, że oferta nie podlega odrzuceniu, jeśli można ją

poprawić jako nieistotną omyłkę, powoduje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych muszą być rozpatrywane łącznie.

W kwestii wskazanej omyłki Izba ustaliła, że chodzi tu o pozycję 3. załącznika nr 1 do oferty

„Szczegółowa kalkulacja cenowa”, w której odwołujący wskazał 5 rodzajów wkładek

interfejsów (transciverów), w tym: 3 rodzaje dotyczyły wkładek 1-gigowych (1GE SFP LX,

1GE SFP RJ 45, 1GE SFP SX), a 2 rodzaje wkładek 10-gigowych (10GE SFP+ short range,

10GE SFP+ long range); każdą z nich w ilości 63 sztuk.

Jak wyjaśnił odwołujący podczas rozprawy, wskazanie 63 sztuk wynikało z adnotacji

(instrukcji) co do wypełnienia tabeli w poz. 3 zawartej w kolumnie „liczba sztuk”, która brzmi:

„liczba sztuk proporcjonalna z liczbą zakupionych systemów NGFW (parametr oceniany

w kryterium oceny ofert)” oraz liczby sztuk zamawianych systemów NGFW – 63.

Również z wyjaśnień z 24 lipca 2015 r. wynika, że odwołujący do oferty załączył „wycenę

jednej sztuki modułów opcjonalnych dla każdego z 63 urządzeń FG1500D”.

Odwołujący podkreślił też, że zamawiający nie udzielił wyjaśnień w kwestii, ile sztuk należy

wpisać do tabeli, pozostawiając ustalenie w tym zakresie wykonawcy.

Zamawiający i przystępujący powołali się na pkt VI ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia (na

str. 67 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), z którego wynika, że wkładki

interfejsów (transcivery) muszą być zaoferowane w ilości nie mniejszej, niż łączna liczba

interfejsów w oferowanych systemach NGFW oraz modułach rozszerzeń. Należy przy tym

zaoferować wkładki (transcivery) wszystkich dostępnych typów dla danego interfejsu (jedno-

i wielomodułowych).

7

Na ten wymóg wskazał też zamawiający, prosząc odwołującego pismem z 23 lipca 2015 r.

o wyjaśnienie treści jego oferty w zakresie sposobu kalkulacji liczby oferowanych wkładek.

W wyjaśnieniach z 24 lipca 2015 r. odwołujący wniósł o modyfikację przez zamawiającego

poz. 3 tabeli „Szczegółowa kalkulacja cenowa” zgodnie z ilościami: 1GE SFP LX 504 szt,

1GE SFP RJ45 504 szt, 1GE SFP SX 504 szt, 10GE SFP+ short range 126 szt, 10GE SFP+

long range 126 szt.

Według obliczeń zamawiającego było to o 504 sztuki zbyt dużo dla wkładek 1 Gb oraz za

mało do obsadzenia 4 z 8 miejsc w każdym urządzeniu, czyli o 252 wkładki. Zdaniem

zamawiającego, skoro odwołujący przekazał takie informacje w ramach swoich wyjaśnień,

oznacza to, że odwołujący świadomie zaoferował rozwiązanie niespełniające wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym poprawienie oferty zgodnie

z wyjaśnieniami nie doprowadziłoby do jej zgodności z wymaganiami specyfikacji.

Z udzielonych przez odwołującego podczas rozprawy wyjaśnień wynika, że oferowane

urządzenie jest wyposażone w 40 interfejsów, z czego 16 już zabudowanych przez

producenta, zatem do zabudowy pozostają 24. Tym samym przy 63 sztukach urządzeń

będzie to maksymalnie 1008 wkładek 1 Gb (16x63) oraz 504 wkładki 10 Gb (8x63). Przy

czym ze względu na to, że zamawiający nie dokonał a priori podziału tej liczby pomiędzy

rodzaje wkładek, będzie ona zależała od zamówień składanych przez poszczególne

podmioty, na rzecz których udzielane jest zamówienie. Nie było to kwestionowane przez

zamawiającego ani przystępującego.

Oceniając powyższy stan faktyczny Izba stwierdziła, co następuje.

W postępowaniu złożono 5 ofert, z czego – jak wynika z informacji o wyniku postępowania

z 13 sierpnia 2015 r. – 4 oferty zamawiający odrzucił jako niezgodne ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, ze względu na nieprawidłowe wypełnienie poz. 3 tabeli

załącznika nr 1 do oferty „Szczegółowa kalkulacja cenowa”.

Każdy w wykonawców inaczej też wypełnił tę tabelę w zakresie liczby sztuk wkładek:

odwołujący, jak wskazano powyżej, podał 63 szt – po 1 dla każdego urządzenia, Alma S.A.

i Itprojekt Sp. z o.o. po 1 sztuce każdej wkładki, a przystępujący 1890 według ustalonego

przez siebie podziału pomiędzy ich rodzaje.

Powyższe rozbieżności zdaniem Izby wskazują jednoznacznie, że formularz „Szczegółowa

kalkulacja cenowa” nie został przygotowany przez zamawiającego w sposób prawidłowy.

Także wprowadzona przez zamawiającego adnotacja w poz. 3 kolumny „liczba sztuk”:

„liczba sztuk proporcjonalna z liczbą zakupionych systemów NGFW (parametr oceniany

w kryterium oceny ofert)” zdaniem Izby wprowadza w błąd.

8

Jak wynika z założeń opisu przedmiotu zamówienia (por. np. pkt 4, str. 3 specyfikacji)

i wzoru umowy (np. § 3), zakupione systemy NGFW miały być podzielone pomiędzy

beneficjentów zamówienia w ilościach wskazanych przez zamawiającego, a odpowiadające

systemom moduły rozszerzeń i wkładki interfejsów „przydzielone” im w liczbie

proporcjonalnej do liczby systemów wynikających z podziału. Dotyczy to jednak dopiero

etapu zamawiania (składania zapotrzebowań) przez poszczególnych beneficjentów na

systemy i moduły oraz wkładki. Do tego z opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy

wynika, że liczba zamówionych wkładek będzie zależała od woli beneficjenta, jak również to,

który rodzaj wkładki w przedstawionych opcjonalnie zamówi. Nie była więc ona znana

w chwili składania oferty ani nawet zawarcia umowy.

Tym samym jasne jest, że oferenci nie wiedzieli, jaką konkretnie liczbę wkładek podać

w formularzu, więc zastosowali zwykły zabieg z cennika – podali cenę jednostkową (tu

akurat odwołujący starał się wypełnić polecenie zamawiającego z kolumny 3. tabeli i podał ją

proporcjonalnie do liczby systemów, czyli 63).

Izba nie ma natomiast wątpliwości, że wolą odwołującego (ani innych wykonawców), nie było

zaoferowanie tylko 1 sztuki każdej wkładki, a takiej ich ilości, jakiej zażądają beneficjenci

zamówienia. Ponieważ inne oferty nie są rozpatrywane w ramach niniejszego postępowania

odwoławczego, Izba nie będzie się do nich ustosunkowywać.

Nie budzi wątpliwości, że oferowanie tylko 1 wkładki (a w zasadzie 5 na jeden system) przy

wolnych 24 interfejsach byłoby nielogiczne, a przy tym niekorzystne dla wykonawcy, gdyż

dawałoby tylko 315 wkładek, podczas gdy jego zarobek mógłby dotyczyć aż 1512 wkładek.

Wiadome jest natomiast, że wykonawcy po to składają oferty w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej, aby sprzedać jak najwięcej produktów.

Tym samym, w ocenie Izby, wskazanie w formularzu 63 wkładek miało na celu wyłącznie

wskazanie ceny jednostkowej wkładki dla każdego systemu, jak to wyjaśnił odwołujący,

a wyjaśnienia te brzmią racjonalnie.

Zdaniem Izby również wskazanie przez odwołującego w wyjaśnieniach z 24 lipca 2015 r.

nieprawidłowej liczby wkładek nie powoduje niemożności poprawienia oferty przez

zamawiającego.

Po pierwsze bowiem decyzja o poprawieniu omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz

sposób tego poprawienia jest autonomiczną decyzją zamawiającego, która może być

poprzedzona wyjaśnieniami wykonawcy lub nie, a zamawiający treścią owych wyjaśnień nie

jest związany. Może też zaistnieć taka sytuacja, w której dopiero wyjaśnienia wykonawcy

wskażą zamawiającemu, że omyłka istnieje i na czym polega.

9

Po drugie, wyjaśnienia wykonawca może zmienić, sprecyzować lub skorygować,

zamawiający może też poprosić o dodatkowe wyjaśnienia, jeśli pierwsze nie dały mu

wystarczająco jasnego obrazu sytuacji.

Po trzecie, zdaniem Izby, błędne wskazanie przed odwołującego liczb w wyjaśnieniach nie

wynikało z chęci zaoferowania zamawiającemu liczby wkładek niezgodnych z liczbą

interfejsów, a po prostu wykonawca nie mógł się doliczyć, ile wkładek danego typu należy

przypisać do urządzenia. Izba nie znalazła innego logicznego wyjaśnienia podania takiej

ilości wkładek. Zaś sama omyłka przy obliczaniu liczby wymaganego asortymentu jak

najbardziej mieści się w ramach poprawiania oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba nie stwierdziła tu, że zaoferowanie takiej, a nie innej liczby wkładek było celowym

działaniem wykonawcy mającym na celu złożenie oferty o innym zakresie świadczenia, niż

wynikał z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym punktu VI ppkt

3), a cała sytuacja powstała wyłącznie w wyniku tego, że zamawiający nie podał, w jaki

sposób wykonawcy mają podzielić maksymalną liczbę wkładek pomiędzy poszczególne

pozycje. Do tego wymóg punktu VI ppkt 3 został zawarty na dalekiej stronie opisu

przedmiotu zamówienia, a nie, jak to powinno być lege artis – w podstawowej części

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej sposobu przygotowania oferty

i sposobu obliczenia ceny, czyli w punkcie 12. i 19. przygotowanej przez zamawiającego

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A taki przecież jest powód wymagania od

zamawiającego opisania obu tych kwestii (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12), aby wykonawcy mieli

w tym miejscu kompletną instrukcję, w jaki sposób uwidocznić swoją wolę zaoferowania

przedmiotu zgodnie z wymogami zamawiającego.

W niniejszym stanie faktycznym zaistniała też dodatkowa, bardzo istotna okoliczność, tj.

pomimo tego, że wykonawcy mieli zsumować wszystkie pozycje tabeli, ocenie według

kryterium oceny ofert podlegała jedynie cena dla pozycji 1. „Szczegółowej kalkulacji

cenowej”, czyli dotycząca systemów NGFW. Tym samym wszelkie dokonane sumowanie

cen w poz. 3 miało jedynie charakter informacyjny, a wiążące są jedynie ceny jednostkowe

poszczególnych wkładek. Zamawiający ani żaden z beneficjentów nie jest też zobowiązany

do zapłaty sumy z ww. tabeli.

Tym samym zmiana w formularzu „Szczegółowej kalkulacji cenowej”, a następnie –

w konsekwencji – w formularzu oferty, nie ma istotnego wpływu na treść oferty.

Tak naprawdę oferta nawet nie musiałaby być poprawiona (zaoferowanie maksymalnej

możliwej liczby wkładek nie budzi wątpliwości), a do prawidłowej realizacji umowy

wystarczyłoby podanie cen jednostkowych wkładek.

10

Zdaniem Izby potrzeba takiej poprawy wynika jedynie z konieczności późniejszego

wypełnienia przez zamawiającego § 3 wzoru umowy i określenia maksymalnej wysokości

zobowiązania oraz podziału kwot pomiędzy poszczególnych beneficjentów – co zamawiający

miał już zrobić we własnym zakresie i co nie jest tak naprawdę sprawą oferenta.

Zamawiający może też dokonać takich obliczeń we własnym zakresie w oparciu o ceny

jednostkowe (co zresztą zdaje się było jego zamiarem).

Wprowadzenie więc do formularza „Szczegółowa kalkulacja cenowa” ilości ma na celu

jedynie uporządkowanie sytuacji.

Z powodu nieokreślenia liczby i rodzaju wkładek, które zakupią beneficjenci, sposób

poprawienia kalkulacji może być różny, i tak – jak wskazano powyżej – nie ma to

szczególnego wpływu na samą ofertę, a jedynie na kwestie rozliczeń księgowych.

Zamawiający może więc poprawić ofertę w taki sposób, jaki uzna za najbardziej odpowiedni

do zakresu zamówienia – sama Izba widzi tu dwa najlepsze sposoby poprawienia.

Zamawiający może więc w stosunku do pierwszych trzech wkładek (1 Gb) w każdej wpisać

liczbę „1008”, a w stosunku do czwartej i piątej „504” (najlepiej dla pełnej jasności

z adnotacją „lub”) – po czym przemnożyć przez ceny jednostkowe i dokonać sumowania.

Będzie to oznaczało, że wykonawca ma dostarczyć maksymalnie 1008 wkładek pierwszego

typu lub maksymalnie 1008 wkładek drugiego typu lub maksymalnie 1008 wkładek trzeciego

typu oraz maksymalnie 504 wkładki czwartego typu lub maksymalnie 504 wkładki piątego

typu (z dowolnym ich podziałem na rodzaje). Da to jednak sumarycznie aż 4032 wkładki,

znacznie więcej niż zostanie ich zakupionych, co spowoduje, że nominalna wartość oferty

będzie znacznie większa niż realna, co z kolei może spowodować brak akceptacji takiej

kwoty umowy ze strony księgowości.

Zamawiający może też pierwsze trzy pozycje „spiąć klamrą” (}) i wpisać dla nich łączną

sumę 1008 sztuk. Będzie to oznaczało, jak powyżej, że wykonawca oferuje łącznie 1008

sztuk wkładek 1 Gb z dowolnym ich podziałem pomiędzy rodzaje wkładek. Ze względu na

różne ceny wkładek, liczba 1008 sztuk powinna zostać przemnożona przez cenę

jednostkową najdroższej wkładki, co pozwoli uzyskać maksymalną wartość zobowiązania dla

wkładek 1 Gb. Analogicznie należy postąpić w stosunku do wkładek 10 Gb – „spiąć klamrą”

obie pozycje, wpisać 504, przemnożyć przez cenę droższej wkładki; następnie wszystkie te

pozycje zsumować. Dzięki temu nominalna wartość zobowiązania nie będzie tak bardzo

odbiegać od wartości realnej, jak w przypadku pierwszym.

Poprawienie omyłki w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

zawiera więc w sobie również poprawienie działań arytmetycznych – a propos zarzutu

naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; przy czym Izba nie

zakwalifikowałaby tej sytuacji jedynie jako poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej.

11

Przy czym Izba zaznacza, że liczbę 1008 i 504 wkładek podały strony podczas rozprawy

i nie było to sporne, więc Izba nie dokonywała własnych obliczeń, tym samym Izba nie

narzuca tej liczby – w przypadku, gdyby okazało się, że strony znów nie doliczyły się

właściwej liczby wkładek.

W zakresie formalnym wynikającym z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wobec podnoszonej przez zamawiającego i przystępującego okoliczności braku wpływu

rozstrzygnięcia odwołania na wynik postępowania, Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Z przedstawionej przez zamawiającego symulacji oceny porównawczej oferty odwołującego

i przystępującego wynika, że odwołujący zająłby drugie miejsce, po przystępującym, którego

oferty nie kwestionował, więc i tak nie mógłby uzyskać zamówienia. Odwołujący wskazywał

tu na możliwość uzyskania zamówienia nawet w takiej sytuacji – gdyby nie zawarto umowy

z przystępującym. Z kolei przy uwzględnieniu również pozostałych ofert, odwołujący zająłby

ostatnie miejsce.

Izba zwraca uwagę, że art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o (realnym

lub potencjalnym) wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a więc wskazuje

na przesłankę znacznie szerszą, niż jedynie wpływ na sytuację samego odwołującego.

Celem postępowania odwoławczego jest bowiem kontrola i ewentualna korekta czynności

zamawiającego w postępowaniu tak, aby w konsekwencji wybrał on ofertę najkorzystniejszą

i udzielił zamówienia zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, czyli „wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Temu

celowi poświęcone jest całe postępowanie przetargowe, a następnie odwoławcze.

Zatem Izba, po zapoznaniu się z okolicznościami sprawy, chociaż nie może orzekać ponad

zarzuty określone w odwołaniu, wydając wyrok nie może zignorować stanu rzeczy

istniejącego w danym postępowaniu, jeśli ujawnił się on (został ustalony) w toku

postępowania odwoławczego (art. 191 ust. 2).

Z kolei to, że cechą postępowania oddawczego jest to, że dotyczy ono wyłącznie zarzutów

podniesionych w danym odwołaniu, nie oznacza jeszcze, że zamawiający jest ekskulpowany

ze swojego nieprawidłowego działania i może postąpić wbrew zasadzie art. 7 ust. 3 i art. 7

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieprawidłowo wybierając wykonawcę, czy

nierówno traktując wykonawców. Tymczasem oferty wszystkich czterech wykonawców

zostały odrzucone z podobnego powodu jak oferta odwołującego (zamawiający nie wskazał

innych przyczyn odrzucenia), a oferta przystępującego prawdopodobnie nie jest

bezwzględnie najkorzystniejsza ze wszystkich.

12

Tym samym Izba stwierdziła wpływ rozstrzygnięcia odwołania na wynik postępowania

przetargowego.

Drugi zarzut dotyczył naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący wskazuje w nim na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(rozdział I pkt 7 ppkt 10) dotyczące planów zamawiającego w zakresie badania próbki

w postaci przeprowadzenia testów. Zarzut ten, zdaniem Izby nie do końca jasno został

sformułowany i trudno jednoznacznie ustalić jego cel.

Odwołujący ogólnie podnosi w nim, że nie został zaproszony do ww. testu, chociaż takie

zaproszenie powinien otrzymać.

Rzeczywiście, z przywołanych przez odwołującego postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wynika, że zamawiający przewidywał zaproszenie do testów

wszystkich wykonawców. Jednak, zdaniem Izby, nie stanowi uchybienia procedurze, jeśli

zamawiający od tego odstąpi w przypadku wykonawcy wykluczonego lub takiego, którego

oferta została odrzucona, bowiem przeprowadzanie testów byłoby jedynie uciążliwością

i ewentualnym kosztem dla wykonawcy i zamawiającego oraz przedłużaniem samej

procedury, a i tak nie zmieniłoby sytuacji wykonawcy na lepszą.

Odwołujący wskazywał także, że dzięki testowi mógłby wykazać poprawność swojej oferty

w zakresie oferowanych wkładek. Jednak zamawiający nie zarzucał wkładkom niezgodności

technicznej z wymaganiami, która mogłaby być przedmiotem weryfikacji podczas testu,

a jedynie zaoferowanie (w formularzu kalkulacji cenowej oraz wyjaśnieniach) niewłaściwej

liczby poszczególnych wkładek, co nie ma nic wspólnego z wynikami testu i czego test by nie

zmienił – ani sam fakt, że odwołujący przedstawił w ramach oferty próbki.

Oczywiście, w sytuacji, w której oferta odwołującego byłaby przywrócona do postępowania,

do takiego testu powinien zostać zaproszony.

Co do testu dotyczącego Comp S.A. oraz protokołu z przebiegu tego testu należy stwierdzić,

że samo przeprowadzenie testu jest czynnością faktyczną, która ma miejsce w danym

czasie. Protokół z testu jest jedynie dokumentem, który potwierdza przeprowadzenie

i przebieg testu oraz wnioski z niego płynące (zaliczony/nie zaliczony, wymóg spełniony/nie

spełniony, osiągnięte parametry itp.), może też być bardziej lub mniej szczegółowy, lecz

wiadomo, że nie będzie tym samym, co udział w jego przebiegu i osobiste śledzenie

wyników.

W braku wskazania innych okoliczności należy założyć, że, skoro zamawiający zaliczył test

firmie Comp S.A., to wynikło z niego, że wykonawca ten spełnił wymogi specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

13

Co do objęcia protokołu z testów tajemnicą przedsiębiorstwa – Izba stwierdziła, że kwestia ta

w zasadzie nie została objęta zarzutami odwołania (jakkolwiek, jak już wskazała wcześniej,

zarzuty w tym zakresie są dość niesprecyzowane – odwołujący podnosi w odwołaniu różne

kwestie [np. str. 13], ale bez stosownej i jasnej konkluzji, jakie wyciąga z nich skutki); dlatego

Izba wskazuje poniższe tylko na marginesie, bez nakazania czynności w sentencji wyroku.

Jak wynika z udzielonych podczas rozprawy wyjaśnień, protokół z testu produktu firmy Comp

S.A. ma 4 części – pierwsza jest jawna, pozostałe nie. Druga część została sporządzona

przez zamawiającego, trzecia przez przystępującego, a czwarta w postaci plików na płycie

CD.

Co do części sporządzonej przez zamawiającego – zarówno zamawiający, jak

i przystępujący podczas rozprawy jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazali jedynie jedną

liczbę. Tym samym, zdaniem Izby, utajnianie całych 9 stron tej części protokołu zamiast

wyłącznie tej jednej liczby, jest nadmierne. Podobna sytuacja wystąpiła w stosunku do części

sporządzonej przez przystępującego – również tam jako tajemnicę przedsiębiorstwa

przystępujący wskazał jedynie wartości liczbowe. Z tego powodu nie ma podstaw do

utajniania pozostałej treści tego dokumentu. Zamawiający bowiem nie powinien nadużywać

wyjątku od zasady jawności, jakim jest możliwość utajnienia niektórych informacji i w takich

przypadkach jak opisane, zastrzegać tylko poszczególne informacje, a nie nadmiernie cały

dokument. Podobna zasada dotyczy nie tylko dokumentów w postaci papierowej, ale też

plików (wtedy zainteresowanemu wykonawcy można okazać części wydruków).

Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentacji, która nie zawiera tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania; z żądań wynika,

że chodzi o oferty złożone przez Comp S.A., VOL Sp. z o.o., Itprojekt Sp. z o.o. – przy czym

odwołujący nie sprecyzował, o jakie konkretnie dokumenty chodzi, lecz odesłał do

uzasadnienia odwołania.

Kwestia nieudostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami została opisana na

str. 15 odwołania i jest jasna, odwołujący zrezygnował jednak podczas rozprawy

z podtrzymywania tego zarzutu w stosunku do całej dokumentacji, wskazał jedynie na

załączniki nr 1 do ofert Comp S.A., VOL Sp. z o.o., Itprojekt Sp. z o.o. oraz protokół z testu

Comp S.A.

Zdaniem Izby z uzasadnienia zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania ujawnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa, do którego odwołał się odwołujący, wynika, że zarzut ten

w odwołaniu dotyczył tylko załącznika nr 1 do ofert ww. wykonawców zawierających

„Szczegółową kalkulację cenową”. Nie obejmuje zaś pozostałych elementów ofert objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa ani innych dokumentów.

14

Do protokołu z testu Izba odniosła się powyżej. Natomiast jeśli chodzi o załączniki nr 1 do

ofert ww. firm, Izba stwierdziła, że nie widzi żadnych podstaw do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa tabeli „Szczegółowa kalkulacja cenowa” – zawierającej jedynie nazwę,

liczbę sztuk (nie w każdym przypadku, a co do systemów wpisaną przez samego

zamawiającego) i cenę danego elementu – i takich podstaw nie podał jej także zamawiający

ani przystępujący. Co do wskazanego przez przystępującego podania nazwy systemu

NFGW Izba stwierdziła, że podawanie nazwy tego systemu w załączniku nr 1 nie było

wymagane, a skoro wykonawca podaje taką informację z własnej inicjatywy, nieproszony, to

trudno w ogóle mówić tu o tajemnicy (ze względu na to, że jedną z cech tajemnicy jest

zamiar jej ochrony).

W zakresie wniosku o odrzucenie tego zarzutu ze względu na upływ terminu na wniesienie

odwołania Izba stwierdziła: zamawiający powołał się na protokół z udostępnienia

przedstawicielowi odwołującego ofert, z którego wynika, że nie udostępniono mu części

objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wynika z niego jednak, że przedstawiciel ten został

poinformowany przez zamawiającego, że zakończył on już badanie skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uznał dokumenty za zastrzeżone poprawnie i tym

samym nastąpiła czynność odmowy udostępnienia tych dokumentów. Ze względu na

pisemność postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) wartość

dowodowa prowadzonych z wykonawcami rozmów jest niewielka. Tym samym przy

ustalaniu terminu na wniesienie odwołania Izba przyjęła dotychczas dominującą zasadę, że

odwołanie w zakresie zaniechania ujawnienia informacji może być wnoszone również od

chwili otrzymania informacji o zakończeniu badania ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

15