KIO 1858/15

Sygn. akt: KIO 1858/15

WYROK

z dnia 9 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2015 r. przez

Odwołującego – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOMOBEX-INEL” Sp. z

o.o., ul. Dekabrystów 41, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Gminę Mstów, ul. 16 stycznia 14, 42-244 Mstów,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)

Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-

200 Częstochowa, 2) Zakład Remontowo Budowlany „ULBUD” G. S., ul. Botaniczna 26/16,

42-200 Częstochowa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 1858/15

Zamawiający – Gmina Mstów – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa;

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kontynuacja i zakończenie robót na

zadaniu pn.: „Budowa przedszkola trzyoddziałowego wraz z zagospodarowaniem terenu w

Wancerzowie”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 26 sierpnia 2015 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe

„KOMOBEX-INEL” Sp. z o.o., ul. Dekabrystów 41, 42-200 Częstochowa – wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanych w

postępowaniu, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówieni oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie prowadzące do uznania,

że Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a w

konsekwencji, że należało go wykluczyć z postępowania;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na

odrzuceniu oferty wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia;

2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych

wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać

uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie

Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący

złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, właściwie zabezpieczoną wadium

wymaganym przez Zamawiającego i która stanowi dla Zamawiającego „ofertę

najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego - spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

2

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie z pkt. 12 SIWZ Zamawiający

wymagał załączenia do oferty oryginału dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w

innej formie niż w pieniądzu. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, z których

jednym z nich był Odwołujący (cena oferty: 1.725.690,00 zł), a drugim konsorcjum

Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. (lider) i Zakład Remontowo-Budowlany

„ULBUD” G. S.(wspólnik; cena oferty: 1 779 810,00 zł).

W wyniku badania ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający stwierdził, że do

swej oferty Odwołujący załączył kserokopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem

gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że

Odwołującego należało z postępowania wykluczyć, a jego ofertę odrzucić. Jednak przed

ogłoszeniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym Zamawiający dokonał skarżonych

czynności, Odwołujący doręczył Zamawiającemu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, w

formie której wniósł wadium w postępowaniu, jednocześnie wskazując, że zaistniała sytuacja

wynikała z oczywistej omyłki Odwołującego.

Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z art. 45 ust. 2 i 3 Pzp, jeżeli wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, które wnosi się

przed upływem terminu składania ofert. W przepisach Pzp wadium nie zostało zdefiniowane,

ustawa określa jedynie formy jego wnoszenia, w związku z tym „przez wadium należy

rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od

których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w

postępowaniu przetargowym (por. art. 704 Kc) (T. Czajkowski [red.] Prawo Zamówień

Publicznych. Komentarz, wyd. 3., Warszawa 2007). Istotą wadium w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest więc umożliwienie zamawiającemu zaspokojenie się

z niego w ściśle wskazanych okolicznościach w art. 46 ust, 4a i 5 Pzp, tj.:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że

nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;

2) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie;

3) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

3

Odwołujący podniósł, że wskazane sytuacje następują więc na późniejszym etapie

postępowania, po zbadaniu przez zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu lub w

okolicznościach niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

do których należą (...) utrata przez niego uprawnień do wykonywania prac wchodzących w

zakres przedmiotu umowy, (...) brak uprawnień, pozwoleń czy certyfikatów, do uzyskania

których przed podpisaniem umowy zobowiązał się wykonawca w złożonej ofercie ” (J.

Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, 12. Wydanie, wyd. C.H. Beck, Warszawa

2013).

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, Odwołujący stwierdził, że na etapie, w

którym zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej, żadna z

okoliczności objętych art. 46 ust. 4a i 5 Pzp nie ziściła się i nie mogła się ziścić. Należy

bowiem odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia, przy czym

dla oceny, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, nie mają znaczenia postanowienia

SIWZ, a jedynie skutek, jakim jest możliwość skorzystania z wadium przez Zamawiającego.

Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/00659206/2015 z dnia 17

sierpnia 2015 r. Generali Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. z siedziba w Warszawie nie wynika

konieczność przedstawienia jej oryginału w celu wypłaty Beneficjentowi („Zamawiającemu")

sumy gwarancyjnej.

Odwołujący argumentował, że biorąc pod uwagę cel, dla jakiego wnosi się wadium, to

jego oryginał dokumentu wadialnego został doręczony Zamawiającemu dnia 20 sierpnia

2015 r. w godzinach porannych, a więc jeszcze przed terminem ogłoszenia o wyborze oferty

najkorzystniejszej (co nastąpiło 21 sierpnia 2015 r.). W kontekście powyższych uwag należy

jednak zauważyć, że w niniejszej sprawie ryzyko zwrotu gwarancji nie ziściło się i nie mogło

się ziścić. Wykonawca, po uświadomieniu sobie omyłki w postaci przedłożenia

Zamawiającemu kopii gwarancji, niezwłocznie przedłożył Zamawiającemu jej oryginał,

odpowiadający treści kopii. Omyłka ta nie mogła mieć w tym przypadku jakiegokolwiek

wpływu na przebieg postępowania. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej, „odwołujące

się konsorcjum podnosiło, że postanowienia pkt 12 ust. 2 ppkt 2 lit. g siwz są bezskuteczne

dla oceny przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

(obecnie: art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – przyp. A.S.-S.), albowiem niezależnie, czy zastosował się

on do siwz dotyczących wadium, czy też nie, to i tak wadium skutecznie zostało wniesione, a

to wyłącza możliwość jego wykluczenia z postępowania. Zespół orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej słusznie zauważył, ze wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne

niezgodności z siwz w zakresie wymagań dotyczących formalności związanych z

uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia

roszczeń zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

następuje tylko wtedy, gdy nie wniósł on wadium. Niewniesienie wadium oznacza brak

4

zabezpieczenia oferty, czyli sytuację, w której wadium zostało wniesione w sposób

uniemożliwiający zamawiającemu zaspokojenie się z kwoty wadium przez cały okres

związania ofertą i w wysokości określonej w siwz przez zamawiającego. Nie każda

niezgodność wadium co do warunków formalnych jego wypłaty oznacza niezgodność z siwz.

W tej konkretnej sprawie pomimo niezgodności z siwz wadium gwarantuje zamawiającemu

pełne zaspokojenie jego roszczeń zarówno co do ich maksymalnego zakresu, jak również co

do bezwarunkowej ich realizacji” (wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10

września 2009 r., sygn. akt II Ca 404/09).

Odwołujący wskazał, że dostarczenie kopii gwarancji ubezpieczeniowej

potwierdzającej wniesienie wadium nie może stanowić przyczyny wykluczenia Odwołującego

i odrzucenia złożonej przez niego oferty, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Argumentowano następnie, że list gwarancyjny (także gwarancja ubezpieczeniowa)

powinien być kwalifikowany jako „znak legitymacyjny” w rozumieniu art. 921 Kodeksu

cywilnego (tak W. Adamczyk, Wystarczy kserokopia, czy konieczny oryginał - wadium w

formie gwarancji bankowej, PZP 2006, Nr 3, s. 39), stanowiący tylko dowód przysługiwania

uprawnień. Odwołujący podkreślił, że warunkiem do jego zrealizowania nie jest natomiast

konieczne dysponowanie znakiem legitymacyjnym, tj. fizyczne posiadanie gwarancji, co

znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 przedmiotowej gwarancji. Zgodnie z tym

postanowieniem, warunkiem uzyskania sumy gwarancyjnej przez beneficjenta (tu:

Zamawiającego) jest złożenie przez niego odpowiedniego oświadczenia, nie zaś dołączenie

dokumentu gwarancji.

Odwołujący podał, że na podobnym stanowisku stanęła KIO w wyroku z dnia 5

grudnia 2008 r. KIO/UZP/1367/08, stwierdzając, że „załączenie kopii gwarancji do oferty nie

może stanowić przesłanki do wykluczenia Wykonawcy na podstawie przepisu art 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (obecnie: art 24 ust. 2 pkt 2 Pzp - przyp. A.S.-S.),

gdyż w chwili składania oferty była ona zabezpieczona wadium, wystąpił jedynie błąd, co do

formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia. Biorąc jednakże pod uwagę fakt, że

Zamawiający miał świadomość, że oryginał takiej gwarancji istnieje, zdaniem Izby nie

wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Podobne okoliczności, były również

przedmiotem rozpoznania przez Zespół Arbitrów, wyrok z dnia 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt

UZP/ZO/O-J976/05, gdzie skład orzekający stwierdził, że «Dołączenie kopii gwarancji

bankowej poświadczonej za zgodność jest wystarczające dla zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, dla dochodzenia bowiem roszczeń wynikających z gwarancji bankowej

niezbędne jest, aby gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres

odpowiedzialności gwaranta» ” (wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP/1367/08).

5

Odwołujący wskazał następnie, że biorąc pod uwagę powyższe, faktem bezspornym i

oczywistym jest, że wadium w chwili składania oferty było i jest dalej zabezpieczone

gwarancją, obowiązuje ona bowiem od dnia 18 sierpnia 2015 r. (czyli przed upływem dnia

składania ofert) do dnia 18 września 2015 r., a jej treść zapewniała i zapewnia

zabezpieczenie interesu zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania

wadium zdefiniowanych w PZP i to od momentu składania ofert (vide § 5 gwarancji).

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający podniósł m.in., że dostarczenie kopii gwarancji ubezpieczeniowej

potwierdzającej wniesienie wadium stanowić może przyczynę wykluczenia Odwołującego i

odrzucenia złożonej przez niego oferty, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Podstawową

przesłanką ku temu jest brak złożenia przez Odwołującego oryginału gwarancji

ubezpieczeniowej – wadium przed upływem terminu składania ofert. W przypadku gwarancji

ubezpieczeniowej, jako wadium, kwestia złożenia oryginału gwarancji ma istotne znaczenie

dla zabezpieczenia interesów zamawiającego – bez oryginału gwarancji wykluczone są

możliwości dochodzenia przez Zamawiającego wypłaty sumy gwarancji przez Towarzystwo

Ubezpieczeń. Wskazano także, że w pkt 12 SIWZ Zamawiający zażądał, by do oferty

załączony został oryginał dokumentu potwierdzający wniesienia wadium w innej formie niż w

pieniądzu. Ponadto argumentowano, że obowiązek wniesienia wadium jest spełniony

wówczas, gdy na dzień i godzinę złożenia ofert zamawiający może stwierdzić, że wadium

zostało wniesione w formie wskazanej przez zamawiającego. Zamawiający winien mieć

pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia

wadium w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o

tyle w przypadku wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium

powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający wskazał, że w niniejszym

postępowaniu przetargowym, Odwołujący przedłożył zaś kopię gwarancji potwierdzoną za

zgodność z oryginałem. W treści przedłożonej kopii wskazano zaś, że wygasa ona „w razie

zwrotu oryginału dokumentu gwarancji gwarantowi”. Złożenie przez Odwołującego w terminie

składania ofert kopii dokumentu gwarancji uwzględniającej treść przywołanej przesłanki nie

może być uważane za skuteczne wniesienie wadium. Zatem, jeżeli Zamawiający nie

dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła na skutek jej

zwrotu. Teoretycznie zatem istnieje możliwość skorzystania przez zamawiającego z

gwarancji, którą nie dysponuje w oryginale, ale tylko o tyle o ile wykonawca nie zwrócił jej do

ubezpieczyciela. Taka sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w

konsekwencji czego, wobec postanowienia zawartego w gwarancji, Zamawiający nie miał

pewności, czy wadium zostało wniesione. Pewność tą zyskałby tylko wówczas, gdyby

przekazano mu w terminie oryginał gwarancji. Podniesiono także, że z treści dokumentu nie

sposób wywodzić, że zwrotu gwarancji może dokonać wyłącznie beneficjent.

6

Zamawiający podniósł również, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być złożona

przed upływem terminu składania ofert, w formie oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju

dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 Kc w zw. z art. 14 Pzp, do zachowania formy pisemnej

czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść

oświadczenia woli wystawiającego. Brak złożenia oryginału gwarancji oznacza, że wadium

nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli

zamawiający nie dysponuje w wymaganym terminie ważnym i oryginalnym oświadczeniem

gwaranta, co do zapłaty kwoty wadium, to wykonanie uprawnień zamawiającego mogłoby

okazać się niemożliwe i niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze

żądanie.

Zamawiający, dla poparcia swojego stanowiska odwołał się do poglądów zawartych w

wyrokach KIO z dnia 15 października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, 2121/12; z dnia 10

czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 959/10, z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1544/11

oraz KIO 357/14, KIO 363/14, KIO 366/14.

Końcowo Zamawiający wskazał, że w świetle przytoczonego orzecznictwa nie jest

istotne czy gwarancja wniesienia wadium istotnie została udzielona, lecz to, czy z

przedłożonych dokumentów da się wyprowadzić taki wniosek. Uzasadnione wątpliwości w

tym względzie muszą skutkować wykluczeniem oferenta na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

Pzp. Zamawiający wskazał także, że w świetle powyższego nie ma też znaczenia późniejsze

(po otwarciu ofert) dostarczenie dokumentu gwarancji w oryginale.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo

Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, 2)

Zakład Remontowo Budowlany „ULBUD” G. S., ul. Botaniczna 26/16, 42-200 Częstochowa.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawców do

udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska i argumentację.

Przystępujący podniósł m.in., że wadium nie jest treścią oferty, nie jest też

dokumentem z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich

te dokumentu mogą być składane (Dz.U.2013.231). Wobec przedmiotowego dokumentu nie

stosuje się przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 26 ust 3 i 4, art. 87 ust 1 i 2 Pzp.

Odpada tym samym argumentacja Owołującego, że doszło tu do omyłki, omyłka ta nie mogła

być naprawiona. Zakwestionowano twierdzenia Odwołującego, że bez oryginału

Zamawiający miał zabezpieczenie. Podkreślono także, że Zamawiający nie oceniał oferty

Odwołującego, w tym nie oceniał przesłanek z art. 46 Pzp i odwoływanie się do tego

7

przepisu jest chybione. Argumentowo ponadto, że Odwołujący pominął art. 36 ust 1 pkt 8

Pzp, zgodnie z którym to zamawiający określa wymogi dotyczące wadium. W niniejszej

sprawie przedmiotowe wymogi zostały wskazane w pkt 12 SIWZ. Odnośnie treści gwarancji

wskazano, że jej § 5 mówi jedynie o formie zwrócenia się do ubezpieczyciela, są też w jej

treści przesłanki materialne zawarte w § 3 pkt 1 oraz § 4. Wskazano, że w tej sprawie

Zamawiający ponadto nadal nie posiada oryginału gwarancji, gdyż dokument ten został

zwrócony wykonawcy. Hipotetycznie więc gdyby Zamawiający miał teraz badać ofertę

Odwołującego, odwołujący miałby zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów i uchybił

temu to oczywiste, że Zamawiający nie mógłby zaspokoić się z wadium. Wskazano także na

§ 6 gwarancji z którego wynika, że obrocie prawnym jest tylko jeden taki dokument.

Podkreślono także, że § 3 i 4 gwarancji przesadzają, że brak posiadania oryginału nie

zabezpiecza w żaden sposób interesu Zamawiającego, tylko posiadanie oryginału jest

podstawą do wystąpienia z żądaniem, a zwrot powoduje jej wygaśnięcie. Przystępujący

wskazał także na rozkład ciężaru dowodowego, stwierdzając m.in., że Odwołujący nie

udowodnił, że można wystąpić z roszczeniem na podstawie samej kopii.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny niniejszej sprawy nie pozostawał sporny.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty

budowlane. Przedmiotem zamówienia jest kontynuacja i zakończenie robót na zadaniu pn.:

„Budowa przedszkola trzyoddziałowego wraz z zagospodarowaniem terenu w

Wancerzowie”.

8

W pkt 12 SIWZ – Wadium – Zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców

wniesienia wadium w kwocie 30.000,00 zł. Wadium może być wniesione w terminie do 18

sierpnia 2015 r., godz. 10:00. W kwestii formy wadium Zamawiający przytoczył brzmienie art.

45 ust. 6 Pzp. Zamawiający wskazał także, że oryginał dokumentu potwierdzający wniesienie

wadium w innej formie niż w pieniądzu należy załączyć do oferty. Ponadto, Zamawiający

zastrzegł, że wykonawca, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ

zostanie wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W pkt 14 SIWZ – Składanie ofert – Zamawiający wskazał, że ofertę należy złożyć do

dnia 18 sierpnia 2015 r., do godz. 10:00.

Odwołujący przy ofercie złożyć kopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium,

potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

W § 3 ww. dokumentu zastrzeżono, że: „Gwarancja jest ważna w okresie od dnia

18.08.2015 r. do dnia 18.09.2015 r. i wygasa automatycznie w przypadku wystąpienia

jakiegokolwiek z poniższych zdarzeń:

1) oryginał gwarancji zostanie zwrócony przed upływem jej ważności,

2) Beneficjent zwolni wykonawcę lub Gwaranta ze zobowiązania zabezpieczonego

Gwarancją,

3) Suma Gwarancyjna zostanie wyczerpana,

4) Wykonawca wycofa ofertę przed upływem terminu do składania ofert,

5) Wykonawca zawrze umowę o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego

dotyczy Gwarancja i wniesie wymagane zabezpieczenie należytego wykonania

umowy o udzielenie zamówienia.”

Zgodnie z § 4 ww. dokumentu: „Podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę

jest wyłącznie oryginał Gwarancji”.

Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 ww. dokumentu:

„1. Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne

wezwanie do zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji,

określonym w § 3, w terminie 14 dni od dnia złożenia tego wezwania lub w terminie

określonym w SIWZ i wskazanym w wezwaniu do zapłaty, jeżeli taki termin został

określony w SIWZ. Pisemne wezwanie do zapłaty musi być doręczone na adres

siedziby Generali T.U. S.A. w Warszawie, przy ul. Postępu 15b.

2. Wezwanie do zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:

1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie lub

2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy lub

9

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub

4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907, z

późn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożyć

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,

pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do

grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w

art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”

W § 6 pkt 1 ww. dokumentu wskazano, że gwarancja została sporządzona w jednym

egzemplarzu.

W dniu 20 sierpnia 2015 r., Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo, w którym

wskazał, że składa oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz poinformował m.in., że spółka

w skutek oczywistej omyłki, jako potwierdzenie wniesienia wadium zgodnie z odpowiednimi

zapisami SIWZ, załączyła kopię gwarancji ubezpieczeniowej poświadczoną za zgodność z

oryginałem zamiast oryginalnej formy przedmiotowego dokumentu. Powyższe działanie

zostało spowodowane oczywistą omyłką podczas załączania dokumentów do oferty złożonej

przez Spółkę. Wykonawca podniósł przy tym, że powyższe w żaden sposób nie wpływa na

przebieg procedury przetargowej, w tym na wybór najkorzystniejszej oferty oraz nie

warunkuje w żaden sposób wysokości, ani treści oferty złożonej przez Spółkę. Wskazano

jednocześnie, że dostarczenie kopii gwarancji ubezpieczeniowej potwierdzającej wniesienie

wadium nie może stanowić przyczyny odrzucenia oferty wykonawcy. Przywołano przy tym

orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 1999 r., sygn. akt II CKN 402/98, wyrok

Zespołu Arbitrów z dnia 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/01976/05, wyrok z dnia 5

grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1367/08. Końcowo, wskazano w piśmie, że faktem

bezspornym i oczywistym jest, że wadium w chwili składania ofert było i jest dalej

zabezpieczone gwarancją, a jej treść zapewnia zabezpieczenie interesu zamawiającego w

przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium zdefiniowanych w ustawie Pzp.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty, jak również o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że wykonawca nie wniósł

wadium do upływu terminu składania ofert. Przytoczono pkt 12 SIWZ, wskazując na fakt, że

wykonawca załączył do oferty kserokopię gwarancji potwierdzoną za zgodność. Ponadto

wskazano, że z treści kserokopii gwarancji wynika, że traci ona ważność między innymi w

przypadku zwrotu oryginału gwarancji przed upływem jej ważności (§ 3 pkt 1 gwarancji) oraz,

10

że podstawą do wystąpienia z roszczeniem o zapłatę jest wyłącznie oryginał gwarancji (§ 4

gwarancji). Wobec powyższego, Zamawiający uznał, że złożenie przez wykonawcę w

terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji uwzględniając treść przywołanej

przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważana za skuteczne wniesienie wadium.

Zamawiający nie miał bowiem pewności, co do tego, czy dokument gwarancji w dacie

otwarcia ofert nie został zwrócony wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta

pozostawała zabezpieczona wadium. W konsekwencji Zamawiający poinformował także o

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego jest prawidłowa i

nie sposób przypisać działaniom Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2

Pzp. W okolicznościach i stanie faktycznym niniejszej sprawy należało uznać, że Odwołujący

nie wniósł wadium w wymaganym terminie, co musiało skutkować jego wykluczeniem z

postępowania. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego,

przyjmując ją za własną. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące motywy swojego

rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Formy

wnoszenia wadium określa art. 45 ust. 6 Pzp, w myśl którego wadium może być wnoszone w

jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej; 3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których

mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji

Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.). Wadium

wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez

zamawiającego (art. 45 ust. 7 Pzp).

W ocenie składu orzekającego Izby, niezależnie od formy, jaką wykonawca wybierze

dla wniesienia wadium, to oczywistym jest, że „władztwo” nad tym wadium musi do

określonego momentu przejść ostatecznie z wykonawcy na zamawiającego. W przypadku

wadium pieniężnego – pieniądze muszą zostać wpłacone na rachunek bankowy, w

przypadku innych form – dany dokument (w niniejszej sprawie dokument gwarancji

ubezpieczeniowej) musi zostać złożony zamawiającemu. Dokument jest bowiem nośnikiem

wadium, ponadto wielokrotnie – tak jak w sprawie niniejszej – posiadanie tego dokumentu

(oryginału) stanowi warunek sine qua non skuteczności zabezpieczenia i możliwości

wystąpienia o zapłatę. Wówczas dochodzi do „wniesienia” wadium. Nie można zgodzić się z

argumentami, że dla „wniesienia” wadium wystarczające jest samo ustanowienie

wadium/ustanowienie zabezpieczenia. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi o „nie

wniesieniu” wadium, a nie o „nie ustanowieniu” wadium. Ustawodawca położył nacisk

11

właśnie na konieczność wniesienia wadium zamawiającemu, tak by podmiot ten dysponował

w sposób niezagrożony, w określonym czasie, „władztwem” nad wadium (władztwem nad

pieniędzmi wykonawcy lub innymi formami, o których mowa w art. 45 ust. 6 Pzp). „Władztwo”

to niewątpliwie pozwala bowiem zamawiającemu na zrealizowanie uprawnień związanych z

instytucją wadium, jest więc ono elementem gwarantującym zachowanie istoty tej instytucji.

Ponadto samo ustanowienie wadium może nie stanowić wystarczającego zabezpieczenia,

gdyż właśnie dopiero posiadanie dokumentu, będącego nośnikiem wadium, dowodem jego

istnienia i warunkiem wystąpienia z żądaniem zapłaty, może warunkować zarówno samo

istnienie wadium, eliminować możliwość jego wygaśnięcia wskutek okoliczności

niezależnych od zamawiającego, jak również warunkować możliwość skutecznego

dochodzenia zaspokojenia z wadium. Wykonawca korzystający z niepieniężnych form

wadium musi więc łącznie ustanowić to zabezpieczenie oraz wnieść je zamawiającemu. W

przypadku formy pieniężnej ustanowienie i wniesienie wadium dokonuje się poprzez przelew

określonej kwoty na rachunek bankowy zamawiającego.

Następnie, racjonalnym podejściem do oceny skuteczności wniesienia wadium w

danym postępowaniu jest uczynienie punktem wyjścia dla tej oceny założenia, że formy inne

niż wadium pieniężne muszą dawać zamawiającemu taką samą pewność, co do posiadania

zabezpieczenia, jaką daje zamawiającemu wadium pieniężne, a więc fakt przelania na

wskazany przez zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej. Formy wadium

wskazane w art. 45 ust. 6 Pzp, należy uznać za równoważne do wadium pieniężnego – tak

więc każda z nich musi dawać zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez

wykonawcę pieniędzy na rachunek zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż w takiej

sytuacji, gdy zamawiający ma „władztwo” nad określoną sumą pieniężną, gdyż ta znajduje

się na jego rachunku bankowym, żadne zdarzenia zewnętrzne, niezależne od woli i działań

zamawiającego, nie mogą zagrozić czy pozbawić wadium jego skuteczności i

bezwarunkowości. Taki sam stan rzeczy musi istnieć w przypadku innych, niepieniężny form

wadium.

Dla oceny wniesienia wadium równie istotne jak powyższe rozważania, są wnioski,

jakie wynikają z treści specyfikacji oraz z treści dokumentu wadialnego odniesionej do

wymogów specyfikacji danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał wniesienia oryginału dokumentu, w

sytuacji, gdy wadium nie było wnoszone w pieniądzu. Jednocześnie w treści specyfikacji

Zamawiający poczynił zastrzeżenie, że uchybienie temu obowiązkowi skutkować będzie

wykluczeniem wykonawcy (Zamawiający jedynie błędnie podał w treści SIWZ art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp, zamiast art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, co nie zmienia istoty wymogu, jak i istoty i

jasności sankcji zastrzeżonej w przypadku jego nie spełnienia).

12

Odwołujący uchybił obowiązkowi złożenia oryginału dokumentu – w istocie nie wniósł

tym samym wymaganego wadium.

W niniejszej sprawie, treść gwarancji ubezpieczeniowej stanowiła o tym, że

funkcjonuje ona w obrocie prawnym w jednym tylko egzemplarzu – egzemplarz ten pozostał

na moment składania ofert przy Odwołującym. Już chociażby z tego względu nie można

mówić o tym, by nastąpiło w tym przypadku wniesienie wadium.

Co jednak bardziej istotne, to treść gwarancji wadialnej, przesądza o tym, że jedynie

posiadanie oryginału dokumentu gwarantowało możliwość zaspokojenia się z gwarancji, jak

również, niczym nie zagrożone, istnienie samego zabezpieczenia.

Zasadnie wskazał Zamawiający, że przy zapisie mówiącym o tym, że gwarancja

wygasa automatycznie w przypadku zwrotu jej oryginału (§ 3 pkt 1), nie posiadając na

moment składnia ofert, oryginału tego dokumentu, nie mógł mieć pewności, co do istnienia

zabezpieczenia. Z treści gwarancji nie wynika przy tym, że zwrot oryginału mógłby nastąpić

jedynie przez beneficjenta gwarancji, a więc Zamawiającego. Sytuacji objętej § 3 pkt 1 nie

zawężono jedynie do działania Beneficjenta (tak, jak przykładowo w § 3 pkt 2, czy w § 3 pkt

4 i 5, gdzie wskazano z kolei na działania wykonawcy). W świetle zapisu czyniącego

istotnym sam fakt zwrotu gwarancji (a nie fakt zwrotu gwarancji jedynie przez określony

podmiot - Beneficjenta) wygaśnięcie gwarancji mógłby spowodować także zwrot gwarancji

przez wykonawcę. Następnie, Izba nie uznała za zasadne postrzeganie możliwości

zaspokojenia się z gwarancji jedynie przez pryzmat wymogów zawartych w § 5 gwarancji.

Słusznie wskazywał Przystępujący, że paragraf ten zawiera w istocie wytyczne o charakterze

formalnym. Możliwość zastosowania § 5 warunkowana jest natomiast spełnieniem warunku

zawartego w § 4 gwarancji. Przepisy te należy więc postrzegać łącznie, a nie w oderwaniu

od siebie. W myśl zaś § 4 gwarancji, podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest

wyłącznie oryginał gwarancji. Bez posiadania tego oryginału Zamawiający nie mógłby więc

nawet przystąpić do działań przewidzianych w § 5. Nie miałby bowiem samej podstawy do

występowania z roszczeniem, a więc nie miałby podstawy do występowania z żądaniem w

sposób i w formie, określonej w § 5.

W niniejszej sprawie Zamawiający na chwilę, do której winno nastąpić wniesienie

wadium, nie dysponował zatem ani dokumentem, który legitymowałby go do żądania zapłaty

(dokumentem, który był jedynym nośnikiem wadium), ani nie mógł mieć pewności, co do

istnienia wadium – gdyż jego wygaśnięcie mogło nastąpić poprzez zwrot oryginału gwarancji,

na co Zamawiający – nie będąc w posiadaniu oryginału – nie miał w istocie wpływu. Nie jest

przy tym przesądzające, że sytuacja ta miała charakter hipotetyczny. Nie sposób więc

uznawać, by Zamawiającemu zostało wniesione wadium. Wniesienie wadium, czy to w

postaci niepieniężnej, w tym przypadku w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy tak jak

chociażby przy wadium pieniężnym, musi być definitywne i bezsporne. Fakt dysponowania

13

wadium i możliwość zaspokojenia się z wadium nie może budzić żadnych wątpliwości, ani

sporów i nawet hipotetyczne zdarzenia – pozostające poza wolą i działaniami

zamawiającego, przykładowo możliwość zwrotu oryginału gwarancji, którą dysponuje

wykonawca, gdy to właśnie oryginał jest wyłącznie podstawą wystąpienia z żądaniem

zapłaty, a dodatkowo zwrot wadium skutkuje wygaśnięciem gwarancji – nie mogą rodzić

chociażby zagrożenia, że zabezpieczenie przestanie istnieć, a zamawiający nie będzie mógł

się z tego źródła ewentualnie zaspokoić. Stan ten musi istnieć najpóźniej na moment

składania oferty. W tej sprawie było przeciwnie. Późniejsze zaś działania wykonawcy

pozostają, w świetle granicy czasowej wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, bez znaczenia.

Przyjmując argumentację Odwołującego należałoby przykładowo dopuścić sytuację, w której

w przypadku wadium pieniężnego kwota wadium zostałaby przelana na rachunek

zamawiającego nie do upływu terminu składania ofert, lecz dwa dni później. W niniejszej

sprawie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało bowiem złożone de facto w

dniu 20 sierpnia 2015 r., dwa dni po upływie terminu składania ofert. Dopiero w tym dniu

Zamawiający uzyskał pewność, co do tego, że wadium nie wygasło, jak również uzyskał

dokument będący jedynym nośnikiem wadium, legitymującym go do ewentualnego żądania

zapłaty. Stan ten powinien zaś zaistnieć najpóźniej na moment upływu terminu do składania

ofert. Dopuszczając tego rodzaju dowolność i możliwość konwalidowania uchybień

związanych z wniesieniem wadium w przypadku, gdy przybiera ono postać niepieniężną –

sprowadzającą się w istocie do wniesienia wadium w terminie późniejszym, niż zakreślony

przepisem prawa – tożsame podejście należałoby przyjąć w przypadku formy pieniężnej. Nie

ulega zaś wątpliwości Izby, że powyższe byłoby działaniem contra legem i to niezależnie od

wybranej przez wykonawcę formy wadium.

Należy także wskazać w tym miejscu na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 23

września 2014 r., sygn. akt KIO 1883/14, zgodnie z którym: „Brak złożenia oryginału

ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało

wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku

z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje wnoszenie wadium

przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji

wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,

zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony

okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3 Pzp, albo nie zgodzili

się na przedłużenie okresu związania ofertą”.

Końcowo, należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów

dla poparcia swoich twierdzeń, w tym nie udowodnił, że zwrotu gwarancji, skutkującego jej

wygaśnięciem, mógł dokonać jedynie beneficjent, ani tego, że Zamawiający miał podstawy

14

do zaspokojenia się z gwarancji nawet, gdyby nie posiadał oryginału dokumentu. Nie

udowodniono więc, że na moment, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,

Zamawiającemu wniesiono skutecznie wadium. Odwołujący popełnił błąd na etapie

kompletowania oferty i zamiast uznać ten fakt wywołał spór nie mając za sobą ani

przekonujących i przesądzających argumentów natury prawnej, ani faktycznej, jak również

nie przedstawiając dowodów dla poparcia swojego stanowiska i argumentacji.

Zamawiający jedynie błędnie podał w podstawie prawnej odrzucenia oferty

Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tej sprawie podstawą uznania oferty za

odrzuconą był bowiem art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego

uznaje się za odrzuconą. Okoliczność powyższa nie miała jednak znaczenia dla oceny

kwestionowanych czynności Zamawiającego, i uznania przez Izbę ich zasadności, ani nie

miała, jak również nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy wskazać, że przepis ten

nakłada obowiązek na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi

się do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje

swoje zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w

pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny

decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania

oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje

on swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania dwuetapowego zakończył się

wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z postępowania), a mimo to

wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca

pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze względu na ograniczoną

(wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert

(drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka

okoliczność wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego

do składania ofert. Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w trybie postępowania

dwuetapowego. Wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc niewłaściwe, wystarczającym

zaś było natomiast wskazanie art. art. 24 ust. 4 Pzp. Jak wskazano wcześniej, okoliczność

powyższa nie mogła jednak stanowić argumentu na rzecz uwzględnienia odwołania i

orzeczenia zgodnie z żądaniami Odwołującego.

15

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,

a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

16