KIO 1712/15

Sygn. akt: KIO 1712/15

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w

Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw

Wewnętrznych w Warszawie

przy udziale wykonawcy BIT S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex

sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz Techsourse sp. z o.o. w Legionowie, zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w

Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k. w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w

Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Symmetry sp. z o.o. w Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k.

w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset

złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1712/15

Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest

„dostawa nowych, nieużywanych zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem,

drukarek, skanerów oraz licencji na oprogramowanie antywirusowe w ramach projektu pl.ID”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2015 r., 2015/S 064-112457.

W dniu 31 lipca 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k.

w Warszawie, zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez nich oferty w

zakresie części I zamówienia, a także o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej

przez wykonawcę BIT S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym BIT”.

Wobec:

1) zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności wezwania odwołującego do

wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

2) czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu przystępującego BIT do wyjaśnień

treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

3) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,

4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT,

5) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej,

6) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego

BIT

odwołujący wniósł w dniu 10 sierpnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 51 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o

prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej zwanej „prawo autorskie”), przez

odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) podczas gdy oferta ta pozostaje w zgodzie z

SIWZ,

2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie przystępującego BIT do wyjaśnień treści oferty

w zakresie oferowanego przez tego wykonawcę systemu operacyjnego,

3

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

przystępującego BIT, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej oraz wybór oferty przystępującego BIT jako oferty

najkorzystniejszej.

ewentualnie:

5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści

oferty w zakresie zgodności oferowanego systemu operacyjnego z § 12 ust. 4 pkt 4

umowy stanowiącej załącznik 10 a do SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający uznał iż

zaproponowany przez odwołującego system operacyjny Windows 8.1. Pro w wersji OEM

objęty jest typem licencji, która nie umożliwia ponownej instalacji oprogramowania na innym

komputerze (po jego uprzedniej deinstalacji) bez naruszenia praw licencyjnych. Zdaniem

odwołującego pogląd ten pozostaje w sprzeczności zarówno z treścią przepisów ustawy

prawo autorskie, jak i wiążącym w tym zakresie orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej.

Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 roku w sprawie ochrony prawnej

programów komputerowych (dalej zwanej „dyrektywą z 2009 roku”) „pierwsza sprzedaż na

terytorium Wspólnoty kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą

wyczerpuje prawo dystrybucji na terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do

kontroli dalszych wypożyczeń programu lub jego kopii.”. Z treści motywu 7 wynika przy tym,

że za program komputerowy należy uznać program w jakiejkolwiek formie, w tym programy

zintegrowane ze sprzętem komputerowym. Transpozycją cytowanego przepisu dyrektywy z

dnia 2009 roku jest art. 51 ust. 3 prawa autorskiego zgodnie z którym „wprowadzenie do

obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru

Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia.”. Innymi słowy,

sprzedaż kopii oprogramowania komputerowego powoduje, że producent tego

oprogramowania traci kontrolę nad dalszym obrotem wspomnianą kopią.

4

Odwołujący powołał się na cytowane w odwołaniu piśmiennictwo a także na wyrok

Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 3 lipca 2012 roku w sprawie UsedSoft GmbH

przeciwko Oracle International Corp. sygn. akt C-128/11. W oparciu o powyższe wywiódł, że

podstawową przesłanką zastosowania instytucji wyczerpania prawa jest wprowadzenie do

obrotu kopii oprogramowania (utworu). Definicja tej przesłanki nie budzi wątpliwości zarówno

w doktrynie prawa autorskiego, jak i w orzecznictwie TSUE. Przyjmuje się, że

wprowadzeniem do obrotu jest definitywne przeniesienie własności kopii, któremu

towarzyszyć może m.in. zawarcie umowy licencyjnej. Niewątpliwie w warunkach niniejszej

sprawy sprzedaż przez producenta na rzecz wykonawcy sprzętu komputerowego wraz z

preinstalowanym oprogramowaniem (tj. na podstawie licencji typu OEM) spełnia omawianą

wyżej przesłankę, a co za tym aktualizuje zastosowanie norm zawartych w art. 4 ust. 2

dyrektywy z 2009 roku oraz art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. Wątpliwości zamawiającego

budzi natomiast możliwość „przeniesienia tej licencji” na inny komputer tj. ponowna instalacja

oprogramowania na innym komputerze połączona z jego deinstalacją ze sprzętu

pierwotnego. Zamawiający nie wskazał przesłanek na których oparł swój pogląd w tym

zakresie, tym niemniej z całą pewnością nie były to przesłanki wywiedzione z przepisów

obowiązującego prawa. Odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego udzielił Europejski

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 lipca 2012 roku w sprawie UsedSoft GmbH

przeciwko Oracle International Corp. O sygn. akt C-128/11 przeprowadzając jednocześnie

wykładnię art. 4 dyrektywy, która znaleźć powinna pełne zastosowanie także w odniesieniu

do art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. Kopia programu komputerowego, którego dotyczyło

prowadzone przez Trybunał postępowanie, była wprowadzana do obrotu w formie

niematerialnej, a następnie przekazywana kolejnym nabywcom albo wciąż w tej samej formie

albo w formie już zmaterializowanej. Bazując na opisanym wyżej stanie faktycznym,

Trybunał wskazał, że dyrektywa z 2009 roku uprawnia nabywcę kopii programu

komputerowego do jej przekazania (instalacji na komputerze innego użytkownika)

niezależnie od tego w jakiej formie kopia ta została pierwotnie nabyta pod warunkiem jej

równoczesnej dezaktywacji na komputerze dotychczasowego użytkownika. Niezależnie więc

od tego czy użytkownik programu komputerowego nabył oprogramowanie on-line, w formie

CD lub DVD, czy wraz ze sprzętem komputerowym to staje się on uprawniony do dalszego

przekazania (odsprzedaży) tego oprogramowania, a autor utworu nie może mieć już na ten

proces żadnego wpływu - przysługujące mu prawo do wyrażania zgody na obrót tej kopii

uległo bowiem „wyczerpaniu” zgodnie z art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. W konsekwencji

skoro zgodna z prawem byłaby odsprzedaż raz nabytego oprogramowania, to tym bardziej

za takie należy uznać „przeniesienie” tego oprogramowania pomiędzy komputerami

należącymi do jednego użytkownika (oczywiście pod warunkiem dezaktywacji pierwotnie

zainstalowanej kopii). Żadnego wpływu na powyższą konstatację nie mają przy tym

5

postanowienia konkretnych umów licencyjnych. Zarówno regulacja art. 4 ust. 2 dyrektywy z

2009 roku, jak i art. 51 ust. 3 prawa autorskiego mają charakter bezwzględnie obowiązujący

(ius cogens), a co za tym idzie niedopuszczalne jest ich ograniczanie lub uchylanie w drodze

czynności prawnej. Organ prowadzący postępowanie o udzielenie publicznego badając i

oceniając złożone oferty winien zastosować art. 51 ust. 3 prawa autorskiego dokonując jego

wykładni zgodnie z normami zawartymi w dyrektywie z 2009 roku tj. zgodnie z

rozumowaniem przeprowadzonym przez Trybunał Sprawiedliwości w omawianym wyżej

orzeczeniu. O istnieniu tego obowiązku wielokrotnie wypowiadał się sam Trybunał,

podkreślając że ciąży on nie tylko na sądach krajowych, ale także na wszystkich innych

organach stosujących prawo państw członkowskich. Biorąc powyższe pod uwagę

odwołujący wywiódł, że licencja typu OEM umożliwia z definicji ponowną instalację programu

komputerowego będącego jej przedmiotem. Nadto postanowienia licencji taką możliwość

wyłączające byłyby niezgodne z obowiązującym prawem, a co za tym idzie bezskuteczne.

Tezy te znajdują potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie TSUE, ale także są jednolicie

podzielane w doktrynie prawa autorskiego, o czym świadczą przedstawione przez

odwołującego fragmenty publikacji naukowych dotyczących omawianej problematyki.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał natomiast precyzyjnie z czego wywodzi

swój pogląd w tym zakresie, opierając go prawdopodobnie na pewnej „obiegowej opinii” oraz

informacjach podawanych na stronach producentów oprogramowania, które jednak, co

oczywiste, nie mogą derogować obowiązujących przepisów prawa, czy też determinować ich

wykładni. Zamawiający bazując na błędnych przesłankach powziął wadliwą decyzję i dokonał

niezgodnej z prawem czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Błędy tego

można było zresztą bardzo łatwo uniknąć chociażby zwracając się do wykonawcy o

wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający również zaniechał.

W dalszej części odwołujący uzasadnił zarzut dotyczący zaniechania czynności

odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT. Podniósł, że zgodnie z załącznikiem 3

do SIWZ lp. 16 każdy z wykonawców zobowiązany był do podania nazwy oferowanego

systemu operacyjnego oraz wskazania parametrów tego oprogramowania. Wymaganiu temu

nie sprostał natomiast przystępujący BIT, który podał jedynie fragment nazwy oferowanego

oprogramowania tj. Windows 8.1 Pro 64 BIT. Pod nazwą tą kryć się może co najmniej kilka

wersji tego oprogramowania np. wersja z licencją typu OEM lub wersja z licencją typu „box”.

Zamawiający więc bez zasięgnięcia dodatkowej informacji od wykonawcy nie był w stanie

określić jakie system operacyjny w istocie stanowi przedmiot oferty. Zamiast tego

zamawiający wezwał przystępującego BIT do wyjaśnień w zakresie oferowanego systemu

operacyjnego, a następnie zaakceptował modyfikację tej oferty dokonaną przez tego

wykonawcę. Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający wezwał do wyjaśnień

6

przystępującego BIT w zakresie oferowanego systemu operacyjnego - wykonawcy temu nie

pozostało więc nic innego jak stwierdzić, że oferuje oprogramowanie typu „box”. Na tym

etapie wykonawca ten miał więc możliwość wyboru jakie oprogramowanie w istocie oferuje i

tego wyboru dokonał zgodnie z sugestią zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uznanie za spóźnione

zarzutów odwołania dotyczących zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego

BIT. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca BIT S.A. w Warszawie, zwany dalej również

„przystępującym BIT”. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz Techsourse sp. z o.o. w Legionowie, zwani

dalej „przystępującym Computex”. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Immitis sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz Maxto sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie, zwani dalej

„przystępującym Immitis”. Wnieśli o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi

zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez

odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej i o

odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 31 lipca 2015 r., pismo zamawiającego z 09

lipca 2015 r. skierowane do Microsoft Polska, pismo Microsoft sp. z o.o. w Warszawie

z 13 lipca 2015 r., wydruk korespondencji pocztą elektroniczną prowadzonej przez

przedstawicieli odwołującego z przedstawicielami NTT System S.A. w Warszawie z 04

sierpnia 2015 r. jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

7

uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego BIT, uznając, że

zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.

185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie odwołującego przystępującego Computex, uznając, że

zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.

185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

odwołującego.

Izba postanowiła, na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp uwzględnić opozycję

odwołującego przeciw przystąpieniu przystępującego Immitis, gdyż stwierdziła, że

odwołujący uprawdopodobnił, iż wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść zamawiającego. Odwołujący w zgłoszonej opozycji podniósł, że przystępujący

Immitis został sklasyfikowany na miejscu czwartym i niezależnie od rozstrzygnięcia

postępowania odwoławczego nie ma szansy na uzyskanie zamówienia. Izba na podstawie

rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 31 lipca 2015 r. stwierdziła, że przystępujący Immitis

na podstawie kryteriów oceny ofert uzyskał 79,43 pkt i został sklasyfikowany na miejscu

czwartym, za przystępującym BIT, wykonawcą Integrit S.A. we Wrocławiu oraz wykonawcą

Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie. Biorąc powyższe pod uwagę, w

razie rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oferta przystępującego

pozostałaby na miejscu czwartym, a co za tym idzie nie miałby on szans na uzyskanie

zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba uwzględniła zgłoszoną opozycję.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

8

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny

ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się

unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania

zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby

być uznana za najkorzystniejszą.

Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia była dostawa nowych i nieużywanych

zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem systemowym, biurowym i

antywirusowym wraz z licencjami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został

określony w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ oraz projekcie umowy zawartym w załączniku nr

10a do SIWZ (pkt IV.1.1. SIWZ). Jednym z elementów przedmiotu zamówienia był min.

system operacyjny (pkt 16 załącznika nr 3 do SIWZ). Licencja na oprogramowanie i

oprogramowanie miała upoważniać zamawiającego i urzędy do korzystania m.in. na

następująco opisanym polu eksploatacji: Instalacja na stacji roboczej (stacjach roboczych)

innych niż te, na których pierwotnie zainstalowano, pod warunkiem wcześniejszej deinstalacji

ich z tej stacji roboczej (stacji roboczych) (§ 12 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego

załącznik nr 10 a do SIWZ, w brzmieniu ustalonym ostatecznie w modyfikacji dokonanej w

dniu 30 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie nr 86).

Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu system operacyjny MS

Windows 8.1. Professional PL OEM 64 bit z możliwością downgrade do MS Windows 7

Professional PL, producenta Microsoft Corporation, co wynikało z wypełnionego przez niego

formularza cenowego załączonego do oferty.

Ustalono także, że zamawiający w 9 lipca 2015 r. wystąpił do Microsoft Polska z

prośbą o informację, czy MS Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością

downgrade do MS Windows 7 Professional umożliwia instalację na stacji roboczej (stacjach

roboczych) innych niż te, na których pierwotnie zainstalowano, pod warunkiem wcześniejszej

deinstalacji ich ze stacji roboczej (stacji roboczych). 13 lipca 2015 r. zamawiający uzyskał

odpowiedź z Microsoft sp. z o.o. w Warszawie, że - po konsultacji z Microsoft Ireland

Operations Limited (MIOL) - licencje w wersji OEM zgodnie z postanowieniami umowy

licencyjnej nie mogą być przenoszone na inne komputery (pisma z 9 lipca 2015 r. i z 13 lipca

2015 r. w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Ustalono również, że zamawiający 31 lipca 2015 r. poinformował odwołującego, że

odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że jej treść jest

niezgodna z treścią SIWZ oraz że w zakresie części I zamówienia wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego BIT. W uzasadnieniu faktycznym

czynności odrzucenia zamawiający podniósł, że treść oferty odwołującego w zakresie

9

zaoferowanego systemu operacyjnego jest niezgodna z § 12 ust. 4 pkt 4 projektu umowy.

Zamawiający wywiódł, że zaoferowano mu system operacyjny z typem licencji, która nie

umożliwia ponownej instalacji oferowanego oprogramowania na innym komputerze (po

uprzedniej deinstalacji) bez naruszania praw autorskich (pismo z 31 lipca 2015 r., w

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uwzględniła odwołanie, gdyż zamawiający nie wykazał, aby treść oferty

odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazywanym w uzasadnianiu

faktycznym czynności odrzucenia.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby licencja na zaoferowane przez

odwołującego oprogramowanie (MS Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością

downgrade do MS Windows 7 Professional) zabraniała przeniesienia licencji na inną stację

roboczą po uprzedniej deinstalacji z pierwotnej stacji roboczej. W pierwszej kolejności

należało stwierdzić, że zamawiający nie powołał dowodu z dokumentu w postaci licencji

oprogramowania Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością downgrade do MS

Windows 7 Prosfessional na okoliczność, że jej treść rzeczywiście zabrania przenoszenia

oprogramowania w sposób wymagany przez zamawiającego. Wskutek powyższego Izba nie

mogła przeanalizować konkretnych postanowień licencyjnych, które rzekomo miały

świadczyć o niezgodności treści oferty odwołującego z postanowieniem § 12 ust. 4 pkt 4

wzoru umowy. Obowiązek złożenia takiego dowodu w niniejszej sprawie spoczywał na

zamawiającym, albowiem to on twierdził, że postanowienia licencji zabraniają przenoszenia

oferowanego oprogramowania na inne stacje robocze, czyniąc treść oferty odwołującego

sprzeczną z treścią SIWZ. Przypomnienia wymaga, że postępowanie przed Izbą ma

charakter kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ustawy Pzp, strony obowiązane są

wskazywać dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w

świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej

stronie, która z faktu tego wywodzi skutek prawny. Ponieważ to zamawiający z faktu, że

postanowienia licencji oferowanego przez odwołującego oprogramowania są niezgodne z §

12 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia

oferty odwołującego, zatem to on zobowiązany był udowodnić tę okoliczność faktyczną.

Tymczasem zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie przytoczył treści tych

postanowień licencyjnych, zarówno w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty

odwołującego z 31 lipca 2015 r., jak i w toku rozprawy przed Izbą. Zgodzić należało się

10

zatem z odwołującym, który w odwołaniu stwierdził, że zamawiający nie wskazał precyzyjnie

z czego wywodzi swój pogląd o niezgodności treści postanowień licencyjnych z treścią

SIWZ.

Jedyny dowód w tym zakresie, jaki Izba przeprowadziła na wniosek zamawiającego

to dowód z dokumentu w postaci korespondencji, jaką zamawiający prowadził z Microsoft sp.

z o.o. w Warszawie. Zamawiający rzeczywiście uzyskał odpowiedź z tej firmy, że - po

konsultacji z Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL) - licencje w wersji OEM zgodnie z

postanowieniami umowy licencyjnej nie mogą być przenoszone na inne komputery.

Jednakże do odpowiedzi tej nie załączono postanowień umowy licencyjnej, które rzekomo

miały zabraniać takiej operacji, nie powołano także treści tych postanowień. Ponadto, w

ocenie Izby, do oświadczenia Microsoft Polska sp. z o.o. należało podchodzić z dużą

ostrożnością. Pochodziło ono od podmiotu żywotnie zainteresowanego uznaniem, że tańsze

licencje w wersji OEM nie upoważniają do korzystania w sposób wymagany przez

zamawiającego. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że producent jest zainteresowany w

zwiększeniu sprzedaży droższych wersji tzw. BOX.

W dalszej kolejności stwierdzono, że nawet gdyby zamawiający zdołał udowodnić, iż

rzeczywiście postanowienia umowy licencyjnej oferowanego przez odwołującego

oprogramowania zabraniają przenoszenia oprogramowania na inną stację roboczą po

uprzedniej deinstalacji z pierwotnej stacji, to niekoniecznie musiałoby to oznaczać

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, należałoby

przeanalizować skuteczność takich ewentualnych postanowień umownych pod kątem

zgodności z przepisami prawa regulującymi instytucję wyczerpania prawa uprawnionego do

zezwalania na dalszy obrót egzemplarzem oprogramowania. Zgodnie z art. 51 ust. 3 ustawy

o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wprowadzenie do obrotu oryginału albo

egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje

prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia. Przepis ten jest wynikiem implementacji do

krajowego porządku prawnego przepisu art. 4 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów

komputerowych. Stanowi on, że pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty kopii programu

komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo dystrybucji na

terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do kontroli dalszych wypożyczeń programu

lub jego kopii.

Instytucja wyczerpania prawa do zezwalania na dalszy obrót odnosi się do danego,

konkretnego egzemplarza oprogramowania. Wyczerpanie odnosi skutek wobec

majątkowego prawa autorskiego w zakresie korzystania z utworu polegającego na

uprawnieniu do zezwalania na dalszy obrót. Zgodnie z przywołanymi przepisami, prawo to

11

zostaje „wyczerpane”, a więc już nie służy uprawnionemu, jeżeli doszło do wprowadzenia do

obrotu tego egzemplarza przez uprawnionego lub za jego zgodą na obszar EOG. Jak

wskazuje się w piśmiennictwie poświęconemu tego zagadnieniu, celem omawianej instytucji

jest usunięcie kolizji pomiędzy koniecznością ochrony autorskich praw majątkowych z jednej

strony, a koniecznością ochrony prawa własności. W braku omawianej instytucji uprawniony

z autorskich praw majątkowych mógłby zakazywać nabywcy egzemplarza utworu dalszego

nim obracania, co godziłoby w prawo własności i naruszało zasadę zgodnie z którą dobra

podlegają obiegowi w gospodarce. Ponadto celem instytucji jest także zapewnienie

bezpieczeństwa obrotu dobrami i usunięcie stanu niepewności w tym zakresie.

Ustawodawca unijny a w ślad za nim i ustawodawca krajowy doszli do przekonania, że

interes uprawnionego jest chroniony w dostateczny sposób, gdyż adekwatne świadczenie

może zapewnić sobie na etapie pierwszego wprowadzenia egzemplarza utworu do obrotu na

terenie EOG. Nie ulega również wątpliwości Izby, że ewentualne postanowienia umów

licencyjnych, które naruszałyby przepis art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych byłyby nieważne z mocy art. 58 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp.

Jak słusznie dostrzegł na rozprawie odwołujący, wprowadzenie egzemplarza

oprogramowania do obrotu na terenie EOG nastąpi wcześniej aniżeli w momencie sprzedaży

tego egzemplarza przez odwołującego na rzecz zamawiającego. Zamawiający będzie

wprawdzie użytkownikiem końcowym oprogramowania, ale sprzedaż na rzecz

zostanie poprzedzona wcześniejszymi Na zamawiającego transakcjami sprzedaży.

podstawie tych transakcji podmiot działający na szczeblu hurtowym sam lub za

pośrednictwem jeszcze dalszych ogniw kupi egzemplarz oprogramowania od jego

producenta, a następnie tak nabyty produkt sprzeda odwołującemu. Wobec powyższego

skutek wyczerpania prawa do zezwalania na dalszy obrót nastąpi zanim jeszcze

zamawiający wejdzie w posiadanie produktu. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,

wyczerpanie nie wymaga, by przeniesienie własności nastąpiło na rzecz odbiorcy

(użytkownika) końcowego. Także przeniesienie własności na podmiot działający na szczeblu

hurtowym obrotu spełnia przesłanki art. 51 ust. 3. (Tomasz Targosz, komentarz do art. 51

ustawy o prawie autorskim i prawie pokrewnym, w: Bukowski M., Flisak D., Okoń Z.,

Podrecki P., Raglewski J., Stanisławska-Kloc S., Targosz T Prawo autorskie i prawa

pokrewne. Komentarz., Lex 2015). O tym, że proces wchodzenia zamawiającego w

posiadanie egzemplarza oprogramowania jest bardziej złożony należało wnioskować choćby

z wydruku korespondencji pocztą elektroniczną złożonego przez odwołującego na rozprawie.

Z wydruku tego wynikało, że oprócz odwołującego, który będzie sprzedawał egzemplarz

utworu na rzecz zamawiającego, w transakcję - na wcześniejszym etapie – będzie

zaangażowany co najmniej jeszcze jeden podmiot - NTT System S.A. w Warszawie.

Przeniesienie własności egzemplarza oprogramowania na podstawie umowy sprzedaży lub

12

innej umowy wywołującej skutek rozpogadzający i wprowadzenie go do obrotu na terenie

EOG nastąpi zatem już na wcześniejszym etapie, a nie na etapie sprzedaży produktu

zamawiającemu. Po drugie, transakcja na podstawie której produkt zostanie wprowadzony

do obrotu, zostanie dokonana za wiedzą i zgodą uprawnionego z autorskich praw

majątkowych. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, jakoby podmioty działające na

rynku hurtowym pozyskiwały egzemplarze oprogramowania w sposób nieuprawniony. Po

trzecie, uprawniony otrzyma za to stosowne wynagrodzenie. Wobec spełnienia wszystkich

znamion przepisu art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,

uprawniony z tytułu autorskich praw majątkowych z momentem wprowadzenia egzemplarza

utworu do obrotu na terytorium EOG utraci prawo do zezwalania na dalszy obrót z mocy tego

przepisu. Przeciwne postanowienia umów licencyjnych – jako sprzeczne z bezwzględnie

obowiązującym przepisem ustawy – musiałyby zostać uznane za nieważne.

W ocenie Izby, prawo do zezwalania na dalszy obrót egzemplarzem

oprogramowania, które po myśli art. 51 ust. 3 powoływanej ustawy wygasa, konsumuje w

sobie prawo polegające na przenoszeniu oprogramowania na inną stację roboczą po

uprzednim jego odinstalowaniu z pierwotnej stacji. Jak słusznie zauważył odwołujący, na

konieczność takiej interpretacji wskazuje wnioskowanie z większego na mniejsze. Skoro

zamawiający miałby prawo do dalszego wprowadzania egzemplarza utworu do obrotu, a

więc do jego sprzedaży czy darowizny, to tym bardziej ma prawo do przeniesienia

oprogramowania na swój inny komputer, po uprzedniej deinstalacji z poprzedniej stacji

roboczej.

Zdaniem Izby, umowne uzgodnienia sprzeczne z celem instytucji wyczerpania

wyrażającym się w zapewnieniu „obiegowości” dóbr w gospodarce należy uznać za

nieważne. Dostrzec należy, że na gruncie zbliżonych przepisów prawa niemieckiego,

implementujących przepisy tej samej dyrektywy, nie uznano za odrębne pole eksploatacji

tzw. wersji OEM, to jest oprogramowania sprzedawanego wyłącznie ze sprzętem

komputerowym (Tomasz Targosz, Katarzyna Świerk-Bozek, Umowy przenoszące autorskie

prawa majątkowe, Wolters Kluwer Polska 2010, s. 174 ). Co jednak istotniejsze, w wyroku z

dnia 6 lipca 2000 r. I ZR 244/97 (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2001 nr 2, s.

153) dotyczącym oprogramowania OEM niemiecki sąd najwyższy orzekł, że zobowiązanie

się do dystrybucji oprogramowania OEM tylko łącznie ze sprzętem nie było skuteczne na

potrzeby wyczerpania prawa, a zatem naruszenie tego warunku (i wprowadzenie do obrotu

samego oprogramowania) nie wyłączyło wyczerpania (por. komentarz do art. 51 [w] Tomasz

Targosz, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. LEX 2014).

Ponieważ wyrok niemieckiego sądu najwyższego zapadł na tle przepisów stanowiących

implementację analogicznych przepisów dyrektywy, wskazówki z niego płynące można

uznać za uniwersalne. Przyjęcie stanowiska zamawiającego i przystępującego BIT godziłoby

13

w zasadę obiegowości, które stała się powodem wprowadzenia przepisu art. 4 ust. 2

dyrektywy i art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Izba podziela

również analogiczne poglądy polskiego piśmiennictwa przytoczone przez odwołującego w

odwołaniu.

Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

niezasadnie odrzucając ofertę odwołującego w sytuacji, gdy nie wykazano aby treść tej

oferty nie odpowiadała treści SIWZ.

W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnić czynność

odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

Izba nie orzekała w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności

odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT, gdyż odwołujący w trakcie

posiedzenia Izby cofnął te zarzuty.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

14

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie niezgodnej z

prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia i czynności

odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej

części z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

Przewodniczący: ………………….…

15