KIO 1487/15

Sygn. akt: KIO 1487/15

Sygn. akt: KIO 1524/15

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Członkowie: Izabela Kuciak

Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 13 lipca 2015 r. przez Odwołującego – Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej

Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin (sygn. akt KIO 1487/15),

2) w dniu 17 lipca 2015 r. przez Odwołującego – Malkom D. M. i Wspólnicy

Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa (sygn. akt KIO 1524/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Meteorologii i Gospodarki

Wodnej – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy Malkom D. M. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1487/15 po

stronie Zamawiającego;

B. Niver N. Sp. j., ul. Tuwima 97, 90-031 Łódź zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1524/15 po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1.1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1524/15;

1.2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1487/15 w zakresie dotyczącym

zaniechania odtajnienia dokumentów z oferty wykonawcy Malkom D. M. i

Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Warszawie w postaci: wykazu usług (str. 47-48

oferty) oraz wykazu osób (str. 53-54 oferty), nakazując Zamawiającemu ich

odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu; w pozostałym zaś zakresie

odwołanie oddala.

2. kosztami postępowania:

2.1. w sprawie o sygn. akt KIO 1524/15 obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2. w sprawie o sygn. akt KIO 1487/15 obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądza

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

Sygn. akt: KIO 1487/15

Sygn. akt: KIO 1524/15

Zamawiający – Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy Instytut

Badawczy w Warszawie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Uzupełnienie infrastruktury

teleinformatycznej w celu elastycznego zarządzania danymi modelowania numerycznego na

potrzeby PSHM”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 7 maja 2015 r., pod nr: 2015/S 088-158897.

Pismem z dnia 7 lipca 2015 r., Zamawiający poinformował o wyniku postępowania i

wyborze, jako najkorzystniejszej oferty: w zakresie Zadania 1 – wykonawcy Malkom D. M. i

Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa; w zakresie Zadania 3 – wykonawcy Niver

N. Sp. j., ul. Tuwima 97, 90-031 Łódź.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1487/15.

W dniu 13 lipca 2015 r., Odwołujący – Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony

Polskiej 21, 70-486 Szczecin (dalej także: Unizeto; Odwołujący) – wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie rozstrzygnięcia Zadania 1, zarzucając

Zamawiającemu:

1) niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

Malkom jako oferty najkorzystniejszej,

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art 8 ust. 1, ust. 2 i

ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez Malkom części oferty – wykazu osób, wykazu usług, wyników podzadania b,

zobowiązania do udostępnienia zasobów, pomimo że informacje zawarte w tych

3

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

3) naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Malkom, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

4) naruszenie przepisu art.89 ust 1 pkt 4 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Malkom, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

5) naruszenie przepisu w art. 90 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechania wezwania Malkom

do złożenia wyjaśnień, pomimo iż cena oferty Malkom wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

6) z ostrożności procesowej - jeśli Malkom nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie przepisu

art 26 ust 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Małkom do złożenia dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

7) naruszenie przepisu art. 91 ust 1 i 2 Ustawy w związku z art. 7 i art 96 ust. 2 Ustawy,

poprzez ocenę oferty Malkom w kryterium „Zadanie" z naruszeniem zasad oceny ofert

określonych w SIWZ dla tego kryterium, tj. brak uzasadnienia dla oceny oferty oraz

przyznanej ilości punktów, a także przyznanie za wykonanie podzadania b) 15 pkt,

mimo iż Wykonawca Malkom nie przedstawił w rozwiązaniu zadania przykładu

wywołania funkcji sieciowych (warunek niezbędny do przyznania 15 pkt) oraz nie

zachował zgodności z SIWZ ponieważ nie „uwzględnił dostępności funkcjonalności

opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt. 16.7.9 oraz w założenia Systemu zawarte

w Załączniku nr 10 do SIWZ, (rozdział 16)" a zachowanie zgodności z SIWZ było

warunkiem koniecznym przyznania 15 pkt.

W odwołaniu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny ofert,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

4) wykluczenia z postępowania Malkom,

5) odrzucenia oferty Malkom,

6) z ostrożności procesowej - wezwania Malkom do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

7) wezwania Malkom do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy,

8) dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady

oceny ofert zgodne z SIWZ,

4

9) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Przed rozpoznaniem odwołanie Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu

dokument w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów, unieważnił wybór oferty,

wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokonał

ponownie wyboru wykonawcy Malkom.

Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut z pkt 2 w części dotyczącej zaniechania

odtajnienia dokumentu – zobowiązania do udostępnienia zasobów. Ponadto, Odwołujący

wycofał zarzuty z pkt 3, pkt 5, pkt 6.

W uzasadnieniu odwołania – w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane –

Odwołujący wskazał, co następuje:

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty Malkom.

Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty jest możliwe

jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia,

łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:

1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej

drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie

odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się,

że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie

jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są

zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej

drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w

celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja

nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych

specjalnych starań z ich strony

W ocenie Odwołującego dokonane przez Malkom zastrzeżenie jawności części oferty

było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem

5

łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z

dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić

zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy

Ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy

zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazuje, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy"

Malkom w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych, pomijając

w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 roku, sygn.. akt KIO 2784/14. Za informacje

posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje,

które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz - a nie

zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z

tym postępowaniem. Skoro Malkom nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to jest

podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części

oferty.

Odnośnie braku odtajnienia wyników wykonania podzadania b) Odwołujący

argumentował, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu rozwiązania

zadania Wykonawca Malkom wskazuje, iż [str. 44 oferty] przedmiotowe informacje mają

charakter techniczny i technologiczny (w zakresie podzadania a i b), gdyż sposób wykonania

Zadania, oferowany zestaw narzędzi i komponentów oraz produktów stanowi tzw. know-how

Wykonawcy dotyczące opracowania projektów technicznych systemów informatycznych oraz

zawiera autorską metodykę obejmującą przygotowanie szczegółowych rozwiązań

dla realizacji zamówienia architektonicznych systemów informatycznych. Sposób

zaproponowany przez Wykonawcę przewiduje wykorzystanie specyficznych technologii,

i na potrzeby których połączenie konfiguracja zostały przygotowane konkretnie

przedmiotowego zamówienia. Powyższe uzasadnienie nie dotyczy realizacji zadania, w

szczególności podzadania b, ponieważ:

1) w ramach wykonania podzadania b żaden wykonawca nie wykazywał żadnych

„oferowanych narzędzi i komponentów oraz produktów“ - a to ze względu na fakt, że w zakresie

SIWZ poza dostarczeniem komponentu GIS (niezwiązanego z wykonaniem podzadań a i b)

nie dostarczano innych gotowych elementów, a wykonawca musi po prostu wykonać

oprogramowanie „szyte na miarę", zamówione przez Zamawiającego,

2) w ramach wykonania podzadania b) Wykonawca nie wykorzystywał specyficznych

technologii, których połączenie i konfiguracja zostały przygotowane na potrzeby tego

zamówienia - a to ze względu na fakt, iż w ramach podzadania b wykonawcy zgodnie z SIWZ

mieli we wskazanym standardzie (język UML 2.0) dokonać zamodelowania funkcjonalności

6

exportu danych, który miał uwzględniać istniejące funkcjonalności systemu C2.6 opublikowane

w Dokumentacji Technicznej systemu C2.6, stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ (Opis

przedmiotu zamówienia) w pkt. 16.7.9 oraz założenia Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do

SIWZ, (rozdział 16). Zatem w ramach zaprezentowania wyniku podzadania b nie było miejsca

na stosowanie unikalnych technologii, komponentów, specyficznych konfiguracji. Albo zatem

Wykonawca Malkom wykonał podzadanie b) niezgodnie z SIWZ, albo nie mógł używać

jakiegoś specyficznego, unikalnego know-how. Nawet jeśli w ramach opisu rozwiązania

podzadania b) znalazłyby się sugestie wykorzystania specyficznych technologii, produktów,

komponentów, to w zakresie ocenianym przez Zamawiającego uzasadnienie utajnienia jest

oderwane od faktów i stanowi standardową formułę nieodnoszącą się do tych konkretnych

fragmentów oferty. Tym samym należy uznać, że Malkom nie spełnił wymagań art. 8 ust. 3

PZP i nie wykazał, że informacje zawarte w wyniku wykonania podzadania b) mają charakter

technologiczny i techniczny, a jednocześnie mają wartość gospodarczą dla Malkom i nie

zostały wcześniej nigdzie upublicznione. Malkom w wyniku tego podzadania b) wykorzystał

jedynie informacje określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że

zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać informacje spełniające

przesłanki definicji legalnej, a nie - całe dokumenty. Stąd też Zamawiający powinien

przeanalizować jeszcze raz przedmiotowy dokument i ujawnić go, z ewentualnym

wyłączeniem informacji, które wykraczają poza w/w treść SIWZ, a w stosunku do których

spełnione byłyby przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym zastrzeżenie jawności tej części oferty Malkom jest

nieskuteczne. Prawidłowa realizacja tego podzadania powinna być uzupełnieniem obecnie

dostępnych funkcjonalności systemu C2.6, a cała wiedza, zestawy narzędzi, zestawy

komponentów, czy też autorskie metodyki zawarte są w ogólnodostępnej (udostępnionej w

SIWZ) Dokumentacji Technicznej systemu C2.6 i to z nich Malkom powinien korzystać przy

realizacji podzadania b). Zatem Malkom po prostu nie mógł w przedmiotowej części oferty

zamieścić informacji innych, niż informacje jawne, ogólnodostępne, zawarte w Dokumentacji

Technicznej systemu C2.6.

W odniesieniu do wykazu usług dla Zadania 1 Odwołujący argumentował, że

informacje zawarte w wykazie nie mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy też inne, które posiadałyby

jednocześnie wartość gospodarczą. A to ze względu na fakt, że zawierają wyłącznie dane o

dacie wykonania oraz podmiocie zamawiającym. Co więcej - skoro mają one potwierdzać

spełniania warunków określonych w SIWZ - to przedmiotowy wykaz zawiera de facto

powtórzenie treści SIWZ.

Odwołujący wskazał, że Malkom podkreślił, że projekty zawarte w Wykazie usług w

części tajnej wykonane były na rzecz podmiotów prywatnych. Wskazać należy, że także w

7

takiej sytuacji nie można przyjmować bezkrytycznie skuteczności objęcia całości wykazu

tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący odwołał się w tym zakresie do stanowiska KIO

zawartego choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygnaturze akt: KIO 322/11, wyroku

o sygn. akt KIO/UZP 371/10, wyroku o sygn. akt KIO 1730/11, wyroku o sygn. akt: KIO/447/11,

KI0/449/11, KIO/452/11, wyroku o sygn. akt KIO 331/12 i KIO 333/12.

Odwołujący podniósł następnie, że istotna jest też okoliczność, że wykonawca

dokonujący zastrzeżenia jawności części oferty musi takie swoje działanie uzasadnić wraz ze

złożeniem oferty. Tymczasem w uzasadnieniu znajdującym się na stronach oferty Malkom na

stronach 43 - 45 brak należytego uzasadnienia. Odnośnie spełnienia pierwszego warunku

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Wykazu usług uzasadnienie

sprowadza się do jednego zdania: „Projekty wykonane na rzecz Zamawiających z rynku

prywatnego są realizowane na podstawie umów, w których zawarto klauzule o poufności w

zakresie przedmiotu zamówienia oraz warunków handlowych“. Twierdzenia te są zarówno

gołosłowne (Malkom nie załączył do uzasadnienia kopii umów, potwierdzające to twierdzenie),

jak i nie odnoszą się do wszystkich informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jedynie

powołanie się na klauzule, bez wykazania ich istnienia, jest niewystarczające z punktu

widzenia wymagań, jakie postawił Ustawodawca wykonawcom w znowelizowanym przepisie

art. 8 ust. 3 Ustawy. Gdyż nie miało miejsce „wykazanie", którego przepis ten po nowelizacji

wymaga. Odwołujący podkreślił ponadto, że nawet, jeśli Malkom obecnie przedstawiłby

odpowiednie dokumenty, to byłoby to działanie, spóźnione, gdyż wykazania zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie można uzupełniać w trybie wyjaśnień do oferty.

Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 roku, KIO 568/15

i KIO 570/15. Po drugie, Odwołujący wskazał, że sam Malkom wskazuje, że zastrzeżono

wyłącznie przedmiot zamówienia oraz warunki handlowe, zatem co najmniej dane

zamawiającego, jak i daty wykonania nie podlegają w ogóle zastrzeżeniu jako tajemnica, gdyż

nie obejmuje ich klauzula poufności z umowy.

Odnośnie wykazu osób, Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w Wykazie osób

są informacjami, które nie dotyczą wykonawcy Malkom, ale są informacjami dotyczącymi

poszczególnych wskazanych w tabeli osób fizycznych. Wykaz osób zawiera bowiem wyłącznie

informacje o wykształceniu i doświadczeniu poszczególnych specjalistów. Informacje te w

żadnym przypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Malkom, gdyż w ogóle nie

dotyczą jego przedsiębiorstwa. Tym samym - nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19

stycznia 2014 roku, KIO 2784/14.

Wskazać ponadto należy, że Malkom według wiedzy Odwołującego zatrudnia na

umowę o pracę zaledwie kilka osób. Zatem osoby, które zostały wskazane w Wykazie osób

stanowią przypuszczalnie specjalistów posiadających własną działalność gospodarczą, które

8

to osoby są zatrudniane przez różne firmy informatyczne na potrzeby konkretnych kontraktów.

Skutkiem tej sytuacji jest, że tacy specjaliści powszechnie udostępniają swoje dane, w tym

informacje o posiadanej wiedzy i doświadczeniu, przykładowo chociażby przez portal

www.linkedin.pl. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować zasadności

zastrzeżenie jawności, ale powinien dokonać kontroli zgodności z prawem. W przypadku

zastrzeżenia jawności Wykazu osób sprawdzenie takie powinno obejmować właśnie

sprawdzenie, czy dane zawarte w Wykazie osób nie funkcjonują już w domenie publicznej,

jaką jest Internet.

Odwołujący podniósł także, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji

zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest

jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów

stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Odwołujący

przytoczył szereg orzeczeń KIO w tym zakresie.

Końcowo, Odwołujący argumentował, że skoro objęcie części oferty tajemnicą

przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w

tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu

wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością

przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia

oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia

danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym

„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki

są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania

tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów

- to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym

wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać

Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Malkom na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp w zw. z zarzutem zaniechania wystąpienia do Malkom o złożenie wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, iż na realizację

Zadania 1 przeznacza kwotę 7.749.000 złotych brutto. Oferta Malkom zawiera cenę 5.473.500

złotych brutto. Zatem cena oferty Malkom stanowi 70,63 % wartości zamówienia i jest niższa

od wartości zamówienia o 29,37%.

Co prawda ustawodawca w art. 90 ust. 1 Ustawy wskazał, że obowiązek wezwania do

złożenia wyjaśnień powstaje w przypadku, gdy cena danej oferty jest niższa o 30% od wartości

9

zamówienia, jednakże jest to tylko jeden ze wskazanych przypadków. Wiążąca dla

Zamawiającego jest klauzula generalna, która znajduje się na początku przedmiotowego

przepisu – „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego“. Zdaniem Odwołującego cena oferty

Malkom wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości należytego wykonania

zamówienia.

Po pierwsze należy wskazać, że różnica w cenie, od której Zamawiający byłby już

wprost zobowiązany przepisem prawa wzywać o wyjaśnienia to zaledwie 49 200 zł brutto

(0.63% wartości zamówienia). Trudno uznać, że tak mała kwota (w stosunku do budżetu

zamówienia oraz w stosunku do ceny oferty) skutkuje tym, że cena nagle daje gwarancję

wykonania zamówienia, zwłaszcza, że druga oferta złożona w postępowaniu jest nawet o

około 500 000 zł brutto wyższa od oczekiwanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu

zamówienia.

Powyższe wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać Malkom do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP. Próg 30%, który powoduje ustawowy obowiązek wezwania,

powinien w tym przypadku potraktowany przez Zamawiającego celowościowo. Zamawiający

powinien zastanowić się, czy Malkom nie powinien wykazać Zamawiającemu, że jest w stanie

należycie wykonać przedmiot zamówienia za kwotę 5.473.500 złotych, skoro istnieje

ustawowe domniemanie, że za kwotę ok. 5.423.000 złotych (70% wartości zamówienia) nie

jest już w stanie zamówienia wykonać. Zdaniem Odwołującego różnica 49.200 złotych nie

obala wątpliwości Zamawiającego co do wykonania zamówienia za zadeklarowaną kwotę.

Odwołujący wskazał przy tym, iż uważa, że oferta Malkom zawiera rażąco niską cenę,

jednakże zarzut taki nie może być rozpatrywany zanim wykonawca nie zostanie wezwany do

złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Stąd też w pierwszej kolejności należy Malkom wezwać

do złożenia wyjaśnień.

W zakresie zarzuty dokonania oceny oferty Malkom w kryterium „Zadanie” niezgodnie

z określonymi w SIWZ i Ustawie zasadami oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że w dokumentacji postępowania nie znajduje się żaden ślad

dokonania oceny zadania znajdującego się w ofertach wykonawców, w tym w ofercie Malkom.

Zgodnie z SIWZ Zamawiający dokonując oceny powinien sprawdzić i zamieścić wyniki w

dokumentacji postępowania w zakresie wskazania występowania przykładów wywołania

funkcji sieciowych SOAP oraz opisu narzędzia użytego do oceny technicznej poprawności

kodu oprogramowania wytworzonego w ramach zadania, a także „ uwzględnienia dostępności

funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt. 16.7.9 oraz w założeń Systemu

zawartych w Załączniku nr 10 do SIWZ, (rozdział 16)." Brak taki stanowi naruszenie przepisów

10

Ustawy ze względu na obowiązującą zasadę pisemności postępowania, zgodnie z którą

wszystkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny mieć swoje

odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, w szczególności - w protokole postępowania.

Odwołujący podniósł następnie, że zważywszy na fakt, iż :

rozwiązania podzadań muszą być zgodne w wielu istotnych szczegółach −

merytorycznych i technicznych z dokumentacją systemu C2.6 oraz wykorzystywać jego

istniejące funkcjonalności. Dokumentacja Techniczna systemu C2.6 jest obszerna i

obejmuje kilka tysięcy stron.

− zgodnie z protokołem postępowania wśród członków komisji nie wskazano ekspertów

w zakresie analizy systemów informatycznych,

Zamawiający na ocenę wykonania zadania poświęcił bardzo krótki czas, −

oceny poprawności technicznej de facto nie da się wykonać bez wykorzystania −

narzędzi informatycznych pozwalających na tzw. walidację (weryfikację) poprawności

kodu,

można postawić tezę, że ocena wykonania zadania dokonana została przez

Zamawiającego w sposób niezgodny z opisanym w SIWZ i powinna zostać powtórzona, wraz

z udokumentowaniem w protokole postępowania jej wykonania. Poza aspektami Prawa

zamówień publicznych ma to również zasadnicze znaczenie dla oceny poprawności działania

Zamawiającego przez organy nadzorujące właściwe wydawania środków unijnych, z których

finansowane ma być zamówienie.

Niezależnie od braku pisemnego uzasadnienia, a nawet minimalnych podstaw, oceny

ofert w kryterium „Zadanie" Odwołujący wskazał, że ocena oferty Malkom w tym kryterium

została oceniona niezgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami. Szczegółowe zasady oceny

ofert w ramach kryterium „Zadanie" Zamawiający wskazał w Rozdziale 8 SIWZ „Kryteria oceny

ofert oraz ich znaczenie" - Cena brutto 40%, Zadanie 40%.

Zgodnie z informacją o wyborze przekazaną przez Zamawiającego pismem z dnia 7

lipca 2015 roku oraz stronami 7-9 „Protokołu Postępowania" Zamawiający ocenił wykonanie

zadania przez Wykonawcę Malkom w sposób następujący: 15 pkt dla podzadania a i 15 pkt

dla podzadania b. Odwołujący przytoczył treść SIWZ w zakresie kryteriów oceny dla

podzadania a) i b) dla przyznania 15 punktów.

Zgodnie z powyższym, aby podzadanie b) zostało ocenione na 15 pkt, to w rozwiązaniu

podzadania m.in. muszą być spełnione następujące przesłanki:

muszą być podane przykłady wywołań opracowanych w ramach podzadań funkcji −

sieciowych, i

muszą „uwzględniać dostępność funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do −

SIWZ w pkt 16.7.9 oraz w założenia Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ,

(rozdział 16)".

11

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Malkom w rozwiązaniu podzadania b) nie

uwzględnił co najmniej jednej z poniższych funkcjonalności systemu C2.6:

„PU-7064 Przeglądaj szczegóły eksportu danych", −

„PU-2038 Eksportuj dane na podstawie grantu", −

wraz ze wszystkimi parametrami, które są zawarte w tych funkcjonalnościach,

tymczasem brak użycia w podzadaniu b) któregokolwiek z parametrów pozbawia

Zamawiającego istniejących funkcjonalności dostarczonych w ramach systemu C2.6.

Powyższe funkcjonalności Malkom musiał wykorzystać celem „uwzględnienia dostępności

funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt. 16.7.9 oraz w założenia

Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ, (rozdział 16)M. Drugą okolicznością, która

wpływa na ocenę oferty Maikom w tym zakresie oferty, jest okoliczność, że Maikom nie

przedstawił przykładów wywołań funkcji sieciowych SOAP.

Powyższe oznacza niespełnienie przez ofertę Malkom warunków wskazanych w SIWZ,

niezbędnych do uzyskania 15pkt za podzadanie b]. Zdaniem Odwołującego oferta Malkom w

tym kryterium powinna dostać maksymalnie 5 punktów. Odwołujący zastrzegł przy tym, że

ocena oferty Malkom może być nawet niższa, jednakże wobec niezasadnego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, Odwołujący nie może w chwili obecnej podnieść

dodatkowej argumentacji.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1524/15.

W dniu 17 lipca 2015 r., Odwołujący – Malkom D. M. i Wspólnicy

Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa (dalej także: Malkom; Odwołujący) – wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec rozstrzygnięcia Zadania 3 - nie

dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny oferty wykonawcy NIN/ER N. Sp. jawna

w Łodzi w zakresie zgodności tej oferty z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ), i nie dokonanie w wyniku oceny tej oferty odrzucenia przez Zamawiającego tej oferty

na podstawie Art.89 ust. 1 pkt.2) PZP, jako że oferta jest sprzeczna z SIWZ oraz wobec

niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty

NIVER N. Sp. jawna w Łodzi, w kryterium Zadanie nr 3 niezgodnie z SIWZ, zarzucając

Zamawiającemu:

1) niezgodny z SIWZ i Ustawą wybór oferty wykonawcy NIVER N. Sp. jawna w Łodzi, dla

realizacji Zadania 3 w przedmiotowym Postępowaniu, wobec nie spełniania przez nią

warunków SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt.2) PZP).

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez wybór ww. oferty ww. Wykonawcy,

co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, pomimo nie spełniania przez niego

warunków SIWZ.

12

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności oceny ofert dla Zadania 3 w przedmiotowym Postępowaniu.

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy NIVER

N. Sp. jawna w Łodzi.

3) ponowną ocenę oferty ww. wykonawcy i oferty Odwołującego

4) odrzucenie oferty wykonawcy NIVER N. Sp. jawna w Łodzi, jako niespełniającego

warunków SIWZ.

5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla wykonania

dla Zadania 3 w przedmiotowym Postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy NIVER N. Sp.

jawna w Łodzi nie spełnia wymagań SIWZ, tj. części wymagań opisanych w Załączniku nr 10

do SIWZ, pt. METEORISK Zadanie 2.1 Uzupełnienie infrastruktury teleinformatycznej w celu

elastycznego zarządzania danymi modelowania numerycznego na potrzeby PSHM

Szczegółowa specyfikacja przedmiotu dostawy. Zadanie 3 - Uzupełnienie infrastruktury

klastrów obliczeniowych infrastruktury środowiska wirtualnego w zakresie punktów:

a) pkt.26 Rozbudowa klastra obliczeniowego - serwery dla obszaru COSMO;

b) pkt.27 Rozbudowa klastra obliczeniowego - serwery dla obszaru ALADIN;

c) pkt. 28 Rozbudowa klastra obliczeniowego – pamięć

d) pkt. 29 Rozbudowa środowiska sprzętowego wirtualizacji.

Podniesiono, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego a opartą o

informacje otrzymane od producenta (firmę Hewlett-Packard) w przypadku dostawy sprzętu

przez wykonawcę NIVER N. Sp. jawna, istnieje między innymi możliwość utraty gwarancji na

serwery posiadane przez Zamawiającego i podlegające rozbudowie, co jest niezgodne z

wymaganiami SIWZ. Dodatkowo oferowane przez Wykonawcę Niver N. Sp. jawna serwery nie

obsługują wszystkich systemów operacyjnych wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z Art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jest

to przepis bezwzględnie obowiązujący, a zatem w przypadku gdy oferta wykonawcy nie

odpowiada SIWZ, Zamawiający musi odrzucić taką ofertę. W przedmiotowym postępowaniu,

pomimo - jak wykazano powyżej - że oferta wykonawcy NIVER N. Sp. jawna w Łodzi nie

spełnia warunków SIWZ Zamawiający - bezpodstawnie zaniechał jej odrzucenie, do czego był

zobligowany. Tym samym naruszył ww. przepis oraz Art.7 ust. 1 Ustawy.

Na rozprawie Odwołujący wycofał z podstawy faktycznej zarzutu twierdzenia dotyczące

istnienia możliwości utraty gwarancji.

13

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili wykonawcy: Malkom D. M. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa (sygn.

akt KIO 1487/15) oraz Niver N. Sp. j., ul. Tuwima 97, 90-031 Łódź (sygn. akt: KIO 1524/15).

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do

udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Uzupełnienie infrastruktury

teleinformatycznej w celu elastycznego zarządzania danymi modelowania numerycznego na

potrzeby PSHM”.

Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, w tym Zadanie 1 – Uzupełnienie

funkcjonalności oprogramowania systemu C2.6. oraz Zadanie 3 – Uzupełnienie infrastruktury

klastrów obliczeniowych i infrastruktury środowiska wirtualnego.

Wykonawcy realizujący poszczególne Zadania muszą zastosować się do wymagań

zebranych w części wspólnej dokumentu. Szczegółowe opisy zadań znajdują się rozdziałach

nazwanych zgodnie z tytułami zadań zawartych w OPZ stanowiącym Załącznik nr 10 do

SIWZ.

W zakresie Zadania 1 przewidziane do realizacji są następujące zadania:

1. Rozbudowa usług sieciowych opartych o protokół SOAP

2. Rozbudowa modułu klasyfikacji pomiarowych oraz rozbudowa modelu metadanych

3. Zarządzanie symbolami klasyfikacyjnymi

4. Rozbudowa modelu metadanych produktów

5. Wprowadzenie danych wynikowych modelowania numerycznego.

6. Integracja prezentacji wyników modelowania numerycznego w środowisku GIS wraz z

dostawą niezbędnych Licencji oprogramowania standardowego GIS.

7. Uzupełnienie funkcjonalności Centralnych Baz Danych

8. Dokumentacja

9. Warsztaty.

W zakresie Zadania 3 przewidziane do realizacji są następujące zadania:

1. Rozbudowa klastrów obliczeniowych o serwery zarządzające dla obszarów

modelowania COSMO i ALADIN

2. Rozbudowa klastra obliczeniowego o pamięć RAM

3. Rozbudowa środowiska wirtualizacyjnego Zamawiającego o zasoby sprzętowe i

programowe

4. Warsztaty.

14

Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.

(Sekcja 2 SIWZ – Przedmiot zamówienia).

Przy wyborze najkorzystniejszej oferty odpowiednio dla danego Zadania określono, że

Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem:

Zadanie 1: cena brutto z wagą 40%, Zadanie z wagą 40%, okres gwarancji z wagą

20%.

W kryterium Zadanie, Zamawiający wskazał, że Zadanie obejmuje wykonanie dwóch

podzadań (części a, b):

a) Parsowanie metadanych danych wynikowych modelowania numerycznego

Zamodelowanie w języku UML min. 2.0 funkcjonalności parsowania metadanych danych i ich

zapisu w relacyjnej bazie danych. Zamodelowanie funkcjonalności wyszukiwania metadanych

danych pomiarowych winno dotyczyć poziomu GUI oraz poziomu usług SOAP zgodnie z

opisem w Załączniku nr 10 do SIWZ (pkt 16.5.1). Model funkcjonalności powinien zawierać co

najmniej biznesowy model dziedziny, model bazy danych w zakresie parsowanych danych,

model przypadków użycia oraz przykłady wywołań usług sieciowych SOAP (wymagane

minimum 2 przykłady) wraz z przykładami odpowiedzi dla tych wywołań (wymagane minimum

2 przykłady).

b) Eksporty danych pomiarowych z metadanymi

Zamodelowanie w języku UML min. 2.0 funkcjonalności obsługi eksportów danych

pomiarowych wraz z metadanymi danych pomiarowych opisującymi te dane pomiarowe.

Funkcjonalność powinna umożliwiać wykonanie eksportu danych pomiarowych wraz z

metadanymi na podstawie zadanych kryteriów oraz udostępnienie wyników tego eksportu za

pośrednictwem usług sieciowych SOAP. Model funkcjonalności powinien zawierać co najmniej

biznesowy model dziedziny, model bazy danych eksportowanych, model przypadków użycia

oraz przykłady wykonanych eksportów do plików tekstowych (wymagane minimum 2

przykłady). Opracowany model obsługi eksportu danych pomiarowych z metadanymi opisany

powyżej powinien uwzględniać dostępność funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do

SIWZ w pkt. 16.7.9 oraz w założenia Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ (rozdział

16). Zamodelowanie funkcjonalności eksportu winno dotyczyć graficznego interfejsu

użytkownika systemu i usług sieciowej SOAP.

(Sekcja 8 SIWZ, z uwzględnieniem zmian dokonanych pismem z dnia 19 maja 2015 r.).

Za to kryterium Wykonawca może łącznie otrzymać maksymalnie 40 punktów. Punkty

możliwe do otrzymania za poszczególne podzadania są wyspecyfikowane w poniższej tabeli:

Maksymalna liczba Elementy oceniane w ramach kryterium „Zadanie” punktów P

Zi

15

Podzadanie a, oznaczone jako P Za . 20 Podzadanie b, oznaczone jako P

Zb . 20

Zamawiający wskazał jednocześnie, że poszczególne elementy kryterium

(podzadania), w zakresie liczby punktów wskazanych w powyższej tabeli, będą oceniane

zgodnie z zasadami określonymi poniżej:

Stopień wypełnienia przez Wykonawcę podkryterium w ramach Liczba punktów P Zi kryterium „Zadanie”

Niedostatecznie:

- brak podzadania lub - podzadanie nie zawiera wszystkich wymaganych przez SIWZ

P = 0 elementów lub Zi

- podzadanie nie jest zrealizowane w UML ver. minimum 2.0 lub - podzadanie nie jest zrealizowane zgodnie z metamodelem

UML ver. minimum 2.0 Słabo:

- podzadanie zostało zrealizowane i podzadanie zawiera wszystkie wymagane przez SIWZ -

elementy i - zrealizowane podzadanie nie jest wewnętrznie sprzeczne i

- podzadanie jest zrealizowane w UML ver. minimum 2.0 i P = 5 - podzadanie jest zrealizowane zgodnie z metamodelem UML Zi

ver. minimum 2.0 i - elementy zrealizowanego podzadania tylko ogólnie

przedstawiają zawartość wymaganą w podzadaniu lub są ze sobą niepowiązane i

- przykłady wywołań lub odpowiedzi usług sieciowych SOAP zawierają błędy merytoryczne lub techniczne

Dobrze:

podzadanie zostało zrealizowane i - - podzadanie zawiera wszystkie wymagane przez SIWZ

elementy i - zrealizowane podzadanie nie jest wewnętrznie sprzeczne i

- zrealizowane podzadanie jest zgodne z SIWZ i - podzadanie jest zrealizowane w UML ver. minimum 2.0 i

- podzadanie jest zrealizowane zgodnie z metamodelem UML P = 15 ver. minimum 2.0 i Zi

- elementy zrealizowanego podzadania szczegółowo przedstawiają zawartość wymaganą w zadaniu, ale nie są ze

sobą powiązane i - przykłady wywołań lub odpowiedzi usług sieciowych SOAP

zawierają nieliczne i drobne błędy merytoryczne, a technicznie są poprawnymi wywołaniami SOAP, w szczególności są

zgodne z dostarczonymi w ramach podzadania schematami XSD

Bardzo dobrze:

- podzadanie zostało zrealizowane i P = 20 - podzadanie zawiera wszystkie wymagane przez SIWZ Zi

elementy i - zrealizowane podzadanie nie jest wewnętrznie sprzeczne i

16

- zrealizowane podzadanie jest zgodne z SIWZ i - podzadanie jest zrealizowane w UML ver. minimum 2.0 i

- podzadanie jest zrealizowane zgodnie z metamodelem UML ver. minimum 2.0 i

- elementy zrealizowanego podzadania szczegółowo przedstawiają zawartość wymaganą w podzadaniu i są ze

sobą powiązane i - przykłady wywołań usług sieciowych SOAP nie zawierają

błędów merytorycznych, a technicznie są poprawnymi wywołaniami SOAP, w szczególności są zgodne z

dostarczonymi w ramach zadania schematami XSD

Zamawiający zastrzegł ponadto, że odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, jeżeli oferta uzyska w kryterium „Zadanie” mniej, niż 20 pkt łącznie (P Za + P Zb )

lub jedno z podzadań uzyska ocenę poniżej pięciu punktów.

(Sekcja 8 SIWZ).

Pismem z dnia 22 maja 2015 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 – dotyczące

doprecyzowania, jakie założenia Systemu z rozdziału 16 załącznika 10 Zamawiający ma na

myśli – wskazał, że w rozdziale 16 załącznika nr 10 umieścił opisy zmian, jakie powinny być

wprowadzone do Systemu C2.6. Lista głównych zagadnień wymienionych w rozdziale 16 to:

a) usługi sieciowe oparte o SOAP

b) klasyfikacje pomiarowe i zarządzanie nimi

c) model metadanych

d) rozszerzenie zakresu obsługi danych, w tym model danych

e) środowisko GIS

f) inne obszary odpowiadające CBDO i CBDH wymienione w podpunktach rozdziału

16.7.

W pkt 16.7 załącznika nr 10 do SIWZ Zamawiający wskazał na wymagania w zakresie:

16.7.1. Funkcjonalności uniezależniającej zestaw pomiarowy od produktu

16.7.2. Funkcjonalności agregacji rocznych

16.7.3. Uzupełnienie funkcjonalności agregacji istniejących w C2.6

16.7.4. Funkcjonalności selektywnej akwizycji

16.7.5. Modułu zarządzania zestawami pomiarowymi i wycinkami danych

16.7.6. rozbudowy funkcjonalności wyboru symboli klasyfikacyjnych

16.7.7. rozbudowy funkcjonalności wyboru grantów

16.7.8. rozbudowy funkcjonalności tworzenia wycinków danych

16.7.9. Eksportu danych w II-giej przestrzeni klasyfikacji

16.7.10. Modułu dystrybucji danych relacyjnych po pojawieniu się w bazie w trybie

zdarzeniowym.

17

16.7.11. Obsługi historii danych dla danych należących do II-giego obszaru klasyfikacji.

16.7.12. Usuwania produktów z CBDH dla wybranych w konfiguracji produktów i wybranych

użytkowników

16.7.13. Rozbudowa parserów dla danych zgromadzonych w formatach TXT

16.7.14. Obsługi słowników, tj. przygotowanie logiki i formatek umożliwiających zarządzanie

nimi

16.7.15. Spójnej obsługi metadanych

16.7.16. Aktualizacji bazy danych

16.7.17. Bezpieczeństwa migracji

Zgodnie z pkt 16.7.9 Załącznika nr 10 do SIWZ wykonawca jest zobowiązany

wytworzyć funkcjonalność:

1. Z poziomu Portalu Wewnętrznego systemu C2.6 musi istnieć funkcjonalność wyboru

zakresu danych pomiarowych zgodnie z istniejącymi możliwościami (między innymi:

symboli klasyfikacyjnych, stacji pomiarowych, zakresu czasowego) oraz eksportu

wybranych danych z zakresu wszystkich danych, również z zakresu II-giej przestrzeni

klasyfikacji. Rozbudowany moduł musi obejmować pełen zakres klasyfikacji II-giej

przestrzeni klasyfikacji.

2. Wybór danych do eksportu danych z II-giej struktury klasyfikacji musi następować na

tych samych zasadach jak do eksportu danych z I-szej przestrzeni klasyfikacji.

3. Funkcjonalność obecnego modułu eksportu danych pomiarowych musi zostać

uzupełniona o możliwość nadawania grantów do danych z II-giej przestrzeni

klasyfikacji w taki sam sposób jak dla danych z I-szej przestrzeni klasyfikacji a poprzez

to aby było możliwe zarządzanie danymi z II-giej przestrzeni klasyfikacji na tych

samych zasadach jak dla I-szej przestrzeni.

Format eksportowanych plików nie został wprost zaproponowany, gdyż Zamawiający wymaga,

aby były to pliki CSV a ich zawartość była konfigurowalna za pomocą interfejsu GUI.

Konfiguracja eksportu będzie zapisywana w celu jej późniejszego wykorzystania na zasadach

obowiązujących w systemie C2.6. Zamawiający wymaga, aby dane i meta dane odnoszące

się do danych były skorelowane z sobą w zakresie zawartości pliku CSV, to znaczy, że dana

i odpowiadająca im metadana powinny znajdować się w jednym wierszu pliku CSV.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na Zadanie nr 1 zamierza

przeznaczyć kwotę 6.300.000,00 PLN netto (7.749.000,00 PLN brutto), a na Zadanie nr 3

kwotę 545.470,93 PLN netto (670.929,24 PLN brutto).

Do upływu terminu składania ofert złożono 3 oferty.

Dla Zadania 1 oferty złożyli wykonawcy:

18

1) Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin z ceną

brutto oferty 8.241.000,00 zł.

2) Malkom D. M. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa z ceną brutto oferty

5.473.500,00 zł.

Dla Zadania nr 3 oferty złożyli wykonawcy:

1) Malkom D. M. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa z ceną brutto oferty

1.141.440,00 zł.

2) Niver software § hardware, ul. Tuwima 97, 90-031 Łódź z ceną oferty brutto 886.830,00

zł.

(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).

Wykonawca Malkom D. M. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa, wraz

ze złożoną ofertą zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa: a) wykaz osób, b) wykaz wykonanych

zamówień na rzecz zleceniodawców z rynku prywatnego wraz z treścią dokumentów

poświadczających ich należyte wykonanie, c) wyniki wykonania Zadania w zakresie

podzadania a i b (dotyczy Zadania nr 1).

Wykonawca złożył także pismo zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, wskazując, że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny,

handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne

działania w celu zachowania poufności (str. 43 – 45 oferty wykonawcy).

Zastrzeżone informacje znajdują się na str. 47-49 oferty (wykaz usług), str. 51-52

(referencje), str. 53-54 (wykaz osób dla zadania 1), zobowiązanie do udostępnienia zasobów

(str. 57), wyniki wykonania Zadania w zakresie podzadania dla części a i b (str. 59-186 oferty).

Pismem z dnia 20 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności

oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Malkom. W

uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w wyniku uznania zasadności informacji przekazanej

na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp przez wykonawcę postępowania przetargowego, podjął

decyzję o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 20 lipca 2015 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Malkom do złożenia

wyjaśnień w zakresie ceny. Pismem z dnia 21 lipca 2015 r. wykonawca Malkom złożył pismo

pt. wyjaśnienia wykonawcy w postępowaniu.

Pismem z dnia 21 lipca 2015 r., Zamawiający poinformował wykonawcę Malkom o

odtajnieniu oferty z wyłączeniem tych zapisów oferty, w stosunku do których spełnione są

przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazano, że odtajnione informacje (części oferty) nie

spełniają wymagań dotyczących elementów, których połączenie stanowi „know-how”,

unikatowej koncepcji, informacji których rozpowszechnianie może zagrażać konkurencyjnej

19

pozycji w określonym segmencie rynku. Zamawiający odtajnił zobowiązanie do udostępnienia

zasobów oraz częściowo dokument zawierający wyniki wykonania Zadania w zakresie

podzadania dla części a i b (pismo z dnia 21 lipca 2015 r.), wskazując, że odtajnione informacje

(części oferty) nie spełniają wymagań dotyczących elementów, których połączenie stanowi

know-how unikatowej koncepcji, informacji których rozpowszechnienie może zagrażać

konkurencyjnej pozycji w określonym segmencie rynku. Zamawiający odtajnił i udostępnił

wyniki zadania w zakresie obejmującym nazwy poszczególnych elementów wykonanych

podzadań, pozostawiając utajnioną tą część dokumentu, która przedstawia szczegółową ich

zawartość (dokument złożony na rozprawie).

Pismem z dnia 23 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania,

wskazując, że w Zadaniu 1 – w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny oferty – wybrał

ofertę wykonawcy Malkom.

W zakresie Zadania 3 – Uzupełnienie infrastruktury klastrów obliczeniowych i

infrastruktury środowiska wirtualnego – przewidziane do realizacji są następujące zadania:

1. Rozbudowa klastrów obliczeniowych o serwery zarządzające dla obszarów

modelowania COSMO i ALADIN

2. Rozbudowa klastra obliczeniowego o pamięć RAM

3. Rozbudowa środowiska wirtualizacyjnego Zamawiającego o zasoby sprzętowe i

programowe

4. Warsztaty.

(Sekcja 2 SIWZ – Przedmiot zamówienia).

W treści wzoru umowy dla Zadania 3, Zamawiający określił w § - Przedmiot umowy, że

Zamawiający zamawia, a Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć i zainstalować sprzęt

komputerowy – serwery wraz z oprogramowaniem w celu uzupełnienia infrastruktury klastrów

obliczeniowych infrastruktury środowiska wirtualnego na potrzeby zapewnienia niezbędnej

funkcjonalności umożliwiającej obsługę danych i metadanych wytwarzanych w procesie

modelowania numerycznego przez centralną bazę danych w IMGW-PIB jako centralne

repozytorium danych oraz zapewnienie prezentacji wyników modelowania i pomiarów w

środowisku GIS wraz z uzupełnieniem infrastruktury technicznej (ust. 1). Przedmiot Umowy

obejmuje:

1. dostarczenie Sprzętu i Oprogramowania wraz z udzieleniem na nie licencji,

2. wykonanie prac związanych z instalacją i konfiguracją Sprzętu i Oprogramowania,

3. testy poprawności instalacji dostarczonego Sprzętu i Oprogramowania,

zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (ust. 2).

Wykonawca zobowiązany jest do zastosowania wszystkich rozwiązań informatycznych

oraz wykonania wszelkich usług wymaganych w celu instalacji Sprzętu i Oprogramowania (w

20

tym zapewnienia jakości, instalacji, testowania i przekazania do eksploatacji) według

najlepszych obowiązujących standardów uwzględniających optymalne założenia technicznie i

ekonomicznie, zgodnie z wymaganiami, procedurami i odpowiednimi przepisami oraz

wszelkimi innymi źródłami wskazanymi w Umowie (ust. 7).

W załączniku nr 10 do SIWZ w części dotyczącej Zadania 3, Zamawiający:

W pkt 26 – Rozbudowa klastra obliczeniowego - serwery dla obszaru COSMO,

wskazał, że wykonawca dostarczy dwa serwery dla potrzeb rozbudowy klastra obliczeniowego

dla obszaru COSMO. Serwery muszą spełniać minimalne wymagania, co najmniej:

Microsoft Windows Server 2008 R2

Microsoft Windows Server 2008

Microsoft Windows Server 2003 R2

Obsługiwane Microsoft Windows Server 2003

7. systemy Red Hat Enterprise Linux 5.4

operacyjne SUSE LINUX Enterprise Server 11

SUSE LINUX Enterprise Server 10

VMware ESX 4.0

VMware ESX 5.0

W pkt 27 - Rozbudowa klastra obliczeniowego - serwery dla obszaru ALADIN,

Zamawiający wskazał, że wykonawca dostarczy dwa serwery dla potrzeb rozbudowy klastra

obliczeniowego dla obszaru Aladin. Serwery dla obszaru ALADIN muszą spełniać minimalne

wymagania, co najmniej:

Microsoft Windows Server 2008 R2

Microsoft Windows Server 2008

Microsoft Windows Server 2003 R2

Obsługiwane Microsoft Windows Server 2003

8. systemy Red Hat Enterprise Linux 5.4

operacyjne SUSE LINUX Enterprise Server 11

SUSE LINUX Enterprise Server 10

VMware ESX 4.0

VMware ESX 5.0

W pkt 28 – 28 Rozbudowa klastra obliczeniowego – pamięć, Zamawiający wskazał

m.in., że wykonawca dostarczy moduły pamięci zgodnie z poniższą konfiguracją, zainstaluje

je a następnie przetestuje stabilność systemu po rozbudowie. Klaster obliczeniowy zostanie

rozbudowany przez Wykonawcę o pamięci zgodnie z poniższymi parametrami.

28.1 Stan obecny:

21

• 96 węzłów

• Każdy węzeł na 64 GB pamięci RAM

• Pamięć 64GB jest rozłożona 8x4 GB na procesor

• Wszystkie miejsca na pamięci są wykorzystane

28.2 Stan docelowy, po rozbudowie:

• 96 węzłów

• Każdy węzeł po 128GB pamięci RAM

• Ze względu na wykorzystanie wszystkich miejsc na pamięci rozbudowa wymaga

wymiany modułów.

28.3 Specyfikacja pamięci:

Lp. Komponenty Specyfikacja komponentów – Wymagane

1. Typ pamięci Kompatybilna z DDR3-1600/PC3-12800

2. Opóźnienie CAS Nie większe niż CL11

3. Rodzaj pamięci 240-pin DIMM

Prędkość Min. 1600 MHz 4.

pamięci

Sprawdzanie ECC 5.

błędów

Pamięć 6. Tak

niebuforowana

Wymagana jest kompatybilność z serwerami HP Blade

7. Kompatybilność BL460c Gen8 (641016-B21) z procesorem Intel Xeon E5-

2690 (662076-B21)

Instalacja pamięci nie może spowodować utraty gwarancji

na serwery posiadane przez zamawiającego podlegające 8. Pozostałe

rozbudowie. Szczegółowe zapisy gwarancji klastra

obliczeniowego znajdują się w załączniku nr 24.

W pkt 29 – Rozbudowa środowiska sprzętowego wirtualizacji, Zamawiający wskazał,

że wykonawca dostarczy cztery serwery dla potrzeb rozbudowy klastra wirtualizacyjnego.

Serwery dla potrzeb wirtualizacji muszą spełniać minimalne wymagania, co najmniej:

Microsoft Windows Server 2008 R2

Obsługiwane Microsoft Windows Server 2008

6. systemy Microsoft Windows Server 2003 R2

operacyjne Microsoft Windows Server 2003

Red Hat Enterprise Linux 5.4

22

SUSE LINUX Enterprise Server 11

SUSE LINUX Enterprise Server 10

VMware ESX 4.0

VMware ESX 5.0

Zamawiający wskazał także, że wykonawca dokona instalacji, konfiguracji, integracji z

systemami zarządzania oraz włączy do infrastruktury środowiska wirtualizacyjnego

Zamawiającego w oparciu o dostarczone, zainstalowane i skonfigurowane przez Wykonawcę

oprogramowanie o którym mowa w pkt. 30. Zamawiający wymaga ustalenia przez Wykonawcę

wszelkich działań ingerujących w istniejącą Infrastrukturę z Zamawiającym. Ponadto

Wykonawca ustali z Zamawiającym szczegółowy harmonogram prac, z uwzględnieniem

możliwych do zaakceptowania przez Zamawiającego wyłączeń infrastruktury. Możliwe terminy

wyłączenia systemu uzależnione są od bieżącej sytuacji hydrologiczno-meteorologicznej oraz

od prognoz w tym zakresie.

W odpowiedzi z dnia 3 czerwca 2015 r., na pytania wykonawców, Zamawiający

wskazał, ze usuwa zapis z pkt 26, 27, 29, umieszczony w tabelach, opisujący serwery,

wymagający wsparcia dla systemów operacyjnych Windows Server 2003, VMware ESX 4.0

oraz Red Hat Enterprise Linux 5.4.

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1487/15.

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w części

dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów z oferty wykonawcy Malkom

D. M. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Warszawie w postaci: wykazu usług (str. 47-48

23

oferty) oraz wykazu osób (str. 53-54 oferty). W pozostałym zakresie zarzuty odwołania

nie zasługiwały na uwzględnienie.

Izba podkreśla jednocześnie, że zdecydowana część okoliczności – szczegółowo

omówiona poniżej – pozostawała poza zakresem zarzutów wniesionego odwołania, gdyż

odnosiła się w istocie do nowej czynności Zamawiającego i stanu rzeczy zaistniałego lub

ujawnionego przy ponownym wyborze oferty, a więc do czynności Zamawiającego z dnia 23

lipca 2015 r., która nie była (i nie mogła być z przyczyn niezależnych od Odwołującego)

przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania. W odniesieniu do tych kwestii, Izba uznała

ostatecznie, że choć były one przedstawiane przez strony w toku rozprawy, to ostatecznie nie

mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania. Przyjęcie innego trybu

procedowania wiązałoby się bowiem ze złamaniem zakazu wynikającego z art. 192 ust. 7 Pzp,

zgodnie z którym Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Stosownie do tego przepisu, odwołanie mogło więc zostać rozpoznane jedynie w takich

jego ramach, jakie zostały zakreślone przez Odwołującego w pisemnym odwołaniu. W

odniesieniu zaś do pozostałych kwestii, które powstały lub ujawniły się już po wniesieniu

odwołania, Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia kolejnego odwołania od nowej

czynności Zamawiającego polegającej na ponownym wyborze oferty tego samego wykonawcy

– dokonanej w trakcie zawisłego przed Izbą sporu, w tym po unieważnieniu czynności

zaskarżonej niniejszym odwołaniem i po podjęciu kolejnych czynności w ramach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskutek unieważnienia zaskarżonej

czynności, przeprowadzenia kolejnych działań w ramach ponownej oceny i badania oferty

wykonawcy Malkom, a w konsekwencji wskutek ponownego wyboru oferty tego wykonawcy,

w niniejszej sprawie zaistniała szczególna sytuacja procesowa. Z jednej bowiem strony

przestała już istnieć zaskarżona czynność wyboru oferty, a jednocześnie gros zarzutów i

argumentów podnoszonych w toku rozprawy odnosiło się w istocie do nowej czynności wyboru

oferty, wobec której – jako nie objętej odwołaniem – Izba nie mogła prowadzić merytorycznej

oceny i rozstrzygać o jej zasadności lub ewentualnym unieważnieniu. Jedynie w ramach

ponownego odwołania wykonawca może kwestionować przedmiotową czynność i podnosić

argumenty i okoliczności faktyczne, które w ramach rozpoznania niniejszej sprawy

pozostawały poza oceną Izby, gdyż wykraczały poza ramy sporu, wyznaczone treścią

zarzutów wskazanych w odwołaniu.

Należy w tym miejscu wskazać, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i

prawnych, obejmujący stosownie do art. 180 ust. 1 i 3 p.z.p., co najmniej wskazanie

kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i

prawnych, z których odwołujący wywodzi naruszenie przez zamawiającego przepisów p.z.p.

(por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2326/14). O zakresie zarzutu

stanowią przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, a sam zarzut to substrat

24

okoliczności faktycznych i prawnych (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt

KIO 2346/13; wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1866/14). Nakaz zawarty w art. 191 ust. 2 Pzp,

zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania, należy przy tym postrzegać – w związku z zakazem wynikającym z art. 192 ust.

7 Pzp i przy uwzględnieniu, że zakres zarzutu wyznaczony jest zakresem okoliczności

faktycznych wskazanych w jego podstawie – jako stan rzeczy ustalony w odniesieniu do

okoliczności faktycznych (stanu rzeczy), które stanowiły podstawę postawionych zarzutów,

wyznaczając jednocześnie ich zakres, a tym samym zakres ich oceny przez Izbę.

W konsekwencji Izba uznała, że nowe okoliczności i argumenty – które dla wykazania

przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny oferty Malkom i przyznania jej punktacji w

sposób wadliwy i sprzeczny z zasadami specyfikacji oraz przepisami ustawy Pzp, strona

wywodziła w oparciu o ujawnione jest dopiero w toku postępowania odwoławczego dokumenty

Zamawiającego – a więc twierdzenia i zarzuty dotyczące: braku należytego uzasadnienia

oceny oferty wykonawcy Malkom; przyznania w ramach tej oceny 15 pkt według kryteriów

określonych dla 20 pkt; posługiwania się cząstkowymi ocenami nie przewidzianym w treści

specyfikacji; uwag poczynionych przez Zamawiającego przy poszczególnych elementach

kryterium (podzadania), w tym twierdzeń, iż nie zostały one właściwe przyporządkowane oraz

twierdzeń o tym, że poczynione uwagi potwierdzają brak spełnienia wymaganych elementów,

a tym samym brak możliwości przyznania 15 pkt – pozostawały poza zakresem rozpoznania

niniejszego odwołania, a ich merytoryczna ocena w ramach tego postępowania odwoławczego

skutkowałaby złamaniem zakazu z art. 192 ust. 7 Pzp i skutkowałaby przyzwoleniem na

rozszerzenie zakresu zarzutów (na co składa się m.in. rozszerzenie podstawy faktycznej

zarzutu), czego przepisy ustawy Pzp nie przewidują. Tożsamy sposób procedowania należało

przyjąć wobec argumentów dotyczących ogólnikowej treści udzielonych wyjaśnień w zakresie

ceny oferty, wadliwej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego oraz zaistnienia rażąco

niskiej ceny oferty. Wezwanie do złożenia wyjaśnień, okoliczność ich złożenia i ich ocena przez

Zamawiającego dotyczy okresu po wniesieniu odwołania. Są to więc nowe okoliczności i nowe

czynności, które w ramach tego odwołania nie mogły być przedmiotem merytorycznej oceny

Izby.

Powyższe nie powinno jednak oznaczać braku możliwości podniesienia tych

okoliczności w ramach kolejnego odwołania od nowej czynności zamawiającego, skoro brak

ich podniesienia nie wynikał z zaniedbania strony, lecz z obiektywnej niemożności ich

podniesienia, a są to jednocześnie okoliczności składające się na czynność Zamawiającego

w postaci ostatecznego wyboru oferty.

W kontekście powyższych uwag natury procesowej, odnośnie zarzutów odwołania

podlegających rozpoznaniu w ramach niniejszego rozstrzygnięcia, należy wskazać na

następujące motywy rozstrzygnięcia Izby.

25

W zakresie zarzutów, które w ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie:

Odwołujący w petitum odwołania postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malkom, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarzut taki nie może

być rozpatrywany zanim wykonawca nie zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień w tym

zakresie. Odwołujący jedynie formalnie powołał więc w podstawie prawnej zarzutów przepis

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Na tym etapie postępowania odwoławczego zarzut ten był jednak

zarzutem przedwczesnym, w dodatku sformułowanym w zasadzie w sposób blankietowy.

W konsekwencji zarzut, w takim kształcie i z uwagi na jego przedwczesność nie mógł

zostać uwzględniony. Skoro Zamawiający zdecydował się na unieważnienie pierwszego

wyboru oraz na wezwanie Malkom do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, a

swojej ocenie dał następnie wyraz w czynności ponownego wyboru oferty to w ramach

ewentualnego kolejnego odwołania wykonawca dysponuje możliwością podnoszenia

argumentów dla wykazania m.in. twierdzeń o wadliwej ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny oraz w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2

Pzp w zw. z art. 7 i art. 96 ust. 2 Pzp poprzez ocenę oferty Malkom w kryterium „Zadanie” z

naruszeniem zasad oceny ofert określonych w SIWZ dla tego kryterium, tj. brak uzasadnienia

dla oceny oferty oraz przyznanej ilości punktów, a także przyznanie za wykonanie podzadania

b) 15 pkt, mimo, że wykonawca Malkom nie przedstawił w rozwiązaniu zadania przykładu

wywołania funkcji sieciowych oraz nie zachował zgodności z SIWZ, ponieważ nie „uwzględnił

dostępności funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt 16.7.9 oraz w

założenia do Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ (rozdział 16)”, a zachowanie

zgodności z SIWZ było warunkiem koniecznym przyznania `15 pkt.

Zgodnie z art. 7 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców (ust. 1). Czynności związane z przygotowaniem oraz

przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające

bezstronność i obiektywizm (ust. 2). Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3).

W myśl art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu

zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty

26

środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty

eksploatacji.

Z kolei art. 96 ust. 2 Pzp stanowi, iż oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z

zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje

składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia

publicznego stanowią załączniki do protokołu.

Zarzuty postawione przez Odwołującego zostały oparte na następującym zakresie

okoliczności faktycznych wskazanych w treści odwołania: 1. braku uzasadnienia dla oceny

oferty oraz przyznanej ilości punktów, 2. nie przedstawienia przez wykonawcę przykładu

wywołania funkcji sieciowych, 3. nie zachowania zgodności z SIWZ z uwagi na nie

uwzględnienie dostępności funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt

16.7.9 oraz w założenia do Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ (rozdział 16).

Jednocześnie, w zakresie podstaw mających przemawiać za niezasadnym przyznaniem

wykonawcy Malkom 15 pkt, Odwołujący ograniczył się do twierdzenia, że wykonawca ten nie

uwzględnił jednej z następujących funkcjonalności systemu C2.6: a) „PU-7064 Przeglądaj

szczegółu eksportu danych”, b) „PU-2038 Eksportuj dane na podstawie grantu” – wraz ze

wszystkimi parametrami, które są zawarte w tych funkcjonalnościach. Odwołujący wskazał, że

powyższe funkcjonalności Malkom musiał wykorzystać celem uwzględnienia dostępności

funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt 16.7.9 oraz w założenia do

Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ (rozdział 16). Jako drugą okoliczność

Odwołujący wskazał, że Malkom nie przedstawił przykładów wywołań funkcji sieciowych.

Ponadto, twierdzenia o wadliwej ocenie ofert i konieczności jej powtórzenia Odwołujący oparł

na tezie, że ocena ta powinna zostać powtórzona gdyż rozwiązania podzadań musiały być

zgodne w wielu istotnych szczegółach z dokumentacją systemu C2.6 oraz wykorzystywać jego

istniejące funkcjonalności, zaś dokumentacja techniczna jest obszerna i obejmuje kilka tysięcy

strony, natomiast w protokole postępowania wśród członków komisji nie wskazano ekspertów

w zakresie analizy systemów informatycznych, na ocenę poświęcono bardzo krótki czas i

oceny poprawności technicznej nie da się w istocie wykonać bez wykorzystania narzędzi

informatycznych pozwalających na tzw. walidację (weryfikację) poprawności kodu.

Mając na względzie powyższe podstawy faktyczne wyznaczające ramy postawionych

zarzutów, Izba uznała, ze zarzuty nie potwierdziły się, nie zasługują na uwzględnienie i w tym

kształcie nie mogą świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad oceny ofert,

przyjętych w specyfikacji kryteriów oceny, ani nie potwierdzają, by Zamawiający naruszył

obowiązki wynikające z art. 7 Pzp.

Pierwsza z podstaw faktycznych zarzutów nie potwierdziła się i zdezaktualizowała się

w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający przed rozstrzygnięciem postępowania

sporządził bowiem uzasadnienie dla oceny oferty oraz przyznanej ilości punktów. Odwołujący

27

wskazał w toku rozprawy, że zarzut jest aktualny w aspekcie braku należytego uzasadnienia,

jednak należy wskazać, że czym innym jest twierdzenie o braku uzasadnienia, a czym innym

o jego wadliwości merytorycznej czy formalnej, zwłaszcza, że tą wadliwość Odwołujący

wywodził z okoliczności, o których wiedzę powziął dopiero po wniesieniu odwołania, i które to

okoliczności – jak wskazano wcześniej, nie wyznaczające zakresu zarzutu – mogą

ewentualnie zostać wskazane w podstawie faktycznej zarzutów kolejnego odwołania, jeżeli

wykonawca zdecyduje się na jego wniesienie.

Kolejna z podstaw faktycznych, mająca świadczyć o błędnym przyznaniu wykonawcy

Malkom 15 pkt w podzadaniu b), tj. twierdzenie, że Malkom nie przedstawił przykładów

wywołań funkcji sieciowych SOAP, także nie znajduje potwierdzenia w ocenie dokumentacji

postępowania. Przykłady te znajdują się bowiem w ofercie wykonawcy Malkom, w utajnionej

części przedstawiającej wyniki dla podzadania b) – str. 174 oferty (str. 116 wyników zadania),

pkt 2.9.1., co zostało sprawdzone przez Zamawiającego i udokumentowane w dokumencie

przedstawiającym ocenę oferty, tj. w załączniku do protokołu nr 4. Odwołujący, któremu

Zamawiający udostępnił częściowo odtajnione wyniki wykonania zadania, jest już w

posiadaniu wiedzy o tym, że złożone przez wykonawcę wyniki zawierają m.in. element

dotyczących przykładu wywołań usługi SOAP, jak również wiedzy o ilości tych przykładów oraz

ich nazwach.

W sposób tożsamy należało ocenić twierdzenia dotyczące tego, że wykonawca

Malkom nie uwzględnił dwóch funkcjonalności dotyczących: eksportu danych na podstawie

grantu i przeglądania szczegółów eksportu danych wraz ze wszystkimi parametrami celem

uwzględnienia dostępności funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 10 do SIWZ w pkt

16.7.9. oraz w założenia do Systemu zawarte w Załączniku nr 10 do SIWZ (rozdział 16).

Jedynym skonkretyzowanym elementem zarzutu było odwołanie się do dwóch konkretnie

wskazanych funkcjonalności. Całościowa analiza dokumentu przedstawiającego wyniki

podzadania z oferty wykonawcy Malkom nakazywała wniosek, że przedmiotowe

funkcjonalności zostały uwzględnione. Odwołujący dysponuje już odtajnioną częścią wyników

podzadania, gdzie wykonawca w zakresie wymagań w podzadaniu b) Eksport danych

pomiarowych z metadanymi, wskazał na funkcjonalności opisane w Załączniku nr 10 do SIWZ

pkt 16.7.9 wraz z opisem, jak również nadawanie grantów do danych z II-giej przestrzeni

klasyfikacyjnej wraz z opisem, wybór zakresu danych pomiarowych zgodnie z istniejącymi

możliwościami z poziomu GUI wraz z opisem, wybór danych do eksportu danych z II-giej

struktury wraz z opisem, zarządzanie danymi z II-giej przestrzeni klasyfikacji korelowanie

danych i metadanych wraz z opisem – odpowiadające brzmieniu pkt 16.7.9 załącznika nr 10

do SIWZ, jak również wskazał na uwzględnienie wymogu zgodności w zakresie założeń

Systemu w odniesieniu do załącznika nr 10 do SIWZ, rozdział 16 (pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt

2.1.8, pkt 2.1.11, pkt. 2.1.12, pkt 2.1.14, pkt 2.1.17 wyników, str. 109-111 oferty, str. 51-53

28

wyników zadania). W dalszej, utajnionej, części dokumentu wykonawca w sposób

szczegółowy przedstawił, w tym za pomocą diagramów, tabel i rysunków użyte parametry i

funkcjonalności systemu umożliwiające m.in. wykonanie eksportu danych pomiarowych na

podstawie grantu oraz przeglądanie szczegółów eksportu danych (rysunek nr 21 str. 140

oferty, pkt 2.4 wyników str. 124 i nast. oferty, pkt 2.6 wyników str. 140 i nast. oferty, rysunek

21 str. 140 oferty).

Z uwagi na fakt, iż analiza dokumentacji postępowania nakazuje wniosek, iż w

wynikach podzadania znajdują się jednak przykłady wywołań, jak również wykonawca

wykorzystał funkcjonalności, co do których Odwołujący stawiał twierdzenie o ich nie

uwzględnieniu, brak było w konsekwencji podstaw do uznania, by w zakresie wynikającym z

podstaw faktycznych zarzutu oferta wykonawcy Malkom nie spełniała warunków SIWZ oraz

by powyższe okoliczności, nie znajdujące potwierdzenia w aktach sprawy, mogły stanowić

wystarczającą podstawę do wykazania wadliwego przyznania ofercie 15 pkt. Izba nie znalazła

podstaw do uwzględnienia wniosku Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego.

Wniosek dowodowy został powołany, w ocenie Izby, jedynie dla zwłoki, jak również nie byłby

przydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przede wszystkim z uwagi na zakres zarzutu

nie sposób było uznawać, by Odwołujący mógł wnioskować o przeprowadzenie tego rodzaju

dowodu także na okoliczności nie objęte podstawami faktycznymi zarzutów, a które to

okoliczności Odwołujący podnosił w trakcie rozprawy. Do tego w głównym zakresie zmierzał

zaś postawiony wniosek dowodowy. Podstawy faktyczne, które zostały natomiast wskazane

w ramach postawionych zarzutów, mogły zostać zweryfikowane przez Izbę, bez konieczności

zasięgania opinii biegłego.

Izba nie znalazła także podstaw do uznania zasadności wniosku o potrzebie

powtórzenia oceny ofert z uwagi na ogólne twierdzenia, iż w protokole postępowania wśród

członków komisji nie wskazano ekspertów w zakresie analizy systemów informatycznych, na

ocenę poświęcono bardzo krótki czas, że oceny poprawności technicznej nie da się wykonać

bez wykorzystania narzędzi informatycznych pozwalających na tzw. walidację (weryfikację)

poprawności kodu, a Zamawiający nie podał także szczegółowego opisu narzędzia użytego

do oceny technicznej poprawności kodu oprogramowania. Odwołujący w tym zakresie

ograniczył się do bardzo ogólnej i subiektywnej argumentacji, nie przedstawiając rzeczowych

argumentów, które miałyby podważać, czy to skład osobowy komisji przetargowej – zresztą

część z tych osób reprezentowała Zamawiającego na rozprawie i nie sposób odmówić tym

osobom wiedzy specjalistycznej – czy to czas, który Zamawiający poświęcił na

przeprowadzenie oceny i badania ofert – należy mieć na uwadze to, iż Zamawiający mając

świadomość zbliżającego się terminu, w którym zadanie powinno zostać zrealizowane, miał

niewątpliwie podstawy do zintensyfikowania swoich działań – czy wreszcie podstaw swoich

twierdzeń o tym, że Zamawiający przeprowadził ocenę poprawności technicznej bez

29

wykorzystania narzędzi informatycznych, że w ogóle tego rodzaju sposób oceny wynikał z

treści specyfikacji, jak również, że Zamawiający miał obowiązek zamieszczania w

uzasadnieniu oceny ofert szczegółowego opisu narzędzia użytego do oceny technicznej.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.

8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, w części dotyczącej zaniechania

odtajnienia wyników podzadania b).

Zarzut pozostawał aktualny ponad to, co Zamawiający udostępnił już Odwołującemu w

toku postępowania odwoławczego, odtajniając częściowo przedmiotowy dokument w zakresie

obejmującym nazwy poszczególnych elementów wykonanych podzadań, pozostawiając

utajnioną tą część dokumentu, która przedstawia szczegółową ich zawartość.

Zgodnie z art. 8 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1).

Zmawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do

konkursu.

W myśl art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty

udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,

a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyników podzadania a i b)

wykonawca Malkom wskazał, że przedmiotowe informacje mają charakter techniczny i

technologiczny w zakresie wyników wykonania Zadania (w zakresie podzadania a i b) – gdyż

sposób wykonania Zadania, oferowany zestaw narzędzi i komponentów oraz produktów

stanowi tzw. know-how wykonawcy dotyczące opracowywania projektów technicznych

systemów oraz zawiera autorską metodykę obejmującą przygotowanie szczegółowych

rozwiązań architektonicznych dla systemów informatycznych. Sposób realizacji zamówienia

zaproponowany przez wykonawcę przewiduje wykorzystanie specyficznych technologii,

których połączenie i konfiguracja zostały przygotowane konkretnie na potrzeby

przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie, wykonawca wskazał, że ww. informacje nie

zostały podane do wiadomości publicznej, jak również podjęto w stosunku do nich niezbędne

działania w celu zachowania poufności.

30

Podstawa zarzutu i żądania odtajnienia ww. dokumentu osadzała się na twierdzeniu

Odwołującego, że w ramach podzadania b) żaden z wykonawców nie wykazywał żadnych

„oferowanych narzędzi i komponentów oraz produktów” – a to ze względu na fakt, że w

zakresie SIWZ poza dostarczeniem komponentu GIS (niezawiązanego z wykonaniem

podzadania a i b nie dostarczano innych gotowych elementów, a wykonawca musi po prostu

wykonać oprogramowanie „szyte na miarę”, zamówione przez Zamawiającego. Ponadto,

argumentowano, że wykonawca w podzadaniu b) nie wykorzystywał specyficznych

technologii, których połączenie i konfiguracja zostały przygotowane na potrzeby tego

zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący oparł dowodzenie o braku podstaw zastrzeżenia

tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentu na tym, iż z istoty zamówienia i informacji, które

w nim powinny być zawarte, nie może wynikać, by mogły one stanowić autorskie opracowanie

wykonawcy, jego własny know-how i unikalną koncepcję i metodykę sposobu wykonania

zamówienia, a co za tym idzie informacje te nie mogą również mieć charakteru

technologicznego, technicznego, wartości gospodarczej, ani nie zachodzi podstawa do

uznania, że nie są to informacje wcześniej nieupublicznione.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego stanowi wyraz jedynie przyjętej taktyki

procesowej. Należy wskazać, że diametralnie odmienne stanowisko wykonawca prezentował

na etapie złożenia własnej oferty. Pismo Odwołującego zawierające uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje dokumentem utajnionym, z tego względu

Izba w treści uzasadnienia wyroku nie może odwołać się do szczegółowej zawartości tego

dokumenty. Dopuszczalnym jest jednak ogólne wskazanie, że wówczas wykonawca

argumentował w sposób przeciwstawny wobec stanowiska zaprezentowanego na rozprawie,

natomiast korelujący z podstawami i motywami zastrzeżenia tajemnicy, do których odwoływał

się wykonawca Malkom. Fakt odtajnienia przez Odwołującego wyników podzadania

bezpośrednio przed wniesieniem odwołania nie może stanowić argumentu przemawiającego

za zasadnością stanowiska Odwołującego. Decyzja Odwołującego, co do odtajnienia własnej

części oferty, nie musiała być podyktowana tym, że wykonawca zreflektował się w zakresie

zakresu poczynionego zastrzeżenia, uznając je za wcześniej bezzasadne, lecz mogła być

nakierowana na stworzenie, na potrzeby postępowania odwoławczego argumentu, na rzecz

domagania się odtajnienia tożsamej części oferty konkurenta. W kwestii twierdzeń, iż z uwagi

na istotę tego zamówienia wykonawcy nie mogli oferować unikalnych i autorskich rozwiązań,

należy dodatkowo wskazać, że Odwołujący w toku rozprawy sam wskazał, że system C2.6

jest systemem dedykowanym. Ma więc on swoją unikalną specyfikę, a tym samym nie można

a limine odmawiać takiej cechy również działaniom oferowanym w ramach tego postępowania.

Złożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii odnośnie zasadności poufności informacji

nie został uznany przez Izbę za przesądzający o zasadności twierdzeń Odwołującego. Dowód

ten należało w istocie potraktować, jako dowód z opinii prywatnej, przedstawiający stanowisko

31

tożsame z twierdzeniami Odwołującego, nie wnoszący nowych okoliczności do sprawy, ponad

to co Odwołujący przedstawił w pisemnym odwołaniu, powielającym w zasadzie treść tej opinii,

a co – jak wskazano wcześniej – było w ocenie Izby wyrazem przyjętej taktyki procesowej

przeciwstawnej do wcześniejszego do stanowiska i argumentacji wykonawcy. Wnioski opinii

zostały przy tym jedynie szczątkowo uzasadnione i ograniczyło się to do stwierdzenia, że z

uwagi na fakt, iż zadanie dotyczy rozszerzenia istniejącego oprogramowania należy przyjął, iż

żadna z tajemnic przedsiębiorstwa nie mogła zostać naruszona.

Odnośnie spełnienia przez wykonawcę Malkom obowiązku wynikającego z art. 8 ust.

3 Pzp w postaci konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, to w zakresie ww. dokumentu, Izba uznała, że przedmiotowe wykazanie

miało miejsce w stopniu wystarczającym i ta część pisma wykonawcy z dnia 29 czerwca 2015

r. cechuje się rzeczowością i odwołaniem do konkretnych podstaw.

W zakresie zarzutów podlegających uwzględnieniu.

Jedynie w zakresie dwóch dokumentów w postaci wykazu usług oraz wykazu osób,

Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania ich odtajnienia. Podstawą oceny Izby jest w

pierwszej kolejności fakt, iż – w przeciwieństwie do „wykazania” odnoszącego się do wyników

wykonania Zadania w zakresie podzadania a i b – w odniesieniu do ww. dokumentów, należało

zgodzić się z Odwołującym, iż nie sposób uznać i zaakceptować tego, by poprzez tak ogólną

treść wyjaśnień mógł zostać wypełniony nakaz i obowiązek, jaki został nałożony przez

ustawodawcę na wykonawców powołujących się na objęcie określonym informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Analizując przepis art. 8 ust. 3 Pzp wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w

treści swojej oferty informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie

spoczywa po stronie wykonawcy już w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja

(uzasadnienie), jaką w ofercie przedstawił wykonawca, zastrzegając określone treści

tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego

w ofercie złożonej Zamawiającemu nie dowodzi okoliczności, iż informacje zastrzeżone na

taką ochronę zasługują. Odwołujący bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą wykazu

osób oraz wykazu usług podał ogólne, blankietowe informacje mogące nawet zostać uznane

za generyczne. Odwołujący poza odwołaniem się do tak ogólnych okoliczności, jak relacje ze

swoimi kontrahentami, zasady pozyskiwania właściwych konsultantów, ścieżki pozyskiwania

produktów, możliwości pozyskiwania zamówień na rynku, stosowania klauzul poufności, faktu

współpracy z podmiotami z rynku prywatnego, czy poza ogólnym odwołaniem się do podjęcia

32

działań w celu zachowania poufności informacji, w tym do podpisania umów lub klauzul o

poufności, nie przedstawił żadnych rzeczowych argumentów, popartych stosownymi

dowodami, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym.

Należy ponadto stwierdzić, że w opisie projektów podanych w wykazie usług

wykonawca powtórzył w zasadzie treść wymogów zawartych w specyfikacji. Sama

okoliczność, że były to usługi świadczone na rzecz podmiotów z sektora prywatnego nie

stanowiła w okolicznościach tej sprawy wystarczającej podstawy do uznania, że informacje te

są tajne i mogą korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa. W złożonych

referencjach nie widnieją żadne zastrzeżenia ze strony wystawców, które mogłyby

potwierdzać, że są to informacje o specjalnym statusie. Odnośnie wykazu osób to także

stanowi on w znacznej mierze powtórzenie treści specyfikacji, jak również jest to ogólny opis

kwalifikacji i doświadczenia wskazanych osób oraz podstawy dysponowania tymi osobami.

Ponadto należy wskazać na uzasadnienie zmian wprowadzony w art. 8 ust. 3 Pzp na mocy

noweli z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. 2014.1232), gdzie podkreślono, że „realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą

do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne”. Wykaz

usług oraz wykaz osób z pewnością do tej kategorii danych należą. Słusznie argumentował

Odwołujący, że zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odejście od tej zasady musi znajdować szczególne podstawy, które

w niniejszej sprawie nie zaistniały także z uwagi na fakt, że wykonawca podstaw tych w sposób

rzeczowy nie wykazał. Niedochowanie zaś zasady jawności, jako jednej z fundamentalnych

zasad postępowania, musi być każdorazowo postrzegane, jako zaistnienie naruszenia, które

mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Spełniona została więc przesłanka, o której

mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1524/15.

Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia

odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179

ust. 1 Pzp.

33

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,

który ostatecznie oparty został jedynie na twierdzeniu, że oferowane przez wykonawcę Niver

serwery nie obsługują wszystkich serwerów operacyjnych wymaganych przez

Zamawiającego.

Jako dowód Odwołujący przedstawił oświadczenie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, w którym stwierdzono, że brak spełnienia wymagań faktycznie polega

na tym, że dla serwerów HP Proliant BL 460c Gen9 brak jest wsparcia (nie są obsługiwane)

Hewlett-Packard dla niżej wymienionych systemów operacyjnych: Microsoft Windows Serwer

2008, SUSE LINUX Enterprise Serwer 10, VMware ESX 5.0.

W ocenie Izby, powyższy dowód nie mógł świadczyć o zasadności postawionego

zarzutu.

Izba w całości podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, przyjmując ją

za własną. Izba nie znalazła w konsekwencji podstaw, by jedynie w oparciu o pismo

przedstawione przez Odwołującego i jego własną wykładnię wymogu obsługiwania systemów,

przyjmować, iż w tym postępowaniu wymóg tej obsługi był tożsamy ze wsparciem.

Okolicznością, której Odwołujący nie zakwestionował jest to, że brak wsparcia nie wpływa na

to, czy dany system może być przez Zamawiającego wykorzystywany. Odwołujący przyznał

nawet, że brak wsparcia nie oznacza braku możliwości zainstalowania systemu na serwerze,

jedynie podnosił, że użytkownik – zamawiający, albo wykonawca, robi to na własne ryzyko.

Ponadto, w wymaganiach SIWZ, co zasadnie podnosił Zamawiający, nie było

zapisane, że Zamawiający wymaga wsparcia.

Analizując Załącznik nr 10 oraz wzór umowy dla Zadania 3 należało stwierdzić, że

wymogiem Zamawiającego było dokonanie instalacji, konfiguracji, integracji z systemami

zarządzania oraz włączenie do infrastruktury środowiska wirtualizacyjnego Zamawiającego w

oparciu o dostarczone, zainstalowane i skonfigurowane przez Wykonawcę oprogramowanie,

34

zaś obowiązkami wykonawcy, które tym wymogom odpowiadają są: dostarczenie Sprzętu i

Oprogramowania wraz z udzieleniem na nie licencji, wykonanie prac związanych z instalacją i

konfiguracją Sprzętu i Oprogramowania, testy poprawności instalacji dostarczonego Sprzętu i

Oprogramowania, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia.

Z powyższego nie wynika, by Zamawiający wymagał także wsparcia. Tam, gdzie

Zamawiający wymagał wsparcia producenta, np. dla sprzętu to wprost to zapisał –

przykładowo, jak zostało to określone w Zadaniu 5 pkt 34.1 ppkt. 16 wsparcie techniczne

producenta – dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta.

Także Odwołujący wskazał w toku rozprawy, że Zamawiający zapisał w SIWZ wymóg

obsługiwania i nie mówił o wsparciu ani instalacji. To, że obsługiwanie to należy rozumieć

również jako wsparcie – jak argumentował Odwołujący „wsparcie równa się obsługiwanie”, a

więc brak wsparcia ma być równoznaczny z brakiem obsługiwania, a w konsekwencji z

niespełnieniem wymogu ze specyfikacji – było własną wykładnią Odwołującego, której

zasadność wykonawca starał się wykazać również poprzez złożone oświadczenie producenta.

Należy jednak stwierdzić, że producent, którego oświadczenie złożono, nie jest uprawniony do

definiowania i wykładni treści specyfikacji tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W kontekście brzmienia wymogów z Załącznika nr 10 oraz obowiązków ze wzoru

umowy dla Zadania 3, należało natomiast podzielić argumentację przedstawioną przez

Zamawiającego, który wskazał, że wymóg ze specyfikacji dotyczący obsługiwania systemów

operacyjnych powinien być wykładany, jako wymóg teraźniejszej możliwości instalacji i

uruchomienia, tym bardziej, że gdyby pod wymogiem obsługiwania Zamawiający żądał także

wsparcia, to musiałby określić termin tego wsparcia.

Izba przeanalizowała również treść pytań wykonawców i udzielonych przez

Zamawiającego odpowiedzi, w tym na pytanie 18 z odpowiedzi z dnia 3 czerwca 2015 r. W

pytaniu tym wniesiono o usunięcie wsparcia dla określonych systemów operacyjnych, gdyż

nowe serwery z nowszymi procesorami nie wspierają tych systemów, a Zamawiający w swojej

odpowiedzi wskazał na usunięcie zapisu z tabel opisujących serwery w Zadaniu 3,

wymagającego – cytując – „wsparcia dla systemów operacyjnych …”. Izba uznała ostatecznie,

że jedynie na podstawie ww. pytania i udzielonej odpowiedzi nie sposób wywodzić, że

wymogiem Zamawiającego było zapewnienie wsparcia dla systemów operacyjnych, które

Zamawiający zdecydował się pozostawić. Jak wskazano wcześniej, nie wynika to ani z opisu

przedmiotu zamówienia, ani treści wzoru umowy. Zamawiający przedstawił przy tym

przekonujący kontekst pytania i swojej odpowiedzi wskazując, że wykreślił kilka systemów, ale

nie dlatego, że brał pod uwagę jedynie serwery generacji 8 HP (dla których zapewnione jest

wsparcie dla systemów operacyjnych wskazanych pierwotnie w OPZ), ale brał pod uwagę to,

że są nowsze wersje procesorów i dzięki wykreśleniu te systemy, które zostały można

zainstalować na nowszych procesorach, które są w generacji serwerów zarówno 8 i 9. Mając

35

na uwadze, że w treści ww. pytania zasygnalizowano właśnie brak możliwości zaoferowania

nowszych serwerów z nowszymi procesorami, wyjaśnienia Zamawiającego należało uznać za

rzeczowe i przekonujące.

Ponadto, należy wskazać, że jeżeli wymóg wsparcia miałby być, w realiach tej sprawy,

wywodzony jedynie z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie wykonawcy, która to

odpowiedź nie stanowiła wprost o tym, że Zamawiający wymaga wsparcia dla pozostawionych

na liście systemów operacyjnych, ani nie dotyczyło tego zadane pytanie, to przy uwzględnieniu

zakresu wymogów i obowiązków opisanych w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy

dla Zadania 3, ewentualne wątpliwości należałoby wykładać na korzyść wykonawcy – w tym

przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana. Skoro bowiem Zamawiający wprost

nie zawarł określonego wymogu w specyfikacji, co do zapewnienia wsparcia, ani nie określał

okresu tego wsparcia, to wykonawca ten nie powinien być teraz karany sankcją odrzucenia

oferty, jako niezgodnej ze specyfikacją, skoro dostosował się do tych wymogów i do tych

obowiązków, które Zamawiający wprost określił w treści ww. dokumentów (por. przykładowo

wyrok KIO z dnia 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 430/15). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia

23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 70/15, „dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia

jej na podstawie tego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że

oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające

zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ”.

W konsekwencji nie uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie

potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby oferta wybranego

wykonawcy jest ofertą zgodną z treścią specyfikacji, a tym samym wybór tej oferty, nie może

być postrzegany, jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Nie zaistniały także żadne

podstawy, by Zamawiającemu przypisywać nierówne traktowanie wykonawców.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

36

…………………………….

37