KIO 1583/15

Sygn. akt: KIO 1583/15

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel

Cleaning Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu

prowadzonym przez Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar System

Spółka Akcyjna w Poznaniu, Hospital System Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu,

DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy,

SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

1

2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od

odwołania

2.2 zasądza od Impel Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Legnicy, SEBAN Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Katowicach, kwotę 3 959 zł 81 gr (słownie: trzy tysiące

dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt jeden groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1583/15

Zamawiający – Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. w

Sosnowcu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie

usług porządkowo-czystościowych wewnątrz budynków oraz na terenach zielonych Centrum

Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej

dalej ustawą Pzp.

W dniu 24 lipca 2015 roku wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań czynności, do

których zamawiający był zobowiązany zarzucając mu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców;

2) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez przez zaniechanie

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.; ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań; DGP

Clean Partner Sp. z o.o., ul. Nąjśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; SEBAN Sp. z o.o. ul.

Jesionowa 9 A, 40-159 Katowice (dalej DGP), jako niejawnych części oferty ww.

Wykonawcy, (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj.

a) wykaz środków myjących i dezynfekujących oraz karty charakterystyki;

b) procedura postępowania po ekspozycji na krew i inny potencjalnie infekcyjny materiał;

(wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami) pomimo że informacje, zawarte w ww.

zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b i 2e ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z

postępowania wykonawcy DGP, mimo że ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie;

Odwołujący wniósł o:

3

1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;

3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy DGP,

4) nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżone przez DGP, jako

niejawne części oferty DGP, (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa) tj.: a) wykaz środków myjących i dezynfekujących oraz karty

charakterystyki; b) procedura postępowania po ekspozycji na krew i inny potencjalnie

infekcyjny materiał, (wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami);

5) nakazanie zamawiającemu, aby zawiadomił odwołującego o odtajnieniu

(ujawnieniu) ww. dokumentów (oświadczeń) wyjaśnień oraz udostępnił odwołującemu ww.

dokumenty/oświadczenia /wyjaśnienia;

6) nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych

z postępowania;

7) nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej w

postępowaniu, oferty złożonej przez odwołującego

Odwołujący oświadczył, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,

ponieważ, w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego, jako przedstawiająca

najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert w postępowaniu, będzie

ofertą najkorzystniejszą, a ponadto wykonawca DGP wadliwie zastrzegł informacje w ofercie

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego

uniemożliwia odwołującemu ocenę oferty wykonawcy, w tym. m.in. czy oferta DGP

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył ofertę i

ubiega się o przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 14 lipca 2015 r., na podstawie

przekazanego przez zamawiającego zawiadomienia, powziął informację, że za

najkorzystniejszą w postępowaniu uznano ofertę złożoną przez wykonawcę DGP. W ocenie

odwołującego, stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż wykonawca, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu - wiedza i doświadczenie. Ponadto wykonawca bezpodstawnie zastrzegł w

ofercie poufność informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to

zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa i narusza zasady równego traktowania i

uczciwej konkurencji oraz jawności postępowania.

4

W zakresie zarzutu niespełniania przez wykonawcę DGP warunku udziału w

postępowaniu - wiedza i doświadczenie odwołujący podniósł, że wykonawca ubiegający się

o zamówienie zobowiązany był legitymować się wiedzą i doświadczeniem określonym i

opisanym w SIWZ. Wykonawca DGP na poświadczenie wskazanego warunku przedłożył

wykaz usług wraz z poświadczeniami należytego wykonania. Know - how, którym legitymuje

się wybrany wykonawca, jak wynika z załączonych wraz z ofertą dokumentów, nie są jego

własnym doświadczeniem. Wiedza i doświadczenie wymienione w ofercie wybranego

wykonawcy w zakresie dotyczącym zadania nr 1, należy do MW DIAS a.s. Wybrany

wykonawca, na wezwanie zamawiającego, po wyjaśnieniach i uzupełnieniach przedłożył

zobowiązanie MW-DIAS s.a. do oddania DGP do dyspozycji niezbędnych zasobów, o którym

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, że ww.

zobowiązanie nie potwierdza, że przedsiębiorca MW DIAS a.s. udostępnił swoje know - how

na warunkach wymaganych i określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zgodnie

z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, wykonawca użyczający potencjału odpowiada za wykonanie

zamówienia tak samo jak wykonawca (odpowiedzialność solidarna). Treść ww. oświadczenia

o udostępnieniu potencjału zawiera informacje, że przedsiębiorca MW DIAS a.s. będzie w

okresie trwania zamówienia uczestniczył w jego realizacji jako konsultant - doradca. MW

DIAS s.a. w ww. zobowiązaniu wskazał również, że w dniu składania oferty wyłączną

podstawą obligującą MW DIAS s.a. do udostępnienia potencjału jest ww. zobowiązanie a

konsultacje i doradztwo będzie świadczył na podstawie powierzanych mu każdorazowo

zleceń. Ponad to MW DIAS s.a. oświadczył również, że nie będzie „bezpośrednio jako

podwykonawca uczestniczył w realizacji powyższego zamówienia, a jego udział w realizacji

zamówienia, jako podmiotu trzeciego, będzie pośredni, realizowany na podstawie umowy

zlecenia”. Odwołujący podniósł, że ww. zobowiązanie o udostępnieniu potencjału nie

potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie - gdyż,

MW DIAS s.a. oświadczył, że nie przyjął na siebie współodpowiedzialności w wykonaniu

zamówienia a tym samym złożył oświadczenie niezgodne z bezwzględnie obowiązującym

przepisem art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych. MW DIAS s.a.

jednoznacznie i czytelnie wskazał, że nie chce i nie ma zamiaru uczestniczyć bezpośrednio

w wykonaniu zamówienia. Oświadczenie takie narusza przepis art. 26 ust. 2e ustawy Pzp,

gdyż przepis ten obliguje podmiot udostępniający do bezpośredniego udziału w realizacji

zamówienia, w tym również do wykonania zamówienia jak wykonawca. Odwołujący

wskazuje, że udostępniający, wbrew dyspozycji ww. art. 26 ust. 2e, ograniczył swój udział w

realizacji zamówienia, podczas gdy przepis art. 26 ust. 2e wprost określa zakres

zobowiązania podmiotu udostępniające w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreśla, że

odpowiedzialność solidarna to taka odpowiedzialność, kiedy kilku dłużników jest

zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od

5

wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie

wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Wszyscy dłużnicy

solidarni pozostają jednak zobowiązani względem wierzyciela, aż do momentu jego

zupełnego zaspokojenia. MW DIAS s.a. w ww. zobowiązaniu o udostępnieniu jednoznacznie

oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia jak wykonawca. Tym samym oświadczenie

MW DIAS s.a. o udostępnieniu potencjału jest sprzeczne z art. 26 ust. 2e ustawy Prawo

zamówień publicznych a w konsekwencji na podst. art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny jest

nieważne jako czynność prawna sprzeczna z ustawą lub mająca na celu obejście ustawy.

Wobec powyższego odwołujący podnosi, że wykonawca DGP powinien był zostać

wykluczony z postępowania, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wiedza i doświadczenie, którym legitymuje się wybrany wykonawca udostępnione zostało z

naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, z uwagi na

okoliczność, że wykonawca DGP był już wzywany do uzupełnienia dokumentów w

przedmiotowym zakresie i – jak zostało wykazane powyżej – nie uzupełnił tychże, podlega

wykluczeniu z postępowania.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego utajnienia części oferty

wykonawcy DGP odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 14 lipca 2015 r. udostępnił

Odwołującemu wzgląd do uzasadnienia o powodach, przyczynach i podstawach

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych jako poufne w ofercie

wykonawcy DGP. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do oferty wykonawcy DGP w

zakresie dotyczącym:

a) wykazu środków myjących i dezynfekujących oraz karty charakterystyki;

b) procedury postępowania po ekspozycji na krew i inny potencjalnie infekcyjny

materiał, (wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami).

W ocenie zamawiającego DGP prawidłowo i skutecznie zastrzegło informacje

zawarte w ww. dokumentach jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że

zamawiający, odmawiając ujawnienia ww. części oferty DGP naruszył przepis art. 7 ust. 1

ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96

ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp -

załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub

unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W

przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ww. ustawie

(art. 8 ust. 4 ustawy Pzp). W ocenie odwołującego dokonane przez wykonawcę DGP

6

zastrzeżenie ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne i

nieskuteczne. Wykonawca DGP uchybiając przepisom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz ustawy Prawo zamówień, nie wykazał w toku postępowania, że spełnia się

którakolwiek z ww. warunków, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Na posiedzeniu niejawnym Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący cofnął zarzut

nieuprawnionego utajnienia części oferty wykonawcy DGP.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2015 roku oświadczył, że

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 31 lipca 2015 roku przystępujący DGP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Przystępujący DGP oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 lit. B specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wykonawcy biorący udział w postępowaniu obowiązani byli wykazać, iż w ciągu ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi odpowiadające

swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości co najmniej:

- dla Pakietu nr 1 – 3.200.000,00 zl brutto każda,

- dla Pakietu nr 2 – 135.000,00 zl brutto każda.

Przystępujący DGP wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał

m.in. dwie usługi wykonywane przez podmiot MW Dias a.s. Wskazane usługi były

realizowane na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Olomoucu oraz Stowarzyszonego

centrum medycznego w Krnovie.

Pismem z dnia 19 czerwca 2015 roku zamawiający wezwał przystępującego DGP

m.in. do wykazania oraz udokumentowania okoliczności uzasadniających powołanie się na

wykazane usługi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 24 czerwca 2015 roku przystępujący DGP wskazał, że usługi

wykazane w załączniku nr 3 do siwz w pozycji 1 i 2 są wykonywane przez firmę MW Dias

a.s. W załączeniu przedłożył zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

7

W zobowiązania wynika, że podmiot MW Dias a.s. udostępnił przystępującemu

zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji zamówień dla

Szpitala Uniwersyteckiego Olomouc oraz Stowarzyszonego centrum medycznego Krnov. W

ramach korzystania przez wykonawcę z oddanych zasobów podmiot udostępniający

zobowiązał się udzielać wykonawcy konsultacji oraz wszelkiej niezbędnej pomocy

merytorycznej i doradczej przy wykonywaniu zamówienia, m.in. przez udostępnienie know-

how, dokumentów organizacyjnych wytworzonych w trakcie zrealizowanych już tożsamych

inwestycji, szkolenia pracowników, w tym w szczególności w zakresie optymalizacji metod i

technik sprzątania, efektywnego wyboru środków czyszczących. Oświadczył, że nie będzie

wykonywał bezpośrednio, jako podwykonawca, powyższego zamówienia, a jego udział w

realizacji zamówienia, jako podmiotu trzeciego, będzie pośredni, realizowany na podstawie

umowy zlecenia. Jednocześnie oświadczył, że zapewni wykonawcy realny i rzeczywisty

dostęp do zasobów spółki, jej know-how, w pełnym zakresie wymaganym przez

zamawiającego zgodnie z SIWZ i wymaganiami stawianymi, jeśli chodzi o warunki udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Oświadczył, że zasoby wiedzy i

doświadczenia udostępniane są w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, tj. w

zakresie usług, o których mowa na str. 3 SIWZ.

Pismem z dnia 30 czerwca 20015 roku zamawiający wezwał przystępującego go

złożenia następujących wyjaśnień:

- kto (wskazać osoby oraz stanowiska/ kwalifikacje) oraz jak często będzie udzielał

konsultacji oraz pomocy merytorycznej i doradczej przy wykonywaniu zamówienia?

- czy będą sporządzone protokoły z przeprowadzonych konsultacji oraz czy będą one

udostępnione zamawiającemu?

- kto (wskazać osoby oraz stanowiska/kwalifikacje) i jak często będzie przeprowadzał

szkolenia pracowników wykonawcy w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania,

efektywnego wyboru środków czyszczących?

- czy będą sporządzone protokoły z przeprowadzonych szkoleń i czy będą one

udostępnione zamawiającemu?

- jakiego rodzaju dokumenty organizacyjne wytworzone w trakcie realizacji

zrealizowanych już tożsamych inwestycji będą udostępnione wykonawcy?

- czy powyższe dokumenty organizacyjne będą udostępnione wykonawcy?

- w jaki sposób udostępniana będzie wykonawcy wiedza know-how?

- czy wykonawca udostępni zamawiającemu umowę zlecenie, która będzie zawarta z

MW Dias a.s.?

oraz do udzielenia wszelkich innych informacji wykazujących realny i rzeczywisty

dostęp do zasobów firmy MW Dias a.s.

8

Pismem z dnia 3 lipca 2015 roku przystępujący DGP udzielił zamawiającemu

odpowiedzi na zadane pytania.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przesłana wykonawcom w dniu

14 lipca 2015 roku. Zamawiający za najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 1 uznał ofertę

przystępującego DGP.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów wskazanych wyżej, znajdujących się w

dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez

przystępującego DGP w postaci zobowiązań podmiotów trzecich składanych w innych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, iż nie pozostają one w

związku z niniejszym postępowaniem i nie mogą stanowić dowodu w rozpoznawanej

sprawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego

została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, dlatego też, w przypadku

uwzględnienia odwołania, odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia.

Istotą postępowania jest dokonanie oceny, czy złożone przez przystępującego DGP

zobowiązanie podmiotu MW Dias a.s. odpowiada przepisom art. 26 ust. 2b i 2e ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia.

Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej

2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na

9

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.

Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów.

Zdaniem Izby przedłożone przez podwykonawcę zobowiązanie MW Dias a.s.

odpowiada wymogom, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Z przepisu art. 26 ust. 2b wynika: dla wykazania, że wykonawca będzie dysponował

zasobami podmiotu trzeciego, wystarczającym dokumentem jest przedłożenie pisemnego

zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do korzystania z

nich przy realizacji zamówienia. Wydaje się więc, że oświadczenie podmiotu trzeciego, w

którym zobowiązuje się on do udostępnienia wykonawcy takich zasobów, spełnia wymóg

ustawowy co do udowodnienia przez wykonawcę faktu dysponowania takimi zasobami. W

złożonym oświadczeniu zawarte jest zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W szczególności

wystawca dokumentu zobowiązał się oddać do dyspozycji odwołującej wiedzę i

doświadczenie, niezbędne do wykonania zamówienia.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku z

dnia 07.02.2011 r. Sygn. V Ca 3036/10 Lex nr 1089020, podmiot, który udostępnia swój

potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu

wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że

godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich

do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami

innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na

udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako

przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy

zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia.

Izba podkreśla także, iż udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów niezbędnych do

wykonania zamówienia nie oznacza konieczności powierzenia temu podmiotowi wykonania

całości lub części przedmiotu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Taki wymóg nie

znajduje umocowania w przepisach prawa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako

formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na

to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na

charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter

podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek

prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku

prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.

10

W szczególności Izba podkreśla, że fakt nieuczestniczenia w wykonaniu zamówienia

osobiście, w tym na zasadzie podwykonawstwa, nie świadczy o wyłączeniu przez podmiot

udostępniający odpowiedzialności solidarnej, o której mowa w art. 26 ust. 2e ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia

zasobów zgodnie z ust. 2b odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego

powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów

nie ponosi winy.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby na podstawie art. 26 ust. 2e

ustawy Pzp, wykonawca użyczający potencjału odpowiada za wykonanie zamówienia tak

samo jak wykonawca (odpowiedzialność solidarna).

Zgodnie z art. 366 § 1 K.c. kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób,

że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie,

od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z

dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Podkreślenia wymaga, iż

odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 26 ust. 2e ustawy

Pzp nie dotyczy wykonania przedmiotu ale szkody, która zamówienia, została

zamawiającemu wyrządzona w związku z nieudostępnieniem zadeklarowanych zasobów.

Tym samym zamawiający nie mógłby domagać się od podmiotu trzeciego wykonania

zamówienia, lecz tylko pokrycia ewentualnej szkody związanej z nieudostępnieniem

zasobów.

Izba podkreśla, że przepis art. 26 ust. 2e ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie

obowiązujący. Ani wykonawca, ani podmiot udostępniający zasoby, nie mogą, w drodze

czynności prawnej, wyłączyć odpowiedzialności wynikającej ze wskazanego artykułu. Tym

samym zarzut wyłączenia odpowiedzialności wynikającej z art. 26 ust. 2e nie znajduje

podstaw.

Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego na rozprawie argumentacji, iż

podmiot udostępniający zasoby, firma MW Dias a.s., nie posiada wymaganego w tym

postępowaniu doświadczenia, zatem i przystępujący DGP nie wykazał, iż takim

doświadczeniem dysponuje, Izba wskazuje, że odwołujący nie podniósł tej okoliczności w

odwołaniu. W ocenie Izby odwołujący na rozprawie podniósł nowy zarzut polegający na

nieuprawnionym zaniechaniu wykluczenia przystępującego DGP z powodu niewykazania

przez niego, iż podmiot udostępniający zasoby posiada wiedzę i doświadczenie wymagane

w tym postępowaniu. Izba uznała, iż odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył na

rozprawie zarzuty odwołania i zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.

11

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

…………………………………….

12