KIO 1455/15

Sygn. akt KIO 1455/15

WYROK

z dnia 21 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lipca 2015 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Viatelecome Sp. z o.o., Sotronic Sp. z o.o., ul.

Skarbowców 23a, 53 – 023 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Biłgoraj, ul. Kościuszki 88, 23 – 400 Biłgoraj

przy udziale wykonawcy W. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

SYMETRA W. W., ul. Kilińskiego 16, 28-100 Busko-Zdrój zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Biłgoraj:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty

złożonej przez W. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

SYMETRA W. W., ul. Kilińskiego 16, 28-100 Busko-Zdrój na podstawie przepisu art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Biłgoraj, ul. Kościuszki 88, 23

– 400 Biłgoraj, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Viatelecome Sp. z o.o.,

Sotronic Sp. z o.o., ul. Skarbowców 23a, 53 – 023 Wrocław tytułem wpisu od

odwołania.

1

2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Biłgoraj, ul. Kościuszki 88, 23 – 400

Biłgoraj na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Viatelecome Sp. z o.o., Sotronic Sp. z o.o., ul. Skarbowców 23a,

53 – 023 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Viatelecome

Sp. z o.o., Sotronic Sp. z o.o., ul. Skarbowców 23a, 53 – 023 Wrocław kwoty

5 000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wartość

nadpłaconego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 1455/15

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę sieci szerokopasmowego dostępu do

Internetu, dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz serwisem w

ramach projektu finansowanego w ramach działania 8.3 POIG zgodnie z umowa nr

POIG.08.03.00-06-116/11". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2015 roku pod numerem 2015/S 053-

092296.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

Przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ, formułując zarzut naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia

oferty Przystępującego i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ

w rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny" w punkcie 7 postawił wykonawcom konkretne

wymagania, co do treści oferty. Powyższe wymaganie SIWZ zostało przez Zamawiającego

uszczegółowione odpowiedzią na pytanie nr 25 z dnia 21 kwietnia 2015 roku. Ponadto, jak

zauważył Odwołujący, w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty" w punkcie 2

Zamawiający wyraźnie wskazał, że do formularza oferty należy dołączyć: „Dokumenty

dotyczące oferowanych towarów/materiałów/urządzeń/rozwiązań równoważnych, zgodnie z

zapisami w rozdziale III pkt C oraz Załączniku 11.1 do SIWZ - Projekt Wykonawczy Sieci

Szerokopasmowej - jeżeli dotyczy".

Zdaniem Odwołującego, z powyższych postanowień wynika wprost, że Zamawiający

wymagał dołączenia do ofert zarówno szczegółowych kosztorysów, jak i zestawienia

tabelarycznego sprzętu, których minimalną treść Zamawiający określił w wyjaśnieniach do

SIWZ (które są wiążące dla wszystkich wykonawców). W ocenie Odwołującego, na mocy

przedmiotowego wyjaśnienia do SIWZ, Zamawiający sporządzenie kosztorysu ofertowego

oraz zestawienia sprzętu podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu

treści oferty. Zamawiający, niezależnie od wprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego za

realizację przedmiotu zamówienia, oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty wszystkich

3

elementów ceny oferty. Tymczasem w ofercie Przystępującego brakuje takich dokumentów.

Jak podał Odwołujący, kosztorys w ofercie Przystępującego to zaledwie 2 strony, zaś

zestawienia tabelarycznego planowanego do dostawy i instalacji sprzętu w ogóle brak.

Odwołujący wskazał, że kosztorys ofertowy w ofercie Przystępującego w sposób

oczywisty nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści oferty, w zakresie podania dla

robót budowlanych kalkulacji ceny dla poszczególnych obiektów budowlanych, zawierającej

przedmiar robót oraz kalkulację ceny metodą uproszczoną. Odwołujący zauważył, że gdyby

Zamawiający nie postawił wymagań, co do treści obydwu ww. dokumentów, to oczywiście z

żadnego przepisu prawa nie wynikałby obowiązek ich dostarczenia. Jednakże wobec faktu,

że wymagania, co do samego obowiązku dołączenia tych dokumentów do oferty zostały

postawione, jak i minimalna treść dokumentów została określona - to brak takich

dokumentów w ofercie stanowi o oczywistej sprzeczności pomiędzy treścią SIWZ a treścią

oferty Przystępującego. Oczywistą sprzecznością treści oferty z ww. zapisami SIWZ i

wyjaśnieniami jest też zupełny brak, zdaniem Odwołującego, w ofercie zestawienia

tabelarycznego sprzętu.

Wyprzedając argumentację Zamawiającego Odwołujący wskazał, że za taki

dokument nie może zostać uznane oświadczenie z dnia 5 maja 2015 roku, dołączone do

pisma Przystępującego z dnia 19 czerwca 2015 roku. Pismo to zatytułowano „Oświadczenie

o braku zastosowania rozwiązań równoważnych", zaś w treści Przystępujący stwierdził, że

„oferuje wykonanie całości zamówienia w oparciu o urządzenia i materiały wskazane i

opisane w dokumentacji projektowej". Po pierwsze, dokument ten nie został zamieszczony w

ofercie, zaś jako że stanowi on część zobowiązania wykonawcy, nie podlega uzupełnieniu,

stąd też jego treść w ogóle nie wpływa na treść i zawartość oferty. Po drugie, treść tego

dokumentu nie jest zgodna z ww. zapisami SIWZ. Zamawiający wyraźnie wymagał, aby do

oferty dołączyć zestawienie tabelaryczne sprzętu, a w nim zawrzeć szczegółowe dane

każdego oferowanego elementu sprzętu oraz wskazać cenę jednostkową.

Odwołujący podkreślił, że zarówno kosztorys ofertowy, jak i zestawienie sprzętu to

istotne elementy oferty, stanowiące de facto treść oferty, treść zobowiązania wykonawcy,

określające właśnie zakres zobowiązania wykonawcy wobec Zamawiającego. W tym

zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyrok z dnia 17 marca 2015

roku, sygn. akt: KIO 437/15,

Odwołujący wskazał również na niemożliwość zastosowania w stosunku do obu

przedmiotowych dokumentów trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący

zauważył, że sformułowanie przez Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach do SIWZ wymagań

co do zakresu kosztorysu ofertowego oraz zestawienia tabelarycznego wskazuje, że

dokumenty te miały po prostu szczegółowo opisywać zakres zobowiązania wykonawcy.

Dokumenty takie nie podlegają uzupełnieniom czy zmianom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

4

Pzp. Odwołujący wskazał, że pogląd ten potwierdzała wielokrotnie Krajowa Izba

Odwoławcza (wyrok w sprawie sygn. akt: KIO 2365/14 i KIO 2366/14 z dnia 28 listopada

2014 roku; wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2307/14 z dnia 18 listopada 2014 roku; wyrok w

sprawie o sygn. akt: KIO 1239/14 z 2 dnia lipca 2014 roku).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale XII pkt 7 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Z

wyceny prac Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy, służący do ustalenia ceny oferty.

Kosztorys będzie wykorzystywany do ustalenia czy parametry techniczne i jakościowe

materiałów oferowanych przez Wykonawcę odpowiadają wymaganiom Zamawiającego

(dokumentacja i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót), do ustalenia czy cena

oferty nie stanowi rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz do ewentualnego

ustalenia wartości robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót."

Wyjaśniając treść SIWZ Zamawiający na pytanie: „Zgodnie z treścią Roz. XII ust. 7

SIWZ – do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy. Wykonawca zwraca się z pytaniem,

czy poprzez ww. kosztorys należy rozumieć tabelę z cenami jednostkowymi do

poszczególnych zakresów zamówienia zamieszczoną w formularzu ofertowym? Jeżeli

Zamawiający wymaga, aby kosztorys stanowił odrębny dokument, Wykonawca zwraca się z

prośbą o doprecyzowanie w jakiej formie ma zostać przedstawiony”, udzielił następującej

odpowiedzi: „Odnośnie robót budowlanych kosztorys ofertowy należy przedstawić jako

odrębny dokument sporządzony na podstawie projektów budowlano-wykonawczych i

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót Dokument powinien zostać sporządzony

w podziale na poszczególne obiekty budowlane i powinien zawierać przedmiar robót oraz

kalkulację ceny metodą uproszczoną. Dokument powinien zawierać również cenę

kosztorysową budowy danego obiektu budowlanego. Natomiast w przypadku dostawy i

instalacji sprzętu dokument powinien zawierać zestawienie tabelaryczne planowanego do

dostawy i instalacji sprzętu wraz z podaniem rodzaju sprzętu (ewentualnie również nazwy

producenta , model, itp.) , ceny jednostkowej za dany sprzęt i ceny łącznej, np.: 1. Komputer

All-ln-One (producent „xyz", model "abc123") -1111,11 zł/ szt. - 5555,55 zł razem" (pismo z

dnia 21 kwietnia 2015 roku, pytanie i odpowiedź nr 25).

Zamawiający wskazał również, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy (pkt 1 i 2 rozdziału XII SIWZ).

Do oferty Przystępującego został dołączony kosztorys ofertowy, w którym roboty

budowlane skalkulowano według następującego schematu: w opisie pozycji wskazano na

budowę konkretnego obiektu budowlanego, którą wyceniono jako komplet, podając cenę

netto i wartość brutto. Wskazano również na dostawę i instalację komputera PC dla BO i

JUP oraz komputera przenośnego dla JUP, podając cenę netto i wartość brutto.

5

Przystępujący pismem z dnia 19 czerwca 2015 roku przedłożył „oświadczenie o

braku zastosowania rozwiązań równoważnych”, w którym podał, że „oferuje wykonanie

całości zamówienia w oparciu o urządzenia i materiały wskazane i opisane w dokumentacji

projektowej".

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że jakkolwiek wynagrodzenie w

przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający po pierwsze,

wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego i zestawienia tabelarycznego

planowanego do dostawy i instalacji sprzętu, po drugie zaś, określił treść i znaczenie

przedmiotowych dokumentów. Powyższe ma rozstrzygające znaczenie. Zgodzić należy się z

Zamawiającym, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym

kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy

ocenić sytuację, w której Zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i

oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść, jak ma to miejsce w niniejszym

stanie faktycznym. Z tych przyczyn powołane przez Odwołującego orzecznictwo Izby,

jakkolwiek dotyczące wynagrodzenia kosztorysowego, należy uznać za adekwatne.

Nie można pomijać, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego z

podziałem na poszczególne obiekty budowlane, który zawiera przedmiar robót i kalkulację

ceny metodą uproszczoną, wskazując jednocześnie, że rzeczony kosztorys służył będzie

m.in. do ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów oferowanych przez

wykonawcę odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, zawartym w dokumentacji i

Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.

W tych okolicznościach nie sposób uznać, że dokument, który sporządził

Przystępujący i przedłożył wraz z ofertą jako kosztorys ofertowy spełnia te wymagania. W

istocie bowiem Przystępujący wyspecyfikował budowę poszczególnych obiektów

budowlanych, podając cenę dla danego obiektu, pomijając przedmiar robót, w którym

zawarte są poszczególne etapy robót budowlanych z podziałem na branże i opis

konkretnych robót. Zamawiający nie miał zatem żadnych możliwości, aby na podstawie tak

sporządzonego kosztorysu dokonać oceny zgodności oferowanego świadczenia z

postawionymi wymogami.

Analogicznie należy ocenić tabelaryczne zestawienie oferowanego sprzętu.

Jakkolwiek w kosztorysie ofertowym, sporządzonym przez Przystępującego wskazano na

6

dostawę i instalację komputerów stacjonarnych i przenośnych, to wedle oświadczenia

Odwołującego przedmiotowe zestawienie nie jest wyczerpujące, jeśli chodzi o przedmiot

świadczenia, czemu Zamawiający skutecznie nie zaprzeczył. Nadto, z udzielonych przez

Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ należy wyprowadzić wniosek, że przynajmniej w

przypadku oferowanych komputerów przedmiot świadczenia należy skonkretyzować,

podając oferowany model i wskazując producenta sprzętu. Przedmiotowego obowiązku

Przystępujący również nie udźwignął.

Reasumując stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie znaczenie spornych

dokumentów należy oceniać nie przez pryzmat ustalonego przez Zamawiającego

wynagrodzenia, ale w świetle wymagań i znaczenia przypisanego im przez Zamawiającego.

Skoro Zamawiający ustalił, że treść zobowiązania wykonawcy ma być opisana w konkretnym

dokumencie w określony sposób, to brak spełnienia powyższego wymogu musi prowadzić do

wniosku, że oferta treści wymagań SIWZ nie realizuje. Co więcej, jeśli Przystępujący nie

przedstawił żądanych dokumentów w kształcie wymaganym przez Zamawiającego, to nie

jest również możliwa ich ocena dla celów wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe

winno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego i jednoznacznie świadczy o

naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Jednocześnie, na marginesie zauważyć należy, że treść i zakres świadczenia

wykonawcy musi wynikać z oferty i z tych przyczyn jakiekolwiek uzupełnienia w tym zakresie

nie są możliwe. Nie ma więc podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

stoją temu na przeszkodzie zarówno przepisy art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, jak również art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, sporne dokumenty miały określać oferowany przedmiot zamówienia,

zatem nie mieszczą się one w katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego nie jest trafne stanowisko Zamawiającego, że

ewentualny brak podstaw do żądania kosztorysu ofertowego w świetle powołanego przepisu,

czyni żądanie bezprzedmiotowym. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd i z tym należy

się zgodzić, że jeśli określone żądania, wymogi wyartykułowane w SIWZ nie zostały

skutecznie zakwestionowane w toku środków ochrony prawnej, to co do zasady są wiążące

dla wykonawców i składają się na treść ciążącego na nich obowiązku.

W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

okazał się słuszny.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w

kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

8