KIO 1040/15

Sygn. akt: KIO 1040/15

Sygn. akt: KIO 1043/15

WYROK

z dnia 15 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Członkowie: Jolanta Markowska

Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 18 maja 2015 r. przez Polską Grupę Pocztową S.A. z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt KIO 1040/15);

2) w dniu 18 maja 2015 r., przez Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt KIO 1043/15);

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie

reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki

Budżetowej z siedzibą w Krakowie,

przy udziale:

A. Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1040/15 po stronie Zamawiającego;

B. Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów

Pocztowych z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1043/15 po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1

1.1. uwzględnia odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z siedzibą w Warszawie i

nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia przez:

doprecyzowanie warunku określonego w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. e) SIWZ −

poprzez określenie otwartego katalogu wymaganych minimalnie warunków

lub rozwiązań niezbędnych dla uznania, że lokalizacja oraz warunki placówki

pocztowej w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom

niepełnosprawnym;

doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych przez −

Zamawiającego placówek wykonawcy w zakresie spełnienia warunków, o

których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ;

usunięcie klauzuli zawartej w paragrafie 14.3 załącznika nr 6 do SIWZ; −

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A.

z siedzibą w Warszawie.

1.3. uwzględnia odwołanie Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje

Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i jej załączników przez:

doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej zakresu −

funkcjonalnego oraz interfejsów wymiany danych Elektronicznej książki

nadawczej i Elektronicznej książki odbiorczej;

wykreślenie z Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ wymogu zawartego w literze d) −

z jednoczesnym pozostawieniem na etapie realizacji zamówienia tożsamego

wymogu, określonego w pkt 21.7 załącznika nr 5 do SIWZ oraz w § 5.4.7.

załącznika nr 6 do SIWZ;

doprecyzowanie Rozdziału VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ oraz paragrafu 14.4.2. −

załącznika nr 6 do SIWZ poprzez określenie warunków przewidzianej zmiany

umowy w stosunku do treści oferty;

doprecyzowanie paragrafu 10.14.3 załącznika nr 6 do SIWZ poprzez −

wskazanie, iż brak adnotacji o dwukrotnym awizowaniu przesyłki sądowej, ze

wskazaniem dat awizowania odnosi się do strony adresowej przesyłki;

1.4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w

Warszawie;

1.5. nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w

takim zakresie, w jakim zmiana nakazana w pkt 1.1. i 1.3 wyroku prowadzi do

zmiany treści ogłoszenia;

2

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty po 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących tytułem

wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Polskiej Grupy Pocztowej S.A.

z siedzibą w Warszawie – kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania, a na rzecz Odwołującego - Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w

Warszawie – kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

3

Sygn. akt: KIO 1040/15

Sygn. akt: KIO 1043/15

Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum

Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie –

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na

„Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania,

przemieszania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na

rzecz sądów powszechnych”, nr postępowania ZP-01/2015.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 7 maja 2015 r. pod nr 2015/S 088-158925.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1040/15.

W dniu 18 maja 2015 r., Odwołujący – Polska Grupa Pocztowa S.A. z siedzibą w

Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia

oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w odniesieniu

do wymagań stawianych placówkom pocztowym wykonawcy, określenia terminu

wykonania zamówienia, a także innych postanowień wskazanych w dalszej części

odwołania;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 1 pkt 2 poprzez opisanie warunków,

jakim muszą odpowiadać oferowane przez wykonawcę usługi w odniesieniu do

4

wymaganych placówek pocztowych w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji;

3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis sposobu weryfikacji spełniania przez oferowane

przez wykonawców usługi wymagań Zamawiającego w odniesieniu do wymaganych

placówek pocztowych;

4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do sposobu

opisania przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert:

5) art. 7 i 29 Pzp, a także art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. i art. 353 k.c.

poprzez wadliwe określenie postanowień wzorca umowy w zakresie opisanych w

dalszej części odwołania naruszeń,

- wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania

odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w sposób określony w dalszej części odwołania.

W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na szczególny charakter niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno ze względu na znaczącą

wartość przedmiotu zamówienia (powyżej 700 mln zł) oraz na znaczenie dla bezpieczeństwa

działania polskiego wymiaru sprawiedliwości. Tym samym Zamawiający powinien zachować

szczególną dbałość o sporządzenie jednoznacznego opisu warunków przetargowych unikając

z jednej strony niejednoznacznych postanowień, a także wymagań bezzasadnie

faworyzujących jednego z wykonawców.

Odwołujący – w zakresie zarzutów i ich podstaw faktycznych podtrzymanych do

momentu zamknięcia rozprawy – wskazał na następujące, wadliwe w jego ocenie,

postanowienie SIWZ:

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na wymagania odnoszące się do placówek

pocztowych (opis przedmiotu zamówienia oraz tzw. warunek przedmiotowy).

W tym zakresie podniesiono na wstępie, że w treści załącznika nr 5 do s.i.w.z. (opis

przedmiotu zamówienia - dalej „OPZ”) punkty od 21.1 do 21.8 Zamawiający zawarł wymagania

odnoszące się do placówek pocztowych wykorzystywanych w trakcie wykonywania

zamówienia. Przedmiotowe wymagania zostały powtórzone w treści § 5 wzorca umowy, a

także w treści tzw. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie

Odwołującego Zamawiający dokonał opisu w sposób niezgodny z treścią ustawy Prawo

5

zamówień publicznych, w szczególności z art. 29 ustawy Pzp. Przekazany wykonawcom opis

jest między innymi niejednoznaczny oraz utrudnia uczciwą konkurencję.

Odnosząc się do poszczególnych wymagań, Odwołujący wskazał na poniżej omówione

okoliczności.

Ułatwienia dla osób niepełnosprawnych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 21.5 OZP zamawiający postawił

wymaganie, by wszystkie placówki pocztowe, w których wykonawca zapewnia odbiór

przesyłek sądowych powinny być umiejscowione w lokalizacjach oraz posiadać warunki

lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym.

Zamawiający nie doprecyzował przy tym, co oznacza brak utrudniania dostępu osobom

niepełnosprawnym.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011

roku nr 127 poz.721), pod pojęciem niepełnosprawności należy rozumieć szeroki katalog

naruszenia sprawności organizmu w zakresie takich cech jak przykładowo choroby narządu

wzroku, słuchu, upośledzenia narządu ruchu, choroby neurologiczne, genetyczne, bądź

upośledzenia umysłowe. W ocenie odwołującego koniecznym jest znacząco bardziej

jednoznaczne określenie wymagań Zamawiającego w zakresie postulowanego

przystosowania placówek do wymagań osób niepełnosprawnych.

że Zamawiający opis przedmiotu Argumentowano następnie, sporządzając

zamówienia winien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. W tym zakresie podnosimy, iż żaden z krajowych operatorów pocztowych

nie ma przystosowanych placówek pocztowych nie tylko dla potrzeb osób niepełnosprawnych

w każdym typie niepełnosprawności, ale nawet w odniesieniu do osób wyłącznie z

upośledzeniem narządów ruchu. Jak przykładowo podniesiono w Raporcie o stanie rynku

pocztowego za rok 2013” wydanym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej (maj 2014 rok)

odnosząc się do placówek pocztowych Poczty Polskiej S.A. : Stwierdzanym często problemem

było zapewnienie możliwości samodzielnego wjazdu osobom poruszającym się na wózkach

inwalidzkich do kontrolowanych placówek. Przystosowanie to stwierdzono w 276 urzędach, co

stanowiło 57,4% kontrolowanej w 2013 roku próby placówek (z czego placówki w miastach

przystosowane były w ok 65,3% (203 placówki), a na wsi - ok 42,9% (73 placówki). W trakcie

kontroli pracownicy UKE przeprowadzili również czynności polegające na sprawdzeniu czy

przy wejściach do urzędów pocztowych (do których niemożliwy był samodzielny wjazd osoby

poruszającej się na wózku inwalidzkim) istnieje możliwość skorzystania z urządzeń

przywołujących personel placówki. Jedynym zaobserwowanym urządzeniem stosowanym

6

powszechnie w urzędach Poczty Polskiej S.A. jest dzwonek elektryczny (w niektórych

przypadkach bezprzewodowy).

Odwołujący zwrócił także uwagę na treść dokumentacji konkursowej sporządzonej

przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w postępowaniu na wybór na wybór operatora

wyznaczonego do świadczenia pocztowych usług powszechnych . Zawarte tam rozwiązania

można potraktować jako postulowany sposób określania wymagań przez podmiot publiczny w

odniesieniu do przystosowania placówek dla potrzeb osób niepełnosprawnych. UKE postawiło

następujące wymaganie: Obowiązek doręczania osobom: a) z uszkodzeniem narządu ruchu

powodującym konieczność korzystania z wózka inwalidzkiego, b) niewidomym lub

ociemniałym - na ich wniosek i bez pobierania dodatkowych opłat, przesyłek listowych,

przesyłek rejestrowanych, w tym przesyłek z zadeklarowaną wartością oraz kwot pieniężnych

określonych w przekazach pocztowych, z pominięciem oddawczej skrzynia pocztowej oraz

bez konieczności odbierania przesyłki w placówce pocztowej.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że kwestią zasadniczą jest

doprecyzowanie przez Zamawiającego swoich wymagań, tak by z jednej strony zachować

konkurencyjność niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a zarazem nie

pozostawić wątpliwości co do zakresu wymagań Zamawiającego. W dokumentacji

postępowania winno zostać określone, jakie rozwiązania techniczne lub organizacyjne

Zamawiający w tym zakresie dopuszcza.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie

odpowiedniej zmiany SIWZ.

Godziny otwarcia placówek pocztowych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 21.7: wszystkie placówki pocztowe,

w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych, muszą być czynne we wszystkie

dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy do godziny

20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny. Powyższe wymaganie ma tożsamą treść w

odniesieniu do tzw. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale

IV SIWZ.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na niejednoznaczność pojęcia

„placówki muszą być czynne we wszystkie dni”. Zamawiający nie precyzuje, czy placówki mają

być czynne w wymagany sposób wyłącznie w trakcie realizacji zamówienia (tak należy

rozumieć deklarację wykonawcy potwierdzającą posiadanie wymaganych placówek), czy

także w dniu w którym upływa termin na składanie ofert. Przedmiotowa okoliczność ma

kluczowe znaczenie dla badania spełniania przez wykonawcę warunku przedmiotowego (co

będzie przez nas rozwinięte w dalszej części odwołania).

7

Odwołujący podniósł następnie także niejednoznaczność wymagania Zamawiającego

odnoszącego się do konieczności otwarcia placówek w soboty przez trzy godziny (przy

założeniu że wykonawca korzystać będzie z tego rozwiązania w ramach alternatywy przyjętej

przez Zamawiającego). Zamawiający nie rozstrzyga, czy obowiązkiem wykonawcy będzie

zapewnienie otwarcia placówki także w przypadku, gdy w danym tygodniu sobota będzie

dniem ustawowo wolnym od pracy (sobota 11 listopada 2017 roku, czy sobota 6 stycznia 2018

roku). Należy podkreślić, iż w przypadku sieci składającej się z ponad 8.000 placówek taka

kwestia ma znaczące konsekwencje finansowane dla wykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania SIWZ

poprzez wyeliminowanie wskazanej powyżej niejednoznaczności.

Wyznaczone stanowisko.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 21.7 OPZ: we wszystkich placówkach

pocztowych w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych, wydawanie

przesyłek pocztowych musi być przeprowadzone na specjalnie wyznaczonym do tego

stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych czynności wykonywanych w takiej placówce

odbiorczej, w sposób wyraźny i jednoznaczny, zapewniający bezpieczeństwo tajemnicy

korespondencji oraz powagę odbioru korespondencji sądowej.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na wadliwe w jego ocenie (nie

znajdujące uzasadnienia w celach niniejszego postępowania) ustanowienia zakazu

wykonywania jakichkolwiek innych czynności na stanowisku przeznaczonym do odbioru

przesyłek sądowych. Uważamy za nieuzasadnione uniemożliwienie wykonywania na tym

samym stanowisku innych usług pocztowych, niż tylko wydawanie przesyłek sądowych.

Powyższy wymóg znacząco ogranicza możliwość wykorzystania placówek

pocztowych, takich w których na danym stanowisku wykonywane są także inne czynności.

Należy zauważyć, iż ze względu na spadającą liczbę korespondencji pocztowej wszyscy

operatorzy pocztowi zmuszeni są do dopuszczenia na terenie placówki pocztowej także innej

działalności zarobkowej. Przykładowo w odniesieniu do placówek Poczty Polskiej jest to

działalność ubezpieczeniowa, bankowa, a nawet handel (sprzedaż środków piśmienniczych,

zabawek, etc.). Należy pamiętać, iż to uzasadnione potrzeby Zamawiającego winny

decydować o sposobie opisywania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy określone

wymagania ograniczają konkurencyjność postępowania . Podniesiono także, iż żadne

uzasadnione potrzeby Zamawiającego nie przemawiają za ograniczeniem możliwości

prowadzenia innej działalności na stanowisku przeznaczonym do wydawania przesyłek

sądowych.

8

Odwołujący argumentował następnie, że podobne wymaganie zostało zamieszczone

przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w postępowaniu na wybór operatora wyznaczonego

do świadczenia pocztowych usług powszechnych. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez

UKE wymóg wyodrębnionego stanowiska należy rozumieć następująco: Zgodnie z pkt.

4.4.3.1. lit. G Dokumentacji konkursowej\ uczestnik konkursu wykaże, że posiada sieć

placówek pocztowych na obszarze całego kraju, w których zapewniona jest obsługa ogółu

społeczeństwa - użytkowników usług pocztowych, w szczególności konsumentów, w sposób

jednolity w porównywalnych warunkach, przy zapewnieniu, że w placówce pocztowej, w której

prowadzona jest inna niż pocztowa działalność gospodarcza, stanowisko obsługi klientów w

zakresie usług pocztowych jest wyodrębnione i oznakowane w sposób widoczny

jednoznacznie wskazujący i identyfikujący uczestnika konkursu. Mając powyższe na uwadze,

wyjaśniamy że stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych powinno być

zorganizowane w ten sposób, by jednoznacznie wskazywać na uczestnika konkursu oraz

prowadzoną przez niego, w obrębie tego stanowiska, działalność pocztową. Pojęcia

wyodrębnionego stanowiska nie należy utożsamiać z koniecznością funkcjonowania

odrębnego stanowiska, w którym oferowane są wyłącznie usługi pocztowe. W ocenie

Odwołującego nie istnieje żadne uzasadnienie mające swoje źródło w potrzebach

Zamawiającego przemawiające za koniecznością wyodrębnienia stanowiska, na którym nie

będzie dopuszczalne wykonywanie jakichkolwiek innych czynności.

Odwołujący podniósł także zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w

zakresie zwrotu: „wydawanie przesyłek pocztowych musi być przeprowadzone na stanowisku

zapewniającym powagę odbioru korespondencji sądowej”.

W ocenie Odwołującego cytowane postanowienie narusza opisany w art. 29 Pzp

obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. W ocenie Odwołującego w toku

badania i oceny ofert (warunek przedmiotowy), a także w trakcie wykonywania umowy

wykładnia przedmiotowego postanowienia może być przedmiotem sporów pomiędzy

Zamawiającym i wykonawcą.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji treści s.iw.z. oraz ogłoszenia i wzorca umowy w zakresie sposobu

określenia wymagań dotyczących placówek pocztowych poprzez usunięcie opisanych

powyżej naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych.

Lokalizacja placówek.

Odwołujący wskazał, że w punktach 21.1 - 21.2 Zamawiający ustanowił przejrzyste

reguły lokowania wymaganych placówek (liczba mieszkańców, wielkość obszaru etc.).

9

Następnie w punkcie 21.4 Zamawiający dodał: lokalizacja placówek pocztowych, o których

mowa w postanowieniach pkt 21.1 do 21.3 powyżej, uwzględnia występujące na danym

obszarze zapotrzebowanie na usługi.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że nie jest zrozumiały charakter

niniejszego postanowienia, czy spełnienie wymagań 21.1 - 21.3 potwierdza uwzględnienie

występujących potrzeb, czy też obok spełnienia opisanych wymagań wykonawca ma

obowiązek zapewnienia dodatkowych placówek, o ile pojawią się takie potrzeby. Utworzenie

dodatkowej palcówki wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów, zatem obowiązki

wykonawcy w tym zakresie nie mogą być niejednoznaczne. Przykładowo - czy pojedyncze

skargi składane przez adresatów przesyłek mogą być źródłem żądania utworzenia dodatkowej

placówki na danym terenie? SIWZ nie dookreśla wymagań w tym zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, bądź

też o wykreślenie przedmiotowego postanowienia.

W odniesieniu do zarzutów związanych z wadliwym opisem procedury weryfikacji

spełniania warunku przedmiotowego (placówki pocztowe).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ opisał tzw. przedmiotowy warunek

udziału w postępowaniu odnoszący się do placówek pocztowych oraz zarazem działając na

podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp domaga się od wykonawców przedłożenia listy placówek

pocztowych.

Ponadto Zamawiający zastrzegł, iż przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty,

Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek

Wykonawcy w zakresie spełnienia warunków.

W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że ocena spełniania warunków udziału

w postępowaniu następuje, co do zasady na dzień upływu terminu do składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty mają charakter dowodowy

i ich badanie pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno odnosić

się do terminu tożsamego dla wszystkich wykonawców. Takim terminem może być jedynie

termin składania ofert lub wniosków.

Zatem z jednej strony ustawa określa dzień na który jest dokonywane badanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu (data złożenia oświadczenia, nie później niż

dzień składania ofert). Zarazem co warte dodatkowego pokreślenia w przypadku sieci

składających się z kilku tysięcy placówek pocztowych mamy do czynienia ze zrozumiałymi

zmianami placówek w czasie (zamykanie jednych, otwieranie nowych). Tym samym

Zamawiający może badać stan placówek wykonawcy, ale jedynie na dzień złożenia

10

stosownego oświadczenia (w praktyce dzień składania ofert). Przywołując doświadczenia

PGP z innych postępowań przetargowych należy zauważyć, iż częstym problemem w trakcie

badania ofert operatorów pocztowych jest nieuwzględnienie przez zamawiających tej właśnie

i okoliczności. Na znaczenie uwzględnienia powyższego wskazywała także Krajowa Izba

Odwoławcza odnosząc się do zarzutów (oddalonych) Poczty Polskiej S.A. dotyczących

placówek pocztowych InPost: Słusznie zauważył Przystępujący, ze niektóre z oświadczeń

złożonych przez Odwołującego potwierdzają stan na różne dni, większość wystawiona jest po

dacie składania ofert, co nie może stanowić dowodu na okoliczność, że także w terminie

składania ofert placówka nie istniała.

Tym samym wydaje się, iż zastrzeżenie Zamawiającego prawa do sprawdzenia

wybranych przez niego placówek Wykonawcy w zakresie spełnienia warunków - nie

uwzględnia powyżej przedstawionej argumentacji oraz narusza wyrażoną w art.. 7 ustawy Pzp

zasadę uczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

wykreślenia lub też odpowiedniego zmodyfikowania przedmiotowego postanowienia siwz.

W odniesieniu do zarzutów związanych z wadliwością kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści dokumentacji postępowania przewidział

następujące kryteria oceny ofert:

• Cena. Waga 70

• Społeczne (procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę). Waga 15

• Wolumen doręczenia D+5. Waga 5

• Terminy zwrotu. Waga 5

• Obszar dostępności EPO. Waga 5

Odnosząc się do poszczególnych kryteriów Odwołujący wskazał na następujące

nieprawidłowości naruszające wyrażona w art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji.

Kryterium społeczne.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z. kryterium społeczne będzie oceniane

w następujący sposób: procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej

liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie

doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-listonosze, osoby wydające

korespondencję), z uwzględnieniem personelu podwykonawców.

Sformułowane w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem

opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Mamy do

czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości

11

wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp), które zastosowane zostało na zasadzie wyjątku

przewidzianego w treści art. 5 ust. 1 Pzp (w odniesieniu do usług pocztowych mających

charakter niepriorytetowy).

Zatem dokonując analizy dopuszczalności zastosowania powyższego kryterium

niejako samodzielnie należy dokonać oceny zgodności przyjętego przez Zamawiającego

rozwiązania z przepisami polskiego i wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Warto w

tym zakresie w szczególności przywołać stanowisko Rady Ministrów odnoszące się do

problematyki wymagania zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umów o pracę:

Nałożenie w drodze ustawy obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę

osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę

należałoby traktować jako arbitralną ingerencję w sferę zachowań podmiotów gospodarczych

niedopuszczalną na gruncie przepisów Konstytucji. Narzucenie konkretnej formy zatrudnienia

wkracza w dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy

realizujących zamówienie publiczne (...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji

odnoszących się do szeroko rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany

w kontekście brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji

zamówienia są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio

dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji

zamówienia. Mogą one w szczególności zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń

zawodowych zatrudniania osób mających szczególne trudności z integracją, a także

zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg -

odnoszący się do realizacji zamówienia - co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących

pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych oraz co do

zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych niż przewiduje to ustawodawstwo

krajowe. Tym samym powyższy cel nie może być interpretowany przez charakter prawny

stosunku łączącego wykonawcę z daną osobą zaangażowaną do realizacji zamówienia

publicznego.

Odwołujący zaznaczył zarazem, że przy tak postawionym kryterium oceny ofert w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego faworyzowany jest

bezzasadnie jeden z operatorów pocztowych - Poczta Polska S.A. Wykonawca ten posiada

bez wątpienia największą liczbę osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, w proporcji

do wszystkich pracowników wykonawcy. Z komunikatu Poczty Polskiej S.A. zamieszczonego

na stronie internetowej operatora wyznaczonego wynika, że Poczta Polska S.A. zatrudnia na

umowach o pracę blisko 80 000 osób10. W przypadku Poczty Polskiej S.A. stosunek pracy

jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu, że firma ta jest od

12

początku swego istnienia państwowa. Można wręcz stwierdzić, że żaden z prywatnych

operatorów pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości

osób zatrudnionych na umowach o pracę. Prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają

współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością

przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne. W tym przypadku przy

tak postawionym kryterium operator wyznaczony składając ofertę uzyska maksymalną ilość

punktów przyznawanych za to kryterium, tj. 15 punktów a w konsekwencji to oferta Poczty

Polskiej S.A. może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, również wtedy, gdy będzie ofertą

zdecydowanie droższą. Odwołujący podnosi, że takie działanie Zamawiającego stanowi

ograniczenie konkurencji w niniejszego postępowania. Tak postawione kryterium oceny ofert

czyni iluzorycznym konkurencyjność postępowania bowiem w przypadku omawianego

powyżej kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów może uzyskać wyłącznie jeden

operator pocztowy - Poczta Polska S.A.

Odwołujący zaznaczył następnie, że zamawiający określając warunki i kryteria

udzielenia zamówienia publicznego zobowiązany jest przestrzegać zasady równego

traktowania oferentów i zasady uczciwej konkurencji. Zatem Zamawiający winien się

wystrzegać zamieszczania w dokumentacji postępowania postanowień faktycznie

wskazujących na możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty tylko przez jednego wykonawcę

- Pocztę Polską S.A. Powyższe potwierdzone zostało przykładowo w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1189/13,

W ocenie Odwołującego, ustanowienie w postępowaniu na usługi pocztowe w ramach

kryteriów oceny ofert preferencji w odniesieniu do umów o pracę stanowi naruszenie

wyrażonej w art. 7 zasady uczciwej konkurencji. W tym miejscu chcielibyśmy w całości

zacytować następująca opinię Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. sygn. akt:

KIO/UZP 361/10: Izba zauważa, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,

postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów

oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. (...) Tego typu ograniczenia

konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i

nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia

możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kresu wykonawców obecnych na

rynku. tj. ograniczenia konkurencji, co bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione

preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie

zamówienia kosztem innych wykonawców obecnych na rynku. Podstawową miarą i punktem

odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu preferencji jest przede

wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz

13

preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i

obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet

do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia

zamówienia z wolnej ręki), A contrario uznać należy, iż jakiekolwiek ograniczenie dostępu do

zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla

określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w

przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło

będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp* Konsekwentnie: dopuszczalny

stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem

innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu

ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: jako proporcjonalnie malejące, w

świetle przepisów ustawy, należało będzie ocenić przyzwolenie na ograniczanie konkurencji

w przypadku relatywnie słabego uzasadnienia dla tego typu działań zamawiającego -

nieuzasadnione ograniczenie konkurencji należy uznać za przekreślenie zasady „ uczciwej

konkurencji

Argumentowano następnie, że skoro w chwili wszczęcia postępowania kryterium to

znacząco uprzywilejowuje Pocztę Polską S.A. istotnym jest, by przedmiotowe kryterium miało

uzasadnienie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Ustanowienie preferencji w

zakresie umów o pracę musi znaleźć uzasadnienie w celach prowadzonego postępowania.

Odwołujący jest zdania, że cele niniejszego postępowania mogą zostać osiągnięte niezależnie

od wymagań dotyczących umów o pracę. Zwrócono w szczególności uwagę na opinię Prezesa

UZP wyrażoną w Informacji o wynikach kontroli o sygn. UZP/DKUE/KN/7/12 (Informator

Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2013,): W niniejszej sprawienie można uznać, że

wykonawca dysponujący kadrą na innych podstawach prawnych niż umowy o pracę, nie byłby

w stanie należycie zrealizować zamówienia. Dla wykonania zamówienia istot bowiem są

kwalifikacje danych osób, nie zaś rodzaj umowy, w oparciu o którą wykonują swoje zadania.

Warto także powtórzyć za Izbą: iż to "wykonawca kalkulując ofertę ponosi ryzyko związane z

jej złożeniem na zaproponowanych przez siebie warunkach, w tym ryzyko związane z

odpowiedzialnością za przestrzeganie przepisów Kodeksu pracy odpowiedzialność z tytułu

przestrzegania tychże przepisów obciąża bowiem wykonawcę, a nie zamawiającego.

Podobnie np. wyrok z 20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 277/09 oraz np. wyrok SO w Gorzowie

Wielkopolskim z 9.10.2008r. sygn. akt VII Ga 24/08. Zamawiający ma możliwość opisu

warunków wykonywania zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w

sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi potrzebami preferować określonych rozwiązań.

Warto pamiętać, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż określony sposób

14

realizacji zamówienia umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o

udzielenie zamówienie publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy z dn. 25.01. 2006 sygn. akt II

Ca 693/5). Zamawiający może oczekiwać pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej

dostępnych warunkach, ale nie może tego robić w taki sposób, iż narusza zasady równego

traktowania wykonawców (wyrok z dnia 9 kwietnia 2008, KIO/UZP 270/08). Zamawiający

określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast

ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do przyszłego

wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania (wyrok Zespołu

Arbitrów z dnia 27 sierpnia 2004 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1363/04). To wykonawcy prowadzący

profesjonalną działalność pocztową są w stanie lepiej określić rodzaj rozwiązań właściwy dla

potrzeb Zamawiającego.

Odwołujący podniósł także, że nowelizacja Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 roku w art 29

ust. 4 pkt 4 wprowadziła możliwość domagania się od wykonawców zatrudniania personelu na

podstawie umowy o pracę („zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty

budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności).

Jak słusznie zauważono jednak w uzasadnieniu nowelizacji: Należy jednak podkreślić, ze

wymóg zatrudnienia na umowę o pracę powinien być dopuszczalny jedynie wówczas, gdy jest

to "uzasadnione charakterem zamówienia", a więc organizacja realizacji zamówienia pociąga

za sobą określone miejsce, czas i kierownictwo wykonawcy (podwykonawcy) nad

zaangażowanym personelem. Wyraźnie zaznaczono, iż sam charakter czynności

wykonywanych przez pracowników operatorów pocztowych nie wiąże się z organizacją

realizacji zamówienia w określonych miejscu, czasie i pod kierownictwem wykonawcy.

Podkreślono również, iż powyższe opinie wydaje się podzielać także Ministerstwo

Sprawiedliwości, chociażby w zakresie wymogów jakie zostały opisane w rozporządzeniu z co

dnia 4 maja 2011 r. w sprawie warunków organizacji oraz struktury sądowej służby

doręczeniowej. Zgodnie z treścią §3 rozporządzenia: Sądową służbę doręczeniową tworzą

pracownicy zatrudnieni w celu doręczania pism sądowych łub inni pracownicy sądu, z którymi

zawarto umowę cywilnoprawną w przedmiocie doręczania pism sądowych jako wykonywania

dodatkowych zadań poza godzinami urzędowania sądów, zwani dalej "doręczycielami". Zatem

w ocenie Ministerstwa świadczenia polegające na doręczaniu korespondencji sądowej mogą i

zazwyczaj są wykonywane na podstawie umów cywilnoprawnych.

Odwołujący wskazał następnie, że forma zatrudnienia osób przy pomocy, których dany

operator pocztowy świadczy usługi, jeśli już ma mieć wpływ na jakość świadczonych usług to

w przypadku zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, jakość tę osłabia, a nie poprawia.

15

Gwarancją należytego świadczenia usług jest odpowiedni system motywacyjny

współpracowników oraz należyte zabezpieczenie interesów operatora pocztowego, poprzez

odpowiednie uregulowanie zasad odpowiedzialności osób, które wykonują określone

czynności w imieniu operatora. Zdaniem Odwołującego prawdziwym jest twierdzenie, że

osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych (z uwagi na zapisy umowne, których

niejednokrotnie nie dałoby się zastosować w przypadku umów o pracę) nierzadko bardziej

przykładają się do nałożonych na nie obowiązków służbowych niż osoby zatrudnione na

podstawie umów o pracę. Osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawych

samodzielnie organizują sposób wykonywania przez nich usług. Ponadto, w przypadku umów

cywilnoprawnych operatorzy prywatni mają możliwość nałożenia na osoby z nimi

współpracujące sankcji za wadliwe wykonywania usług lub wykonywanie ich w sposób

nienależyty w postaci odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia za dany miesiąc lub

naliczenia kar umownych. W innych formach zatrudnienia niż umowy o pracę współpracownicy

wynagradzani są za efekty i jakość swojej pracy. W przeciwieństwie do osób zatrudnianych na

podstawie umów o pracę, gdzie odpłatność zależy nie od wyniku pracy, ale od staranności

wykazanej przy świadczeniu pracy. W przypadku umów cywilnoprawnych zatrudniający mogą

w większym stopniu uzależnić wysokość wynagrodzenia od realizacji poszczególnych zadań,

czy też od osiągnięcia uzgodnionych wyników. Uzależnienie wysokości wynagrodzenia od

efektów pracy wpływa w sposób motywujący na osobę świadczącą usługi. Im wyższy stopień

realizacji zadań oraz jakość świadczonych usług, tym wyższe wynagrodzenie. Co więcej,

operatorzy prywatni zatrudniając współpracowników w oparciu o umowy cywilnoprawne celem

zabezpieczenia ewentualnych swoich roszczeń powstałych względem nich z powodu

nienależytego lub wadliwego wykonania usług mogą żądać wystawienia weksla oraz

podpisania deklaracji wekslowej. Nadto, w przypadku zatrudniania w oparciu o umowę o pracę

odpowiedzialność pracownika jest ograniczona do wysokości trzykrotności wynagrodzenia

(art. 119 kodeku pracy). W przypadku umów cywilnoprawnych powyżej opisane ograniczenia

nie występują - za szkodę wyrządzoną osobie trzeciej wyłączną odpowiedzialność ponosi

współpracownik Dodatkowo za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez

współpracowników zobowiązań wynikających umów cywilnoprawnych operatorzy prywatni

mogą nakładać na współpracowników kary umowne. Wymaga podkreślenia, że operator

pocztowy zatrudniający w oparciu o umowy cywilnoprawne nie jest pozbawiony kontroli nad

swoimi współpracownikami. Współpracownicy operatorów prywatnych zatrudniani na umów

cywilnoprawnych zobowiązywani są przykładowo do: potwierdzenia doręczenia przesyłek na

listach wydania, rozliczania się z listy wydań oraz przesyłek niedoręczonych, wystawiania

druków awizo. Operator pocztowy pomimo tego, że w wielu przypadkach nie zatrudnia do

16

kolportażu przesyłek osób na podstawie umów o pracę posiada gwarancję należytego

wykonania usług przez współpracowników. Operatorzy prywatni dbają o to, aby każda z osób

współpracujących z nimi miała świadomość znaczenia usług jakie wykonuje oraz konsekwencji

związanych z nienależytym wykonaniem usług, jak również o to aby każda z tych osób była

przeszkolona przed przystąpieniem do świadczenia usług. Wobec powyższego, nie można

uznać, że umowa o pracę gwarantuje lepszą jakość usług niż umowa cywilnoprawna.

Warto wreszcie zauważyć, iż szereg współpracowników PGP S.A. uczestniczących w

wykonywaniu świadczeń pocztowych to mikroprzedsiębiorstwa, często o charakterze

rodzinnym. Nie jest zrozumiałym deprecjonowanie agencyjnego sposobu wykonywania

świadczeń pocztowych przez takie przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego umowa o pracę

nie zapewnia - jak to określił Zamawiający - „większej rękojmi należytego dokonywania

doręczeń przesyłek sądowych osobom uprawnionym do ich odbioru” (§5 ust. 2 umowy).

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazania Zamawiającemu

wykreślenia przedmiotowego kryterium.

Kryterium obszaru dostępności EPO.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z. kryterium będzie oceniane w

następujący sposób: procent wszystkich kodów pocztowych, będących w powszechnym

użyciu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (zgodnie z Oficjalnym Spisem Pocztowych

Numerów Adresowych, wprowadzonym 1 stycznia 1973 roku Zarządzeniem Nr 89 Ministra

Łączności z 17 listopada 1972 r., opracowanym i aktualizowanym przez Pocztę Polską S.A.),

dla których będzie świadczona usługa elektronicznego potwierdzenia odbioru (dalej jako

„EPO”), o której mowa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż sposób oceny ofert w

ramach kryterium obszaru dostępności EPO został sporządzony w sposób niegwarantujący

zachowania uczciwej konkurencji, gdyż oferty badane będą w oparciu o spis pocztowych

numerów adresowych który jest kształtowany przez jednego z potencjalnych wykonawców (ma

on wpływ na zmiany kodów). Warto w tym zakresie przywołać treść strony internetowej Poczty

Polskiej S.A. na której zamieszczono następujące informacje: System kodów pocztowych

wprowadzono 1 stycznia 1973 roku Zarządzeniem Nr 89 Ministra Łączności z 17 listopada

1972 r. w sprawie wprowadzenia pocztowych numerów adresowych i zmiany Ordynacji

pocztowej. (...) System PN A opracowuje i aktualizuje Poczta Polska S.A. Zgodnie z ustawą z

4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 1994 r. Nr 24, poz. 83 z

późn. zm.) autorskie prawa majątkowe do Systemu PNA przysługują Poczcie Polskiej S.A.

Ponadto na podstawie przepisów ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

(tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - Pocztowe Numery Adresowe

17

chronione są prawem ochronnym R-227807 na słowo - graficzny znak towarowy „Poczta

Polska Pocztowe Numery Adresowe”, udzielonym przez Urząd Patentowy RP na rzecz Poczty

Polskiej Spółka Akcyjna.

W ocenie Odwołującego opisanie kryterium za pomocą kodu, który może być następnie

samodzielnie zmieniamy przez jednego z wykonawców (zmiana obszaru, liczby ludności etc.)

rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji i może mieć wpływ na wynik postępowania.

Poczta Polska S.A. może dokonać takiej zmiany zarówno przed upływem terminu na składanie

ofert, jak i w trakcie wykonywania umowy (w sposób dla siebie korzystny). Domagamy się

nakazania pominięcia przez Zamawiającego w treści kryterium odwołania do System kodów

pocztowych. Przyjęte w tym zakresie powinno pozwalać na zachowanie porównywalności

wydzielonych obszarów (wielkość obszarów, liczba ludności, liczba przesyłek etc.). Jedynie

takie rozwiązanie pozwoli na zachowanie porównywalności ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

odpowiedniego zmodyfikowania treści s.i.w.z. w zakresie omówionych naruszeń ustawy Pzp.

Wadliwość kryterium ceny – stawka podatku VAT.

Odwołujący wskazał, że w treści formularza cenowego Zamawiający wyodrębnił (dla

każdego z typów usług pocztowych) pola uzupełniane przez wykonawców: cena jednostkowa

brutto oraz wartość brutto. Ocenie w ramach kryterium cenowego podlega cena brutto

obejmująca sumę wszystkich wymaganych świadczeń. W ocenie Odwołującego sposób

sporządzenia formularza ofertowego jest wadliwy i narusza zasadę uczciwej konkurencji.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego operator wyznaczony jakim

jest obecnie Poczta Polska S.A. składa oferty w dwiema stawkami podatku VAT: 23% oraz

stawka zwolniona (przykładowo okoliczność omówiona w sprawie o sygn. KIO 745/15). Tym

samym brak wyodrębnienia miejsca na podanie kwoty netto oraz wysokości należnego

podatku VAT uniemożliwiać będzie wykonywanie umowy. W szczególności należy pamiętać o

treści art. 142 ust. 5 pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do zmiany umowy w sprawie

zamówienia publicznego w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług.

Brak wiedzy na temat zastosowanej stawki uniemożliwiać będzie w praktyce

zastosowanie art. 142 ust. 5 pkt 1. Pamiętać także należy, iż postępowanie na wybór operatora

wyznaczonego nie jest jak dotąd rozstrzygnięte, zatem możliwym jest utrata możliwości

zastosowania zwolnienia przez operatora wyznaczonego (o ile usługi wykonywane na rzecz

sądownictwa mogą być objęte takim zwolnieniem). Analogicznie, także rozpoczęcie

wykonywania usług powszechnych przez nowego operatora wyznaczonego może mieć

znaczenie dla wykonywania niniejszego zamówienia.

18

Odwołujący zwrócił także uwagę na to, iż InPost S.A. (przykładowo postępowanie o

sygn. KIO 745/15) kwestionuje dopuszczalność oferowania przez tzw. operatora

wyznaczonego usług powszechnych w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia

publicznego. O ile zatem wszczęte w tym zakresie postępowania administracyjne potwierdzą

brak takiej dopuszczalności - koniecznym może być uwzględnienie tej okoliczności na gruncie

niniejszego zamówienia (o ile operator wyznaczony będzie wykonywał niniejsze zamówienie

oraz zaoferuje usługi ze zwolnieniem od podatku VAT).

Zwrócić wreszcie należy uwagę na zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do

umożliwienia wykonawcom innym niż Poczta Polska S.A. dokonania oceny dopuszczalności

zastosowania przez Pocztę Polską S.A. stawki VAT „zwolniona” w odniesieniu do

poszczególnych oferowanych świadczeń. Możliwość zastosowania zwolnienia znacząco

wpływa na wynik postępowania, dając znaczącą przewagę w ramach oferowanej ceny

operatorowi wyznaczonemu. Tym samym w interesie publicznym, w celu zachowania uczciwej

konkurencji leży ujawnienie tej informacji w składanych ofertach.

Biorąc pod uwagę powyższe ocenie Odwołującego brak wyodrębnienia w formularzu

ofertowym kwot netto narusza zasadę uczciwej konkurencji i stanowi naruszenie ustawy

Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę dokonania stosowej

modyfikacji s.i.w.z.

Wadliwość kryterium ceny – cena za usługę potwierdzenia odbioru.

Odwołujący wskazał, że w treści formularza cenowego w pozycjach 104 i 105

Zamawiający wyodrębnił dwie odrębne ceny za świadczenie usługi potwierdzenia odbioru -

wersja papierowa oraz wersja elektroniczna

rodzaj świadczenia ilość sztuk wartość cena

brutto

104 Potwierdzenie odbioru (forma papierowa) dla paczki pocztowe krajowe 437913

105 Potwierdzenie odbioru (forma elektroniczna) dla paczki pocztowe krajowe 143643

W ocenie Odwołującego tak skonstruowane kryterium oceny ofert narusza zasadę

uczciwej konkurencji poprzez naruszenie porównywalności składanych ofert. Zamawiający

dopuścił możliwość zróżnicowanego sposobu wykonywania umowy w zakresie wprowadzania

elektronicznego potwierdzenia odbioru (potwierdzenie odbioru forma elektroniczna). Zgodnie

z kryterium oceny ofert o nazwie „Obszar dostępności EPO” wykonawca deklaruje obszar

pokrycia kraju na którym będzie świadczona usługa elektronicznego potwierdzenia odbioru w

dwóch datach: rozpoczęcia wykonywania usług oraz po upływie kolejnych 6 miesięcy. Zatem

19

podane w formularzu cenowym „ilości sztuk” (437.913 oraz 143.643) nie mają charakteru

szacunkowego w tym rozumieniu, iż to wykonawcy poprzez różne ukształtowanie oferty będą

wykonywali świadczenia w proporcji przez siebie wybranej.

W ocenie Odwołującego jedyne rozwiązanie zapewniające Rachowanie

porównywalności ofert to przyjęcie jednej ceny za oba sposoby wykonywania świadczenia

(forma papierowa i elektroniczna potwierdzenia odbioru).

W zakresie zarzutów związanych z wadliwością przedmiotu zamówienia oraz wzorca

umowy.

Odwołując podniósł naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7

oraz art. 29 ustawy Pzp, a także art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z ah. 58 k.c. i art. 353 1 k.c.

poprzez wadliwe opisane przedmiotu zamówienia oraz ukształtowanie postanowień wzorca

umowy w zakresie opisanych poniżej naruszeń. W szczególności:

Opis usług kurierskich.

Odwołujący wskazał, że w treści punktu 5.4.5 opisu przedmiotu zamówienia

Zamawiający określił, iż zakresem zamówienia objęte są przesyłki kurierskie, bez ograniczenia

nadawcy możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej, o wadze od 15 kg

do 30 kg oraz od 30 kg do 50 kg.

Należy zauważyć, iż przesyłka kurierska została zdefiniowana w art.3 ust. 19 Prawa

Pocztowego, zgodnie z którym za przesyłkę kurierską uważa się przesyłkę listową będącą

przesyłką rejestrowaną lub paczkę pocztową. Prawo Pocztowe określa maksymalną wagę

paczki pocztowej 20 000 g w art.3 ust. 14 Prawa Pocztowego.

Wobec powyższego, maksymalna waga przesyłki kurierskiej doręczanej za

pośrednictwem operatora pocztowego na podstawie ustawy Prawo Pocztowe może wynosić

20 kg.

Zamawiający w punkcie 5.4 opisu przedmiotu zamówienia przewiduje nadawanie

przesyłek kurierskich w przedziałach 15 - 30 kg (pkt 5.4.4) oraz 30 - 50 kg (pkt 5.4.5) tym

samym wymaga od operatora pocztowego świadczenia usług nieprzewidzianych w ustawie

Prawo Pocztowe. W tym miejscu należy podkreślić, że operator pocztowy wykonuje

działalność pocztową polegającą na świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym lub

zagranicznym, które to usługi zostały w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo

Pocztowe.

Usługi nieuregulowane w Prawie Pocztowym nie wchodzą w zakres działalności

pocztowej tym samym nie są świadczone przez operatora pocztowego.

Niezgodność OPZ z przepisami powszechnie obowiązującymi.

20

Odwołujący wskazał, że w treści punktu 6 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający

zawarł następującą definicję: Na potrzeby określenia sposobu świadczenia przedmiotu

zamówienia „awizowaniem" jest obowiązek pozostawienia zawiadomienia o możliwości

odbioru przesyłki w drzwiach mieszkania adresata, oddawczej skrzynce pocztowej lub skrytce

pocztowej adresata, wynikający dla operatorów pocztowych z przepisów prawa powszechnie

obowiązującego. Postanowienie powtórzono w punkcie 1.4.2 wzorca umowy.

Należy zauważyć, iż powyższa definicja odnosi się do czynności operatora pocztowego

do których znajdują zastosowanie przepisy bezwzględnie obowiązujące. Przykładowo art. 139

§ 1 i § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43,

poz. 296, z późn. zm.) czy też art. 133 ustawy ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks

postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.). Tym samym powyższa definicja

niezgodna jest z przepisami bezwzględnie obowiązującymi znajdującymi zastosowanie do

przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając OPZ nie uwzględnił zatem wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Warto podkreślić, iż

naruszenie bezwzględnych przepisów prawa w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia może być przedmiotem zarzutu podnoszonego w trakcie postępowania

przetargowego (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r.

sygn. akt XII Ga 314/11, czy wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 roku sygn. akt: KIO 110/13).

Podobnie postanowienie zawarte w treści punktu 11 OPZ o treści: W szczególności

Wykonawca będzie uprawniony do wysyłania adresatom elektronicznych powiadomień o

awizowaniu przesyłki sądowej, na podstawie zawartych z nimi Umów. Jest ono w ocenie

Odwołującego niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi nieprzewiadującymi dla

przesyłek objętych przedmiotem zamówienia takiej możliwości.

W punkcie 14 OPZ zamieszczono następujące postanowienie: W razie uchybienia

zobowiązaniom wskazanym w zdaniu poprzedzającym przez osoby dokonujące doręczeń

takich przesyłek, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kar umownych wskazanych w

umowie, której wzór stanowi Załącznik 6 do SIWZ, przy czym zapłata kary umownej nie

wyłącza możliwości dochodzenia naprawienia szkody w pełnej wysokości. Zgodnie jednak z

treścią art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego operator pocztowy odpowiada za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie usługi pocztowej w zakresie określonym ustawą, chyba że

niewykonanie lub nienależyte jej wykonanie jest następstwem czynu niedozwolonego albo

nastąpiło z winy umyślnej operatora albo jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora.

Zatem odpowiedzialność operatora - jedynie poza tymi trzema przypadkami - ma charakter

odpowiedzialności uregulowanej ustawowo. Tym samym cytowane postanowienie jest

niezgodne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi.

21

Z tych samych względów co w punkcie powyżej, kwestionujemy także treść punktu 20

OPZ: W przypadku niewykonanie zobowiązania opisanego w pkt. 15, 16, 17 i 18 powyżej,

Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej na rzecz nadawcy, na zasadach

wskazanych w umowie, której wzór stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ, przy czym zapłata kary

umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia naprawienia szkody w pełnej wysokości.

W punkcie 16 zamawiający dodaje: Termin zwrotu przesyłki kurierskiej do nadawcy

wynosi 2 dni robocze od dnia, w którym zgodnie z przepisami prawa powszechnie

obowiązującego przesyłkę kurierską niepodjętą przez adresata należy zwrócić do nadawcy.

Zwracamy uwagę, iż nie istnieją przepisy prawa powszechnie obowiązującego do których

odwołuje się postanowienie.

W treści OPZ (punkt 22.3) Zamawiający zawarł obowiązki wykonawcy dotyczące

deklarowanego poziomu zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę: Wykonawca, dla

zapewnienia kontroli realizacji wymagania, o którym mowa w pkt 22.1 oraz 22.2 powyżej

będzie zobowiązany przedstawiać na każde wezwanie Zamawiającego dokumentację

dotyczącą spełniania tych wymogów, a w razie uchybienia swojemu zobowiązaniu będzie

zobowiązany do zapłaty kary umownej.

W ocenie Odwołującego takie postanowienie jest niezgodne z przepisami

bezwzględnie obowiązującymi w zakresie ochrony danych osobowych. Wykonawca nie może

przekazać Zamawiającemu dokumentacji odnoszącej się do zatrudnienia osób wykonujących

przedmiot zamówienia. Na pracodawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy

(patrz art. 94 pkt 9a ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy oraz Rozporządzenie,

Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez

pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu

prowadzenia akt osobowych pracownika) ciąży obowiązek prowadzenia dokumentacji w

sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akt osobowych pracowników. Znajdujące się

w aktach pracowniczych dane osobowe podlegają ochronie przewidzianej w ustawie z dnia 29

sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (dalej „uodo”). Stosownie do regulacji uodo

pracodawca jest administratorem danych osobowych a w konsekwencji ponosi on

odpowiedzialność za bezprawne udostępnienie danych osobowych pracowników.

Pracodawca zobligowany jest do odpowiedniego zabezpieczenia danych osobowych, jak

również do zapewnienia ochrony danych osobowych przed dostępem osób nieuprawnionych.

Uodo w sposób wyraźny wskazuje w jakich przypadkach dopuszczalne jest przetwarzanie

danych osobowych, w tym danych dotyczących pracowników (art. 23 uodo). Przepis art. 23

ust. 1 uodo reguluje przesłanki legalizujące proces przetwarzania danych osobowych.

22

Z przetwarzaniem danych osobowych będziemy mieli do czynienia także w przypadku

przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę danych pracowników celem zweryfikowania

czy spełnione zostały deklaracje Wykonawcy w zakresie deklarowanego poziomu

zatrudnienia. Wykonawca nie będzie jednak mógł w sposób dowolny zadysponować danymi

osobowymi zatrudnianych przez siebie osób. Proces przetwarzania danych osobowych będzie

zgodny z prawem o ile zajdzie jedna z przesłanek wskazanych w art. 23 ust.1 uodo. Przede

wszystkim, administrator danych osobowych może przekazać innemu podmiotowi dane

osobowe pracownika do przetwarzania, jeżeli pracownik wyrazi na to uprzednio zgodę.

Przekazywanie dokumentacji dotyczącej zatrudnienia u danego Wykonawcy - zawierającej

dane osobowe pracownika (przykładowo: imię, nazwisko, adres zamieszkania, nr PESEL) -

na każde żądanie Zamawiającego bez zgody osoby, której dane dotyczą stanowić będzie

naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych, o ile nie zajdą inne z przesłanek z art.

23 ust. 1 uodo (Odwołujący zaprzecza aby zachodziły jakiekolwiek przesłanki legalizujące

proces przetwarzania danych osobowych). Należy w tym miejscu podkreślić, że zgoda musi

być udzielona w sposób dobrowolny, niczym nieskrępowany. Jak wskazano w doktrynie:

„Decyzja w sprawie wyrażenia zgody powinna być podjęta swobodnie” (tak Barta J., Fąjgielski

P., Markiewicz R., Ochrona danych osobowych. Komentarz, LEX 2011). Wykonawca nie

będzie mógł „zmusić” pracownika do wyrażenia zgody na powierzenie przetwarzania danych

osobowych Zamawiającemu. Brak zgody pracownika uniemożliwi Wykonawcy przekazanie

Zamawiającemu w pełni kompletnej dokumentacji dotyczącej zatrudnienia. Zamawiający zaś

zgodnie z zapisem OPZ będzie mógł nałożyć na Wykonawcę karę umowną. Wykonawca w

takiej sytuacji aby uniknąć kary umownej musiałby przekazać Zamawiającemu dane osobowe

pracowników bez ich zgody, narażając się jednocześnie na odpowiedzialność kamą

wynikającą z uodo. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że wprawdzie wyrażenie zgody na

przetwarzane danych osobowych nie jest jedyną przesłanką legalizującą proces przetwarzania

danych osobowych, ale okoliczności niniejszej sprawy nie wyczerpują i nie będą wyczerpywać

znamion żadnej z przesłanek uregulowanych w art 23 ust. 1 uodo. W szczególności

przekazanie danych osobowych pracowników nie jest niezbędne dla zrealizowania

uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa (art. 23 ust. 1 pkt 2

uodo), czy też jest niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla

dobra publicznego (art. 23 ust. 1 pkt 4 uodo). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie będzie

w stanie bez naruszenia przepisów uodo przekazać Zamawiającemu danych dotyczących

zatrudnienia pracowników.

23

W zakresie zarzutów związanych z niejednoznacznością opisu przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że w punktach 23 i 24 Zamawiający zamieścił informację na temat

obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem systemów informatycznych oraz

szkoleniami:

23. [wykorzystanie systemów informatycznych] Wykonawca będzie zobowiązany

dostosować systemy informatyczne, które wykorzystuje do prowadzenia działalności

pocztowej do systemów informatycznych wykorzystywanych przez poszczególne Sądy, a w

przypadku zmiany takich systemów informatycznych Wykonawca będzie zobowiązany do

wdrożenia zmian, w ciągu sześciu miesięcy od otrzymania informacji o ich przedmiocie.

23.1 [Szkolenia] Wykonawca będzie zobowiązany do nieodpłatnego przeprowadzenia

dotyczących wdrożonych przez Wykonawcę funkcjonalności systemów szkoleń

informatycznych wykorzystywanych przez Sądy - w zakresie, terminach i na żądanie

poszczególnych Sądów, jeżeli wprowadzone rozwiązania wymagają przeprowadzenia takiego

szkolenia.

24. [Elektroniczna książka nadawcza w sądach powszechnych] Wykonawca będzie

zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym

narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej Sądzie,

korespondencji w danym okresie rozliczeniowym oraz integrację tego sytemu z narzędziami

informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są niejednoznaczne, uniemożliwiają

sporządzenie oferty. Nie jest znana liczba wymaganych szkoleń, liczna uczestników, ani tym

bardziej zakres prac niezbędnych do dostosowania systemów informatycznych (jakie systemy

są w posiadaniu jednostek, w ilu jednostkach będą dokonywane zmiany, na czym mają one

polegać, jak ma przebiegać integracja z systemami zamawiającego etc.). Należy pamiętać, iż

mamy do czynienia z liczbą 377 jednostek organizacyjnych sądownictwa. Zamawiający

przerzuca na wykonawcę ryzyko zdarzeń przyszłych i niepewnych oraz ryzyko wykonania

niedookreślonych świadczeń uniemożliwiając oszacowanie kosztów oferty w tym zakresie, Jak

słusznie podnosi KIO w podobnych okolicznościach : Zamawiający dokonując opisu

przedmiotu zamówienia nie zapewnił porównywalności złożonych ofert, gdyż każdy z

wykonawców dokonując obliczenia ceny dla tego pakietu kierować się będzie odmienną oceną

ryzyka gospodarczego oraz przypuszczeniami dotyczącymi potrzeb zamawiającego

precyzowanymi dopiero na etapie realizacji dostaw po zawarciu umowy. Hipotetyczne

założenia wykonawców co do wielkości i ilości poszczególnych [świadczeń...j nie mogą zostać

uznane za dane służące do skonstruowania przez wykonawców prawidłowej oferty, tym

24

bardziej nie mają statusu danych wyjściowych umożliwiających prawidłowe określenie ceny,

która jest gwarantem porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Jak słusznie

podkreśla Izba14: nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania

warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa, nie

służy realizacji celów zakładanych przez Ustawę prawo zamówień publicznych - otwartych na

konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice

przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny

określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W

warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej

identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych

ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Podobnie w punkcie 45 OPZ o treści: Wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia

usług pocztowych, których przedmiotem będzie korespondencja nadawana w elektronicznym

postępowaniu upominawczym, w szacunkowej ilości około 10 000 przesyłek pocztowych

dziennie, na takich samych zasadach jak w przypadku pozostałej korespondencji sądowej, z

zachowaniem wymogów technicznych dotyczący organizacji elektronicznego postępowania

upominawczego. Zamawiający nie precyzuje żadnych wymagań technicznych dotyczący

organizacji elektronicznego postępowania upominawczego. Mamy zatem do czynienia z

obowiązkiem, który nie został jednoznacznie określony uniemożliwiając oszacowanie kosztów

wykonywania świadczenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany s.i.w.z. poprzez

wykreślenie lub modyfikację przedmiotowych postanowień.

W zakresie innych naruszeń odnoszących się do treści umowy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści §3 punkt 3.1 wzorca umowy zawarł

wymagania dotyczące odbiorów przesyłek pocztowych: Wykonawca zobowiązuje się odbierać

przesyłki pocztowe nadawane przez Jednostki w punktach wskazanych przez te Jednostki,

przy czym każda Jednostka będzie uprawniona do wskazania więcej niż jednego punktu

nadawania przesyłek pocztowych oraz wskazania Wykonawcy punktu odbioru przesyłek

nadawanych, będącego punktem centralnego wydruku, z którego Wykonawca będzie

zobowiązany odbierać masowo część korespondencji nadawanej przez dużą liczbę sądów.

W ocenie Odwołującego takie postanowienie - wobec skali świadczeń objętych

zamówieniem - skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego określenia kosztów jego

wykonywania. W ocenie wykonawcy koniecznym jest określenie maksymalnej liczby punktów

nadawania przesyłek.

25

W §4 punkt 4.3 zamieszczono wymaganie: Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia

lub awizowania każdej przesyłki pocztowej nadanej przez poszczególne z Jednostek, w

terminie 14 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie

16:00 uznaje się za nadaną w następnym dniu roboczym.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przypadku listu zwykłego (przesyłki nierejestrowanej)

nie jest możliwe weryfikowanie powyższego wymagania. Zatem wymaganie jest

nieprecyzyjne, nie uwzględnia charakteru wykonywanych świadczeń. Z tych samych

punktu 4.8 (w do względów kwestionujemy brzmienie odniesieniu przesyłek

nierejestrowanych).

W §4 wzorca umowy Zamawiający określił swoje wymagania w zakresie sposobu

wykonywania usług pocztowych (gwarancje doręczenia). W punkcie 4.7 doprecyzowano:

Wolumeny, o których mowa w postanowieniach niniejszego § 4 Umowy, będą obliczane

osobno, w stosunku do poszczególnych Jednostek, w tym wskazanych przez te Jednostki

punktów nadawania i odbioru korespondencji.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż punkty nadawania i obioru przesyłek mogą się różnić.

Nie zostało doprecyzowane czy wymagania winny być spełnianie dla każdej jednostki

samodzielnie, czy też ponadto dla każdego nadawczego punktu oraz dla każdego punktu

odbioru oddzielnie. Postanowienie jest zatem niejednoznaczne i nie pozwala na precyzyjne

określenie obowiązków wykonawcy.

W § 6 punkt 6.7 zawarto następujące postanowienie: Wykonawca oświadcza, że w

zakresie, w jakim otrzyma od Jednostek informacje zawierające dane osobowe, w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2014 r.,

poz. 1182), zobowiązuje się przetwarzać takie dane osobowe zgodnie z przepisami prawa

powszechnie obowiązującego oraz złożyć Jednostkom i Zamawiającemu ofertę zawarcia

umów dotyczących przetwarzania danych osobowych, ilekroć sposób przetwarzania danych

osobowych będzie wymagać zawarcia takiej umowy. Zarazem nie doprecyzowano zasad

zawierania takiej umowy, czy będzie miała ona charakter odpłatny, jakie będą zasady

ustalania w tym zakresie ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy (skoro będziemy mieć do

czynienia z odrębną umową). W ocenie Odwołującego jest to niejednoznaczne postanowienie.

W §7 punkt 7.7 wzorca umowy określono: Wykonawca zobowiązuje się dostosować

sposób świadczenia usług pocztowych na rzecz każdej Jednostki prowadzącej elektroniczne

postępowanie upominawcze, o którym mowa w przepisach prawa powszechnie

obowiązującego, (dalej jako „EPU”) do szczególnych wymogów należytego funkcjonowania

takiej Jednostki, w szczególności faktu nadawania około 10.000 przesyłek pocztowych

dziennie oraz innych wymogów wskazanych w Załączniku nr 7 do Umowy - „Opis techniczny

26

EPU". Strony oświadczają, że w dniu zawarcia Umowy EPU jest prowadzone wyłącznie przez

Sąd Rejonowy Lublin-Zachód w Lublinie. Ponownie Zamawiający w sposób niejednoznaczny

opisuje swoje wymagania w zakresie dostosowania sposobu wykonywania świadczeń do

nieopisanych i niedookreślonych „szczególnych wymogów należytego funkcjonowania

Jednostki”. Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty, jednoznaczne określenie kosztów

wykonywania świadczeń.

Odwołujący zakwestionował także jednoznaczność opisu obowiązków wykonawcy

określonych w punkcie 8.1 w §8 wzorca umowy, o treści: Wykonawca, zobowiązuje się

niezwłocznie dostarczyć na każde wezwanie Zamawiającego, jednak nie później niż w terminie

5 dni kalendarzowych od dnia otrzymania takiego wezwania, informacje oraz kopie

dokumentów, związanych z wykonywaniem Umowy. Zamawiający nie określa jakie to kopie

dokumentów oraz informacji winien wykonawca przekazywać. Wskazać należy, iż przy

zaangażowaniu nawet kilkudziesięciu tysięcy osób współpracujących przy realizacji

zamówienia niezbędnych jest precyzyjne określenie, jakie obowiązki sprawozdawcze

spoczywają na wykonawcy.

Biorąc pod uwagę skalę świadczeń objętych zamówieniem (przykładowo w formularzu

cenowym liczbę przesyłek zwykłych rejestrowanych określono na około 160 mln), koniecznym

jest precyzyjne określenie zasad naliczania kar umownych za nienależyte wykonywanie

umowy. W treści §10 punkt 10.1 zamieszczono następujące postanowienie: Wykonawca, w

przypadku nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań Wykonawcy, zawartego

w postanowieniach § 1 ust. 1 do 6 oraz § 5 ust. 2 i 3 Umowy , zobowiązuje się zapłacić na

rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 0,003 % kwoty brutto wskazanej w

postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy - za każdy rozpoczęty dzień trwania naruszenia.

W ocenie Odwołującego poprzez zastosowane odesłanie całkowicie nieprecyzyjnie

określono zakres odpowiedzialności wykonawcy. Utrudnia to oszacowanie kosztów

wykonywania świadczenia. Podobna niejednoznaczność dotycząca obciążania karami

umownymi zawarta jest punkcie 10.6 w odniesieniu do zdania: ,za każdy zgłoszony przez

Jednostkę przypadek naruszenia”.

W § 6 i 7 umowy określono obowiązki wykonawcy odnoszące się do systemów

informatycznych. Następnie w punkcie 10.10 zamieszczono postanowienie: Wykonawca, w

przypadku nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań Wykonawcy, zawartych w

postanowieniach § 6 i 7 Umowy z wyłączeniem § 7 ust. 3 Umowy, zobowiązuje się zapłacić

na rzecz Zamawiającego, karę umowną w wysokości 0,0001 % kwoty brutto wskazanej w

postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy, za każdą pełną godzinę trwania naruszenia, w ciągu dnia

roboczego, w godzinach od 07:30 do 16:00, w odniesieniu do którejkolwiek z Jednostek,

27

niezależnie od faktu wykonywania Umowy w sposób należyty w odniesieniu do innych

Jednostek

W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie nie koresponduje z treścią

postanowień §6 i 7 do których wprost odsyła. Zamawiający tym samym w sposób

niejednoznaczny określa zasady obciążania wykonawcy karami umownymi.

Przywołany już kilkukrotnie argument skali wykonywanych na podstawie umowy

świadczeń przemawia także za obowiązkiem dochowania przez Zamawiającego szczególnej

staranności przy określeniu przesłanek odstąpienia od umowy (jakie naruszenia umowy, w

jakiej skali i okresie). W treści punktu 10.19 Zamawiający określił: Wykonawca zobowiązuje

się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5 % kwoty brutto wskazanej

w postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy, w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy

z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w szczególności w

sytuacji niewykonywania lub nienależytego wykonywania Umowy przez Wykonawcę. Tak

określone przesłanki odstąpienia od umowy nie pozwalają na sporządzenie oferty z

uwzględnieniem ryzyk występujących przy realizacji świadczenia. Jak zauważała Izba

odnosząc się do niedookreślonych przesłanek odstąpienia od umowy: W ocenie Izby

Zamawiający w sposób nieuprawniony, powyższą możliwość pozostawia do rozstrzygnięcia

po wyborze oferty najkorzystniejszej, na. etapie podpisywania umowy. Jak słusznie zauważył

Odwołujący, kwestie ustalenia terminu, po którym Zamawiający będzie mógł odstąpić od

umowy wchodzą w zakres oceny ryzyka i kosztów z tym związanych.

Zamawiający winien także dokonać jednoznaczne rozgraniczenia odpowiedzialności

wykonawcy wynikającej z przepisów Prawa pocztowego oraz odpowiedzialności umownej. W

tym zakresie wskazujemy na brzmienie punktu 10.19.1 o treści: W przypadku utraty, ubytku,

uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu

zamówienia Wykonawca zapłaci jednostce należne odszkodowania i inne świadczenia

zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 z

późn. zm.). Uprawnionymi do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu są Jednostki będące

odbiorcą przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określa czy wzajemnych relacji pomiędzy

powyższym postanowieniem a uprawnieniami Zamawiającego opisanymi w §10 wzorca

umowy.

Zgodnie z punktem 12.2.1: Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy gdy

Wykonawca, pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego lub Jednostki nie wykonuje

zobowiązań wynikających z Umowy lub wykonuje je nienależycie , a stan nienależytego

wykonywania Umowy na rzecz wszystkich Jednostek przekracza 120 dni roku

kalendarzowego.

28

Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne, ponadto nie uwzględnia

charakteru wykonywanych świadczeń. Przykładowo za rażąco niezasadne należałoby uznać

uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy już w przypadku opóźnienia

jednodniowego w dostarczeniu korespondencji w odniesieniu do 120 przesyłek.

Zgodnie z treścią art. 145 ust. 1 Pzp: w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności

powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było

przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30

dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Jak podkreśla się w piśmiennictwie :

Zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży

w interesie publicznym, nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy. Zamawiający

w treści punktu 14.1 wzorca umowy zawarł następujące postanowienie: Strony ustalają, że

powierzenie doręczania przesyłek sądowych operatorowi wyznaczonemu lub innemu

podmiotowi, w drodze regulacji prawa powszechnie obowiązującego stanowi zaistnienie

istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie

publicznym w rozumieniu przepisu art. 145 ust. 1 p.z.p. począwszy od dnia opublikowania aktu

prawnego wprowadzającego taką zmianę.

W ocenie Odwołującego takie postanowienie stanowi obejście przepisów ustawy. Z

jednej strony mamy bowiem do czynienia z próbą obejścia art. 145 ust. 1 Pzp poprzez z góry

określenie jaka okoliczność ma decydować o zastosowaniu przepisu, choć zgodnie z ustawą

winna mieć ona charakter nieprzewidywalny. Ponadto Zamawiający - Skarb Państwa zamierza

pozostawić możliwość odstąpienia od umowy w okolicznościach całkowicie zależnych od

siebie (zmiana przepisów). W ocenie Odwołującego takie postanowienie należy uznać za

niedopuszczalne.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania odpowiedniej modyfikacji s.i.w.z.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1043/15.

W dniu 18 maja 2015 r., Odwołujący – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie –

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące

29

mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania

Zamawiającego;

2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję;

3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 19 ust. 1 i art. 23 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca

1997 r. o świadku koronnym oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nieuwzględniający wymogów ustawowych w zakresie doręczania

przesyłek świadkom koronnym;

4) art.25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie

wzajemnie sprzecznych postanowień w zakresie zasad weryfikacji oferowanego

przedmiotu zamówienia, a także ustalenie tych zasad w sposób naruszający zasadę

proporcjonalności.

5) art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu weryfikacji

kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

6) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa

pocztowego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla

wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz

równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego w

zakresie w szczególności dotyczących kar umownych, oraz określenie niektórych

terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jednego wykonawcę,

7) art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy

postanowień mogących skutkować istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy

w przedmiocie wykonania zamówienia w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej

ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób

niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne.

30

Odwołujący – w zakresie zarzutów i ich podstaw faktycznych podtrzymanych do

momentu zamknięcia rozprawy – wskazał na następujące, wadliwe w jego ocenie,

postanowienie SIWZ:

Kwestie odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia.

System – zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał na wstępnie, że wykonawca świadczący obecnie analogiczne

usługi na rzecz Zamawiającego posiada dużo szerszą wiedzę o oczekiwaniach

Zamawiającego co do systemu oraz jego funkcjonowania. Przy opisanym poniżej kształcie

postanowień OPZ, dotychczasowy wykonawca świadczący przedmiotowe usługi na rzecz

Zamawiającego, posiada niczym nieuzasadnioną przewagę nad pozostałymi wykonawcami w

zakresie wiedzy o oczekiwanym i możliwym do wdrożenia systemie informatycznym.

Elektroniczna książka nadawcza i odbiorcza – interfejsy.

Odwołujący podniósł, że w pkt. 24 i 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5

do SIWZ, dalej jako "OPZ"), Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek doręczenia i

zapewnienia należytego funkcjonowania w każdym Sądzie narzędzi informatycznych

zapewniających możliwość rozliczenia odpowiednio nadanej i odebranej korespondencji wraz

z koniecznością integracji tego systemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez

Zamawiającego. W powyższych punktach OPZ nie opisano jednak zakresu funkcjonalnego

narzędzia informatycznego, a także interfejsów wymiany danych, których oczekuje

Zamawiający. W opisie brakuje:

(i) specyfikacji interfejsów,

(ii) opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych,

(iii) opisu zakresu i wymagań niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać

przez stronę WWW, wspierać pracę określonej liczby użytkowników).

Brak szczegółowych informacji i wytycznych w tym zakresie determinuje, że

Zamawiający nie uwzględnił w przedstawionym opisie wszystkich okoliczności, które mogą

mieć wpływ na sporządzenie oferty i nie przekazał tych informacji wszystkim wykonawcom

potencjalnie zainteresowanym zamówieniem, co w konsekwencji prowadzi do możliwości

zaoferowania przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych rozwiązań w tym

zakresie. Przy obecnych, ogólnych zapisach OPZ, możliwa jest interpretacja pozwalająca na

dostarczenie zarówno narzędzia w postaci tabelki w Excelu jak i dedykowanego systemu

informatycznego, gdzie koszty wytworzenia rozwiązań są nieporównywalne. Co za tym idzie,

sporządzony przez Zamawiającego OPZ w tym zakresie nie pozwala wykonawcom na

zidentyfikowanie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i uniemożliwia identyfikację

oczekiwanej klasy produktu, co w konsekwencji prowadzi do niemożliwości precyzyjnego

31

obliczenie ceny za dostarczenie prawidłowego rozwiązania i wprost świadczy o naruszeniu

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W związku z tym Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie

załącznika do opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracją istniejących załączników -

załącznik nr 5E do SIWZ) szczegółowo określającego wymagania dotyczące i) specyfikacji

interfejsów. ii) opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych, (iii) opisu zakresu i wymagań

niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać przez stronę WWW, wspierać prace

określonej liczby użytkowników). W konsekwencji Odwołujący wniósł o nadanie pkt 24 i 25

OPZ następującego brzmienia:

Pkt 24 - w brzmieniu:

„Elektroniczna książka nadawcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie

zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym

Sądzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej

korespondencji w danym okresie rozliczeniowym oraz integracje tego sytemu z narzędziami

wskazanymi Zamawiającego wg wymagań informatycznymi, przez specyfikacji

funkcjonalnych i niefunkcjonalnych oraz interfejsów stanowiących Załącznik 5E do SIWZ."

Pkt 25 - w brzmieniu:

Elektroniczna książka odbiorcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie zobowiązany,

na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sadzie, narzędzia

informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia odebranej korespondencji w danym

dniu oraz integracje tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez

Zamawiającego, za pośrednictwem elektronicznej książki nadawczej, odpowiadającej

funkcjonalnościom. o których mowa w postanowieniach pkt 24 powyżej.

Komunikacja systemów informatycznych – brak wskazania kanału komunikacji oraz

specyfikacji interfejsów.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 29 OPZ Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca

będzie zobowiązany zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami

informatycznymi Sądów, za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych

form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki

nr 5A-C do SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego

Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału

prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie

przyjmować komunikację również poprzez xml.”

Powyższe oznacza, że dla Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów,

Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie

32

upominawcze nie określono kanałów komunikacji (e-mail, ftp, strona www) oraz formatów

plików (poza określeniem "również xml"), a także specyfikacji interfejsu wymiany danych.

Tym samym, Zamawiający nie przekazał wykonawcom zainteresowanym udziałem w

postępowaniu szczegółowych informacji niezbędnych dla prawidłowego sporządzenia i

wyceny składanej oferty, a więc naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca w rezultacie

tych zaniechań nie ma bowiem wiedzy o sposobach komunikacji z Zamawiającym oraz

zakresie i wolumenie danych jaki będzie przetwarzany. W konsekwencji nie jest w stanie

oszacować kosztów i czasu niezbędnego na przygotowanie przedmiotowej integracji

systemów.

Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie załącznika do opisu

przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracja istniejących i postulowanych załączników -

załącznik nr 5 F do SIWZ) szczegółowo i jednoznacznie określającego możliwe kanały

komunikacji, formaty plików, specyfikacje interfejsów oraz przetwarzany zakres informacyjny

na wzór tego, jak uczynił to na przykład w załącznikach 5A-C dla części systemów i jednostek.

W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę pkt 29 OPZ poprzez nadanie mu następującego

brzmienia:

„Komunikacja systemów informatycznych - Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić

komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Sadów, za

pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu

informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczną, która stanowi Załączniki nr 5A-C do

SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego Rejestru

Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego

elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie przyjmować

komunikacje również poprzez xml. Specyfikacje interfejsów wymiany danych dla wydziałów

Krajowego Rejestru Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz

Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze stanowi załącznik 5F do

SIWZ".

Numery nadawcze korespondencji wychodzącej.

Odwołujący podniósł, że w pkt 33.1. OPZ oraz w §6 ust. 6.4 Załącznika nr 6 do SIWZ

("Projekt Umowy") Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia 14 cyfrowego

algorytmu generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadane przez

poszczególnych nadawców, pozwalającego na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej

z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek.

Jednocześnie, w Załączniku Z5C umieszczony został przykład Księgi Nadawczej xml, w

którym numery nadania przesyłek są 20 znakowe.

33

W związku z tym, postanowienia zawarte w poszczególnych częściach SIWZ,

odnoszące się do algorytmu cyfrowego są ze sobą niespójne w aspekcie ilości cyfr tego

algorytmu. Jednocześnie, wskazać przy tym należy, że 14-cyfrowy numer nadania nie jest

stosowany przez operatorów zarówno krajowych jak i zagranicznych i jest niezgodny ze

standardami organizacji pocztowych (na przykład UPU - Światowy Związek Pocztowy). Co za

tym idzie, dotychczasowy kształt postanowień SIWZ, w tym postanowień zwartych w OPZ, jest

nie tylko nieprecyzyjny, ale może również doprowadzić do niemożliwości złożenia ważnej

oferty przez wykonawców dających najwyższą rękojmię wykonywania usług tego rodzaju, czyli

wykonawców będących członkami UPU. Świadczy to w sposób bezpośredni o naruszeniu

m.in. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w rozumieniu przedstawionym na wstępie niniejszego

odwołania.

W związku z tym Odwołujący wniósł o modyfikacje pkt 33.1 OPZ poprzez nadanie mu

następującego brzmienia: „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić algorytm generowania

kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadawane przez poszczególnych nadawców.

Algorytm, o którym mowa w zdaniu poprzednim będzie składał się z 20 cyfr w przypadku

przesyłek listowych i pączkowych krajowych albo 13 znaków w przypadku usług

zagranicznych i kurierskich, pozwalających na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z

wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek”.

W konsekwencji Odwołujący wniósł przy tym o dokonanie analogicznej zmiany w treści

§ 6 ust. 6.4. Projektu Umowy.

Zmiany systemów informatycznych – termin.

Argumentowano, że w pkt 23 OPZ Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca będzie

zobowiązany dostosować systemy informatyczne, które wykorzystuje do prowadzenia

działalności pocztowej do systemów informatycznych wykorzystywanych przez poszczególne

Sądy, a w przypadku zmiany takich systemów informatycznych, Wykonawca będzie

zobowiązany do wdrożenia zmian, w ciągu sześciu miesięcy od otrzymania informacji o ich

przedmiocie". Jednocześnie, w §6.6.3 umowy wskazano, że: "Wykonawca zobowiązuje się

zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi

Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu

informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 4, 5A, 5B i

5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej

lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków

ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się

niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie

miesiąca od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego ".

34

Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, iż dyspozycje obu wskazanych zapisów

odnoszą się do zmian w systemach informatycznych, termin na wprowadzenie tych zmian

przewidziany w treści SIWZ powinien być jednolity, tak aby Wykonawca mógł w sposób

prawidłowy przygotować się do realizacji przedmiotu umowy.

W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje § 6 ust. 6.3. Projektu Umowy,

poprzez nadanie mu następującego brzmienia: "Wykonawca zobowiązuje się zapewnić

komunikacje swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za

pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu

informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczna, która stanowi Załączniki nr 4. 5A. 5B i

5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej

lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków

ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej. Wykonawca zobowiązuje się

niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie 6

miesięcy od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego”.

Świadek koronny.

Odwołujący wskazał, że z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia sporządzonego przez

Zamawiającego wynika, iż przedmiotem zamówienia ma być świadczenie kompleksowej

usługi pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek

pocztowych, bez względu na tematykę czy rodzaj adresata. Kompleksowe świadczenie usługi

tego rodzaju determinuje, iż w jej ramach mieści się również korespondencja kierowana do

świadków koronnych, która podlega szczególnej ochronie.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym (t.j. Dz.

U. z 2007 r. Nr 36 poz. 232 ze zm.) w razie zastosowania ochrony lub pomocy polegającej na

zmianie miejsca pobytu lub wydaniu dokumentów, o których mowa w art. 14 ust. 1, Komendant

Centralnego Biura Śledczego Policji może zobowiązać operatora pocztowego w rozumieniu

ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) lub jego placówkę

pocztową do: 1) przekazywania pod wskazany przez siebie adres przesyłek przeznaczonych

dla osoby objętej ochroną, 2) doręczania przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną

za pośrednictwem osoby przez niego upoważnionej.

Operator pocztowy zobowiązany jest do realizacji zadań nałożonych rozporządzeniem

Rady Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy

świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z

dnia 8 października 2014 r. (zmieniającym rozporządzenie w sprawie udzielania ochrony i

pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom użyte w Rozporządzeniu Rady

Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom

35

koronnym i innym uprawnionym osobom), w sposób określony przez Komendanta

Centralnego Biura Śledczego Policji. Ww. zadania realizowane są w trybie określonym w

ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz.

1228).

W związku z tym, realizacja ww. zadań wiąże się z obowiązkiem posiadania przez

operatora pocztowego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co

determinuje konieczność spełniania przez operatora wszelkich wymagań, wynikających z

ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Świadectwem

bezpieczeństwa uprawniającym do wykonywania tego rodzaju działań jest świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne".

Niewątpliwie w postępowaniach przed sądami występują świadkowie koronni, co

więcej są do nich kierowane pisma zawierające wezwania do stawiennictwa w toku rozprawy.

Korespondencja kierowana przez jednostki reprezentowane przez Zamawiającego będzie

więc poddana rygorowi wynikającemu z art. 19 ust. 1 ustawy o świadku koronnym.

Jednocześnie ustawa o świadku koronnym wyraźnie zastrzega ochronę informacji o

zastosowaniu opisanego powyżej trybu doręczania przesyłek świadkom koronnym. Do

wskazanych informacji zastosowanie winna znaleźć ochrona przewidziana dla informacji

niejawnych (art. 23 pkt 2 ustawy o świadku koronnym). Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy

z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) klauzulą

"ściśle tajne" objęte sąm.in. informacje, których nieuprawnione ujawnienie informacji zagrozi

lub może zagrozić życiu lub zdrowiu świadków koronnych lub osób dla nich najbliższych albo

świadków, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. - Kodeks postępowania

karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.5), lub osób dla nich najbliższych.

Powierzając zatem wykonawcy doręczanie przesyłek sądowych, które z konieczności

obejmować będą także przesyłki dla świadków koronnych, Zamawiający powinien

zagwarantować spełnianie przez wykonawców wymogów przewidzianych dla zabezpieczenia

informacji niejawnych. Ustawa o ochronie informacji niejawnych przewiduje zaś co następuje

(art. 54 ust. 1 i 2): „1. Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku

z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej

"umowami", jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 2. Dokumentem potwierdzającym

zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej „świadectwem”, wydawane przez ABW albo

SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”.

W związku z powyższym podmiot doręczający przesyłki adresowane do świadków

koronnych winien posiadać stosowne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, w

36

przeciwnym przypadku nie będzie mógł on wykonywać wskazanego przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę treści OPZ poprzez wyraźne

wskazanie, iż przedmiot umowy obejmuje również dostarczanie przesyłek świadkom

koronnym, z czym wiąże się obowiązek posiadania świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne". Z uwagi na wagę omawianej kwestii Odwołujący

wskazuje przy tym na marginesie, iż zasadnym jest aby Zamawiający w sposób rzeczywisty

zweryfikował fakt posiadania wskazanego świadectwa przez wykonawców, rozszerzając

katalog dokumentów przedmiotowych, zamieszczony w Rozdziale 3 ust. 6 SIWZ o świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne", Jednocześnie, Odwołujący

wniósł o rozszerzenie katalogu ustaw regulujących realizacje przedmiotowego zamówienia,

zawartego w pkt 1 OPZ. o ustawę z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym oraz ustawę

z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

„Polecona – e”

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści OPZ umieścił definicję EPO, w której

został sformułowany wymóg zastosowania EPO w odniesieniu do przesyłek, dla których

Zamawiający dokona umieszczenia oznaczenia "Polecona-e". Wykonawca interpretuje

obecny zapis OPZ z uwzględnieniem przepisów Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu

postępowania cywilnego oraz Rozporządzeń do ww. Kodeksów w taki sposób, iż możliwość

Zamawiającego do zastosowania EPO dotyczy przesyłki poleconej, o której mowa w ww.

aktach prawnych a w OPZ zdefiniowanych jako przesyłki listowe rejestrowane, pomimo iż

Zamawiający w dalszej części SIWZ taką przesyłkę określił jako „Polecona-e". Interpretację

Wykonawcy potwierdza fakt, umieszczenia w poz. 6 Formularza cenowego oczekiwania

wyceny usługi potwierdzenie odbioru (forma elektroniczna) dla usługi w nagłówku tej sekcji

formularza nazwanego „Przesyłki listowe rejestrowane krajowe". W definicji EPO nie zostały

ujęte żadne inne zapisy powodujące możliwość interpretacji przez Wykonawcę, iż

Zamawiający oczekuje zastosowania EPO dla paczek pocztowych. Jednocześnie w poz. 105

Formularza cenowego, Zamawiający zawarł oczekiwanie wyceny tego rodzaju usługi, co czyni

postanowienia SIWZ w tym zakresie wzajemnie niekompatybilnymi. Jednocześnie,

postanowienia SIWZ we wskazanym kształcie determinują konieczność wyceny elementu,

który nie jest objęty przedmiotem zamówienia w myśl terminologii nadanej przez

Zamawiającego i obowiązujące przepisy prawa, które zgodnie z OPZ mają zastosowanie do

przesyłek pocztowych objętych zamówieniem.

W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez wykreślenie z

Formularza cenowego, poz. 105, odnoszącej się do wyceny elementu nie objętego

przedmiotem świadczenia.

37

Wartość przesyłki kurierskiej.

Zgodnie z pkt 5.4. OPZ Zamawiający dokonał podziału przesyłek kurierskich będących

przedmiotem niniejszego zamówienia na pięć kategorii w oparciu o wagę tych przesyłek.

Jednocześnie we wskazanym punkcie wskazane zostało, iż nie zostaje wprowadzone

ograniczenie nadawcy co do możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej.

W tym miejscu, Odwołujący wskazuje, iż określone przez Zamawiającego w treści OPZ dane

są niewystarczające dla prawidłowej wyceny świadczenia w tym zakresie. Wycena tego typu

usług oparta jest bowiem nie tylko na ich wadze, ale również na innych parametrach usługi,

które są wymagane przez Zamawiającego jak na przykład wartości każdej z przesyłek. Tym

samym, w celu prawidłowej wyceny oferty, wykonawcy muszą dysponować kompleksowymi

informacjami w tym zakresie, w tym wartością przesyłki, która w sposób bezpośredni wpływa

na jej cenę. Omawiany postulat, nie tylko nie został zrealizowany przez Zamawiającego, ale

wręcz został zaprzeczony poprzez wprowadzenie zasady braku jakiegokolwiek limitu wartości

przesyłek kurierskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający ma świadomość

konieczności przekazania wszystkich koniecznych parametrów usług objętych zamówieniem

na potwierdzenie czego w sposób szczegółowy prezentuje wszystkie wymagane usługi objęte

zamówieniem w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, uwzględniając

ich podziały wagowy, maksymalną masę, gabaryty, kraje przeznaczenia i świadczenia

dodatkowe, wobec powyższego zasadne jest uzupełnienie wymagań i podanie Wykonawcom

równie wyczerpujących informacji w zakresie wartości przesyłki kurierskiej.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez

zmianę pkt 5.4. OPZ poprzez określenie maksymalnej wartości pojedynczej przesyłki

kurierskiej. Zasadne jest przy tym aby maksymalna wartość pojedynczej przesyłki została

określona na poziomie nie wyższym niż 10.000 zł w stosunku do pojedynczej przesyłki.

W odniesieniu do kwestii związanych z nieprawidłowościami w zakresie sposobu

weryfikacji, czy oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego.

Oświadczenie dotyczące placówek.

Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 6 lit. d) i e) SIWZ, Zamawiający wskazał odpowiednio, że

"wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych

muszą być czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym

jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny"

oraz, że "wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek

sądowych umiejscowione muszą być w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które

w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym. Jednocześnie, w celu

38

potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym w Rozdziale IV pkt

6 SIWZ, Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą załącznika nr 9,

we wzorze, którego znalazło się oświadczenie, o treści sprzecznej ze wskazanymi

wymaganiami, określonymi w Rozdziale IV pkt 6 lit. d) i e) SIWZ, tj., oświadczenie o treści:

oświadczamy, iż wszystkie placówki pocztowe wskazane powyżej spełniają następujące

wymogi: a) wszystkie placówki pocztowe, czynne są we wszystkie dni robocze przez co

najmniej 6 godzin dziennie, w tym jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w

soboty przez co najmniej 3 godziny; b) "wszystkie placówki pocztowe, umiejscowione są w

lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają

dostępu osobom niepełnosprawnym

W związku ze wskazanymi, sprzecznymi postanowieniami Odwołujący zawnioskował

o modyfikację treści SIWZ poprzez zmianę treści załącznika nr 9 polegająca na wykreśleniu

oświadczenia zawartego pod tabela "Wykaz placówek”.

W odniesieniu do wymagań co do sieci placówek.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale IV ust. 3.6. lit. a-g sformułował

szereg wymogów dotyczących sieci placówek, którymi dysponować ma wykonawca dla

potrzeb wykonania przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że wymagania w odniesieniu

do sieci placówek zawarte w SIWZ są zdecydowanie wyższe, niż w przypadku wymogów

nałożonych na operatora wyznaczonego - a w konsekwencji zdecydowanie nadmierne i

oderwane od realiów rynkowych.

Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 roku w

sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U.

2013 r., nr 545 - dalej „Rozporządzenie") zawiera jedynie wskazanie dotyczące gęstości sieci

placówek operatora wyznaczonego (§ 24 Rozporządzenia) oraz określa zdecydowanie niższe,

niż w SIWZ, wymagania dotyczące okresów, w których placówki maja pozostać otwarte (§ 25

Rozporządzenia).

Co prawda samo Rozporządzenie nie jest wiążące dla zamawiających, jeśli chodzi o

ustalenie warunków, jakim odpowiadać ma sieć placówek wykonawcy, pozwala jednak na

ustalenie, jakie wymogi uznawane są za proporcjonalne przez samego ustawodawcę. Zgodnie

zaś z regulacją europejską ustanowienie operatora wyznaczonego służy zagwarantowaniu,

by potencjalni „użytkownicy korzystali z prawa do usług powszechnych obejmujących ciągłe

świadczenie usług pocztowych o określonej jakości we wszystkich punktach na swoich

obszarach" (art. 3 ust. 1 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15

grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych

39

Wspólnoty oraz poprawy jakości usług, Dz.U.L 015, 21 stycznia 1998 r., p. 14 ze zm. - dalej

„Dyrektywa Pocztowa").

Krajowy ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego

wskazuje jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną

jakość. W niniejszym postępowaniu Zamawiający formułuje warunki zdecydowanie surowsze

od warunków przewidzianych w Rozporządzeniu wobec operatora wyznaczonego, co narusza

zasadę proporcjonalności warunków postępowania. Określone warunki są na tyle surowe, iż

zdecydowanie ograniczają konkurencję w postępowaniu.

Powyższe w sposób dobitny pokazuje, iż w praktyce zamawiania i świadczenia usług

pocztowych warunek posiadania sieci placówek pocztowej określony bardziej rygorystycznie

niż warunki dotyczące sieci placówek operatora wyznaczonego stanowią wymóg nadmierny i

nieproporcjonalny.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez

zastąpienie treści Rozdziału IV SIWZ pkt 3 ppkt 6 lit d): ”wszystkie placówki pocztowe, w

których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sadowych, musza być czynne są we

wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy w

tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny", na następującą treść,

odpowiednio wynikająca z Rozporządzenia: „wszystkie placówki pocztowe operatora powinny

być czynne we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli

w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa"

W konsekwencji Odwołujący wniósł również o analogiczna zmianę pkt 21.7 OPZ oraz

§5 ust. 5.4.7 projektu Umowy.

W odniesieniu do kwestii związanych z koniecznością wprowadzenia zmian do projektu

umowy.

EPO – termin.

Odwołujący wskazał, że w § 7 ust. 7.3 Projektu Umowy, Zamawiający wskazał terminy,

w których wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usługi elektronicznego

potwierdzenia odbioru dla kodów adresowych obejmujących określony pułap procentowy.

Realizacja usługi EPO, której dotyczy wskazany fragment Projektu Umowy wymaga

dopasowania i spozycjonowania infrastruktury aplikacyjno - sprzętowej. Wymagania

Zamawiającego odnoszące się do świadczenia usług EPO są bowiem na tyle

spersonalizowane, iż konieczne jest poczynienie odpowiednich przygotowań i zaangażowania

odpowiednich środków rzeczowo- finansowych przed przystąpieniem do realizacji

przedmiotowego zamówienia.

40

Sprzęt wymagany do świadczenia usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru

zgodnego z wymaganiami Zamawiającego musi posiadać specyficzne cechy, miedzy innymi

musi on zbierać indywidualne cechy składanego na nim podpisu uwzględniając np. siłę

nacisku. Powoduje to, że liczba modeli (tabletów) spełniających takie wymagania jest

ograniczona i wymaga dostosowania i rozbudowania posiadanej przez wykonawców

infrastruktury sprzętowej. Jednocześnie, aby w sposób prawidłowy świadczyć usługę EPO

konieczne jest przeprowadzenie prac związanych ze zmianą systemów informatycznych, które

są niezbędne do świadczenia usługi EPO (aplikacja na tablety oraz integrację z systemami

centralnymi funkcjonującymi u danego Wykonawcy).

Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż Zamawiający przewidział wysokie kary za

nieprawidłowe obsłużenie korespondencji wysłanej z EPO (wielokrotność wartości

pojedynczej przesyłki), stwierdzić należy, iż oczekiwaniem Zamawiającego jest otrzymanie

usługi po pierwsze spersonalizowanej, po drugiej zaś usługi o odpowiednim standardzie

jakości. Aby standard taki uzyskać, jak zostało wskazane powyżej, konieczne jest poczynienie

licznych przygotowań po stronie Wykonawcy ale z koniecznością współpracy z

Zamawiającym, w tym z dokonaniem integracji systemowej.

W przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem

świadczenia właściwych usług objętych przedmiotowym zamówieniem, wykonawca wybrany

do wykonania zamówienia podjął szereg działań o charakterze przygotowawczym, które

wymagają określonego czasu, zgodnie z zakładanym przez Zamawiającego harmonogramem

prac.

W celu przygotowania do wymagań Zamawiającego, Odwołujący pozyskać musi

infrastrukturę sprzętową (m.in. tablety, pady do podpisu) niezbędne do świadczenia usługi,

dostosować posiadane systemy informatyczne, zapewnić ich integrację z systemem

Zamawiającego, o czym też Odwołujący wspomina w powyższych zapisach odwołania, oraz

przeprowadzić testy przed produkcyjnym uruchomieniem usługi EPO. Dodatkowo zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany jest do przeprowadzenia szkoleń dla

osób, którym zostanie powierzone wykonywanie Umowy w zakresie wymaganej przez

Zamawiającego procedury doręczania i wydawania przesyłek sądowych. Co istotne, część

prac na które zwraca uwagę Odwołujący może zostać wykonana dopiero po skompletowaniu

sprzętu dedykowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż wybór urządzeń

determinuje rozwiązania systemów informatycznych, które muszą zostać zaimplementowane

(np. każdy typ padu do podpisu ma swój interfejs komunikacyjny z innymi systemami; taka

sama sytuacja jest z tabletami) oraz co wymaga podkreślenia, dopiero po integracji z

Zamawiającym.

41

Mając na uwadze powyższe, terminy wskazane przez Zamawiającego są zbyt krótkie,

przez co ograniczają konkurencyjność postępowania. Podkreślenia wymaga, że nadmierne

ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej

korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie

w przypadku, gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia stanowi naruszenie zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jakiekolwiek ograniczenie

konkurencji musi opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego

ograniczenia będą uzasadniać. Należy odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego

kształtowania wymagań SIWZ, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia

konkurencji w stopniu wykraczającym ponad jego potrzeby.

W związku z tym Odwołujący wskazuje, iż terminy uruchomienia EPO przewidziane w

Projekcie umowy generują ryzyko niemożliwości świadczenia przez inny podmiot niż

wykonawca, który aktualnie realizuje dane zamówienie. Wskazać bowiem należy, że

Zamawiający wspólnie z obsługującym go obecnie operatorem usług pocztowych uruchamia

usługę Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru od około 1,5 roku. Pierwotnie pilotaż usługi

prowadzony był na infrastrukturze aplikacyjno-sprzętowej (aplikacja do obsługi EPO oraz

tablety dla doręczycieli) Zamawiającego, co oznacza, że firma obecnie dostarczająca usługi

pocztowe dla Zamawiającego, bez inwestowania własnych środków, mogła przygotować się

do spełnienia tego wymagania. Dodatkowo Polska Grupa Pocztowa miała dużo większy

dostęp do informacji na temat działania Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru według

wymagań Zamawiającego, przez co mogła dużo lepiej przygotować się do wskazanego wyżej

wymagania. Co za tym idzie, utrzymanie postanowień SIWZ w dotychczasowym kształcie

prowadzi do nieuzasadnionego preferowania wykonawcy, który obecnie świadczy dane usługi

na rzecz Zamawiającego.

W tym aspekcie należy również raz jeszcze podkreślić, iż warunki realizacji

zamówienia powinny być tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się ze

zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły usługi objęte przedmiotem

zamówienia (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę,

jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą pozyskać niezbędną

infrastrukturę, (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 707/08).

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji Umowy w §

7 ust. 7.3.1 - 7.3.3. w następujący sposób:

7.3.1 (% wskazany w ofercie, nie mniej niż 50%) kodów pocztowych (PNA) na terenie

Rzeczypospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po upływie trzech miesięcy od dnia

rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, zgodnie z postanowieniem g 11 ust. 1

42

Umowy:

7.3.2[ % wskazany w ofercie, nie mniej niż 75% ) kodów pocztowych na terenie

Rzeczypospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po upływie dziewięciu miesięcy od

dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, zgodnie z postanowieniem §11 ust.

1 Umowy:

7.3.3 100% kodów pocztowych na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego

dnia po upływie dwunastu miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę,

zgodnie z postanowieniem § 11 ust. Umowy.

Jednocześnie, Odwołujący wniósł przy tym o dostosowanie zapisów SIWZ Rozdział VI

pkt. 2 lit, d) odnoszący się do sposobu wyliczenia punktacji dotyczącej kryteriów obszaru

dostępności EPO (E) / do wskazanych powyżej zmian.

W kwestii zmiany umowy.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz

odpowiednio §14 ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu Umowy) Zamawiający przewidział

następującą możliwość wprowadzenia zmian w umowie: "Zmiana jednostkowej ceny brutto

oraz zmiana całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, w przypadku zaistnienia

okoliczności uzasadniających zmianę, w szczególności w przypadku zmiany warunków

świadczenia usług."

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia

wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Jednocześnie, zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień

zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru

wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił

warunki takiej zmiany.

Bazując na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako

„TSUE"), za istotne należy przy tym uznać zmiany, które charakteryzują się cechami w sposób

istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym: 1. wskazują

one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia, 2. modyfikują krąg

wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, 3. dopuszczają inne oferty niż

pierwotnie wybrana, 4. dochodzi do znacznego poszerzenia zakresu zamówionych usług,

które nie było wcześniej przewidziane, 5. ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej

umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści, 6.

43

dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła

zamówienia, przez inny podmiot.

Biorąc powyższe pod uwagę, bez wątpliwości wskazać należy, że kwestia przyjętych

w umowie cen jednostkowych oraz standardu świadczenia danej usługi i warunków jej

świadczenia, stanowi istotny element treści oferty, który odbiega w znacznym stopniu od

zobowiązań podjętych na etapie składania ofert, gdzie w tożsamych warunkach faktycznych

zobowiązania podejmowane były przez wszystkich zainteresowanych wykonawców.

Jednocześnie, wskazanie, iż możliwość wprowadzenia takiej zmiany istnieje w sytuacji

zmiany warunków świadczenia usług nie może być uznane za wypełnienie przesłanki

umożliwiającej wprowadzenie takiej zmiany, o której mowa w art. 144 ust 1 ustawy Pzp. Jest

to bowiem określenie na tyle niekonkretne i nieprecyzyjne, że może być ono przedmiotem

dowolnych ustaleń pomiędzy przyszłym wykonawcą, a Zamawiającym, zmierzających do

obejścia przepisów ustawy Pzp i jako takie narusza zasady uczciwej konkurencji.

W tym aspekcie, należy przy tym podnieść, że podstawową wartością podlegającą

ochronie poprzez treść cytowanego powyżej art 144 ust. 1 ustawy Pzp jest ochrona uczciwej

konkurencji. W związku z tym, wszystkie zmiany, które mogą być wprowadzone do przyszłego

stosunku zobowiązaniowego, muszą być na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, że

intencją zamawiającego nie jest próba pozornego przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w następstwie której, planuje on dowolnie kształtować stosunek

zobowiązaniowy z wybranym przez siebie wykonawcą. Co za tym idzie, swoboda

zamawiającego ograniczona jest w tym zakresie w tym sensie, że niedopuszczalne są

wszelkie zmiany, które przez sposób ich redakcji otwierają drogę zamawiającemu oraz

przyszłemu wykonawcy do renegocjowania zakresu zamówienia, w taki sposób, który

niweczyłby skutek przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, iż przesłanki zmiany umowy określone w

Rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz odpowiednio §14 ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu

Umowy), z uwagi na swój brak precyzji, nie powinny być wprowadzane przez Zamawiającego

do treści umowy, i choć dotyczą przyszłego stosunku zobowiązaniowego, powinny zostać

eliminowane na jak najwcześniejszym etapie, tak aby w sposób realny chroniona była

podstawowa zasada zamówień publicznych mówiąca o konieczności zachowania uczciwej

konkurencji.

W związku z tym. Odwołujący wniósł o wykreślenie z katalogu możliwych zmian w

umowie, przesłanki wskazanej w Rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz odpowiednio § 14

ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu Umowy).

44

W kwestii kar umownych.

Odwołujący wskazał, że w §10 ust. 10.1 -10.19 Projektu umowy Zamawiający

przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na wykonawcę kar

umownych. Należy w tym miejscu wskazać, że postanowienia Projektu umowy w tym zakresie,

stoją w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, które

wskazują na maksymalną wysokość odpowiedzialności ponoszonej przez podmioty

świadczące usługi pocztowe. Wysokość kar umownych określonych przez Zamawiającego

cechuje się jednocześnie rażącym wygórowaniem i stanowi o nieuzasadnionym zaburzeniu

równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego.

Odwołujący podkreślił m.in. fakt, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w

aktualnym orzecznictwie KIO wskazuje się, że ustanawianie przez Zamawiającego w umowie

rażąco wysokich kar umownych, bezwzględnie należy uznać, za naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji, które może być uzasadnioną podstawą do unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z

uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego

uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma bowiem charakteru

absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to

zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa

cywilnego, wyrażonej w art 5 Kodeksu cywilnego.

Wysokość kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego pozostaje też w

sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do

świadczenia usług pocztowych co wynika z regulacji zawartej w art. 87 Prawa pocztowego.

Przepis art. 87 ust. 5 wskazuje na wzajemne powiązanie pomiędzy Prawem

pocztowym a Kodeksem cywilnym. W świetle rzeczonego przepisu, odejście od zasad

odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w

przypadkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości

po stronie operatora pocztowego. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na ogólne

zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w umowie o

świadczenie usług pocztowych.

Innymi słowy, co literalnie już wynika z cytowanego przepisu, odpowiedzialność

operatora pocztowego co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej

w dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek,

determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej

limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z

45

okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność

operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej

z samej tej ustawy.

Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa

pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań za

poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych. Są to

przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie usług

pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza zastrzegać

kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań, wynikające z

art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać

odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego -

zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub

nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło z

winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora.

Wskazać należy przy tym, iż art 87 ust 5 Prawa pocztowego stanowi niewielką

modyfikację art. 57 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo

pocztowe (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.), w myśl którego operator

publiczny odpowiadał za niewykonanie lub nienależyte wykonanie powszechnej usługi

pocztowej jedynie w zakresie określonym ustawa, chyba że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie powszechnej usługi pocztowej było następstwem czynu niedozwolonego. O tym,

że intencją ustawodawcy było uregulowanie w aktualnej ustawie kwestii odpowiedzialności

operatora w sposób analogiczny, gdzie granice i zakres tej odpowiedzialności wynika z samej

ustawy, świadczy uzasadnienie projektu ustawy Prawo pocztowe, złożonego w Sejmie VII

kadencji (druk nr 801 z dnia 8 października 2012 r., str. 59-60).

Stanowisko Odwołującego potwierdza, z zastosowaniem analogu przepisów prawa,

choćby interpretacja i praktyka stosowania art 65 Prawa przewozowego, który określając

zasady i zakres odpowiedzialności przewoźnika kreuje w tym zakresie zasady bezwzględnie

obowiązujące, które nie mogą być modyfikowane w ramach indywidualnych umów. Jak

wskazuje się w piśmiennictwie dotyczącym Prawa przewozowego: „Przyjmuje się, że przepisy

regulujące zasady odpowiedzialności (jak również przepisy dotyczące ustalenia szkody i

dochodzenia roszczeń oraz wysokości odszkodowania) mają charakter bezwzględnie

obowiązujący (...). Choć przepisy komentowanej ustawy wprost tego nie stanowią, pogląd ten

oparty jest na celu regulacji, jakim jest właściwe rozłożenie ciężarów i ryzyka związanego z

przewozem pomiędzy uczestników procesu transportowego. Rozłożenie to, będące wyrazem

pewnego kompromisu, zasadza się nie tylko na odpowiednim unormowaniu przesłanek i

46

granic odpowiedzialności przewoźnika, lecz także kwestii rozkładu ciężaru dowodu na istnienie

tych przesłanek i przyczyn zwalniających oraz wysokości należnego odszkodowania.

Problemy te są ściśle ze sobą związane. Każda ingerencja w stworzony ustawowo system

odpowiedzialności przewoźnika prowadzi do jego dezintegracji. Stąd też jako nieważne należy

ocenić postanowienia umów czy też regulaminów wydawanych przez przewoźników, w których

granice odpowiedzialności określone zostały w sposób odmienny od postanowień ustawy.

Pogląd ten w niczym nie uchybia możliwości regulowania w umowach i regulaminach

odpowiedzialności za inne niż unormowane ustawowo przypadki niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy przewozu, w tym na zasadzie obowiązku zapłaty kar

umownych. Wątpliwa jest natomiast praktyka stosowania kar umownych w odniesieniu do

unormowanego w ustawie przypadku opóźnienia w przewozie przesyłki, z którym ustawa

wiąże konsekwencje prawne w postaci odszkodowania wyłącznie w przypadku, gdy wskutek

opóźnienia powstaje szkoda. Praktyka taka prowadzi do naruszenia równowagi interesów

uczestników procesu transportowego" .

W świetle powyższych uwag, Odwołujący wskazał, że przepisy Prawa pocztowego,

regulujące zasady odpowiedzialności za nienależyte wykonanie usług pocztowych, mają

charakter bezwzględnie obowiązujący. Przepisy te stanowią systemowe unormowanie

przesłanek i granic odpowiedzialności operatora pocztowego a także przyczyn zwalniających

oraz wysokości należnego odszkodowania i nie podlegają dowolnym modyfikacjom.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikacje SIWZ poprzez dodanie

w Projekcie umowy w §10 ust. 10.20 o następującej treści: ” Postanowienia ustępów 1-19 maja

zastosowanie w przypadkach określonych w art. 87 ust. 5 ustawił Prawo Pocztowe, natomiast

z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania usługi pocztowej przysługuje

Zamawiającemu odszkodowanie określone w art. 88 lub art. 89 ustawy Prawo Pocztowe".

W odniesieniu do pkt 10.14.3 załącznika nr 6 do SIWZ.

Odwołujący wskazał, że w katalogu przyczyn wadliwości wypełnienia formularza

potwierdzenia odbioru, stanowiących podstawę do wypłaty kary umownej, wskazano jako

jedną z przyczyn brak adnotacji o dwukrotnym awizowaniu przesyłki sądowej, ze wskazaniem

dat awizowania lub wskazania błędnych dat awizowania. Zgodnie z przepisami prawa

powszechnie obowiązującego w tym zakresie, w szczególności kpc, kpk oraz aktami

wykonawczymi do nich wymóg nanoszenia adnotacji o dwukrotnym awizowaniu przesyłki

sądowej, ze wskazaniem dat awizowania odnosi się do strony adresowej przesyłki, a nie do

formularza. Przepisy nie wskazują na obowiązek nanoszenia tego typu adnotacji na formularzu

potwierdzenia odbioru czy formularzu pokwitowania odbioru. Wzór formularza pokwitowania

47

odbioru w postępowaniu karnym, stanowiącym załącznik do rozporządzenia Ministra

Sprawiedliwości w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w

postępowaniu karnym i wzór formularza potwierdzenia odbioru w postępowaniu cywilnym,

stanowiącym załącznik do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie szczegółowego

trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym nie przewiduje nawet

miejsca na adnotacje o dwukrotnym awizowaniu przesyłki sądowej.

W związku z powyższym wymóg w rzeczonym załączniku wykracza poza zakres

przepisów, w oparciu których ma być świadczony przedmiot zamówienia i o których mowa w

pkt 1 załącznika nr 5 do SIWZ. Wobec tego Odwołujący wniósł o dostosowanie tego

postanowienia do obowiązujących przepisów.

W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów i twierdzeń Odwołujących Zamawiający

wskazał m.in.:

Istotą walki konkurencyjnej jest wyścig oferentów wzwyż, a nie dążenie do obniżania

wymogów SIWZ do najniższych możliwości w poszczególnych zakresach świadczenia z uwagi

na ograniczenia dotyczące poszczególnych oferentów.

Żaden przepis prawa nie ogranicza zamawiającego w swobodzie określenia

przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego indywidualnymi potrzebami. Powszechnie przyjmuje

się, że w zakresie tego uprawnienia mieści się również wskazanie skonkretyzowanego

rozwiązania technicznego. Jeżeli konsekwencją swobodnie określonych przez zamawiającego

wymagań co do przedmiotu namówienia, jest brak dostatecznej ilości ofert, fakt ten, sam przez

się, nie stanowi przejawu naruszenia ustawy Pzp.

Podkreślono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest

doręczanie przesyłek nadawanych przede wszystkim w postępowaniu sądowym, zawartość

korespondencji sądowej, a także terminy \ prawidłowy sposób ich doręczania stanowią

szczególny element świadczenia usług pocztowych, konstruują bowiem element

publicznoprawnej relacji obywateli i podmiotów gospodarczych, występujących jako strony

postępowań sądowych. Skutki nienależytego wykonywania usługi pocztowej, której

przedmiotem jest korespondencja sądowa, mogą okazać się nieodwracalne i zawsze

towarzyszą im trudności w wykazaniu, jakie faktycznie czynności z zakresu prawidłowego

doręczenia zostały wykonane, a które zostały zaniedbane. W konsekwencji, Zamawiający

podejmuje starania, aby całość świadczenia usług pocztowych na rzecz sądów powszechnych

była możliwie precyzyjnie uregulowana i stwarzała atmosferę zaufania do systemu doręczeń

korespondencji sądowej, uwalniając go od społecznej krytyki.

48

Podkreślono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest

świadczenie usług pocztowych na rzecz niemal 400 sądów powszechnych, będących

nadawcą kilku milionów przesyłek miesięcznie. Jakość tak zdefiniowanego przedmiotu

zamówienia obejmuje nie tylko terminowe doręczenie całego wolumenu przesyłek, ale też

najwyższy dopuszczalny prawem poziom staranności w odniesieniu do każdej z tych milionów

przesyłek. W ocenie Zamawiającego, realizacja tych dwóch postulatów - jakości i terminowości

doręczeń, wymaga z jednej strony dogłębnego \ szerokiego zdefiniowania zakresu

zobowiązań wykonawców, a z drugiej restrykcyjnego systemu kar umownych, stanowiących

narządzie do wyciągnięcia należnych konsekwencji w odniesieniu do każdej nienależycie

doręczonej przesyłki sądowej.

Realizując cele zamówień publicznych wskazane przez ustawodawcę, Zamawiający

zdecydował, aby na udzielenie zamówienia publicznego miał wpływ również zakres

społecznego zobowiązania Wykonawcy. Na podstawie przepisów prawe zamówień

publicznych oraz w celu zwiększenia jakości świadczonych usług i społecznego zaufana do

metod i zasad doręczania korespondencji sądowej, Zamawiający wprowadził wymóg, aby,

elementem oceny ofert był stopień, w jakim poszczególni wykonawcy powierzą realizację

przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania korespondencji sądowej osobom

pozostającym w stosunku pracy. Sposób sformułowania tego kryterium obejmuje również

personel podwykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, iż osoby zatrudnione na

podstawie stosunku pracy dają lepszą rękojmię realizacji zamówienia, w tak ważnym

przedmiocie jakim jest obsługa korespondencji sądowej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w

odczuciu społecznym zatrudnienie na podstawie umowy o pracę jest bardziej cenione niż inne

formy zatrudnienia, przez co stwarza oczekiwanie większej dbałości o rzetelne wykonywanie

obowiązków pracowniczych. W przypadku listonoszy, zatrudnienie na podstawie stosunku

pracy stwarza dodatkowe społeczne oczekiwanie, iż dla danego obszaru listonoszom będzie

niezmiennie ta sarna osoba, znając specyfikę poszczególnych adresów, z którą łatwo będzie

pozostawać w stałym kontakcie. Stosunek pracy zapewnia większą stabilność zatrudnienia,

bezpośredni nadzór i jasne zasady odpowiedzialności.

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołań Zamawiający wskazał m.in.:

Nie sposób stworzyć zamkniętego, wyczerpującego katalogu rozwiązań technicznych

czy organizacyjnych, ułatwiających osobom niepełnosprawnym dostąp do usług pocztowych.

Katalogu takich rozwiązań i norm nie stworzył również ustawodawca.

Nie powinno także budzić wątpliwości, że warunki zawarte w SIWZ (tzw. warunki

przedmiotowe) powinny być spełnione w dniu składania ofert.

49

Podobnie jak w przypadku wymogu nie utrudniania osobom niepełnosprawnym

dostępu do placówki pocztowej, w której została awizowana korespondencja sądowa, tak

również w przypadku formułowania wymogu zapewnienia stanowiska wydawania przesyłek

sądowych, licującego z powagą takiej korespondencji, został przez Zamawiającego

sformułowany na podstawie skarg i krytyki społecznej. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem

zamówienia publicznego będzie doręczanie przesyłek sądowych o szczególnej wartości dla jej

adresatów. Wydawanie takich przesyłek, w ocenie Zamawiającego nie może odbywać się przy

tym sarny stanowisku, przy którym świadczone są również inne usługi. Wymóg ten nie

powinien jednak dotyczyć czynności związanych ze świadczeniem usług pocztowych, w celu

uniknięcia zarzutu potencjalnej stygmatyzacji społecznej osób odbierających korespondencję

sądową.

Nie sposób również nie .zauważyć prokonkurencyjnych skutków wymogu

sformułowanego przez Zamawiającego, który dopuszcza możliwość korzystania przez

wykonawcę z sieci usługowej podwykonawców, z jednoczesnym zachowaniem standardów

wydawania przesyłek sądowych, do których przyzwyczajone jest społeczeństwo.

W odniesieniu do lokalizacji placówek Zamawiający wskazał, że kwestionowane przez

Odwołującego postanowienie jest tożsame z przepisem prawa powszechnie obowiązującego

(Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie

warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego) oraz obecnie

wykonywanego zamówienia publicznego, którego Odwołujący jest stroną. Wymóg

ukształtowania sieci pocztowej wykonawcy, zgodnie ze standardem wymaganym od operatora

wyznaczanego stanowi konsekwentny wymóg Zamawiającego, stosowany również w obecnie

wykonywanym zamówieniu publicznym W sposób oczywisty, celem omawianego

postanowienia jest zapobiegnięcie sytuacji, w której sieć pocztowa wykonawcy nie jest

dostosowana do ilości adresatów odbierających korespondencją sądową na danym obszarze

co może skutkować ograniczeniem dostępu do przesyłek awizowanych.

Podniesiono także, że zgodnie z intencją ustawodawcy, Zamawiający zdecydował, że

jednym z elementów wyboru najkorzystniejszej oferty będzie kryterium społeczne, rozumiane

jako uwzględnienie w procesie decyzyjnym stopnia społecznej odpowiedzialności

przedsiębiorców, ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Zgodnie z wolą

ustawodawcy, Zamawiający, w sposób wyraźny powiązał to kryterium z przedmiotem

świadczeń. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że stosunek pracy odznacza się większą

trwałością, zwłaszcza w odbiorze społecznym, niż jakiekolwiek systemy motywacyjne

generowane przez umowy inne niż urnowa o pracę. Osoba, z którą operator pocztowy

nawiązuje stosunek pracy jest objęta ochroną ustawową, obejmującą wiele elementów, które

50

stanowią dla niej wartość skutecznie motywującą do należytego wykonywania obowiązków

pracowniczych jak np.: urlop na żądanie, urlopy macierzyńskie oraz większa wiarygodność

kredytowa.

Dodatkowo, w ocenie Zamawiającego, na podstawie przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp

w zw. i art. 7 Pzp dopuszczalne, a w przypadku obecnego kształtu rynku usług pocztowych

konieczne jest sformułowanie wymogu, aby zadeklarowany przez oferentów procent

personelu, któremu zostanie powierzone doręczanie \ wydawanie przesyłek sądowych

stanowiły osoby pozostające w stosunku pracy. Zamawiający stoi bowiem na stanowisku, że

sytuacja, w której każdy z oferentów podejmuje pewne zobowiązanie do utrzymania

minimalnej ilości pracowników pozostających w stosunku pracy, wykonujących określone

czynności w ramach realizacji zamówienia publicznego, jest sytuacją bardziej korzystną dla

Zamawiającego, z uwagi na oczekiwaną jakość przedmiotu świadczenia, jak i oczekiwania

społeczne, niż sytuacja, w której struktura zatrudnienia przedsiębiorcy będącego stroną

zamówienia publicznego pozostawiona jest wyłącznie ocenie takiego przedsiębiorcy, który ze

swojej natury kieruje się w pierwszej kolejności kryteriami finansowy, a nie społecznymi.

Wskazano następnie, że nienależnie od statusu prawnego kodów pocztowych

przypisanych do poszczególnych adresów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, ani na etapie

oceny ofert, ani na etapie wykonywania zamówienia publicznego, nie powstanie wątpliwość,

jakie kody pocztowe są w powszechnym użyciu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Na

podstawie swoich obecnych doświadczeń z wdrażaniem usługi elektronicznego potwierdzenia

odbioru, Zamawiający jest przekonany, że lista kodów pocztowych jest jedynym obiektywnym

kryterium weryfikowania należytego realizowania tej usługi.

Zamawiający wskazał także m.in., że jeden z sądów, na rzecz których operator

pocztowy będzie zobowiązany świadczyć usługi pocztowe, będzie nadawcą znacznego

wolumenu około 10.000 przesyłek pocztowych dziennie. Dodatkowo Zamawiający opisał

zasady współpracy operatora pocztowego i takim nadawcą, w aspekcie technicznym, w

osobnym załączniku do OPZ. W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości Zamawiający

wskazał we wzorze umowy notoryjny fakt, iż jedynym sądem w Polsce prowadzącym

elektroniczne postępowanie upominawcze jest Sad Rejonowy Lublin-Zachów w Lublinie. W

sposób oczywisty, Zamawiający będzie oczekiwał od operatora pocztowego, będącego

przedsiębiorcą, zawodowym uczestnikiem obrotu na rynku pocztowym, do dochowania

należytej staranności l takiej organizacji sposobu wykonania zobowiązań wykonawcy, który

będzie odpowiadał właśnie tej specyfice nadawcy. Nie sposób dociec jakich jeszcze informacji

wykonawca mógłby potrzebować, aby oszacować koszty świadczenia usługi w zakresie, który

wykonuje również obecnie.

51

Argumentowano także, że Zamawiający określił obecny sposób współpracy Sądu

Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie z operatorem pocztowym (który powinien być znany

Odwołującemu, który obecnie świadczy usługi pocztowe na rzecz tego Sądu) jednocześnie

przewidując teoretyczną możliwość utworzenia Wydziału prowadzącego elektroniczne

postępowanie upominawcze w innym Sądzie. Zasady współpracy z operatorem pocztowym, z

uwagi na duży wolumen nadawany w elektronicznym postępowemu upominawczym różnią się

w stosunku do innych nadawców objętych zamówieniem publicznym przede wszystkim

możliwą formą składania reklamacji oraz formą elektronicznej książki nadawczej. Zamawiający

nie wykluczył jednak konieczności zmiany tych odmienności na przestrzeni 36 miesięcy

wykonywania zamówienia publicznego i ewentualnej przyszłej współpracy wydziałów

nadających korespondencją w elektronicznym postępowaniu upominawczym według tych

samych standardów technicznych co pozostałe sądy powszechne.

W świetle powyższego stwierdzono, że Zamawiający opublikował nie tylko wszystkie

informacje dotyczące zasad współpracy operatora pocztowego z wydziałem Sądu

prowadzącym elektroniczne postępowanie upominawcze, ale też przekazał informacje

wystarczające do podjęcia takiej współpracy. Zasady te nie uległy zmianie na przestrzeni

ostatnich lat i obaj Odwołujący świadczyli usługi pocztowe na rzecz tego sądu w oparciu

właśnie o te zasady.

W ocenie omawiającego, w .sposób oczywisty „zakres funkcjonalny narzędzia

informatycznego” a także „interfejsy wymiany danych”, których oczekuje Zamawiający zostały

wyczerpująco i bardzo szczegółowo oprane w Załącznikach 5A do 5D do SIWZ. W

szczególności, w treści tych załączników zostały osadzone przykładowe pliki elektronicznych

książek nadawczych, zaś wskazane przez Odwołującego pkt OPZ w sposób wyczerpujący i

technologicznie neutralny wskazują oczekiwania Zamawiającego co do funkcji, jakie będzie

realizować elektroniczna książka nadawcza.

Odnośnie komunikacji systemów informatycznych Zamawiający podniósł, że prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie umowy o świadczenie usług pocztowych

na rzecz niespełna 400 sądów powszechnych. W sposób oczywisty Zamawiający nie jest w

stanie przewidzieć dokładnego harmonogramu przekształceń infrastruktury informatycznej

uwzględniającej tak wiele lokalizacji. W konsekwencji, w postanowieniach SIWZ zostały

określone oczekiwania dotyczące obsługi technicznej korespondencji nadawanej przez Sądy

poprzez SOP, ale z z zastrzeżeniem trzech wyjątków. Pierwszym jest korespondencja

nadawana w elektronicznym postępowaniu upominawczym, gdzie wraz ze wskazaniem

szacunkowego wolumenu nadawanej korespondencji, Zamawiający zastrzegł konieczność

zachowania przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług me tylko przez SOP, ale

52

również na dotychczasowych zasadach - według wybory Sądu, na rzecz którego świadczona

będą usługi pocztowe. Oczekiwany przez zamawiającego sposób wykonywania umowy przez

wykonawcę w tym zakresie nie wydaje się naruszać interesów żadnego z Odwołujących,

bowiem obecny sposób wykonywania zamówienia publicznego w zakresie świadczenia usług

pocztowych na rzecz Sądy Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie nie odbiega od zasad,

zgodnie z którymi świadczenie usług pocztowych w elektronicznym postępowaniu

upominawczym bym wykonywane również przez PP. Drugim wyjątkiem od modelu

komunikacji nadawców z operatorem pocztowym poprzez SOP jest możliwość komunikowania

wykonawcy elektronicznej książki nadawczej w formacie xml, we wszystkich przypadkach, w

których integracja tych wydziałów z SOP byłaby opóźniona lub wyłączona z jakiegokolwiek

powodu. Należy zatem uznać, że Zamawiający według swojej najlepszej wiedzy, stworzył

wyczerpujący i zamknięty katalog form komunikacji pomiędzy systemami informatycznymi

sądów powszechnych, a systemami informatycznymi operatora pocztowego, ograniczając je

do dwóch form oraz pozostawiając stronom zamówienia publicznego swobodę znalezienia

najlepszej, stricte technicznej formy należytego wykonania umowy, w odniesieniu do

poszczególnych nadawców, na etapie realizacji.

Zamawiający podkreślił także, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego

nie zakazuje Zamawiającemu formułować w SIWZ wyższego standardu świadczenia usług

jeżeli jest to uzasadniona obiektywnymi potrzebami. Formułując kwestionowane przez

Odwołującego wymaganie, Zamawiający kierował się obiektywna potrzebą realizacji

postulatów szybkości postępowania sądowego oraz prawa do sądu, dążąc do zapewnienia

każdemu adresatowi możliwości odbioru korespondencji sądowej - również poza godzinami

świadczenia pracy. Uwzględnienie odwołania PP w tym zakresie może skutkować

utrudnieniem dostępu do odbioru korespondencji sądowej.

Odnośnie EPO Zamawiający wskazał m.in., że przedstawiony przez Odwołującego

zarzut sprowadza się do żądania, aby Zamawiający zaniechał ciągłości usług świadczonych

na rzecz sądów powszechnych, w zakresie elektronicznego potwierdzenia odbioru.

Zamawiający posiada potrzebę zachowania ciągłości wykonywania tej usługi i za

niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której formułując warunki jej wykonywania miałby

dopuścić do zaprzestania jej świadczenia, z uwagi na ograniczenia jednego z potencjalnych

wykonawców.

Zamawiający odniósł się także szczegółowo do pozostałych zarzutów obu odwołań.

W kolejnych pismach procesowych oraz na rozprawie strony podtrzymały swoje

stanowiska i argumentację.

53

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:

Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1040/15, oraz

Ogólnopolski Związek Pracodawców - Niepublicznych Operatorów Pocztowych

z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1043/15.

Izba na posiedzeniu nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Odwołującego – Pocztę

Polską S.A. wobec przystąpienia złożonego przez ww. związek. W ocenie Izby zgłaszający

przystąpienie w sposób należyty wykazał legitymację do skorzystania ze środków ochrony

prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby okolicznością przesądzającą

jest tu fakt wydania decyzji o wpisie związku na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp.

Decyzja, a nie lista ogłaszana na stronie internetowej ma moc konstytutywną i rozstrzyga o

legitymacji, o której mowa w art. 179 ust. 2 Pzp.

W konsekwencji Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień i dopuściła

zgłaszających przystąpienia do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania wymaganą

w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

postępowania, Izba uznała, że część zarzutów z obu odwołań potwierdziła się, co mogło

mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W zakresie zarzutów uwzględnionych z odwołania Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z

siedzibą w Warszawie (dalej także: PGP), sygn. akt KIO 1040/15.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż koniecznym jest bardziej jednoznaczne

określenie wymagań Zamawiającego w zakresie postulowanego przystosowania placówek do

wymagań osób niepełnosprawnych. Zamawiający nie doprecyzował w szczególności, co

54

oznacza poczynione w specyfikacji zastrzeżenie, o braku utrudnienia dostępu osobom

niepełnosprawnym.

W pierwszej kolejności należy jednak docenić słuszność i potrzebę zaakcentowania

przez Zamawiającego w treści specyfikacji konieczności świadczenia usług pocztowych w

sposób zapewniający dostępność tych usług dla osób niepełnosprawnych. Istnieje szereg aktów

prawa, w tym aktów prawa międzynarodowego, wskazujących na potrzebę podejmowania

działań nakierowanych na zapewnienie równego traktowania osób niepełnosprawnych, także w

sferze dostępu do usług, co jest możliwe w szczególności poprzez likwidację istniejących barier.

Warto wskazać chociażby na ustawę z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów

Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. z 2010 r., Nr 254, poz. 1700 ze zm.),

czy przywołać wynikający z art. 68 ust. 3 Konstytucji RP obowiązek władz publicznych do

zapewnienia szczególnej opieki m.in. osobom niepełnosprawnym. Zamawiający sam odwołał

się w odpowiedzi na odwołanie do pojęcia uniwersalnego projektowania, którego używa m.in.

Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych z dnia 27 stycznia 2010 r.

Na gruncie ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U.2012.1529),

ustawodawca, w art. 62 ustawy, nałożył na operatora wyznaczonego obowiązek zapewnienia

osobom niepełnosprawnym dostępu do usług powszechnych. Potrzeby realizacji tego celu nie

należy przy tym zawężać jedynie do operatora wyznaczonego, skoro usługi pocztowe – dla

których dostęp ten powinien być także zapewniony, co wynika chociażby z konstytucyjnego

zakazu dyskryminacji w życiu społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny (art. 32

ust. 2 Konstytucji RP) – realizowane są dla podmiotów publicznych nie tylko przez operatora

wyznaczonego, ale również przez innych operatorów pocztowych, a więc przedsiębiorców

uprawnionych do wykonywania działalności pocztowej, na podstawie wpisu do rejestru

operatorów pocztowych. Skutecznym środkiem do realizacji powyższych celów mogą być m.in.

zamówienia publiczne, w których strona publiczna, poprzez kształtowanie wymogów służących

urzeczywistnianiu wartości, którymi kieruje się państwo, włącza się aktywnie w realizację

wynikających z tych wartości obowiązków. Nie ulega wątpliwości, że chęć uzyskania

zamówienia publicznego, może być dla podmiotów z sektora prywatnego, szczególną

motywacją do podjęcia działań dostosowujących swoją działalność do określonych standardów.

Perspektywa korzyści ekonomicznej, pomijając nawet inne korzyści biznesowe i rynkowe, które

wykonawca może zdobyć z uwagi na realizację zadań objętych zamówieniami publicznymi,

zwłaszcza w przetargach o znacznych wartościach, czy o zasięgu ogólnokrajowym, jest w tej

materii z pewnością istotnym argumentem. Zamawiający mają możliwość wpływania w sposób

realny, by przynajmniej pewne minimum rozwiązań i warunków stało się normą w procesie

likwidacji tych barier.

55

Abstrahując od powyższego, to w tej sprawie zadaniem Izby była ocena, czy użyte

przez Zamawiającego określenie, tj. opis odwołujący się do pojęcia „oczywistego utrudniania”

wypełnia wytyczne zawarte w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp w kontekście zapewnienia

porównywalności ofert.

Zgodnie z art. 29 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1).

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję (ust. 2). Przepis art. 7 ust. 1 Pzp, stanowi o tym, że zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W niniejszej sprawie, Zamawiający w ramach tzw. warunków przedmiotowych, wskazał

w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. e) SIWZ, że wszystkie placówki pocztowe, w których wykonawca

zapewnia odbiór przesyłek sądowych umiejscowione muszą być w lokalizacjach oraz posiadać

warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym.

Tożsamy wymóg zamawiający przewidział w pkt 21.5 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik

nr 5 do SIWZ) oraz w § 5.4.5 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ).

Izba uznała ostatecznie, że wskazane jest doprecyzowanie specyfikacji w zakresie, co

oznacza dla Zamawiającego oczekiwanie, by placówki pocztowe w sposób oczywisty nie

utrudniały dostępu osobom niepełnosprawnym. W istocie sam Zamawiający przedstawił

argumentację przemawiającą właśnie za możliwością dokonania opisu w sposób bardziej

jednoznaczny i wyczerpujący, a więc w sposób wymagany przepisem art. 29 ust. 1 Pzp.

Zamawiający wskazał m.in., że ocena czy nie ma miejsce oczywiste utrudnienie osobie

niepełnosprawnej odebrania korespondencji – cytując – „nigdy nie będzie nastręczała trudności

w okolicznościach konkretnego przypadku”. Świadczy to o tym, że Zamawiającemu znane jest,

co może lub nie, zostać uznane za oczywiste utrudnienie. Cel i istota wytycznych z art. 29 ust.

1 Pzp jest prosta – jeżeli daną kwestię wchodzącą w zakres przedmiotu zamówienia można

opisać to należy to właśnie zrobić w sposób najpełniej oddający i obrazujący jej zakres – i w tym

przypadku ograniczanie się do ogólnego pojęcia, które niewątpliwie może być bardziej

doprecyzowane, nie jest działaniem, które powinno zostać uznane za wystarczające.

Wymóg wyczerpującego opisu nie oznacza w przypadku tego postępowania

obowiązku tworzenia przez Zamawiającego zamkniętego katalogu wszystkich rozwiązań i

warunków ułatwiających dostęp do usług pocztowych. Natomiast istnieje z pewnością

możliwość stworzenia opisu, który przedstawiać będzie pewne minimum, podstawowy standard,

którego spełnienie wpisuje się w pojęcie oczywistego nie utrudniania dostępu. Zamawiający

56

dysponuje w tym zakresie możliwością wskazania otwartego katalogu podstawowych rozwiązań

i warunków, które dopuszcza, jako świadczących o braku oczywistego utrudnienia dostępu

osobom niepełnosprawnym. Zamawiający nie powinien mieć żadnych trudności ze stworzeniem

takiego katalogu. Istnieje szereg cennych źródeł – chociażby raportów i opracowań Rzecznika

Praw Obywatelskich, Urzędu Komunikacji Elektronicznej czy Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, które charakteryzują bariery w dostępie do usług, w tym usług pocztowych.

Zamawiający, niezależnie od posiadania w tym zakresie własnej wiedzy i doświadczenia, może

z nich korzystać, by w sposób bardziej pełny i precyzyjny opisać, co faktycznie oznaczać będzie

dla niego postawiony w specyfikacji wymóg.

Odwołujący zasadnie argumentował, że obecna treść specyfikacji może być różnie

interpretowana – bardziej lub mniej rygorystycznie. Wykonawca nie zna nawet minimum

wytycznych Zamawiającego, a znaczenie pojęć „oczywistego” czy „utrudniania”, będących

pojęciami ocennymi, może być szeroko i w odmienny sposób wykładane w praktyce.

Konfrontując to z faktem, że to minimum może zostać niewątpliwie określone przez

Zamawiającego Izba uznała za zasadne nakazanie doprecyzowania treści specyfikacji.

Działanie to będzie nie tylko wypełnieniem dyspozycji z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale skutkować

będzie także tym, że w zakresie tego wymogu zostanie zapewniona porównywalność ofert.

Potrzeba doprecyzowania postawionego wymogu jest tym bardziej widoczna, gdy zważy się, że

wymóg ten zamawiający uczynił tzw. warunkiem przedmiotowym.

Izba uznała także za niezbędne doprecyzowanie przez Zamawiającego podstaw i

sposobu sprawdzenia wybranych placówek wykonawcy w zakresie spełnienia warunków, o

których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ. W zakresie żądań Odwołującego Izba

podzieliła jedynie żądanie, by Zamawiający określił, w jaki sposób i na jakich podstawach będzie

dokonywał sprawdzenia spełniania warunków przedmiotowych.

W przywołanym miejscu specyfikacji Zamawiający wskazał, że przed dokonaniem

wyboru najkorzystniejszej oferty zastrzega sobie prawo sprawdzenia wybranych placówek

wykonawcy w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w ppkt 6 a) – g). Prawo

Zamawiającego do przeprowadzenie tego rodzaju weryfikacji nie może być kwestionowane.

Z treści specyfikacji wynika jednak, w ocenie Izby, że zamawiający określił jedynie, co

będzie podstawą weryfikacji w zakresie wymogów z litery a) do c). W odniesieniu do wymogów

wykazania, że wykonawca posiada: a) co najmniej jedną stałą placówkę pocztową, licząc

średnio w skali kraju, przypadającą na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin

miejsko-wiejskich; b) co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,

przypadającą na 85 m2 powierzchni w gminach wiejskich; c) w każdej gminie co najmniej jedną

stałą placówkę pocztową, Zamawiający wskazał – po modyfikacji SIWZ z dnia 29 maja 2015 r.

57

– że podstawą weryfikacji będą dane Urzędu Statystycznego zawarte w opracowaniu pt.

Powierzchnia ludności w przekroju terytorialnym w 2014 r. dostępnej pod wskazanym w SIWZ

linkiem, tabeli nr 26, w którym podział administracyjny kraju został opracowany wg stanu na

dzień 1 stycznia 2014 r., a liczba ludności we wszystkich jednostkach wykazana jest wg stanu

na dzień 31 grudnia 2013 r., z uwzględnieniem zmian dokonanych na mocy rozporządzenia

Rady Ministrów z dnia 29 lipca 2014 r. w sprawie połączenia gmin, ustalenia granic niektórych

gmin i miast, nadania niektórym miejscowościom statusu miasta oraz zmiany siedziby władz

gminy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1032).

W zakresie pozostałych wymogów treść specyfikacji nie określa podstawy weryfikacji

ani jej sposobu.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający

może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1)

warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Na mocy delegacji zawartej w ust. 2 Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U.2013.231).

Ustawodawca dostrzegł więc potrzebę, by podstawy i zasady weryfikacji, nie pozostawały

niedookreślone w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przeciwnie istnieje obowiązek, by te

kluczowe dla przebiegu postępowania kwestie miały określone ramy faktyczne i prawne.

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, postawił w tym postępowaniu

określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu, a tym samym powinien wskazać w

SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami. W

tym przypadku Zamawiający nie określił, czy podstawą badania będą jedynie dokumenty, a

jeżeli tak to jakie, jak również, czy sprawdzenie będzie polegało np. terenowej kontroli placówek.

Mając na uwadze specyfikę tego postępowania oraz to, że nie można wykluczyć, że na moment

wyboru oferty, placówki podane przez oferenta na potwierdzenie spełniania warunków

przedmiotowych, a więc wykaz obrazujący stan rzeczy na moment złożenia oferty, mogą

przykładowo już nie istnieć – dynamika życia gospodarczego nie pozwala na wykluczenie takiej

sytuacji – celowe jest, by Zamawiający doprecyzował zasady weryfikacji. Wykonawca musi

bowiem wiedzieć, co Zamawiający chce sprawdzać i jak oraz w jaki sposób będzie miał

obowiązek dowodzenia – w przypadku powstania takiej potrzeby, że jego oferta była prawidłowa

na moment jej złożenia.

58

Izba podzieliła także zasadność zarzutów i żądanie usunięcia klauzuli zawartej w §

14.3 wzoru umowy. Paragram 14 – zgodnie z nadanym tytułem – dotyczy klauzul salwatoryjnych

i zmiany umowy. Trudno uznać, by klauzula z § 14.3 nosiła w ogóle cechy klauzul

salwatoryjnych, które służą zachowaniu ważności umowy pomimo, że część zawartych w niej

postanowień może być obarczona sankcją nieważności. Klauzula z § 14.3 wzoru umowy

zmierza do zakończenie stosunku zobowiązaniowego, a nie utrzymania mocy obowiązującej

chociażby części jej postanowień. Zgodne z brzmieniem § 14.3 wzoru umowy: „Strony ustalają,

że powierzenie doręczania przesyłek sądowych operatorowi wyznaczonemu lub innemu

podmiotowi, w drodze regulacji prawa powszechnie obowiązującego stanowi zaistnienie istotnej

zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie publicznym w

rozumieniu przepisu art. 145 ust. 1 p.z.p. począwszy od dnia opublikowania aktu prawnego

wprowadzającego taką zmianę”. Zgodnie z art. 145 ust. 1 Pzp, w razie zaistnienia istotnej

zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego

nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy

w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.

Izba podzieliła także argumentację Odwołującego, że nie jest dopuszczalne, by na tym

etapie postępowania Zamawiający przesądzał o tym, że powierzenie doręczania przesyłek

sądowych operatorowi wyznaczonemu lub innemu podmiotowi, w drodze regulacji prawa

powszechnie obowiązującego stanowi zaistnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że

wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym – a więc by przesądzał o zastosowaniu art.

145 ust. 1 Pzp. Słusznie argumentował Odwołujący, że okoliczność decydująca o zastosowaniu

tej normy musi mieć charakter nieprzewidywalny. Tymczasem Zamawiający już teraz tą

okoliczność identyfikuje, a w dodatku chce przesądzić, że wypełnia ona dyspozycję art. 145 ust.

1 Pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie sposób uznać, że § 14.3 wzoru umowy ma

charakter informacyjny. Taki charakter ma postanowienie z § 12.1 wzoru umowy, gdzie

wskazano, że zamawiający jest uprawniony do odstąpienia umowy w przypadkach wskazanych

w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności art. 145 Pzp.

Postanowienie z § 14.3 wzoru umowy nie ma waloru informacyjnego lecz wprost przesądza o

tym, że strony ustalają dla potrzeb tej umowy, że określona okoliczność stanowi wypełnienie

dyspozycji art. 145 Pzp. Wprowadzenie tego rodzaju ustaleń, nie koresponduje z celem i treścią

art. 145 Pzp. Tego rodzaju działanie może być odczytywane jako wymaganie, by wykonawca,

już obecnie, przyjął wobec Zamawiającego ustalenia o charakterze wiążącym, w dodatku, co do

okoliczności, które w świetle art. 145 Pzp powinny być nieprzewidywalne. W szczególności nie

sposób uznawać, by Zamawiający mógł w chwili obecnej ustalać, że wykonanie tej umowy nie

będzie w interesie publicznym z uwagi na powierzenie przesyłek sądowych operatorowi w

59

drodze regulacji prawa powszechnie obowiązującego. Nawet gdy dojdzie do wprowadzenia

tego rodzaju regulacji – gdzie nie sposób teraz oceniać jej skutków, czy przyjmować

konkretnego momentu, od kiedy inny operator będzie świadczyć te usługi – to nie można już

teraz wykluczać oceny przeciwnej do ustalenia wprowadzonego przez Zamawiającego, a więc,

że wykonanie do końca umowy zawartej wskutek tego postępowania może jednak pozostawać

w interesie publicznym. Przesądzenie tej kwestii będzie możliwe dopiero w momencie

wprowadzenia tego rodzaju regulacji i z uwzględnieniem realiów, jakie będą wówczas istnieć.

Dopiero na ten moment Zamawiający będzie miał podstawy do analizy zaistnienia przesłanek z

art. 145 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutów uwzględnionych z odwołania Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w

Warszawie (dalej także: PP), sygn. akt KIO 1043/15.

Izba podzieliła twierdzenia i zarzuty Odwołującego, co do niejednoznaczności opisu

przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Elektronicznej książki nadawczej i Elektronicznej

książki odbiorczej (EKN i EKO).

Izba szczegółowo przeanalizowała treść OPZ oraz załączników i doszła do

przekonania, że faktycznie nie sposób wyczytać, jakie zakresy funkcjonalne czy interfejsy

wymiany danych mają charakteryzować wymagane przez Zamawiającego narzędzie

informatyczne. Zamawiający argumentował, że dokonał opisu w sposób precyzyjny i

wystarczający do sporządzenia oferty. Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do ogólnych

wywodów i twierdzeń. Izbie nie przedstawiono, jakie konkretne zapisy definiują ww. narzędzia

informatyczne, ich zawartość i funkcje, oraz nie wykazano, że obecna treść i forma zapisów

specyfikacji tworzy czytelny i pełny obraz wymogów Zamawiającego, w tym nie przedstawiono

Izbie przykładowych książek, do których odwoływał się Zamawiający.

W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie zobowiązany, na własny

koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sądzie, narzędzia

informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej korespondencji w danym

okresie rozliczeniowym oraz integrację tego sytemu z narzędziami informatycznymi,

wskazanymi przez Zamawiającego.

W pkt 24.1 OPZ, Zamawiający dokonał rozwinięcia wymogów z pkt 24 OPZ, wskazując,

że wykonawca będzie zobowiązany przyjmować od każdego nadawcy elektroniczną książkę

nadawczą za pośrednictwem web service, w formacie odpowiadającym strukturze opisanej w

Załączniku 5B Opis Techniczny EPO.

60

Następnie w pkt 25 OPZ, Zamawiający przewidział także, że wykonawca będzie

zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym

Sądzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia odebranej

korespondencji w danym dniu oraz integrację tego sytemu z narzędziami informatycznymi,

wskazanymi przez Zamawiającego, za pośrednictwem elektronicznej książki nadawczej,

odpowiadającej funkcjonalnościom, o których mowa w postanowieniach pkt 24 powyżej.

W § 6.1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że niezależnie od zobowiązania

wykonawcy, do integracji z systemami informatycznymi opisanymi w postanowieniach § 7

Umowy, Wykonawca zobowiązuje się utrzymać gotowość do udostępnienia Jednostkom

rzetelnych informacji o zakresie obejmującym funkcjonalności opisane w Załączniku nr 4 do

Umowy – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, jako elektroniczna książka nadawcza, śledzenie

przesyłek i elektroniczna książka odbiorcza.

Powyższe zapisy cechuje niejednoznaczność. Punkt 24.1 OPZ stanowi o

przyjmowaniu od nadawcy (a więc sądu) EKN w formacie odpowiadającym strukturze opisanej

w załączniku 5B. Nie można z tego wywnioskować jednoznacznie, co doręczyć ma

wykonawca. Pkt 25 OPZ w ogóle nie opisuje elektronicznej książki odbiorczej – jego treść

skupia się na elektronicznej książce nadawczej o funkcjonalnościach, które ma

charakteryzować pkt 24. Pkt 24 nie wskazuje wprost na konkretne funkcjonalności, a w

zakresie struktury odsyła do załącznika 5B, którego analiza także nie daje jasnego obrazu

wymogów związanych z EKN i EKO. Załącznik ten definiuje jedynie elektroniczną książkę

nadawczą – elektroniczna struktura danych zawierająca spis przesyłek rejestrowanych

przekazywanych przez sąd operatorowi pocztowemu do doręczenia – a dalsza jego treść

także nie pozwala na odkodowanie wymogów, które należy przypisać właśnie tym narzędziom

informatycznym. Funkcjonalności opisane natomiast w § 7 umowy dotyczą innych,

określonych narzędzi informatycznych i wskazane jest, by Zamawiający w sposób bardziej

czytelny sprecyzował, które spośród nich, ewentualnie czy także inne w tym paragrafie nie

ujęte, dotyczą EKN i EKO.

Przewidywany po stronie wykonawcy obowiązek dostarczenia i zapewnienia

funkcjonowania EKN i EKO dotyczy stworzenia określonego narzędzie informatycznego o

funkcjach kluczowych dla współpracy między stronami umowy. Już sama ta okoliczność

wymaga precyzyjnego, czytelnego i pełnego opisania wymogów Zamawiającego, także, gdy

weźmie się pod uwagę okoliczność, że wadliwie działające narzędzia mogą wpływać na

poziom świadczenia usługi, a w konsekwencji na obciążanie wykonawcy przewidywanymi

karami umownymi. Tymczasem Zamawiający poświęcił ww. narzędziom dwa ogólne punkty

OPZ, które w dodatku odsyłają, w sposób nieczytelny, do innych części SIWZ, dotyczących

61

odrębnych narzędzi informatycznych. Zamawiający argumentował przed Izbą, że w treści OPZ

znajduje się zapis o „odpowiedniej” strukturze, czy funkcjonalnościach, a więc nie tożsamej do

EPO, którego dotyczy załącznik 5B. Potwierdza to jedynie, że tak przyjęty opis nie przedstawia

w sposób precyzyjny wymagań Zamawiającego. Wykonawca musi w konsekwencji

wyinterpretować, co z danej struktury czy funkcjonalności może być „odpowiednie”.

Konieczne jest doprecyzowanie powyższych kwestii, tak by specyfikacja dawała

wykonawcy przejrzysty obraz wymagań Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest

bowiem do jednoznacznego formułowania postanowień specyfikacji tak, aby wykonawcy

składający ofertę byli świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków,

okoliczności wpływających na jego realizację oraz mieli możliwość rzetelnego obliczenia ceny

za wykonanie zamówienia (vide przykładowo: wyrok KIO z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt

KIO 2251/14).

Izba pozostawiła jednocześnie Zamawiającemu swobodę, co do formy tego

doprecyzowania. Czy zostanie to dokonane poprzez stworzenie odrębnych załączników, czy

poprzez wprowadzenie systemu czytelnych odesłań to już pozostaje w gestii Zamawiającego.

Izba uwzględniła także zarzut dotyczący dni i godzi funkcjonowania placówek

pocztowych, ale jedynie w aspekcie nadmierności tego wymogu, jako tzw. warunku

przedmiotowego.

Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 3 ppkt 6 lit. d) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach

tzw. warunków przedmiotowych, że wszystkie placówki, w których wykonawca zapewnia

odbiór przesyłek sądowych, muszą być czynne we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6

godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez

co najmniej 3 godziny.

Zamawiający weryfikuje spełnianie warunków przedmiotowych przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Odnosząc powyższe do warunków tego postępowania, w zakresie godzin i dni pracy

placówek pocztowych, wykonawca musiałby najpóźniej na dzień składania ofert

przeorganizować swoją dotychczasową działalność, tak by placówki były czynne przez co

najmniej 6 godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w

soboty przez co najmniej 3 godziny. W konsekwencji jedynie dla potrzeb złożenia oferty, bez

gwarancji wykonywania zamówienia, wykonawca musiałby wprowadzić zmiany w zakresie

funkcjonowania kilku tysięcy placówek, co oczywiście musi wiązać się ze znacznymi kosztami

oraz trudnościami organizacyjnymi, czy koniecznością ustalenia z pracownikami lub innymi

osobami/podmiotami współpracującymi z wykonawcą nowych zasad (godzin lub dni). Izba

62

podzieliła argumentację Odwołującego, że żadne uzasadnione względy i potrzeby

Zamawiającego nie przemawiają za tym, by oczekiwać od wykonawców, by już na moment

składania ofert zmieniali dni bądź godziny pracy placówek. Zamawiający nie przedstawił w tej

materii przekonującej i rzeczowej argumentacji, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że

wymóg otwarcia placówek stwarza możliwość zweryfikowania, czy wykonawca będzie

należycie wykonywał zamówienie, a taka konstrukcja pozwala na sprawdzenie tego już na

etapie wyboru oferty. Przy skali tego zamówienia jest to wymóg, który niesie ze sobą zarówno

ogromne koszty jak i trudności organizacyjne. Dla Zamawiającego istotne jest, by na etapie

realizacji tego zamówienia placówki były czynne ww. godziny i dni. Ważąc racje i interesy stron

oraz wymóg zachowania warunków, które nie są nadmierne oraz nie utrudniają uczciwej

konkurencji, Izba uznała ostatecznie, że Zamawiający powinien przenieść swoje oczekiwania

w tym zakresie już na etap realizacji umowy.

Izba podzieliła także twierdzenia Odwołującego o ogólnym brzmieniu zmiany umowy

przewidzianej w § 14.4.2. wzoru umowy. Zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, zakazuje się istotnych

zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano

wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił

warunki takiej zmiany. Zamawiający zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp uprawniony jest do

przewidywania zmian umowy, jednak przepis wymaga, by jednocześnie określone zostały

warunki tej zmiany, co w tym przypadku nie zostało dochowane. Jednocześnie Izba wskazuje,

że przepis ten – odnoszący się do zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego,

może być zatem naruszony przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w sytuacji gdy Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie

zamówienia publicznego zmiany, które mają charakter istotny w stosunku do treści oferty, na

podstawie której dokonano wyboru wykonawcy do realizacji zamówienia i jeżeli możliwości

takiej zmiany i jej warunków nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji. Na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przywołane przez Odwołującego

okoliczności mogły być oceniane, co najwyżej, jako mogące mieć wpływ na brak możliwości

przygotowania i wyceny oferty w danym postępowaniu przez wykonawcę i naruszenia w tym

względzie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

W analizowanym § 14.4.2 wzoru umowy Zamawiający przewidział zmianę

jednostkowej ceny brutto oraz zmianę całkowitego wynagrodzenia brutto wykonawcy, w

przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę, w szczególności w przypadku

zmiany warunków świadczenia usług. Posłużenie się ogólnym zwrotem „okoliczności

uzasadniających zmianę” nie może być uznawane za wypełnienie dyspozycji art. 144 ust. 1

63

Pzp, przewidującej obowiązek określenia warunków przewidywanej zmiany. Jednocześnie,

analizowane postanowienie umowy dotyczy istotnych elementów umowy związanych z ceną

oraz całkowitym wynagrodzeniem brutto wykonawcy. Brak sprecyzowania warunków zmiany

tych kluczowych dla wykonawcy elementów może skutkować brakiem możliwości wyceny

ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a w konsekwencji rzutować na możliwość

przygotowania i wyceny oferty.

Doprecyzowania wymaga także § 10.14.3 wzoru umowy, gdyż przepisy prawa

wskazują stronę adresową przesyłki, jako miejsce nanoszenia adnotacji o awizowaniu.

Paragraf 10.14 wzoru umowy dotyczy kar umownych związanych z formularzem zwrotnego

potwierdzenia odbioru. Analiza dalszej części umowy nakazuje wniosek, że postanowienia z

tego paragrafu dotyczącą formularzy papierowych. Przesyłce z elektronicznym

potwierdzeniem odbioru Zamawiający poświęcił bowiem odrębny § 10.15. W § 10.14.13 wzoru

umowy Zamawiający przewidział karę umowną za brak adnotacji o dwukrotnym awizowaniu

przesyłki sądowej, ze wskazaniem dat awizowania lub wskazaniu błędnych dat awizowania.

Przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie

szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym

(Dz.U.2013.1350) - § 7 ust. 1 pkt 1; § 8 ust. 2 pkt 2; oraz rozporządzenia Ministra

Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia 2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania

pism sądowych w postępowaniu karnym (Dz.U.2015.82) - § 6 ust. 1; mówią o dokonywaniu

zaznaczeń w kwestiach awizowania na adresowej stronie przesyłki, a nie na formularzu

odbioru.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z siedzibą

w Warszawie oraz odwołanie Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie, podlegały

oddaleniu. Izba w pełni podzieliła zasadność krytycznej oceny twierdzeń Odwołujących oraz

argumentację i wywody Zamawiającego przedstawione w odniesieniu do poszczególnych

zarzutów – uznając je tym samym za własne. W zakresie oddalonych zarzutów Izba nie uznała

także znaczenia dowodowego dokumentów składanych przez Odwołujących, gdyż nie

dotyczyły one kwestii mogących zostać uznane za istotne z punktu widzenia istoty zarzutów

oraz powołanych przepisów prawa. Dodatkowo Izba wskazuje na następujące podstawy

swojego rozstrzygnięcia.

W odniesieniu do zarzutów wspólnie podnoszonych przez obu Odwołujących, a

dotyczących kar umownych i zasad oraz zakresu odpowiedzialności operatora na gruncie

ustawy Prawo pocztowe.

64

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Prawa pocztowego do odpowiedzialności operatorów

pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 87 ust. 3 ww. ustawy, operator pocztowy, który zawarł umowę o

świadczenie usługi pocztowej z nadawcą, odpowiada za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie usługi pocztowej, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło:

1) wskutek siły wyższej; 2) z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub adresata,

niewywołanych winą operatora pocztowego; 3) z powodu naruszenia przez nadawcę lub

adresata przepisów ustawy albo regulaminu świadczenia usług pocztowych lub

powszechnych; 4) z powodu właściwości przesyłanej rzeczy.

W myśl art. 87 ust. 5 ustawy operator pocztowy odpowiada za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie usługi pocztowej w zakresie określonym ustawą, chyba że

niewykonanie lub nienależyte jej wykonanie: 1) jest następstwem czynu niedozwolonego; 2)

nastąpiło z winy umyślnej operatora; 3) jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora.

Przepis art. 88 Prawa pocztowego określa z kolei zdarzenia będące podstawą

odpowiedzialności i wysokość (zasady jej ustalania) przysługującego odszkodowania z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania usługi powszechnej (ust. 1) oraz z tytułu usługi

pocztowej nie będącej usługą powszechną (ust. 4).

W ocenie Izby przepisy Prawa pocztowego nie zakazują Zamawiającemu stosowania

kar umownych, w szczególności, jako instrumentu służącego zapewnieniu odpowiedniego

poziomu jakości świadczonych usług. Przepisy te odnoszone muszą być bowiem do

odpowiedzialności stricte odszkodowawczej. Kary umowne, pomimo że orzecznictwo i

doktryna akcentuje ich główny – kompensacyjny – charakter, pełnią natomiast także inne

funkcje, obok funkcji odszkodowawczej. Są m.in. narzędziem o funkcji mobilizującej i

dyscyplinującej stronę umowy do należytego wykonywania umowy. Zadania te można określić

mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma

mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:)

System..., s. 957). Zastrzeżenie kary umownej jest więc środkiem jurydycznym, mającym na

celu wzmocnienie więzi między stronami (W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E.

Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 340) – zob. Kodeks cywilny. Komentarz do art. 483,

Rzetecka-Gil Agnieszka, LEX/el 2011.

Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po to, by zapewnić

sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie

publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i zgodny z wymaganymi

standardami. Prawo pocztowe nie zawiera szczególnej regulacji dotyczącej kar umownych, a

65

tym samym nie sposób uznawać, by art. 87 ust. 1 in fine, wyłączał w całości instytucję kar

umownych, wraz z różnymi jej funkcjami i celami wypracowanymi na gruncie przepisów

Kodeksu cywilnego. W zakresie kar umownych treść wzoru umowy nie stanowi przy tym, by

były zastrzegane tytułem kompensacji szkody, co nakazuje właśnie wniosek, że służą one

innym funkcjom. W kwestii odpowiedzialności stricte odszkodowawczej zamawiający odwołuje

się natomiast do zasad wynikających z Prawa pocztowego i całościowa analiza treści umowy

pozwala na ocenę, że zamawiający w sposób czytelny oddziela obie te kwestie. Analiza

poszczególnych postanowień umowy pozwala także na wykładnię, jakie naruszenia

Zamawiający opatrzył sankcją kary umownej i brak jest podstaw do wywodzenia, że

postanowienia umowy wzajemnie ze sobą nie korespondują. Dodatkowo, należy wskazać, że

wykonawcy przysługuje sądowa droga do kwestionowania ewentualnie wadliwej wykładni

postanowień, która będzie miała miejsce na etapie realizacji umowy, bądź do korzystania z

innych środków ochrony przysługujących wobec kar umownych na gruncie procedury cywilnej.

Ponadto, nie istnieją racjonalne powody, by uznawać, że pozycja operatora

pocztowego jest, aż tak dalece uprzywilejowana względem Zamawiającego, tym bardziej że

na efekt końcowy w postaci należytego wykonania usługi pocztowej składa się szereg innych

obowiązków wykonawcy, co do których nie sposób przyjmować, by Prawo pocztowe

wprowadzało limitowanie odpowiedzialności operatora. Szczególny dysonans widoczny był w

stanowisku i wywodach PGP. Odwołujący z jednej strony dążył w istocie do wyeliminowania

kar umownych wobec podmiotu będącego operatorem pocztowym, a z drugiej strony

wskazywał na praktykę ich stosowania przez operatora pocztowego wobec osób

wykonujących usługi z ramienia wykonawcy, jego podwykonawców czy współpracowników.

Wykonawca dał wyraz temu, że kary umowne także dla niego stanowią instrument służący

zapewnieniu jakości usług (a nie, jedynie jako źródło kompensacji szkody), potwierdzając tym

samym, zdaniem Izby, różnorodność funkcji i celów kary umownej, a jednocześnie wykonawca

odmawiał Zamawiającemu prawa do korzystania z tego instrumentu w tożsamych celach. Nie

zostało również w żaden sposób wykazane przed Izbą, by wysokość zastrzeżonych kar

umownych cechowała się rażącym wygórowaniem. Tytułem uwagi ogólnej należy wskazać,

że odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej a nie narzędziem do negocjacji

z Zamawiającym i do domagania się – z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy

określanego przez jedną stroną stosunku zobowiązaniowego – modyfikacji czy

doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez

potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy.

66

W zakresie pozostałych nieuwzględnionych zarzutów z odwołania Polskiej Grupy

Pocztowej S.A. z siedzibą w Warszawie.

W odniesieniu do „Godzin otwarcia placówek pocztowych” to w niniejszej sprawie nie

istniała podnoszona przez Odwołującego wątpliwość, na jaki moment Zamawiający będzie

sprawdzał spełnienie warunku przedmiotowego. Nie istniała także wątpliwość, co do pracy w

dni ustawowo wolne od pracy. W żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie wskazywał na

obowiązek świadczenia usługi w dni wolne od pracy. Kwestie dotyczące weryfikacji warunku

przedmiotowego z Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6 lit. d) SIWZ, straciły przy tym na aktualności w

związku z uznaniem przez Izbę argumentacji drugiego Odwołującego, a w konsekwencji

nakazaniem, by wymogi związane z dniami i godzinami otwarcia placówek pocztowych

Zamawiający ograniczył do etapu realizacji zamówienia.

W odniesieniu do „Wyznaczonego stanowiska”, Zamawiający w Rozdziale IV pkt 3 ppkt

6 lit. f) oraz w § 5.4.6 wzoru umowy – po modyfikacji dokonanej w dniu 29 maja 2015 r. –

zastrzegł, że „we wszystkich placówkach pocztowych, w których Wykonawca zapewnia odbiór

przesyłek sądowych, wydawanie przesyłek sądowych musi być przeprowadzone przy

specjalnie wyznaczonym do tego stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych czynności

wykonywanych w takiej placówce odbiorczej, innych niż świadczenie usług pocztowych, w

sposób wyraźny i jednoznaczny, zapewniający bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz

powagę odbioru korespondencji sądowej”.

Odwołujący dokonał, w ocenie Izby, stopniowania swoich żądań. Odwołujący podnosił

bowiem brak podstaw do uniemożliwienia wykonywania na tym samym stanowisku innych

usług pocztowych, niż tylko wydawanie przesyłek sądowych – w tym zakresie Zamawiający

dokonał modyfikacji specyfikacji i na moment wyrokowania spór nie istniał. Dalej idące żądania

Odwołującego dotyczyły natomiast dopuszczenia także innego rodzaju czynności o

charakterze handlowym i biznesowym – Odwołujący wskazywał na działalność bankową,

ubezpieczeniową czy handlową, przywołując m.in. możliwość zakupu przy stanowiskach

konkurenta różnego rodzaju artykułów, w tym artykułów biurowych.

Izba nie uznała przedmiotowych żądań za zasadne. Zamawiający przedstawił

rzeczowe argumenty przemawiające za wprowadzonym ograniczeniem. Należy w

szczególności podkreślić, że wymogi stawiane przez Zamawiającego nie wynikają z arbitralnej

decyzji, by akurat w tym właśnie postępowaniu poczynić dodatkowe obostrzenia, lecz stanowią

m.in. konsekwencję dotychczasowych doświadczeń, w tym skarg i problemów, jakie zaistniały

przy odbiorze korespondencji sądowej – a tym samym wpisują się one w uzasadnione

potrzeby Zamawiającego, które nabrały aktualności i znaczenia w świetle doświadczeń i

67

wiedzy Zamawiającego. W zakres uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wpisuje się z

pewnością potrzeba wyeliminowania lub zminimalizowania, w ramach zlecenia kolejnej usługi,

dowolności w stosowaniu – dla wydawania przesyłek o charakterze sądowym – rozwiązań czy

organizacji pracy na stanowiskach do wydawania przesyłek, które w ocenie Zamawiającego

nie poprawiają jakości świadczenia usługi, a nawet przeciwnie – mogą ją obniżać.

Postawione ograniczenie znajduje tym samym, w ocenie Izby, oparcie w

uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, w tym w potrzebie zapewnienia bezpieczeństwa

korespondencji sądowej, sprawnego przebiegu procesu ich doręczania i zachowania

wymogów dotyczących tajemnicy tej korespondencji. Są to niewątpliwie wartości

fundamentalne dla Zamawiającego i nie sposób uznawać, by Zamawiający musiał od nich

odstępować tylko po to, by wykonawca mógł w sposób bardziej elastyczny prowadzić swoją

działalność, przykładowo, by dla własnych korzyści biznesowych mógł prowadzić na tym

samym stanowisku czy to działalność bankową, ubezpieczeniową czy handlową. Zamawiający

nie zakazuje wykonawcy prowadzenia tego rodzaju działalności w danej placówce, wymaga

jedynie by nie łączyć jej ze stanowiskiem do wydawania korespondencji i jest to w ocenie Izby

wymagania współmierne, jak również odpowiadające potrzebom Zamawiającego wynikającym

z charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia. W sposób wyraźny Zamawiający dał wyraz

swoim potrzebom także w preambule wzoru umowy, gdzie wskazano m.in. na obiektywne

przyczyny skutkujące powstaniem tych potrzeb po stronie Zamawiającego – cytując –

„zważywszy, że świadczenie usług pocztowych na rzecz sądów powszechnych, w zakresie

doręczania korespondencji sądowej, w latach 2014-2015 było przedmiotem skarg dotyczących

staranności doręczycieli, ilości przesyłek zagubionych, braku ich należytego zabezpieczenia,

niewystarczającej troski o każdą indywidualną przesyłkę sądową oraz dotyczącą jej

reklamację, powstaje konieczność zwrócenia szczególnej uwagi na te elementy świadczenia

usług pocztowych na rzecz sądów powszechnych”.

Izba nie uznała przy tym, by Zamawiający miał obowiązek bardziej szczegółowego

definiowania pojęcia „powagi odbioru korespondencji sądowej”. Wykonawca ograniczył się w

tej materii do ogólnikowego twierdzenia, bez podjęcia chociażby próby sprecyzowania na

czym ma polegać niedookreśloność tego pojęcia oraz w jaki sposób miałaby ona zostać

usunięta. W ocenie Izby tej ogólnej klauzuli nie należy kwalifikować, jako nieprecyzyjny opis,

zwłaszcza gdy nie jest celowym bądź możliwym poszukiwanie jakiejś uniwersalnej treści

przedmiotowego pojęcia, którego znaczenie jest w dodatku w sposób powszechny

odkodowywane.

W odniesieniu do „Lokalizacji placówek”, Izba wskazuje, że Zamawiający zastrzegł na

etapie realizacji zamówienia, że co najmniej jedna stała placówka pocztowa, licząc średnio w

68

skali kraju, przypada na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko-

wiejskich; co najmniej jedna placówka pocztowa, licząc średnio w skali kraju, przypada na 85

km2 powierzchni w gminach wiejskich; w każdej gminie co najmniej jedna stała placówka

pocztowa (pkt 21.1 – 21.3 OPZ). Następnie w pkt 21.4 OPZ, Zamawiający wskazał, że

lokalizacja placówek pocztowych, o których mowa w postanowieniach pkt 0 do 0 powyżej,

uwzględnia występujące na danym obszarze zapotrzebowanie na usługi. Izba krytycznie

oceniła wywody Odwołującego, że nie jest zrozumiały charakter postanowienia z pkt 21.4

OPZ. Jest to argumentacja tym bardziej niezrozumiała, jeżeli weźmie się pod uwagę – jak

podnosił Zamawiający – że tożsamy zapis zawarty jest w obecnie wykonywanym zamówieniu,

którego Odwołujący jest stroną. Odwołujący ograniczył się w zakresie tego wymogu jedynie

do ogólnikowych twierdzeń. Postawiony wymóg odpowiada przepisom prawa powszechnie

obowiązującego i Izba nie znalazła żądnych podstaw, by nakazywać Zamawiającemu

modyfikacji w tym zakresie. W istocie całe brzmienie pkt 21.1 – 21.4 powiela wymogi

przewidziane w § 24 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013

r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego

(Dz.U.2013.545). Zamawiający ma prawo korzystania ze standardów wyznaczonych

przepisami prawa, a postawiony wymóg realizuje potrzebę zapewnienia na etapie realizacji

umowy, że sieć pocztowa będzie dostosowywana do ilości adresatów na danym obszarze.

W odniesieniu do „Wadliwości kryteriów oceny ofert”:

W zakresie kryterium społecznego, Izba wskazuje, że Zamawiający przyjął

następujące kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty: 1) cena z wagą 70%;

2) wolumen doręczenia D+5 z wagą 5%; 3) Termin zwrotu z wagą 5%; 4) Obszar dostępności

EPO z wagą 5%; 5) społeczne z wagą 15% (Rozdział VI pkt 1 SIWZ). Jako sposób wyliczenia

punktów w kryterium społecznym Zamawiający wskazał, że kryterium rozumiane jest jako

procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym

zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania

przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-listonosze, osoby wydające korespondencję), z

uwzględnieniem personelu podwykonawców.

W pkt 22.1 OPZ, Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na konieczność zapewnienia

najwyższego standardu dbałości o przestrzeganie przepisów prawa, w zakresie doręczania i

wydawania przesyłek sądowych, wymagającą stałego nadzoru oraz oceniając, że wzrost

procentowego udziału osób zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia na

podstawie stosunku pracy, zwłaszcza w zakresie doręczania i wydawania przesyłek

sądowych, daje większą rękojmię należytego dokonywania doręczeń przesyłek sądowych

osobom uprawnionym do ich odbioru, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw.

69

z art. 36 ust. 2 pkt 9 p.z.p. Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, że realizacja

przedmiotu zamówienia, w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych, a w

szczególności doręczania i wydawania przesyłek sądowych nadanych z elektronicznym

potwierdzeniem odbioru, będzie wykonywana przez osoby, spośród których osoby

pozostające w stosunku pracy będą stanowić wskazany w ofercie procent wszystkich osób,

którym Wykonawca powierzy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i

wydawania przesyłek sądowych, z uwzględnieniem personelu podwykonawców i samych

podwykonawców.

W preambule do wzoru umowy Zamawiający także zwrócił uwagę na kwestie

szczególnie dla niego istotne wskazują m.in., że istnieje obiektywna konieczność zapewnienia

najwyższego standardu dbałości o przestrzeganie przepisów prawa w zakresie szeroko

rozumianego sposobu doręczenia korespondencji sądowej, wymagające stałego nadzoru i

stosunku pracowniczego podporządkowania oraz, że wzrost procentowego udziału osób

zatrudnionych przy wykonywaniu Umowy na podstawie stosunku pracy, należy ocenić jako

sytuację dającą większą rękojmię należytego dokonywania doręczeń korespondencji sądowej

jej adresatom.

W ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się żadnych naruszeń w zakresie przyjętego

kryterium, jak również wagi tego kryterium. Postawiony przez Zamawiającego wymów w pełni

koresponduje z zasadami i celami nowelizacji Prawa zamówień publicznych, na mocy której

ustawodawca położył nacisk na potrzebę stosowania klauzul społecznych, w tym potrzebę i

możliwość wymagania przez zamawiających od wykonawców zatrudniania na podstawie

umowy o pracę. Izba w pełni uznała argumentację Zamawiającego, że zgodnie z intencją

ustawodawcy zastosował to kryterium i powiązał je z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp, zamawiający może określić w opisie przedmiotu

zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących

czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to

uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

W myśl art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria

odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry

techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania

zamówienia oraz koszty eksploatacji.

W uzasadnieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2014.1232), ustawodawca wskazał m.in., że najpełniejszą ochronę prac

osób wykonujących pracę najemną zapewnia umowa o pracę. Dotyczy to tak aspektów

70

dotyczących samego stosunku pracy (przede wszystkim wynagrodzenia co najmniej równego

wynagrodzeniu minimalnemu za pracę), jak i zabezpieczenia w razie choroby, czy wypadku.

Wszystkie te funkcje gwarancyjne są kosztowne. Przedsiębiorcy zatrudniający na podstawie

umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty od przedsiębiorców angażujących personel

w inny sposób. Warunek angażowania personelu na podstawie umowy o pracę nie ogranicza

konkurencji w dostępie do zamówień publicznych (podkreślenie Izby). Należy bowiem odróżnić

warunki uczestnictwa w postępowaniu, które wykonawca musi wykazać najczęściej już na

etapie ubiegania się o zamówienie. W przypadku warunku umownego wykonawca może

jedynie zobowiązać się do zawarcia umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania

zamówienia, a więc gdy uzyska zamówienie. Zgodnie z art. 22 §1 1 Kodeksu pracy "nie jest

dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków

wykonywania pracy". To oznacza, że jeżeli praca jest wykonywana w miejscu i czasie

wskazanym przez pracodawcę, oraz pod jego kierownictwem, to należy stosować umowę o

pracę. W związku z tym, jeżeli przedmiotem zamówienia publicznego są czynności, których

wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pracy, bowiem jest określone miejsce i czas

wykonywania czynności, to postawienie warunku zatrudnienia personelu na podstawie umowy

o pracę jest w pełni uzasadnione. Z pragmatycznego punktu widzenia skutki są nawet dalej

idące. Praworządni przedsiębiorcy są stopniowo eliminowani z rynku zamówień publicznych.

Tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą

osłabienie pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko

pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki

zdrowotnej i w konsekwencji - budżet państwa. Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej

poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku

i ich pracowników. Stąd, w przypadku, gdy charakter zamówienia publicznego to uzasadnia,

potrzebne jest wyraźne upoważnienie zamawiających do stawiania warunku angażowania

personelu na podstawie umowy o pracę. Należy jednak podkreślić, że wymóg zatrudnienia na

umowę o pracę powinien być dopuszczalny jedynie wówczas, gdy jest to "uzasadnione

charakterem zamówienia", a więc organizacja realizacji zamówienia pociąga za sobą

określone miejsce, czas i kierownictwo wykonawcy (podwykonawcy) nad zaangażowanym

personelem. Ponieważ nie jest możliwe abstrakcyjne określenie tych sytuacji w ustawie PZP,

decyzję o skorzystaniu z upoważnienia przewidzianego w proponowanym art. 29 ust. 4 pkt 4

każdorazowo podejmowałby sam zamawiający.

W ocenie Izby, charakter tego zamówienia, w tym czynności, które będą w ramach jego

realizacji wykonywane, wypełniają warunki z art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Zamówienia publiczne

muszą być postrzegane także jako instrument realizacji społecznych obowiązków państwa, w

71

tym obowiązku ochrony stosunku pracy i jego promocji, ograniczania dowolności podmiotów

rynkowych, co do formy współpracy z osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia

publicznego i dowolności w zastępowaniu umów o pracę, umowami cywilnoprawnymi, w

szczególności tam, gdzie charakter czynności wykonywanych w ramach zamówienia

publicznego w sposób naturalny nasuwa wniosek o istnieniu zbioru cech, które ustawodawca

wyspecyfikował w uzasadnieniu ustawy nowelizującej.

. W żadnym stopniu postawione kryterium nie może być postrzegane jako utrudnienie

konkurencji. Wykonawca ma obowiązek jedynie zadeklarowania, jaki procent osób będzie

zatrudniał na umowę o pracę. Do jego decyzji pozostaje strategia budowania swojej oferty, w

tym czy w większym stopniu zdecyduje się na konkurowanie poziomem zatrudnienia na

umowę o pracę, czy też – z uwagi na stosowanie innych form współpracy nie generujących

takich kosztów, jak stosunek pracy – ceną za wykonanie usługi lub innymi kryteriami. Izba

wskazuje przy tym, że naturalnym jest również to, że jednego rodzaju kryteria, jedni

wykonawcy spełniają „lepiej”, a inni „gorzej”. Taki bowiem jest charakter kryteriów oceny ofert.

Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy Pzp nie ma obowiązku precyzowania kryteriów

oceny ofert w taki sposób, aby w równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z

wykonawców na danym rynku usług. Przyjęta przez Zamawiającego waga przedmiotowego

kryterium nie jawi się, jako nadmierna. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił

przekonującej i rzeczowej argumentacji – za taką nie można bowiem uznawać jedynie

odwoływanie się do potencjalnej przewagi konkurenta.

Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Naturalnym

stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji, w oparciu o różne kryteria

oceny ofert opisane przez Zamawiającego. Obecnie ustawodawca w art. 91 ust. 2a ustawy

Pzp wprowadził nawet co do zasady obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny

ofert. Argumenty, czy dowody podnoszone w zasadzie dla wykazania, że także z

wykorzystaniem umów cywilnoprawnych można świadczyć usługi na odpowiednim poziomie

jakości nie mogły zostać uznane za przesądzające o wadliwości działań Zamawiającego.

Istotnym dla wyniku tej sprawy nie było rozstrzygnięcie, czy za pomocą umów

cywilnoprawnych można także wykonywać określone usługi na właściwym, bądź nawet

lepszym, poziomie – tak, jak wskazywał Odwołujący za pomocą szerszego wachlarza środków

dyscyplinujących osoby zaangażowane do realizacji zadań (np. wysokie kary umowne), czy

poprzez brak ograniczeń odpowiedzialności odszkodowawczej (jak ma to miejsce w stosunku

do pracowników – przy czym należy wskazać, że ograniczenie odpowiedzialności materialnej

72

dotyczy szkody wyrządzonej z winy nieumyślnej, przepis art. 122 Kodeksu pracy stanowi

bowiem, że jeżeli pracownik umyślnie wyrządza szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia w

pełnej wysokości) – ale istota dotyczyła tego, czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę

powinien zostać uznany za dopuszczalny z uwagi na charakter niniejszego zamówienia – a

więc, czy zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp, postawiony wymóg znajduje uzasadnienie w

przedmiocie lub charakterze czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia. W

ocenie Izby fakt spełnienia tych przesłanek w tym postępowaniu jest oczywisty. Świadczenie

usług pocztowych niewątpliwie wymaga takiej organizacji, gdzie określone jest miejsce, czas

realizacji zadań, a w dodatku po stronie wykonawcy musi istnieć atrybut w postaci możliwości

sprawowania kierownictwa nad zaangażowanym personelem. Brak któregokolwiek z tych

elementów nie pozwalałby na należyte wykonywanie zadań na rzecz Zamawiającego.

Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że kryterium to ma na

celu wyłącznie preferowania konkretnego wykonawcy, który będzie mógł wykazać do realizacji

zamówienia nieograniczoną ilość osób, bez względu na faktyczne zapotrzebowanie w tym

zakresie związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Kwestionowane kryterium oceny ofert

odnosi się bowiem wprost do pracowników, którzy będą wykorzystywani stricte do realizacji

niniejszego zamówienia.

W odniesieniu do „Kryterium obszaru dostępności EPO” Zamawiający wskazał w

SIWZ, że kryterium to rozumiane jest jako procent wszystkich kodów pocztowych, będących

w powszechnym użyciu na terenie RP (zgodnie z Oficjalnym Spisem Pocztowych Numerów

Adresowych, wprowadzonym 1 stycznia 1973 r. Zarządzeniem Nr 89 Ministra Łączności z 17

listopada 1972 r. opracowanym i aktualizowanym przez Pocztę Polską). W ocenie Izby,

Odwołujący nie udowodnił, by lista kodów pocztowych nie mogła stanowić obiektywnego

kryterium weryfikacji. Izba w pełni podzieliła w tej materii stanowisko Zamawiającego, jak

również argumentację Przystępującego. Potencjalna możliwość zmiany kodów nie może w

szczególności sama w sobie świadczyć o uprawdopodobnieniu naruszenia uczciwej

konkurencji. Zarzut oparty został na założeniu, że konkurent – dla partykularnych celów tego

postępowania – będzie dokonywał zmian w oficjalnym spisie kodów. Nie sposób przyjąć

zasadności tego rodzaju sposobu argumentacji i dowodzenia Zamawiającemu dopuszczania

się do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Pomijając, że nawet jeden przykład, tego rodzaju

działań nie został przytoczony, to wykonawca, który uważa, że inny podmiot funkcjonujący na

rynku dopuszcza się działań naruszających uczciwą konkurencję, dysponuje środkami do

dochodzenia swoich interesów w trybie przewidzianym m.in. w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.).

73

W odniesieniu do kryterium ceny – stawka podatku VAT, Izba wskazuje, że z ustawy

Pzp nie wynika dla zamawiającego obowiązek wyodrębnienia w formularzu cenowym kwoty

podatku. To na wykonawcy spoczywa obowiązek uwzględnienia podatku w cenie oferty.

Zamawiający jest więc uprawniony do tego, aby wymagać podania w ofertach wyłącznie ceny

brutto. Już w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r., Izba wskazała, że „z przepisu art. 3 ust. 1 pkt

1 ustawy z 2001 r. o cenach nie wynika obowiązek wskazania, wyodrębnienia kwoty podatku,

lecz jedynie ujęcia jej w cenie. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby po rozważeniu

charakteru przedmiotu postępowania, wymagać podania w ofertach wyłącznie ceny brutto”.

Powyższe stanowisko zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy

z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, do której art. 3 ust. 1 pkt 1 i

ust. 2, odsyła art. 2 pkt 1 Pzp. Na marginesie należ wskazać, że we wcześniejszym

postępowaniu, Zamawiający także nie wyodrębniał pozycji netto w formularzu cenowym, tym

bardziej nieuprawnione i niezrozumiałe za razem, były wywody na temat braku możliwości

wykonania umowy, czy potrzebie zapewnienie uczciwej konkurencji poprzez umożliwienie

wykonawcom innym niż Poczta Polska S.A. dokonania oceny dopuszczalności zastosowania

zwolnienia ze stawki VAT. Brak wyodrębnienia nie uniemożliwia tego rodzaju weryfikacji.

W kwestii kryterium ceny – „cena za usługę potwierdzenia odbioru”, w ocenie Izby

Odwołujący nie uprawdopodobnił, by przyjęta konstrukcja ocen ofert – w zakresie tego zarzutu

odnosząca się do dwóch z szeregu innych pozycji formularza cenowego – mogła rzeczywiście

utrudniać uczciwą konkurencję lub zaburzać porównywalność ofert.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów dotyczących wadliwości opisu przedmiotu

zamówienia oraz treści umowy, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał podstawowej

okoliczności – mianowicie, by kwestionowane postanowienia umowy naruszały przywołane w

petitum oraz w uzasadnieniu odwołania przepisy prawa. Nie zostało w szczególności

wykazane, by zamawiający wyszedł poza granice swobody kontraktowania; by kwestionowana

treść umowy naruszała zasady współżycia społecznego, bądź była sprzeczna z przepisami

prawa lub by celem tych postanowień było obejście przepisów prawa, jak również by

postanowienia te naruszały zasady wynikające z art. 7 i 29 Pzp.

W ocenie Izby przewidziane treścią specyfikacji, w tym treścią umowy obowiązki

wykonawcy, co do których odwołujący argumentował o ich niejednoznaczności, mieszczą się

także w granicach normalnego ryzyka wykonawcy związanego z realizacją tego zamówienia.

Należy to w szczególności odnieść do obowiązku przeszkolenia oraz do żądania określenia

maksymalnej liczby punktów nadawania przesyłek. Zamawiający w sposób przekonujący

argumentował, że tego rodzaju ograniczenie mogłoby negatywnie wpłynąć na funkcjonowanie

sądów, a ponadto Odwołujący nie wykazał, by częstotliwość potencjalnych zmian – mając na

74

uwadze stałą strukturę sądów – była tak duża, że wykonawca rzeczywiście nie jest w stanie

skalkulować ryzyka i wycenić swoją ofertę.

Ponadto, Izba krytycznie ocenia argumentację o wadliwości specyfikacji – dotyczy to

kwestii relacji specyfikacji do ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych

(Dz.U.2014.1182 ze zm.) – wywodzoną w zasadzie z założenia, że na etapie realizacji umowy

Zamawiający będzie działał niezgodnie z prawem, w tym, że będzie wymagał od wykonawcy

przekazywania danych w sposób naruszający przepisy ww. regulacji. Przepis art. 36 ust. 2 pkt

9 lit. c) Pzp wskazuje, że w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja

istotnych warunków zamówienia zawiera również, jeżeli zamawiający przewiduje wymagania,

o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w szczególności: uprawnienia zamawiającego w

zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz

sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. W okolicznościach niniejszej sprawy brak było

podstaw do uznania, by Zamawiający wyszedł poza dyspozycję ww. przepisu.

W odniesieniu do „Opisu usług kurierskich” żądania Odwołującego zmierzały w istocie

do tego, by ograniczyć przedmiot zamówienia i realizować taki zakres zadań, które nie

obejmuje w sposób całościowy wszystkich uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Zamawiający w sposób rzeczowy uzasadnił powody i potrzeby przesyłania przesyłek o wadze

większej, niż 20 kg. Ponadto, Zamawiający wskazał, że znaczenie ustawowe należy

przypisywać wskazanym w SIWZ pojęciom, chyba, że Zamawiający nadał im inną treść. W

konsekwencji Zamawiający był uprawniony do własnego zdefiniowania wymaganych usług, a

odstępstwa od definicji ustawowych, w tym w zakresie przesyłki kurierskiej, nie mogą

świadczyć o działaniu niezgodnie z przepisami prawa. Zamawiający trafnie argumentował, że

żaden przepis prawa nie zakazuje realizacji tego rodzaju usług. Jest więc logicznym, że

zapotrzebowanie na realizację tego rodzaju świadczeń Zamawiający może zaspokoić właśnie

w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Jako całkowicie bezzasadne

i nie potwierdzone należało także uznać wywody dotyczące terminu zwrotu przesyłki

kurierskiej. Zamawiający przedstawił w tej materii rzeczowe i przekonujące argumenty

obalającego sposób wnioskowania Odwołującego.

Odnosząc się do kolejnych, poszczególnych postanowień wzoru umowy

zakwestionowanych przez Odwołującego Izba wskazuje, że:

W kwestii gwarancji doręczeń – Zamawiający udzielił wyjaśnień wskazując, że

gwarantowane wolumeny dotyczą wyłącznie przesyłek krajowych. Na moment rozstrzygania

sprawy wątpliwość, na której osadzał się zarzut Odwołującego przestała istnieć.

Podtrzymywanie zarzutu w tej sytuacji, w istocie nie ze względu na dalsze istnienie sporu, lecz

75

z uwagi na to, że dla Odwołującego wyjaśnienia udzielone w tej materii w trybie art. 38 Pzp

nie są wystarczające, należało uznać za bezzasadne.

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 4 pkt 4.3 i 4.8. wzoru umowy, Odwołujący ograniczył

się jedynie do ogólne stwierdzenia, że nie jest możliwe weryfikowanie zawartego w nim

wymogu. Teza ta nie została w żaden sposób udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona.

Odwołujący poprzestał przy tym jedynie na tym, że kwestionuje brzmienie tego punktu, nie

wskazując żadnego konkretnego żądania.

Odnośnie § 4 pkt 4.7 wzoru umowy – to wbrew twierdzeniom Odwołującego

postanowienie w nim zawarte cechuje się jednoznacznością i wprost wskazuje, że wolumeny

będą obliczane osobno dla każdej jednostki i wskazany przez te jednostki punktów nadawania

i odbioru korespondencji. Nie istniała w tym zakresie żadna nieprecyzyjność, która w dodatku

mogłaby świadczyć o naruszeniu przywołanych przez Odwołującego przepisów prawa.

Następnie Odwołujący nie przedstawił żadnej rzeczowej argumentacji dlaczego

postulowane określenie zasad zawarcia ewentualnie umowy w zakresie przetwarzania danych

osobowych miałoby już na tym etapie stanowić obowiązek Zamawiającego i dlaczego brak

tych zasad miałby naruszać wskazane w odwołaniu przepisy. Izba podzieliła stanowisko

Zamawiającego, że kwestionowany § 6 pkt 6.7 wzoru umowy ma charakter informacyjny i

nawet przy jego braku zakres obowiązków wykonawcy nie uległby zmianie. Co także istotne

w świetle tego postanowienia to stroną inicjującą zawarcie umowy jest wykonawca, to on ma

bowiem złożyć ofertę. Akcentowany przez Odwołującego aspekt ewentualnego

wynagrodzenia zależy więc od tego z jaką ofertą zechce wystąpić wykonawca, a także od

tego, do jakich ustaleń strony dojdą ostatecznie w trakcie przyszłych ewentualnych negocjacji.

Celem tego zapisu nie jest określanie już na ten moment zasad tego rodzaju umowy, ale

jedynie określenie, w jaki sposób ma do tej umowy dojść, jeżeli zajdzie konieczność jej

zawarcia.

Nie zasługiwały na uwzględnienie także twierdzenia Odwołującego dotyczące

niejednoznaczności wymagań związanych ze specyfiką elektronicznego postępowania

upominawczego i szczególnymi wymogami związanymi z obowiązkiem należytego

funkcjonowania, jak na razie jedynej jednostki, gdzie funkcjonuje to postępowanie odrębne.

Trafnie wskazał Zamawiający, że odwołanie nie precyzowało żadnych informacji, które

wykonawca musiałby dodatkowo pozyskać dla oszacowania swojej oferty oraz dla określenia

zasad przyszłej współpracy. W istocie zarzut koncentrował się na użyciu przez zamawiającego

zwrotu „szczególne wymogi”. W ocenie Izby Zamawiający wypełnił ten zwrot w sposób

wystarczająco precyzyjny i kompleksowy treścią zawartą w specyfikacji, w tym w powołanym

76

opisie technicznym EPU, a dodatkowo specyfika tego postępowania jest niewątpliwie znana

podmiotom działającym na rynku.

Krytycznie należało ocenić zarzut dotyczący przewidzianego środka nadzoru w postaci

żądania dokumentów i informacji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zamawiający – poprzez

zwrot „związanych z wykonaniem umowy” – określił, jakie kopie dokumentów oraz informacje

mogą być żądane od wykonawcy. Postawiony w tym zakresie zarzut nie miał na celu

wyeliminowanie niezgodności treści specyfikacji z przepisami prawa – takowych wadliwości

odwołujący w istocie nie sprecyzował, ani nie udowodnił – lecz zarzut ten stanowił w ocenie

Izby próbę wynegocjowania, by Zamawiający wprowadził bardziej szczegółowe zapisy, które

ułatwią wykonawcy działania na etapie realizacji zadania, w sytuacji gdy Zamawiający

skorzysta z prawa nadzoru.

Izba nie uznała także zarzutu, iż sposób określenia przesłanek odstąpienia od umowy

narusza wskazane przez Odwołującego przepisy prawa, a w konsekwencji, że zawarte we

wzorze umowy przesłanki odstąpienia nie pozwalają na sporządzenie oferty z uwzględnieniem

ryzyk występujących przy realizacji świadczenia. Twierdzenia Odwołującego zostały w ocenie

Izby oparte o fragmentaryczną analizę treści umowy. Odwołujący podając w podstawie § 10.19

umowy – dla porządku wymaga wskazania, że kwestionowana treść umowy znajduje się w §

10.18 – pominął brzmienie § 12.2 gdzie określono precyzyjnie kiedy Zamawiający jest

uprawniony do odstąpienia od umowy. Izba uznała przy tym argumentację Zamawiającego, że

tożsame postanowienie jest zawarte w obecnie wykonywanym kontrakcie, którego stroną jest

Odwołujący – co obala twierdzenie o braku możliwości sporządzenia oferty z uwzględnieniem

ryzyk, skoro bowiem przy takim samym postanowieniu wykonawca potrafił wcześniej je

oszacować, złożyć ofertę, a nawet wygrać, to trudno uznać, by obecny kształt wzoru umowy

faktycznie wyłączał taką możliwość, w dodatku Odwołujący nie przedstawił żadnej rzeczowej

argumentacji, czy dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

Odnośnie przywołanego § 12.2 pkt 1 wzoru umowy to zarzut Odwołującego

abstrahował od brzmienia wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że rażąco niezasadne byłoby

odstąpienie od umowy już w przypadku opóźnienia jednodniowego w dostarczeniu

korespondencji w odniesieniu do 120 przesyłek. Analizowany pkt wzoru umowy nie mówi w

ogóle o liczbie 120 przesyłek lecz o 120 dniach roku kalendarzowego stanu nienależytego

wykonywania umowy. Przewidzianej przez Zamawiającego podstawy odstąpienia nie sposób

uznawać za sprzeczną z przepisami prawa, czy to zamówień publicznych, czy Kodeksu

cywilnego, w szczególności nie sposób przyjąć, by Zamawiający przyznał dla siebie

uprawnienie naruszające w sposób rażący interes wykonawcy. Przewidziany mechanizm

odstąpienia wymaga wcześniejszego pisemnego wezwania wykonawcy – a więc w istocie daje

77

wykonawcy dodatkową szansę i możliwość uchronienia się przed sankcją w postaci

odstąpienia, także poprzez to, że dzięki wezwaniu wykonawca będzie wiedział, gdzie

Zamawiający dostrzega niewykonywanie bądź nienależyte wykonywanie umowy. Ponadto

stan nienależytego wykonywania umowy Zamawiający odnosi do wszystkich jednostek, a

dodatkowo warunkuje sankcję odstąpienia tym, że stan ten musi przekroczyć 120 dni roku

kalendarzowego. Musi zaistnieć więc kumulacja szeregu warunków by po stronie

Zamawiającego zaktualizowała się możliwość odstąpienia. W kwestii tego zarzutu należy

dodatkowo wskazać, że odwołujący ograniczył się do ogólnego stwierdzenia o

niejednoznaczności § 12.2.1 wzoru umowy i do przytoczenia przykładu abstrahującego od

jego treści, bez podania dalszej argumentacji, czy chociażby żądania, co do sposobu zmiany.

Ponadto należy pamiętać, że wykonawca, jako strona umowy ma także możliwość

dochodzenia przed sądem swoich racji i obrony swoich interesów przed niezgodnym, w jego

ocenie, działaniem drugiej strony stosunku zobowiązaniowego.

Odnośnie definicji „awizowania”, Izba wskazuje dodatkowo, że Zmawiający poczynił

generalne założenie, że użytym słowom należy przypisywać znaczenie ustawowe, chyba że

Zamawiający nadał im inną treść (pkt 2 OPZ).

Izba w pełni podzieliła również argumentację Zamawiającego dotyczącą pkt 11 OPZ,

gdzie Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca będzie uprawniony do wysyłania adresatom

elektronicznych powiadomień o awizowaniu przesyłki sądowej, na podstawie zawartych z nimi

Umów. Izba nie dopatrzyła się żadnego naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów prawa

w związku z wprowadzeniem przedmiotowego postanowienia, o charakterze informacyjnym i

zachęcającym operatora pocztowego do oferowania adresatom możliwości wysyłania

powiadomień o możliwości odebrania awizowanej przesyłki za pośrednictwem środków

komunikacji elektronicznej, po wcześniejszym podpisaniu na życzenie konkretnych adresatów

stosowanych umów. Swoboda kontraktowania z pewnością nie zabrania zawierania tego

rodzaju umów, czy proponowania ich zawarcia i nie sposób uznać, by doszło w tej materii do

niezgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

W zakresie wszystkich nieuwzględnionych zarzutów Izba końcowo uznała, że treść

specyfikacji nie narusza art. 29, art. 7 Pzp oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści

odwołania. Odwołujący nie udowodnił, ani nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń, ponadto

Izba wskazuje, że żądania odwołania zostały w dużej mierze sformułowane w sposób bardzo

ogólny, wręcz blankietowy.

78

W zakresie pozostałych nieuwzględnionych zarzutów z odwołania Poczty Polskiej S.A.

z siedzibą w Warszawie.

W odniesieniu do wymagań co do sieci placówek – godzin i dni funkcjonowania na

etapie realizacji zamówienia – Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał głównej tezy, a więc

konieczności odstąpienia od wymogów postawionych przez Zamawiającego. Przedmiot tego

zamówienia, w tym cel realizowanych zadań – związanych m.in. ze sprawnością przebiegu

postępowań sądowych i tworzenie dogodnych warunków odbioru korespondencji sądowej – w

pełni uzasadnia godziny i dni pracy placówek przyjęte przez Zamawiającego. Jest to także z

pewnością z korzyścią dla ogółu społeczeństwa i zgodne z jego oczekiwaniami. Ponadto, sam

Odwołujący wskazał, że warunki z przywołanego rozporządzenia jest są wiążące dla

zamawiających, jeśli chodzi o ustalenie warunków, jakim odpowiadać ma sieć placówek

wykonawcy.

Izba nie znalazła podstaw od uznania wywodów i żądań dotyczących algorytmu kodów

i konieczności nakazania Zamawiającemu zmiany tego algorytmu. W pkt 33 OPZ,

Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, iż przesyłki pocztowe

nadawane przez sądy będą otrzymywać indywidualne oznaczenie, umożliwiające ich

jednoznaczną identyfikację, zgodnie z następującymi wymogami: pkt 33.1 wykonawca będzie

zobowiązany zapewnić algorytm generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe

nadawane przez poszczególnych nadawców. Algorytm, o którym mowa w zdaniu poprzednim

będzie składał się z 14 cyfr, pozwalających na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z

wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek.

Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosowanie do swoich potrzeb.

Skoro Zamawiający stosuje 14-sto cyfrowy numer nadania to w pełni uzasadnione jest

oczekiwanie od wykonawcy zapewnienia takiego właśnie algorytmu generowania kodów. Izba

nie znalazła żadnych przesłanek by nakazywać Zamawiającemu dostosowanie swojego

systemu – co jednocześnie wiązałoby się z koniecznością poniesienia przez Zamawiającego

kosztów – do tego, co stosuje Odwołujący. Relacja jest tu przeciwna – to wykonawca chcący

współpracować z zamawiającym musi dostosować się do potrzeb zamawiającego.

Krytycznie Izba oceniła także zarzuty dotyczące niejednoznaczności kanałów

komunikacji.

Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego i uznała wagę wyjaśnień

podnoszących okoliczność, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć dokładnego

harmonogramu przekształceń infrastruktury informatycznej uwzględniającej tak wiele

lokalizacji. W konsekwencji, w postanowieniach SIWZ zostały określone oczekiwania

79

dotyczące obsługi technicznej korespondencji nadawanej przez Sądy poprzez SOP, ale z

zastrzeżeniem trzech wyjątków. Należy zatem uznać, że Zamawiający według swojej

najlepszej wiedzy, stworzył wyczerpujący i zamknięty katalog form komunikacji pomiędzy

systemami informatycznymi sądów powszechnych, a systemami informatycznymi operatora

pocztowego, ograniczając je do dwóch form oraz pozostawiając stronom zamówienia

publicznego swobodę znalezienia najlepszej, stricte technicznej formy należytego wykonania

umowy, w odniesieniu do poszczególnych nadawców, na etapie realizacji. Całościowa analiza

treści specyfikacji świadczy o tym, że Zamawiający – stosownie do swoich możliwości i

posiadanych informacji – sprecyzował kanały komunikacji, w tym wskazał na przykładowo

akceptowane, a tym samym wykonawca posiada wiedzę, jakie rozwiązania Zamawiający

dopuszcza, co stanowi zakres informacji, który należy uznać za wystarczający do

sporządzenia oferty.

Odwołujący nie wykazał następnie zasadności żądania wprowadzenia jednolitego

terminu w przypadku zmiany systemu informatycznego oraz zmiany zasad komunikacji. Izba

podzieliła argumentację Zamawiającego, że § 6.3 wzoru umowy dotyczy zmiany wyłącznie

zasad komunikowania. Zgodnie z jego brzmieniem wykonawca zobowiązuje się zapewnić

komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za

pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu

informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 4, 5A, 5B i

5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej

lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków

ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się

niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie

miesiąca od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego. Odwołujący nie

wykazał przy tym, by zastrzeżony termin miesięczny uniemożliwiał realizację zadań

związanych tylko ze zmianą zasad komunikowania.

Krytycznie Izba oceniła także argumentację Odwołującego odnoszącą się do kwestii

wymogów, które aktualizują się w sytuacji, gdy przesyłka jest dostarczana świadkom

koronnym, a w konsekwencji do żądania wprowadzenia obowiązku wykazania się przez

oferenta posiadaniem odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa.

Zarzut został oparty na błędnym założeniu, że w ramach tego zamówienia

Zamawiający – nie respektując szczególnych zasad wynikających z przepisów prawa – będzie

dostarczał tego rodzaju korespondencję za pośrednictwem operatora nie posiadającego

świadectwa bezpieczeństwa. Jak wskazano wcześniej, Izba krytycznie ocenia argumentację

o wadliwości specyfikacji wywodzoną w zasadzie z założenia, że na etapie realizacji umowy

80

Zamawiający będzie działał niezgodnie z prawem. W zakresie tego zarzuty argumenty

odwołania stanowiły własne nieuprawnione przypuszczenia Odwołującego, które w żaden

sposób nie zostały udowodnione.

Odnośnie „Poleconej-e”, Izba wskazuje, że Zamawiający poczynił generalne założenie,

że użytym słowom należy przypisywać znaczenie ustawowe, chyba że zamawiający nadał im

inną treść. Ponadto żądanie Odwołującego sprowadzające się w istocie do tego, by

Zamawiający nie wykorzystywał usługi EPO w odniesieniu do paczek pocztowych pozostaje

w jawnej sprzeczności z celami wprowadzenia elektronicznego potwierdzenia odbioru,

określonymi przez prawodawcę w uzasadnieniach projektów rozporządzeń zmieniających tryb

i sposób doręczania pism sądowych w procedurze cywilnej i karnej. Nie istnieją żądne

racjonalne względy by odmawiać Zamawiającemu potrzeby dążenia do skrócenia czasu

przepływu informacji o przesyłce, a w konsekwencji do skrócenia czasu procedury sądowej,

także gdy w danej sprawie przesyłką muszą być objęte paczki.

W odniesieniu do wartości przesyłki kurierskiej, w ocenie Izby Zamawiający w sposób

rzeczowy uzasadnił potrzebę nadawania przesyłek kurierskich o dowolnie oznaczonej

wartości. Obowiązki wynikające z tego wymogu po stronie wykonawcy mieszczą się także,

zdaniem Izby, w granicach normalnego ryzyka wykonawcy związanego z realizacją tego

zamówienia. Odwołujący nie wykazał przy tym ostatecznie, na jakim poziomie wartość ta

winna zostać ustalona i nie sposób było uznać, by sprostano w tym zakresie ciężarowi

dowodowemu.

W odniesieniu do żądania wprowadzenia dłuższych terminów dla uruchomienia i

realizacji EPO, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że argument, iż inny wykonawca –

wskutek dotychczasowej współpracy z zamawiającym – może posiadać pewną przewagę

rynkową nie świadczy automatycznie o naruszeniu zasady równego traktowania, ani nie

uprawdopodabnia opisania przedmiotu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

To, że dotychczasowemu wykonawcy może być łatwiej wykonać określone obowiązki,

że może to zrobić szybciej i mniejszym nakładem pracy, nie stanowi jeszcze o tym, że

dochodzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jest to pewna przewaga rynkowa, będąca

zjawiskiem naturalnym, natomiast nie jest obowiązkiem Zamawiającego niwelowanie tej

przewagi, kosztem swoich uzasadnionych potrzeb, w celu stworzenia Odwołującemu

warunków, które wykonawca ten uważa za dogodne dla siebie.

Indywidualny interes wykonawcy nie może stawać ponad tym, co jest uzasadnionym –

m.in. specyfiką tego zamówienia – wymogiem zamawiającego. To, że jeden wykonawca może

mieć większą skalę trudności w przystąpieniu do wykonania zadania nie jest wystarczającą

podstawą do dowodzenia zachwiania uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamowienie.

81

Stworzenie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania nie oznacza także, że

Zamawiający ma odstąpić od pewnym zasadniczych kwestii i dawać wykonawcom tak długi

czas, jaki uważają oni za właściwy dla uzyskania takiej pozycji startowej przy wykonaniu

zadania, jaką pozycję może mieć inny wykonawca.

Ponadto, w ocenie Izby zarzut i twierdzenia Odwołującego zmierzały w istocie do tego,

by wprowadzić taki termin, by Odwołujący – przewidujący, że konkurent korzystający z

wypracowanych doświadczeń może mieć przewagę – także miał możliwość podania 100

procentowej wartości w ramach kryterium oceny ofert.

Zamawiający nie wymaga 100% realizacji od początku świadczenia usług – minimum

to 50% kodów pocztowych. Wykonawca powinien realnie ocenić, jaki procent jest w stanie

obsługiwać na początku realizacji usługi i dać temu wyraz w treści oferty, a nie domagać się

takiej modyfikacji specyfikacji, by stowrzyć mu, kosztem potrzeb zamawiającego, takie

terminy, ktore pozwolą od razu na oferowanie 100%. Tak zaś Izba oceniła argumentację

odwołującego – który podnosił m.in. jaką ilość sprzętu, czy przeszkolenia ludzi będzie

zmuszony zakupić i przeprowadzić, żeby realizować od początku zadanie w 100%. Należy

przy tym wskazać, że argumenty o braku możliwości zakupu sprzętu w terminie przewidzianym

przez zamawiającego, czy przeszkolenia personelu, nie zostały w żaden sposób

udowodnione.

Końcowo Izba wskazuje, że uwzględnienie żądania w sposób sformułowany w treści

odwołania mogło by prowadzić do sprzeczności treści umowy z przepisami prawa

powszechnie obowiązującego. Przykładowo, zgodnie z § 13a rozporządzenia Ministra

Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu

doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym, jeżeli warunki techniczne sądu

wysyłającego oraz operatora na to pozwalają, formularz potwierdzenia odbioru, o którym

mowa w § 2 ust. 2, ma postać elektroniczną i jest przekazywany za pomocą systemu

teleinformatycznego służącego do obsługi elektronicznego formularza potwierdzenia odbioru

sądu wysyłającego. Jak wynika z tego przepisu, co potwierdza także uzasadnienie projektu

rozporządzenia zmieniającego, założeniem wprowadzonej regulacji jest to, że powyższy

sposób jest obowiązkowy i będzie miał zastosowanie wówczas, kiedy warunki techniczne na

to zezwolą. W każdym sądzie, w którym wdrożono system teleinformatyczny służący do

obsługi elektronicznego formularza odbioru, będzie istniał obowiązek używania tego systemu.

W swoim żądaniu Odwołujący wnosił natomiast o wprowadzenie postanowień, iż wykonawca

zobowiązuje się świadczyć usługę elektronicznego potwierdzenia odbioru dla adresów

obejmujących następujący procent kodów pocztowych, będących w powszechnym użyciu na

terenie Rzeczypospolitej Polskiej: [ % wskazany w ofercie, nie mniej niż 50% ] kodów

82

pocztowych (PNA) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po

upływie 3 (i 9) miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę, zgodnie z

postanowieniami § 11 ust. 1 umowy. Zwrot „począwszy od pierwszego dnia po upływie 3

miesięcy” wskazuje, że w okresie poprzedzającym ten moment „startowy”, wykonawca mający

możliwość świadczenia usługi na określonym poziomie (przykładowo 100%) musiałby w

świetle tego postanowienia wstrzymywać się z tym działaniem do momentu nastąpienia

pierwszego dnia po upływie 3 miesięcy. Byłaby to sytuacja nie do pogodzenia z ww. regulacją,

która przesądza o tym, że gdy po stronie sądu i po stronie operatora istnieją warunki

techniczne to aktualizuje się obowiązek stosowania EPO. Sposób zredagowania żądanej

modyfikacji potwierdza, że w tym zakresie Odwołujący kierował się jedynie własnymi

potrzebami – w zasadzie chęcią stworzenia zapisów dających możliwość zadeklarowania w

ofercie 100% w kryterium oceny ofert – a nie potrzebami i sytuacją Zamawiającego. Jak

wskazano wcześniej, w istotę kryterium oceny ofert wpisuje się natomiast to, że jedni

wykonawcy spełniają je „lepiej”, a inni „gorzej”.

Na moment wyrokowania nie istniała już także podnoszona przez Odwołującego

sprzeczność między oświadczeniem dotyczącym placówek a brzmieniem specyfikacji. W toku

rozprawy Zamawiający przedstawił rzeczowe i przekonujące argumenty w tej materii.

W zakresie wszystkich nieuwzględnionych zarzutów Izba końcowo uznała, że treść

specyfikacji nie narusza art. 29, art. 7 Pzp oraz innych wskazanych w treści odwołania, a

Odwołujący nie udowodnił, ani nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń.

Jednocześnie Izba pozostawiła do decyzji Zamawiającego ewentualną potrzebę

przesunięcia terminu składania ofert.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołujących uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołań, a w odniesieniu do Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie –

poniesione także z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, o co Odwołujący wnosił, składając

jednocześnie fakturę VAT (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

83

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

84