KIO 1244/15

Sygn. akt: KIO 1244/15 KIO 1247/15 KIO 1255/15

WYROK

z dnia 6 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IT-tender sp. z o.o.

w Plewiskach (62-064), ul. Zakładowa 17 oraz G. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „Kaldo” G. K., Niewodnica Korycka, ul. Olchowa 4, 18-106

Turośń Kościelna (sygn. akt KIO 1244/15),

B. wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 (sygn. akt

KIO 1247/15),

C. wykonawcę: Erbud S.A. w Warszawie (02-819), ul. Puławska 300A (sygn. akt

KIO 1255/15)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny

w Białymstoku (15-276), ul. M. Skłodowskiej-Curie 24A

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego

„Rodex” sp. z o.o., Kolonia Koplany 11B, 16-061 Juchnowiec Kościelny zgłaszającego

swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1244/15, KIO 1247/15

oraz KIO 1255/15 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

IT-tender sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy Koryckiej zgłaszających swoje przystąpienia do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1247/15 oraz KIO 1255/15 po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1244/15 po stronie odwołującego oraz

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1255/15 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy: Erbud S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1244/15 po stronie odwołującego oraz

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1247/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: IT-tender sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy

Koryckiej w sprawie KIO 1244/15,

2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie

w sprawie KIO 1247/15,

3. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: Erbud S.A. w Warszawie

w sprawie KIO 1255/15 i nakazuje zamawiającemu: Uniwersyteckiemu Szpitalowi

Klinicznemu w Białymstoku unieważnienie czynności wyboru oferty

a następnie powtórzenie czynności oceny najkorzystniejszej, spełniania

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

oraz badania i oceny ofert, a także:

A. wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wykonawcy:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Rodex” sp. z o.o.

w Kolonii Koplany do uzupełnienia wykazu usług, w którym znajdzie się

wyraźne potwierdzenie spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia, który został opisany w pkt IV.2 tiret drugie Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia,

B. wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IT-tender sp. z o.o.

w Plewiskach oraz G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

2

„Kaldo” G. K. w Niewodnicy Koryckiej do udowodnienia zamawiającemu, że

powołani wykonawcy, w trakcie realizacji zamówienia, będą dysponowali

zasobami wiedzy i doświadczenia oraz zdolnościami finansowymi innych

podmiotów, na których to zdolnościach mieli oni polegać zgodnie z

oświadczeniem złożonym wraz z ofertą, ewentualnie

do wykazania w inny sposób, że powołani wykonawcy spełniają warunki

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące: posiadania wiedzy

i doświadczenia (warunek opisany w pkt IV.2 tiret pierwsze Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia) oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej

(warunek opisany w pkt IV.4.a) tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia)

4. kosztami postępowania

A. w sprawie o sygn. akt: KIO 1244/15 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: IT-tender sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy

Koryckiej,

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 1247/15 obciąża wykonawcę: Budimex S.A.

w Warszawie,

C. w sprawie o sygn. akt: KIO 1255/15 obciąża zamawiającego: Uniwersytecki Szpital

Kliniczny w Białymstoku

i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:

A. 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IT-tender

sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy Koryckiej tytułem wpisu od odwołania

w sprawie o sygn. akt: KIO 1244/15,

B. 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

w sprawie o sygn. akt: KIO 1247/15,

C. 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: Erbud S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie

o sygn. akt: KIO 1255/15,

3

4.2. zasądza:

A. w sprawie o sygn. akt: KIO 1244/15 od wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: IT-tender sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy

Koryckiej na rzecz zamawiającego: Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w

Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 1247/15 od wykonawcy: Budimex S.A. w Warszawie

na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Erbud S.A. w Warszawie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty

wynagrodzenia pełnomocnika,

C. w sprawie o sygn. akt: KIO 1255/15 od zamawiającego: Uniwersyteckiego Szpitala

Klinicznego w Białymstoku na rzecz wykonawcy: Erbud S.A. w Warszawie kwotę

23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………………

4

Sygn. akt: KIO 1244/15 KIO 1247/15 KIO 1255/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Wyłonienie Wykonawcy realizacji zadania inwestycyjnego

pn. «Rozbudowa i modernizacja byłego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego

im. K. Dłuskiego w Białymstoku»" zostało wszczęte przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny

w Białymstoku, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w pismach z dnia 17 czerwca

2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 068-121355) w dniu 8 kwietnia 2015 r.

W dniu 12 czerwca 2015 r. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

wnieśli:

A. w sprawie KIO 1244/15 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

IT-tender sp. z o.o. w Plewiskach oraz G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „Kaldo” G. K. w Niewodnicy Koryckiej, zwani dalej łącznie konsorcjum IT-tender lub

Odwołującym w sprawie KIO 1244/15,

B. w sprawie KIO 1247/15 – wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej

Budimex lub Odwołującym w sprawie KIO 1247/15,

C. w sprawie KIO 1255/15 – wykonawca: Erbud S.A. w Warszawie, zwany dalej również

Erbud lub Odwołującym w sprawie akt KIO 1255/15.

Odwołanie w sprawie KIO 1244/15 zostało wniesione wobec zaniechania

przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego „Rodex” sp. z o.o. w Kolonii Koplany, zwanego dalej Rodex,

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego za takim

wykluczeniem miał przemawiać fakt posłużenia się przez powołanego wykonawcę w celu

sporządzenia oferty osobą, która w ocenie Odwołującego, wykonywała bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. W tym kontekście

Odwołujący powoływał poprzednio prowadzone przez Zamawiającego postępowanie

o udzielenie zamówienia, w którym element opisu przedmiotu zamówienia stanowiła

„Koncepcja programowo-przestrzenna rozbudowy, przebudowy i remontu byłego

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. K. Dłuskiego w Białymstoku”. Dokument ten

był załącznikiem do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). Jego autorem był Jan

Kabac, a zatem ta sama osoba, która została wskazana jako autor znajdującej się w ofercie

złożonej przez Rodex koncepcji (str. 161 i n.) „Koncepcji Rozbudowy i Modernizacji”.

Odwołujący wyjaśniał przy tym, że z powołanej „Koncepcji programowo-przestrzennej

rozbudowy, przebudowy i remontu byłego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego

im. K. Dłuskiego w Białymstoku” Zamawiający, w obecnie prowadzonym przez siebie

postępowaniu, zaczerpnął 3 rysunki, autorstwa J. K., które zgodnie z obecnie

obowiązującym PFU stanowiły załącznik do niego, a tym samym element opisu przedmiotu

zamówienia. Okoliczności te, zdaniem Odwołującego, miały wpływać na brak równowagi

w pozycji wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Rodex,

z uwagi na wykorzystanie wiedzy J. K., miał znajdować się bowiem w pozycji

uprzywilejowanej – miał mieć możliwość szybszego i bardziej precyzyjnego przygotowania

oferty, uniknięcia błędów i odpowiedniego oszacowania przy tym pojawiającego się ryzyka.

Zwracał również przy tym uwagę, że oferta złożona przez Rodex była jedyną,

która w tym postępowaniu nie przekraczała budżetu Zamawiającego. Zaniechanie w takiej

sytuacji przez Zamawiającego wykluczenia Rodex z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowić miało naruszenie

tegoż przepisu. Ponadto, okoliczności te przemawiały, zdaniem Odwołującego, również

za odrzuceniem oferty złożonej przez Rodex na podstawie przepisu art. 89 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp, czego Zamawiający również zaniechał, naruszając tenże przepis.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Rodex z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie przez tego wykonawcę

skutecznie wadium przed upływem terminu składania ofert. Jak twierdził Odwołujący Rodex

miał nie złożyć Zamawiającemu wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej, podczas gdy

zgodnie z jej treścią zwrócenie jej wystawcy oryginału tejże skutkować miało wygaśnięciem

gwarancji. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący wycofał ten zarzut.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 1244/15

wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie dokonania ponownej oceny ofert, a w jej wyniku

wykluczenia Rodex z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołanie w sprawie KIO 1247/15 zostało wniesione wobec zaniechania

przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez Rodex, konsorcjum

IT-tender oraz Erbud, pomimo tego, że treść każdej z nich nie odpowiadała treści

2

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Jak twierdził Odwołujący złożony

przez każdego z wykonawców wraz z ofertą „Opis przewidywanej koncepcji” podlegał ocenie

„nie tylko pod kątem zgodności z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia,

ale także w kryterium oceny ofert wskazanym w pkt XV SIWZ, tj. «Opis przewidywanej

koncepcji»”. Zdaniem Odwołującego każda z trzech kwestionowanych ofert odbiegała

od wymagań Zamawiającego w sposób na tyle znaczący, że ten zobowiązany był odrzucić

każdą z nich na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a nie czyniąc tego

dopuścił się naruszenia tegoż przepisu, a także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący stał na stanowisku, że prezentowany wraz z ofertą „Opis przewidywanej

koncepcji” musiał zawierać „rozwiązania szczegółowe do takiego stopnia, aby można było je

ocenić” w kontekście opisanych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Tymczasem, jak twierdził to

Odwołujący, wraz z każdą z kwestionowanych przez niego ofert zostały złożone opisy

koncepcji, które zawierały rozwiązania sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi

lub wymaganiami PFU, na potwierdzenie czego wskazał na szereg ustalonych przez siebie

niezgodności w opisach koncepcji złożonych wraz z każdą z trzech ofert, odwołując się

przy tym do zapisów PFU, przepisów prawa, czy też ogólnego przeznaczenia i funkcji

poszczególnych pomieszczeń, które miały zostać niedochowane w przedstawionych

Zamawiającemu opisach koncepcji.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 1247/15

wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny

ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Rodex, konsorcjum IT-tender oraz Erbud,

a następnie uznanie złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie w sprawie KIO 1255/15 zostało wniesione wobec zaniechania

przez Zamawiającego czynności wykluczenia Rodex i konsorcjum IT-tender z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wobec zaniechania wezwania tych

wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez Rodex, a także wobec zaniechania ujawnienia i udostępnienia dokumentów

zastrzeżonych, jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, przez Budimex.

Jak twierdził Odwołujący, Rodex przedstawił Zamawiającemu gwarancję wadialną,

której termin ważności upływać miał w dniu 13 lipca 2015 r., przy czym jej skuteczność

została ograniczona przez postawienie wymagania, aby najpóźniej tego dnia do godziny

16:00 żądanie zapłaty zostało złożone w siedzibie oddziału wystawcy gwarancji. Zdaniem

Odwołującego Zamawiający powinien mieć możliwość skonsumowania wadium do końca

dnia 13 lipca 2015 r., nie będąc przy tym ograniczonym godziną 16:00. W takim przypadku,

3

Zamawiający winien był uznać, że Rodex nie wniósł wadium, które zabezpieczałoby złożoną

przez niego ofertę, a zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego

stanowić miało naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego Rodex nie przedstawił Zamawiającemu wykazu usług, który miałby

potwierdzać spełnianie przez niego warunku dotyczącego posiadanie wiedzy i

doświadczenia. Z jednej strony Erbud podnosił, że w powołanym wykazie przywołane zostały

jedynie usługi projektowe odnoszące sie do przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy,

nie zaś do budowy (co było, jego zdaniem, wymagane), z drugiej zaś strony twierdził,

że w wykazie tym i załączonych do niego referencjach nie znajduje się wyraźne

potwierdzenie spełniania powołanego warunku, a zatem usług zaprojektowania co najmniej

dwóch budynków zawierających „m.in. instalacje BMS oraz gazów medycznych,

o powierzchni użytkowej min. 4 500 m 2 każdy”. Niejako obok, twierdził Odwołujący,

że przedstawiona przez Rodex polisa ubezpieczenia OC nie obejmuje swym zakresem usług

projektowych, a zatem nie obejmuje działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Zaniechanie wykluczenia Rodex z przytoczonych tu powodów stanowić miało naruszenie

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) lub 4) ustawy Pzp,

ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Rodex do złożenia

wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.

Zarzucał również Odwołujący Zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów ustawy

Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum IT-tender, z uwagi na fakt nie udowodnienia

przez tego wykonawcę, że może on polegać na potencjale podmiotów trzecich (zasoby

wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej). Zdaniem Odwołującego przedstawione

przez konsorcjum IT-tender zobowiązania dwóch podmiotów trzecich (Spec Bau sp. z o.o.

oraz Komputronik S.A.) są fikcyjne, a dokument mający je potwierdzać jest nieprawidłowy –

zbyt ogólny w treści i nie potwierdzający realnego charakteru udostępnienia potencjału,

na który powoływał się ten wykonawca. Również w kontekście konsorcjum IT-tender

Odwołujący twierdził, że przedstawiona przez tego wykonawcę polisa ubezpieczenia OC

nie obejmuje swym zakresem usług projektowych, a zatem nie obejmuje działalności

związanej z przedmiotem zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez brak wezwania Rodex do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wypływ na wysokość ceny, a następnie

nieodrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego Rodex

zaoferował cenę nierealną, która powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i to pomimo

faktu, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie spełnia przesłanek określonych

4

w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wystarczającym ku temu powodem było

to, że znacząco odbiegała ona od cen zaoferowanych przez innych, w sytuacji gdy pozostali

wykonawcy zaoferowali ceny na zbliżonym do siebie poziomie.

Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez Rodex tak niskiej ceny winno pociągać za sobą

również odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp, z uwagi na sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia.

Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego, stanowić miało naruszenie przez niego

powołanego przepisu ustawy Pzp.

Ostatnim z zarzutów stawianych przez Odwołującego, było twierdzenie o zaniechaniu

przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia „Opisu przewidywanej koncepcji”

przedstawionego Zamawiającemu wraz z ofertą złożoną przez Budimex. Przywoływał on

przy tym zapis pkt X.11 SIWZ, w którym Zamawiający z góry wyłączył możliwość objęcia

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa tego dokumentu. Respektowanie

przez Zamawiającego zastrzeżenia poczynionego przez Budimex stanowić miało naruszenie

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 1255/15

wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz

wykluczenie Rodex oraz konsorcjum IT-tender z udziału w postępowaniu (z ostrożności

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie Rodex i konsorcjum IT-tender

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia), a także odrzucenia oferty złożonej przez Rodex

oraz ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Budimex.

Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 19 czerwca 2015 r. powołane sprawy zostały

rozpoznane łącznie.

W dniu 18 czerwca 2015 r. Prezesowi Izby doręczono zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego:

po stronie Odwołującego w sprawie KIO 1244/15 dokonane w imieniu: Budimex oraz −

Erbud,

po stronie Zamawiającego dokonane w sprawie KIO 1244/15 przez Rodex, w sprawie −

KIO 1247/15 przez Rodex, konsorcjum IT-tender i Erbud oraz w sprawie KIO 1255/15

przez Rodex, konsorcjum IT-tender i Budimex.

5

Skuteczność tych zgłoszeń nie była kwestionowana, nie wniesiono wobec nich opozycji. Izba

uznała, że powołani wykonawcy uzyskali status uczestnika postępowania odwoławczego

w każdej ze spraw, w której takiego zgłoszenia dokonali..

Izby wykluczyła w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań to, aby wypełniona

została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowań

odwoławczych, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,

z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu w każdej ze spraw, w świetle

przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw dokumenty

przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność

z oryginałem, a także dokumenty złożone przez Strony i uczestników w każdej ze spraw,

tak z odwołaniami, jak i w toku rozprawy przed Izbą.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,

że Zamawiający, w pkt I.2.a) SIWZ wskazał, że inwestycja przez niego określona mianem

„Rozbudowa i modernizacja byłego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego

im. K. Dłuskiego w Białymstoku” polegać miała m.in. na: „Wykonaniu szczegółowej koncepcji

architektonicznej wraz z opisem zastosowanych rozwiązań, technologii, materiałów i

urządzeń (etap 0), wyczerpującą swym zakresem program rzeczowy inwestycji, wykonaną

zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie

szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu

wykonującego działalność leczniczą (Dz. U z dnia 2012r. poz.739) oraz innymi

obowiązującymi przepisami związanymi z budownictwem, projektowaniem,

przy jednoczesnym zastosowaniu praw i przepisów wymienionych w «Programie

Funkcjonalno-Użytkowym»”. W pkt III.1.a) SIWZ wskazano, że etap 0 ma zostać

zrealizowany do 6 tygodni licząc od daty podpisania umowy.

Zgodnie z pkt I.4 SIWZ „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SIWZ

oraz w załącznikach, w szczególności w: a) Programie Funkcjonalno-Użytkowym

z dnia 31.03.2015r., stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ, b) projekcie umowy stanowiącej

6

załącznik nr 9 do SIWZ.” Izba odnosiła się do PFU oraz wzoru umowy poprawionych

na dzień 5 maja 2015 r. i tę wersję uznała za ostateczną. W dokumentach tych,

w pkt 1.2.5.a) PFU oraz § 1 ust. 3 lit. a) wzoru umowy, znalazło się powielenie treści

pkt I.2.a) SIWZ.

W pkt IV.2 SIWZ Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. W pierwszym tirecie określił on

obowiązek wykazania się realizacją określonej roboty budowlanej, zaś w drugim postanowił,

że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko ten Wykonawca, który wykonał: „2 usługi

w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,

odpowiadające swoim zakresem i złożonością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia,

tj. zaprojektował co najmniej 2 budynki zawierające min. instalacje: BMS oraz gazów

medycznych; o powierzchni użytkowej min. 4 000 m2 każdy (warunek zaprojektowania

spełniony będzie również przy wykazaniu doświadczenia z powyższego pkt. 2 wykonanego

w trybie zaprojektuj i wybuduj przy założeniu, że prace projektowe i budowlane obejmowały

budynek min. z instalacjami BMS i gazów medycznych oraz wykonane zostały w okresie

ostatnich trzech lat) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,

na rzecz których usługi zostały wykonane z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane

należycie.”

W punkcie oznaczonym w SIWZ jako pkt IV.4.a) tiret drugie Zamawiający opisał warunek

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący sytuacji ekonomicznej i

finansowej, wymagając, aby wykonawca wykazał się tym, że „posiada ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę co najmniej 10.000.000,00 zł (dziesięć mln złotych)”.

W pkt V.4.c) SIWZ Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca winien złożyć m.in.:

„opis przewidywanej koncepcji, który powinien zawierać minimum:

• rysunek zagospodarowania terenu, w szczególności z wrysowaniem takich elementów

jak:

o nowoprojektowany obiekt z podjazdem dla karetek,

o łącznik,

o szyb windowy przy budynku B z dźwigiem łóżkowym (do transportu łóżek

specjalistycznych),

o szyb windowy przy budynku Apteki Szpitalnej i Laboratorium z klatką schodową i

dźwigiem osobowo-towarowym do transportu osób niepełnosprawnych,

o komunikacja kołowa, piesza,

o parking dla nowoprojektowanego obiektu,

7

o granica opracowania,

o zieleń,

o i inne elementy wymagane w rysunku zagospodarowania, a nie wymienione

powyżej,

• opis zagospodarowania terenu – usytuowanie obiektu, kompozycja zagospodarowania,

komunikacja i obsługa, sposób zapewnienia bezpieczeństwa itp.

• organizację rozbiórek, przekładek i wymiany infrastruktury technicznej,

• bilans powierzchni terenu, odniesienie do zgodności z planem miejscowym,

• rzuty wszystkich kondygnacji nowoprojektowanego obiektu szpitalnego w skali 1:200,

• dwa przekroje nowoprojektowanego obiektu szpitalnego w skali 1:200,

• 3 widoki dla nowoprojektowanego obiektu szpitalnego w kolorze, realistyczny – jeden

z góry, od strony południowej, drugi z poziomu człowieka z kierunku ulicy Żurawiej,

trzeci od południowego zachodu, ujmujące także wszystkie istniejące i projektowane

elementy zagospodarowania terenu wokół nowej kubatury.

• propozycję zastosowanych głównych rozwiązań architektonicznych, branżowych,

technologii i materiałów, w szczególności konstrukcji, dachu, elewacji, instalacji

elektrycznych i sanitarnych, mających wpływ na koszty eksploatacji obiektu,

umożliwiających dokonanie oceny wg opisanych kryteriów.”

W pkt XV.3 SIWZ Zamawiający przesądził o tym, że oferty, które nie zostaną odrzucone,

będą „ocenione wg następujących kryteriów: 1) Opis przewidywanej Koncepcji waga - 20 %

2) Cena waga - 80 %”. W kontekście kryterium „Opis przewidywanej Koncepcji” Zamawiający

postanowił że: „Komisja ustalać będzie przedmiotową wartość punktową na podstawie

analizy i oceny merytorycznej danych zawartych w ofercie, gdzie będzie brała pod uwagę:

I. Rozwiązania urbanistyczne w skali całego terenu z uwzględnieniem:

a) efektywności zagospodarowania terenu (najwyżej ocenione będzie rozwiązanie,

w którym uwzględnione zostaną wszystkie elementy zagospodarowania terenu,

wynikające z aktualnie obowiązujących przepisów oraz PFU, a powierzchnia

zagospodarowywana będzie najmniejsza) - max. 10 pkt,

b) ilości miejsc parkingowych (najwyżej ocenione będzie rozwiązanie, w którym liczba

miejsc parkingowych będzie największa, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań

wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów, planu miejscowego oraz PFU)

- max. 10 pkt,

c) układu rozwiązań komunikacji i parkingu przy nowoprojektowanej bryle budynku

(najwyżej ocenione będzie rozwiązanie, w którym ruch kołowy i pieszy odbywać się

będzie po jak najkrótszych i nieskomplikowanych trasach oraz będzie tworzyć

8

z parkingami oraz istniejącymi zjazdami logiczną i spójną infrastrukturę) –

max. 10 pkt.

II. Poprawność i walory rozwiązań architektonicznych w oparciu o Program Funkcjonalno-

Użytkowy:

a) efektywnego określenia powierzchni do wymienionych w programie zespołów

funkcjonalnych (najwyżej ocenione będzie rozwiązanie, w którym powierzchnia netto

budynku będzie najmniejsza, przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich wymagań

wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów oraz PFU) – max. 20 pkt,

b) powiązania, spójności i czytelności funkcjonalno-przestrzennej obiektu,

funkcjonalności pomieszczeń, kompozycji architektonicznej (najwyżej ocenione

będzie w którym ciągi komunikacyjne będą jak najmniej rozwiązanie,

skomplikowane i będą zajmowały jak najmniejszą powierzchnię, a rozmieszczenie

pomieszczeń nie będzie przypadkowe, tzn. ich rozkład będzie uwzględniał

przeznaczenie oraz dostęp osób) – max. 30 pkt,

c) walorów estetycznych rozwiązań architektonicznych (najwyżej ocenione będzie

rozwiązanie z zastosowaniem materiałów: nowoczesnych, o wysokiej spójności

kompozycyjnej, honorujących walory miejsca lokalizacji i wpisujących się

w jej charakter) – max. 10 pkt,

d) jakości użytych materiałów w konstrukcji obiektu, a zwłaszcza: dachów, elewacji,

instalacji elektrycznej i sanitarnej (najwyżej ocenione będzie rozwiązanie

z zastosowaniem materiałów tanich w eksploatacji, czyli trwałych i łatwych

w konserwacji) – max. 10 pkt.

Maksymalna ilość punktów, jaką może przyznać każdy Członek Komisji Przetargowej

na podstawie znajomości przepisów i wiedzy, wymagań stawianych dla obiektów szpitalnych

wynosi 100 pkt.

Punkty przyznane przez każdego Członka Komisji Przetargowej zsumowane (Kb).

Po podstawieniu do wzoru dany Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać

max. 20 pkt. (średnia ważona z punktacji Członków Komisji Przetargowej).”

Powołany PFU, zgodnie z informacją zawartą na jego pierwszej stronie, został opracowany

przez M. E. oraz J. K. . Załączniki do tego dokumentu stanowiły m.in. mapa z zaznaczonym

zakresem wymian kanalizacji wodociągowej (zał. nr 3), mapa

z zaznaczonym zakresem wymian kanalizacji sanitarnej (zał. nr 4) oraz mapa

z kanalizacji (zał. nr 5), zaznaczonym zakresem wymian deszczowej

zgodnie z którymi projektantem w zakresie architektury był J. K. (był ona tam także

wskazany jako jednostka projektowa).

9

Zgodnie z pkt XIV.1 SIWZ termin związania ofertą wynosić miał 60 dni.

Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,

upłynął w dniu 14 maja 2015 r. o godz. 10:00.

Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło pięć ofert,

w tym oferty złożone przez każdego z trzech Odwołujących oraz przez Rodex.

Zgodnie z pisemnym protokołem postępowania wartość zamówienia została ustalona

przez Zamawiającego na kwotę 25 883 866,26 zł (pkt 2.2 protokołu), zaś na realizację

zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 30 376 000,00 zł (pkt 8.1 protokołu).

Rodex wraz z ofertą przedstawił w charakterze wadium gwarancję bankową nr 19 1020 3541

0000 5496 0071 7942 wystawioną w imieniu Powszechnej Kasy Oszczędności Banku

Polskiego S.A., która zgodnie z jej treścią pozostawała ważna do dnia 12 lipca 2015 r.,

„a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej,

gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu

(«termin ważności gwarancji»). Żądanie wypłaty należy złożyć w siedzibie Banku

Białymstoku, Al. Tysiąclecia P.P. 6, 15-111 Białystok najpóźniej do godziny 16:00 w ostatnim

dniu terminu ważności gwarancji.”

Załączył on do składanej przez siebie oferty również wykaz usług, w którym ujawnił realizację

3 prac opisując je następująco:

1. „Wykonanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. «Przebudowa, rozbudowa i

nadbudowa obiektów nr 7, 7a, 8, 9, budynku technicznego, budynku stacji uzdatniania

wody Szpitala Wojewódzkiego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku» Zakres dokumentacji

projektowej obejmował branże: budowlaną, drogową, sanitarną, elektroenergetyczną,

teletechniczne, gazów medycznych i BMS” – załączone do wykazu referencje

potwierdzały realizację projektu obejmującego budynki: nr 7,7a o powierzchni użytkowej:

5 298,77 m 2 , nr 8 o powierzchni użytkowej: 1 962,45m 2 , nr 9 o powierzchni użytkowej:

2 092,88m 2 , nr techniczny o powierzchni użytkowej: 69,40m 2 oraz budynek uzdatniania

wody, a ponadto wskazywały na objęcie dokumentacją projektową m.in. branży „gazów

medycznych i BMS”.

2. „Wykonanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. «Przebudowa, rozbudowa i

nadbudowa obiektów nr 2, 3 i 4 Szpitala Wojewódzkiego im. J. Śniadeckiego

w Białymstoku» Zakres dokumentacji projektowej obejmował branże: budowlaną,

drogową, sanitarną, elektroenergetyczną, teletechniczne, gazów medycznych i BMS” –

załączone do wykazu referencje potwierdzały m.in. na objęcie dokumentacją projektową

powierzchni użytkowej: 5 736,30 m 2 oraz instalacji gazów medycznych i BMS.

10

3. „Wykonanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. «Nadbudowa, przebudowa i

remont bloków operacyjnych i centralnej sterylizatorni wraz infrastrukturą w Szpitalu

Wojewódzkim nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie na działce nr 56/22 obręb 219

na potrzeby Centrum Urazowego» Zakres dokumentacji projektowej obejmował branże:

budowlaną, drogową, sanitarną, elektroenergetyczną, teletechniczne, gazów

medycznych, AKPiA, BMS” – załączone do wykazu referencje potwierdzały realizację

projektu obejmującego przebudowę bloku B, przebudowę i nadbudowę bloku C,

przebudowę i nadbudowę bloku E, przebudowę bloku A+E (niski parter), przebudowę

agregatowni, budowę stacji trafo z układem komunikacyjnym i węzła cieplnego

wraz z siecią ciepła technologicznego, a ponadto wskazywały na objęcie dokumentacją

projektową powierzchni 7 446,00 m 2 oraz instalacji gazów medycznych i BMS.

Wraz z ofertą Rodex przedstawiona została także polisa OC-E002300 potwierdzająca

ubezpieczenie Rodex w zakresie prowadzonej działalności obejmującej m.in. roboty

budowlane (wznoszenie budynków i budowli, oraz ich remonty, rozbudowy i rozbiórki,

budowa mostów i estakad).

Konsorcjum IT-Tender złożyło wraz ze swoją ofertą polisę ubezpieczeniową

nr 320000017787 potwierdzająca ubezpieczenie lidera konsorcjum – IT-tender sp. o.o. –

w zakresie prowadzonej działalności – m.in. kompleksowej realizacji inwestycji budowlanych.

Konsorcjum to oświadczyło w załączniku nr 7.1 do SIWZ (str. 97 oferty), że na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie „zdolności kredytowej” polegać będzie

na zasobach Komputronik S.A., zaś w zakresie „doświadczenia-referencji” polegać będzie

na zasobach Spec Bau sp. z o.o. Wraz z powołanym oświadczeniem, złożone zostały

również zobowiązania złożone w imieniu powołanych podmiotów trzecich –

Komputronik S.A. (str. 98 oferty) oraz Spec Bau sp. z o.o. (str. 118 oferty).

W oświadczeniu złożonym w imieniu Komputronik S.A. jako na udostępniany zasób

wskazano na „potencjał finansowy – zdolność finansową”, na zakres dostępnych zasobów:

„potencjał finansowy, zdolność finansowa”, na sposób wykorzystania: „wadium,

zabezpieczenia finansowe, gwarancje bankowe, płatności”, na charakter stosunków:

„umowa”, zaś na zakres i okres udziału w wykonywaniu zamówienia: „do czasu zakończenia

inwestycji”.

W oświadczeniu złożonym w imieniu Spec Bau sp. z o.o. jako na udostępniany zasób

wskazano na „doświadczenie - referencje”, na zakres dostępnych zasobów:

„doświadczenie”, na sposób wykorzystania: „doradztwo”, na charakter stosunków: „umowa

11

cywilnoprawna”, zaś na zakres i okres udziału w wykonywaniu zamówienia: „do czasu

zakończenia inwestycji”.

Zamawiający w toku badania i oceny złożonych mu ofert uznał, że żadna z nich nie podlega

odrzuceniu. Mając to na uwadze ocenił każdą z pięciu przedstawionych mu ofert.

W oparciu o dokonaną ocenę wybrał ofertę najkorzystniejszą – za taką uznał ofertę złożoną

przez Rodex, o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 3 czerwca 2015 r.

Wobec tych czynności każdy z trzech Odwołujących złożył własne odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, każde z trzech odwołań rozpoznała

w granicach zarzutów w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w każdym z odwołań, doszedł do przekonania, że zarzuty

sformułowane przez Odwołujących w sprawach KIO 1244/15 oraz KIO 1247/15 nie znalazły

oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a to z kolei spowodowało, że odwołania

te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie. W sprawie KIO 1255/15 niektóre z zarzutów

stawianych przez Odwołującego znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i

prawnym, a to z kolei spowodowało, że odwołanie to, jako takie, zostało uwzględnienie.

KIO 1244/15

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności

związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności

wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub

posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych

czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej

konkurencji.

Odwołując się do powołanego przepisu, dla wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu koniecznym byłoby dowiedzenie, że podmiot ten wykonywał bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub też lub posługiwał

się on w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Jak wskazała to Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 1756/12: „Ustawa Pzp

przez «przygotowanie postępowania» rozumie czynności podejmowane

przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie,

którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie

12

postępowania) wymienione w Rozdziale II «Przygotowanie postępowania»

w art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia,

oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.” Pamiętać przy tym należy o tym, na co zwróciła uwagę Izba

w sprawie KIO 2587/14: „samo uczestniczenie wykonawcy w czynnościach związanych

z przygotowaniem postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego

wykonawcy z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, że jego udział w postępowaniu

powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji. Przy czym oceny w tym zakresie należy

dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności

należy zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała

przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on

możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe

o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia

konkurencji istotne znaczenie ma również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę,

a także stopień trudności przygotowania oferty.”

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że J. K., który był autorem „Opisu

przewidywanej koncepcji” przedstawionej wraz z ofertą Rodex, uczestniczył również

bezpośrednio w przygotowaniu PFU, stanowiącego element opisu przedmiotu zamówienia,

a fakt ten stawiać miał w uprzywilejowanej sytuacji Rodex, który to wykonawca, dzięki temu

właśnie, miał dysponować wiedzą niedostępną innym uczestnikom tego postępowania.

Izba nie podzieliła tej oceny. Ze strony tytułowej PFU wyraźnie wynika, że wśród autorów

tego dokumentu nie został wskazany J. K. . Uczestniczył on jedynie (pośrednio lub

bezpośrednio, co nie zostało wykazane przez Odwołującego, wszak na spornych trzech

rysunkach jako projektanci z branż technologii, instalacji sanitarnych oraz instalacji

elektrycznych wskazane zostały inne niż J. K. osoby, a powołane rysunki opisywać miał

kanalizację wodociągową, sanitarną i deszczową) w powstaniu trzech rysunków (załączniki

nr 3, 4 i 5 do PFU), które autorzy tego dokumentu (PFU) wykorzystali przy jego

sporządzaniu. Brak zatem podstaw do uznania go za osobę, która wykonywała bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem postępowania, w którym wniesiono rozpoznawane

przez Izbę odwołanie. Nie zostało bowiem wykazane w toku postępowania odwoławczego,

aby J. K. miał możliwość bezpośredniego oddziaływania na autorów PFU, aby z nimi

współpracował przy opracowywaniu PFU, a tym samym, aby partycypował w rozstrzyganiu

o jego ostatecznej treści. Co istotne w rozpoznawanej sprawie, powołane rysunki, jak sam to

przyznał Odwołujący, zostały zaczerpnięte z powstałego wcześniej opracowania „Koncepcja

programowo-przestrzenna rozbudowy, przebudowy i remontu byłego Wojewódzkiego

13

Szpitala Specjalistycznego im. K. Dłuskiego w Białymstoku”. Opracowanie to było

udostępnione przez Zamawiającego w poprzednio prowadzonym przez niego postępowaniu

o udzielenie zamówienia, jako załącznik do wówczas udostępnianego wykonawcom PFU –

tak Odwołujący, jak i każdy z Przystępujących w sprawie KIO 1244/15, zgodnie oświadczyli,

że byli uczestnikami tamtego postępowania i z tego też powodu znana jest im dokumentacja

w tamtym postępowaniu udostępniana przez Zamawiającego. Tym samym przyznali oni,

że już w toku poprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia znane im

były również powołane trzy rysunki. Jak to zaś podnosił Zamawiający, nawet w poprzednio

prowadzonym postępowaniu powołane opracowanie udostępnione zostało wykonawcom

jedynie jako materiał pomocniczy, niewiążący wykonawców – nie przesądzał on zatem

o kształcie opisu przedmiotu zamówienia.

Przywoływany przez Odwołującego fakt, że na potrzeby opracowania „Koncepcja

programowo-przestrzenna rozbudowy, przebudowy i remontu byłego Wojewódzkiego

Szpitala Specjalistycznego im. K. Dłuskiego w Białymstoku” opracowana została

„Wskaźnikowa kalkulacja kosztów inwestycji” (stronę tytułową tejże kalkulacji Odwołujący

przedstawił), nie przesądza o tym, że kalkulacja ta stanowiła podstawę do ustalenia

szacunkowej wartości zamówienia. Jak podnosił Zamawiający pomiędzy PFU a powołanym

opracowaniem („Koncepcja programowo-przestrzenna rozbudowy, przebudowy i remontu

byłego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. K. Dłuskiego w Białymstoku”) istniały

duże rozbieżności, co było przyczyną nie załączenia tego opracowania do PFU w obecnie

prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Ponadto, z samego faktu

przedstawienia przez Odwołującego strony tytułowej rzeczonej „Wskaźnikowej kalkulacji

kosztów inwestycji” wywieść można, że opracowanie to było mu znane, co przeczyło samo

z siebie tezie o uprzywilejowanej pozycji Rodex z powodu wyłącznej znajomości tej

kalkulacji.

Nawet gdyby uznać (jak chciałby tego Odwołujący) J. K. za uczestnika bezpośredniego

wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego przez

Zamawiającego postępowania, to (z uwagi na szeroką znajomość wśród wykonawców

uczestniczących w postępowaniu materii opisanej spornymi trzema rysunkami) nie sposób

byłoby przyjąć, w świetle zebranego materiału dowodowego, że jego uczestnictwo w tych

czynnościach mogłoby negatywnie oddziaływać na uczciwą konkurencję w prowadzonym

przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak sami bowiem przyznali,

tak Odwołujący, jak i każdy z Przystępujących, powołane rysunki, jako element opracowania

„Koncepcja programowo-przestrzenna rozbudowy, przebudowy i remontu byłego

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. K. Dłuskiego w Białymstoku” znane im były

14

już w toku poprzednio prowadzonego postępowania. Stąd też już w momencie wszczęcia

przez Zamawiającego obecnie prowadzonego postępowania rysunki te (i to co z nich wynika)

winny być znane każdemu z powołanych wykonawców w równym stopniu. Brak zatem

powodów, dla których można byłoby przyjąć, że Rodex był w sposób niezgodny z zasadami

uczciwej konkurencji uprzywilejowany, a inni wykonawcy, aby byli tym samym pozbawieni

lub nieuczciwie ograniczeni w przygotowaniu korzystniejszej od Rodex oferty.

Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania

odwoławczego w sprawie KIO 1244/15 wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.

Podobnie, jako nieudowodnione zostało ocenione twierdzenie Odwołującego,

aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.

Tak jak w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, tak również z perspektywy tego

przepisu, Izba uznała, że brak było podstaw, aby w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu, w przywoływanym przez Odwołującego zakresie, naruszone zostały zasady

uczciwej konkurencji.

KIO 1247/15

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Jak zostało to dostrzeżone przez Izbę w sprawie KIO 627/15: „Generalnie należy przyjąć,

że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega

(...) na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej

złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje

zamawiający i które opisał w SIWZ.”. Podobnie Izba w sprawie KIO 319/15: „Obowiązek

zamawiającego istnieje zatem w sytuacji, gdy łącznie zaszły dwie przesłanki - złożona oferta

jest niezgodna z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego w szczególności

co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych

dla wykonania zamówienia, a popełnione uchybienia nie jest możliwe do poprawienia

zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Należy zwrócić przy tym uwagę, że dokonanie poprawy omyłek

pisarskich, rachunkowych oraz innych niezgodności o charakterze nieistotnym na podstawie

powołanego przepisu nie jest pozostawione uznaniu zamawiającego, lecz ma charakter

obligatoryjny. Omawiane przepisy nie pozwalają zatem na dokonanie odrzucenia oferty

wyłącznie z przyczyn błahych, o charakterze formalnym. Niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ powinna wynikać z wymagań zamawiającego zapisanych w sposób jednoznaczny.

15

Odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy uchybienia w niej popełnione są

na tyle znaczące, że wywierają wpływ na wykonanie umowy i to wpływ tego rodzaju,

iż wykonanie umowy zgodnie z opisanymi wymaganiami zamawiającego jest niemożliwe.”

Mając na uwadze powyższe, za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała zakres niezgodności

zarzucanych przez Odwołującego treści każdej z ofert złożonych przez Przystępujących.

W tym kontekście, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było ustalenie (w zakresie, w jakim było to wytyczone

w rozpoznawanych przez Izbę zarzutach) rzeczywistej treści tych ofert,

jak również odpowiedniej treści SIWZ, z którą treść tejże oferty należałoby zestawić,

a następnie rozważenie, czy rozbieżności między tymi dwoma dokumentami (ofertą i SIWZ),

w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Odwołujący i opisał je we wniesionym

przez siebie odwołaniu, faktycznie miały miejsce.

Dla ustalenia istotnej dla rozstrzygnięcia treści oferty koniecznym było przesądzenie

o charakterze składanego Zamawiającemu przez każdego z wykonawców wraz z ofertą

„Opisu przewidywanej koncepcji”.

W ocenie Izby, z zapisów SIWZ przywoływanych przez Odwołującego (pkt V.4.c) oraz

pkt XV.3.1) SIWZ), nie wynika, aby powołany „Opis przewidywanej koncepcji” miał

w jakikolwiek sposób rozstrzygać o treści zobowiązania wykonawcy składającego ofertę,

innymi słowy, aby opisywał on oferowane przez niego świadczenie.

Zgodnie z pkt I.2.a) SIWZ wymaganiom określonym w PFU, w tym zgodności z powołanymi

tam przepisami prawa, odpowiadać miała dopiero szczegółowa koncepcja architektoniczna,

którą wybrany wykonawca realizować miał już po podpisaniu umowy, jako etap 0 zlecanej

mu do wykonania inwestycji. W pkt V.4.c) SIWZ brak jakichkolwiek odniesień czy to do PFU,

czy to do obowiązujących przepisów prawa – zostały tam jedynie określone ogólne warunki,

jakim powinno odpowiadać składane wraz z ofertą opracowanie. W powołanym

pkt I.2.a) SIWZ brak wymogu, aby realizowana po podpisaniu umowy szczegółowa

koncepcja architektoniczna była tworzona w oparciu o składany wraz z ofertą „Opis

przewidywanej koncepcji”. Brak tak choćby najmniejszego do niej nawiązania. Odwołujący

w toku postępowania odwoławczego nie wskazał zapisu SIWZ, z którego wynikać miało takie

właśnie powiązanie tych dwóch opracowań. Ponadto z treści pkt XV.3.1) SIWZ wynika,

że najwyżej oceniona miało być rozwiązanie (zawarte w złożonym wraz ofertą „Opisie

przewidywanej koncepcji”), w którym np. uwzględnione zostaną wszystkie elementy

zagospodarowania terenu, wynikające z aktualnie obowiązujących przepisów oraz PFU,

a powierzchnia zagospodarowywana będzie najmniejsza – tak w opisie zawartym

w podkryterium z pkt I.a), podobnie opisano to w opisach innych podkryteriów.

16

Z tak sformułowanych zapisów wywieść można to, że z SIWZ nie wynikał bezwzględny

wymóg, aby składany wraz z ofertą „Opis przewidywanej koncepcji” odpowiadać miał

wszystkim wymaganiom określonym w PFU, w tym też, aby był zgodny z powołanymi tam

przepisami prawa – warunki takie, jak to już wskazano postawione zostały dopiero wobec

szczegółowej koncepcji architektonicznej realizowanej po podpisaniu umowy z wybranym

wykonawcą. Na etapie oceny Zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwość szeregowania

ofert w ramach kryterium „Opis przewidywanej koncepcji” z punktu widzenia zapewnienia

w tym opisie spełnienia wszystkich warunków PFU, informując przy tym,

że najpełniejsze odzwierciedlenie tych warunków, przy spełnieniu dodatkowych warunków

(np. wskazania na najmniejszą powierzchnię zagospodarowania, ze wszystkich ocenianych

ofert), prowadzić może do uzyskania największej możliwej liczy punktów w danym

podkryterium. Nie przewidział on jednak w SIWZ (Odwołujący nie wskazał takiego zapisu

SIWZ), aby fakt przedstawienia przez wykonawcę „Opisu przewidywanej koncepcji”,

która nie uwzględniałaby wszystkich wymagań PFU, pociągać miał za sobą odrzucenie

oferty złożonej przez tego wykonawcę, z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

W świetle przywoływanych przed Izbą zapisów SIWZ takie odrzucenie oferty byłoby

działaniem zbyt daleko idącym, albowiem, jak to już zostało ustalone, treść „Opisu

przewidywanej koncepcji” nie oddziaływała w żaden sposób na przedmiot zamówienia –

nie stanowiła jego dookreślenia. Nie miała ona bowiem żadnego przełożenia na etap

realizacji tegoż przedmiotu. Działania wykonawcy miały wówczas odpowiadać wymaganiom

określonym w PFU, w tym miały być zgodne z powołanymi tam przepisami prawa.

Nie zostało wykazane, aby miały one być również oparte i ograniczane przez treść

złożonego wraz z ofertą „Opisu przewidywanej koncepcji”.

Dla rozstrzygnięcia odwołania istotnym było zatem to, że „Opis przewidywanej koncepcji”

składany wraz z ofertą mógł de facto nie uwzględniać wszystkich rozwiązań, które określone

zostały w PFU, czy też w powołanych w nim przepisach prawa. Stąd też ustalenie zaistnienia

rozbieżności w tym zakresie w „Opisie przewidywanej koncepcji” z opisem z PFU

nie mogłoby pociągać za sobą powstania po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia

oferty. Z tych też względów Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty

za niezasadne.

KIO 1255/15

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Rodex

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z powodu niewniesienia wadium,

które zabezpieczałoby pełen okres związania tego wykonawcy złożoną przez niego ofertą.

17

Jak to zostało ustalone termin składania ofert upłynął w dniu 14 maja 2015 r.,

a zatem sześćdziesiąty dzień terminu związania ofertą (taki został oznaczony zgodnie

z pkt XIV.1 SIWZ) przypadał na niedzielę, 12 lipca 2015 r.

Zgodnie z twierdzeniami Odwołującego zastosowanie w tym miejscu znaleźć powinien

przepis art. 115 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania

czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia

następnego, konsekwencją czego uznać należało, że ostatnim dniem terminu związania

ofertą miał być dzień 13 lipca 2015 r.

Izba nie podzieliła tej oceny, uwzględniając przy tym pogląd wyrażony sprawie KIO 1181/10:

„Dyspozycja art. 115 Kc wskazuje na przesunięcie terminu do wykonania określonych

czynności na dzień następny po dniu ustawowo wolnym od pracy, w sytuacji gdy koniec

terminu na dokonanie czynności przypadał właśnie na ten dzień ustawowo wolny od pracy.

Przy terminie związania ofertą, czy też terminie ważności wadium nie mamy do czynienia

z wyznaczeniem terminu na dokonanie określonych czynności, lecz są to terminy ciągłe,

wskazujące na ważność zabezpieczenia oferty, czy też w ogóle ważność oferty (termin

związania ofertą). Tym samym zatem upływ terminu związania ofertą i ważności wadium (...)

w niedzielę, nie skutkuje przesunięciem biegu tego terminu na dzień następny (pracujący).”

Podobnie Izba w sprawach KIO/UZP 238/10, KIO/UZP 886/10 KIO/UZP 903/10, KIO/UZP

1659/09, a także Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie VI ACa 1369/08 oraz

Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie XIX Ga 3/07.

Kierując się tak zakreślonym poglądem Izba uznała, że brak było podstaw, aby uznać,

że gwarancja wadialna, która literalnie w swej treści określała swą ważność na pierwszy

dzień roboczy Banku, następujący po 12 lipca 2015 r., nie zabezpieczała należycie oferty,

którą Rodex miał być związany do dnia 12 lipca 2015 r. Mając to na uwadze Izba uznała,

że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Jak to zostało ustalone przez Izbę, Zamawiający w pkt IV.2 SIWZ opisał warunek udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.

Tiret drugie powołanego punktu SIWZ dookreśla zakres usług – prac projektowych,

których realizacją mieli wykazać się wykonawcy. Zdaniem Izby z zawartej tam treści

(„zaprojektował co najmniej 2 budynki zawierające min. instalacje: BMS oraz gazów

medycznych; o powierzchni użytkowej min. 4 000 m 2 każdy (warunek zaprojektowania

spełniony będzie również przy wykazaniu doświadczenia z powyższego pkt. 2 wykonanego

w trybie zaprojektuj i wybuduj przy założeniu, że prace projektowe i budowlane obejmowały

18

budynek min. z instalacjami BMS i gazów medycznych oraz wykonane zostały w okresie

ostatnich trzech lat)”) nie wynika, jak chciał tego Odwołujący, że Zamawiający ograniczył

krąg usług potwierdzających spełnianie tak zakreślonego warunku jedynie do takich, które

polegały na realizacji projektu służącego budowie budynku. Innymi słowy, z takiego opisu,

nie wynika, aby Zamawiający wykluczył możliwość powoływania się na projekty służące

przebudowie, rozbudowie czy też nadbudowie. Na marginesie jedynie, zauważenia

przy tym wymaga, że zgodnie z w art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) przez budowę należy rozumieć również

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Istotnym dla oceny spełniania

przez wykonawcę tak opisanego warunku było to, aby wykazał on prace projektowe,

które odnosiły się do dwóch budynków, z których każdy miał mieć powierzchnię użytkową

min. 4 000 m 2, a także zawierać co najmniej instalacje: BMS oraz gazów medycznych.

Wykazanie takich prac przesądzało o spełnieniu tak opisanego warunku.

Mając to na uwadze, zdaniem Izby, oczywistym było to, jakich prac wykonaniem i

co obejmujących swoim zakresem wykazać się mieli wykonawcy w celu potwierdzenia

spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Koniecznym było

zatem, aby wykonawca przedstawił wykaz usług o takiej treści, aby wykazane zostało

Zamawiającemu spełnianie minimalnych wymogów odnoszących się do prac

potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia, a określonych w pkt IV.2 tiret drugie

SIWZ Jest to oczywistym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji

art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie zamawiającego i

w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak

podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1

ustawy Pzp. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2

pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane

przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.

W ocenie Izby, zasadnie podnosił Odwołujący, że Rodex, przedstawiając wraz z ofertą

wykaz usług oraz załączone do niego referencje, nie podołał wypływającemu z przepisu

art. 26 ust. 2a ustawy Pzp obowiązkowi wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Z przedstawionych przez niego dokumentów i oświadczeń nie wynika

bowiem wyraźnie, aby usługi przez niego przywoływane obejmowały swym zakresem prace

19

projektowe odnoszące się do dwóch budynków, z których każdy miał powierzchnię użytkową

min. 4 000 m 2 , , a także zawierał co najmniej instalacje: BMS oraz gazów medycznych.

Tak w wykazie, jak i w referencjach, brak wyraźnego wskazania na konkretne budynki

spełniające wszystkie minimalne warunki zakreślone przez Zamawiającego. Izba podziela

przy tym pogląd, zgodnie z którym główną rolą, jakiej służyć mają referencje składane wraz

z wykazem usług, jest potwierdzenie należytego wykonania wykazywanych usług. Dostrzega

jedynie, że nawet z powołanych referencji, odczytywanych wspólnie z wykazem usług,

jako jego uzupełnienie, nie wynika potwierdzenie powołanego warunku.

W przedstawionym przez Rodex wykazie stwierdzenie, że prace projektowe obejmowały

m.in. instalacje BMS oraz gazów medycznych nie zostało przypisane do budynku

o powierzchni użytkowej m.in. 4 000 m 2 .

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił

się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp, przez uwzględnienie, jako potwierdzających spełnienie warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia usług projektowania prac polegających

na przebudowie, rozbudowie, czy też nadbudowie określonego typu budynków.

Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający dopuścił się naruszenia powołanych

przepisów, uznając przedstawiony mu wykaz usług wraz z załączonymi do niego

referencjami, jako mający potwierdzający, że Rodex wykazało się doświadczeniem

w realizacji prac projektowych odnoszących się do dwóch budynków, z których każdy miał

powierzchnię użytkową min. 4 000 m 2, a także zawierał co najmniej instalacje: BMS oraz

gazów medycznych. Z uwagi na fakt, jak przyznawał to sam Odwołujący we wniesionym

przez siebie odwołaniu, Zamawiający nie wzywał w tym zakresie Rodex w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, Izba uznała za właściwe

nakazanie Zamawiającemu skierowanie do Rodex wezwania do uzupełnienia wykazu usług,

w którym znajdzie się wyraźne potwierdzenie spełniania przez tego wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia opisanego w pkt IV.2 tiret drugie SIWZ.

Izba uznała również za zasadny zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego

przedstawionych mu przez konsorcjum IT-tender oświadczeń złożonych w imieniu

Komputronik S.A. oraz Spec Bau sp. z o.o., jako mających potwierdzać na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie powołanemu wykonawcy

odpowiednich zasobów każdego z tych podmiotów.

20

Faktem jest, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił możliwość,

aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu, czy też zdolnościach finansowych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Pamiętać jednak należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Zamawiający zaś, w trakcie oceny spełniania warunków, jest zobowiązany

dokonać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy

na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z przedstawionych

przez wykonawcę dokumentów musi wszak wypływać odpowiednie wykazanie rzeczywistej

możliwości wykorzystania tego właśnie (udostępnianego wykonawcy) potencjału w trakcie

realizacji przedmiotu zamówienia.

Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy, zgodnie z powołanym

przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki

udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy będzie dysponował zasobami

innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz tego,

czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego winien przedstawić dokumenty

lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności zakres dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów tegoż podmiotu,

przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres udziału innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia. Istotnym jest przy tym to, aby przedstawione przez niego

dokumenty i oświadczenia potwierdzały, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma

charakter realny i że zasoby te faktycznie będą mogły zostać wykorzystane przy realizacji

zamówienia. Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć ma bowiem udowodnieniu

Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, jak również potwierdzeniu, że stosunek

łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy,

służyć miało to wykazaniu, że wykonawcy realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tak stawiane wykonawcom

powołującym się na potencjał podmiotów trzecich wymagania, zyskały na dodatkowym

znaczeniu po wprowadzeniu do ustawy przepisu art. 26 ust. 2e stanowiącego, że podmiot,

który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie

z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

21

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Aby możliwym było przypisanie

takiemu podmiotowi winy, koniecznym jest m.in. rozstrzygnięcie, w jakim stopniu realizacji

zamówienia służyć miały udostępniane wykonawcy zasoby tego podmiotu,

czy też określenie, w jakim zakresie zostaną one przy tej realizacji wykorzystane.

Innymi słowy, przesądzenie, w jakim stopniu wykonawca powołujący się na te zasoby,

na etapie realizacji może, w świetle przedstawionych Zamawiającemu dokumentów i

oświadczeń, realnie liczyć na ich wykorzystanie przy wykonaniu zamówienia. Do tego zaś,

niezbędna jest należyta weryfikacja dokumentów i oświadczeń odwołujących się do przepisu

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a przedstawianych wraz z ofertą.

Uwzględniając powyższe, zasadnie podnosił Odwołujący, że przedstawione Zamawiającemu

zobowiązania podmiotów trzecich (Komputronik S.A. oraz Spec Bau sp. z o.o.)

są zbyt ogólne w swej treści i nie pozwalają stwierdzić, że konsorcjum IT-tender wykazało

zaistnienie wszystkich powołanych wyżej okoliczności pozwalających przyjąć,

że mu potencjału trzecich ma charakter realny. udostępnienie podmiotów

W przypadku oświadczenia Komputronik S.A. nie wynika z niego choćby wysokość

udostępnianych konsorcjum IT-tender środków finansowych, czy też warunki skorzystania

z nich przez tego wykonawcę. Oświadczenie Spec Bau sp. z o.o. jest w swej treści jeszcze

bardziej ogólne – nie określa ono bowiem żadnego pola działań na etapie realizacji,

na którym zasoby tego podmiotu miałyby być przez wykonawcę wykorzystane. Nie podjęto

nawet próby opisu tego, jak powołane wsparcie merytoryczne miałoby być realizowane,

w jakim zakresie i w jakich okolicznościach mogłaby się zrealizować potrzeba skorzystania

z niego przez konsorcjum IT-tender. Zasadnie zatem podnosił Odwołujący, iż konsorcjum

IT-tender nie udowodniło powołanymi oświadczeniami, że było ono uprawnione do powołania

się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu opisanych w pkt IV.2 tiret pierwsze oraz pkt IV.4.a) tiret pierwsze SIWZ.

Z uwagi na fakt, jak przyznawał to sam Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu,

Zamawiający nie wzywał w tym zakresie konsorcjum IT-tender w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, Izba uznała za właściwe

nakazanie Zamawiającemu skierowanie do powołanego wykonawcy wezwania

do udowodnienia zamawiającemu, że konsorcjum IT-tender, w trakcie realizacji zamówienia,

będzie dysponowało zasobami wiedzy i doświadczenia oraz zdolnościami finansowymi

innych podmiotów, na których to zdolnościach mieli oni polegać zgodnie z oświadczeniem

złożonym wraz z ofertą, ewentualnie do wykazania w inny sposób, że konsorcjum to spełnia

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące: posiadania wiedzy i

22

doświadczenia (warunek opisany w pkt IV.2 tiret pierwsze SIWZ) oraz sytuacji ekonomicznej

i finansowej (warunek opisany w pkt IV.4.a) tiret pierwsze SIWZ).

Pozostałe zarzuty podnoszone przez Odwołującego w sprawie KIO 1255/15 nie zasługiwały

na uwzględnienie.

Za nazbyt daleko idące uznała Izba twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi polisy OC

przedstawione tak przez Rodex, jak i przez konsorcjum IT-tender, nie potwierdzają faktu

ubezpieczenia każdego z tych wykonawców od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak wynikało to z pkt IV.4.a)

tiret drugie SIWZ ubezpieczenie OC miało obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Działalność ta miała być

związana, nie zaś, jak chciał tego Odwołujący, tożsama, identyczna z przedmiotem

zamówienia. Należy zatem dopuścić pewne różnice pomiędzy zakresem działalności objętej

ubezpieczeniem, a zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek

między nimi. Faktem jest, że termin „związana” jest pojęciem nieostrym, wymagającym

zbadania i interpretacji w kontekście konkretnego przypadku. Niemniej jednak termin ten

zawarty został w § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231),

a za nim w pkt IV.4.a) tiret drugie SIWZ, dlatego też jego zawężanie przez Zamawiającego,

czego oczekiwał Odwołujący, stanowiłoby naruszenie powołanego przepisu. Mając to

na uwadze Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby w omawianym tu zakresie

Zamawiający zaniechał wykluczenia Rodex oraz konsorcjum IT-tender, a tym samym,

aby naruszył on przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 22 ust. 1

pkt 4) ustawy Pzp.

Nie udowodnił również Odwołujący, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art.

90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 3)

ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa

o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący w kontekście tego

23

przepisu stwierdził jedynie, że cena zaoferowana przez Rodex znacząco odbiega od innych

ofert (co nie znajduje oparcia w faktach – wynika to z prostego porównania poziomu cen

zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego), dodając przy tym,

że „obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zamówienia w tej cenie” (za stwierdzeniem tym

nie poszły jednak żadne dowody). Mając to na uwadze Izba uznała, że nie zostało

wykazane, aby cena oferty złożonej przez Rodex wydawała się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, aby Zamawiający zaniechał skierowania

wezwania do powołanego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Bez takiego

zaś wezwania, niemożliwe, w świetle ustalonego w orzecznictwie poglądu, jest odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie

nie przedstawił też Odwołujący żadnych dowodów potwierdzających zaniechanie

przez Zamawiającego naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.

Ostatnim z zarzutów stawianych przez Odwołującego, było twierdzenie o zaniechaniu

przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia „Opis przewidywanej koncepcji”

przedstawionej Zamawiającemu wraz z ofertą złożoną przez Budimex. W ocenie Izby

Odwołujący nie posiadał interesu w podnoszeniu tego zarzutu, nie mógł też ponieść szkody

w przypadku potwierdzenia się zarzucanego Zamawiającemu naruszenia.

Zgodnie z pkt 13.2 protokołu postępowania oferta Odwołującego sklasyfikowana została

w rankingu wszystkich ocenianych ofert na miejscu trzecim, tymczasem oferta złożona

przez Budimex na miejscu czwartym. Oczywistym zatem jest, że w tak ustalonym stanie

faktycznym oferta, wobec której Odwołujący podnosi omawiany zarzut, nie stała na drodze

Odwołującego do uzyskania zamówienia. Była ona bowiem od niej mniej korzystna w świetle

dokonanej przez Zamawiającego oceny. W interesie Odwołującego pozostawało

zatem jedynie kwestionowanie ofert znajdujących się w rankingu ofert na pozycji pierwszej i

drugiej, tj. tych, których odrzucenie, mogłoby doprowadzić do uznania oferty złożonej

przez Odwołującego za najkorzystniejszą. W przypadku oferty złożonej przez Budimex i

ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia załączonego

do niej „Opisu przewidywanej koncepcji” Odwołujący nie wykazał, jak uwzględnienie

tak zakrojonego zarzutu oddziaływało na jego interes w uzyskaniu tego właśnie zamówienia,

czy też jaką szkodę mógł on ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przywoływanych przez niego niniejszej ustawy Pzp. Jak uznał Sąd Okręgowy w Poznaniu

w sprawie X Ga 85/15: „możliwa i dopuszczalna jest ocena przesłanki interesu i szkody

odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów odwołania. Treść art. 179 ust. 1 nie zawiera

zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.”

24

Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy.

Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w sprawie KIO 1244/15 przedłożył odpowiedni

rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek

o obciążenie Odwołującego w tej sprawie poniesionymi przez Zamawiającego kosztami

wynagrodzenia pełnomocnika, uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2)

lit. b) powołanego rozporządzenia wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty

3600 zł.

Uwzględniając to, że Erbud, który wniósł sprzeciw w sprawie KIO 1247/15, przedłożył

odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2) powołanego

rozporządzenia wniosek o obciążenie Odwołującego w tej sprawie poniesionymi

przez powołanego wykonawcę kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, uwzględniając

przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia wynagrodzenie

pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.

W sprawie KIO 1255/15, z uwagi na uwzględnienie odwołania, a także przedstawienie

przez Odwołującego odpowiedniego rachunku, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1)

powołanego rozporządzenia wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi

przez Odwołującego kosztami wpisu (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia

wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.

Przewodniczący: ……………………………

25