KIO 1201/15

Sygn. akt: KIO 1201/15

WYROK

z dnia 25 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 23 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez M.O.

Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie,

przy udziale KONSBUD AUDIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie M.O.

Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu,

orzeka:

1

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Lubelskiemu z siedzibą w Lublinie

dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków udziału w

postępowaniu na dostawę i montaż wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w

Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i kinowego - przez określenie terminu

końcowego ochrony ubezpieczeniowej, o której mowa w Zał. nr 1 pkt 10 (str. 6),

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.O. Spółka

Jawna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie na rzecz M.O.

Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

……………….………

2

Sygn. akt: KIO 1201/15

Zamawiający, Województwo Lubelskie w Lublinie, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub

"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż

wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i

kinowego.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2015 r. w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 100-

182095.

W dniu 5 czerwca 2015 r. M.O. Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu wniosła do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretne

produkty, tym samym czyniąc wbrew obowiązkowi prowadzenia postępowania w

sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję.

Ponadto zamawiający opracował kryteria oceny ofert w sposób dyskryminujący

wykonawców, którzy zdecydują się zaoferować produkt równoważny do pośrednio

wskazanego przez zamawiającego, utrudniając konkurencję poprzez nie przekazanie

modelu akustycznego, który służy do porównywania ofert w ramach kryterium

„Parametry akustyczne” określonego w pkt. XIII.II Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

3

2. art 22 ust 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy, poprzez ustalenie warunków

udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz nie

proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,

3. art 29 ust 1-3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez pośrednie

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań technicznych

charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwia

złożenia oferty przez Odwołującego, Ponadto Zamawiający w zakresie istotnych

elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie sprecyzował w

sposób należyty opisu przed miotu zamówienia.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, opisu

warunków udziału w przetargu oraz kryteriów oceny ofert, w sposób wskazany w treści

uzasadnienia odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy siwz były zgodne z ustawą Prawo

zamówień publicznych.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in. (referowane w zakresie zarzutów potrzymanych

przez Odwołującego):

„[…]

1. Zarzuty dotyczące warunków udziału w przetargu.

Zamawiający wymaga zgodnie z zapisem SIWZ w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt 2a)

dysponowania "specjalistą posiadającym doświadczenie w montażu i strojeniu oferowanych

urządzeń nagłośnienia (minimum 2 realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z

pomiarów akustycznych działającego systemu)”.

Zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 22 ust. 4) opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w przetargu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Tymczasem opis wymogów wskazany powyżej jest wymogiem w tym postępowaniu

nadmiernym i nie związanym z przedmiotem zamówienia gdyż zakres przedmiotu

4

zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SIWZ w dziale Ogólne warunki

Zamawiający wymaga:

„pkt. 2.1. wykonanie projektu warsztatowego i uzyskanie akceptacji dokumentacji przez

Zamawiającego przed przystąpieniem do prac instalacyjnych, pkt. 2.2. dostawa

urządzeń/systemów

pkt. 2.3. wykonanie niezbędnych instalacji kablowych dla poprawnego podłączenia

urządzeń/systemów

pkt. 2.4. montaż, uruchomienie, programowanie, kalibracja i strojenie poszczególnych

urządzeń/systemów,

pkt. 2.5. przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi dostarczonych systemów

Reasumując: zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga wykonania dokumentacji

powykonawczej (końcowej) oraz pomiarów akustycznych działającego systemu, w

konsekwencji opis sposobu spełniania warunków zawarty w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt

2a) SIWZ narusza przepisy art. 22 ust. 4 ustawy PZP.

2. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz wymogów dotyczących opisu

przedmiotu zamówienia.

Ustawa PZP w art. 29 ust. 1 nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad

uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych

w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z

którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a

tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania

uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,

niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (tak min.: wyrok SO w

Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1

października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). W tym miejscu wskazać należy, iż w

granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie

5

określonego produktu jak również szczegółowe opisanie produktu, wpływające na

konkurencję na rynku.

Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm ustawy PZP przedmiot

zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów ograniczających

konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego przez konkretnego

producenta. Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy, który musi mieć

możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ ale wymogi

sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez

możliwości zaoferowania produktu równoważnego.

Tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot zamówienia zgodnie

z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie w sposób pozorny.

Odwołujący poniżej wskazuje na zapisy zawarte w SIWZ, które naruszają zarówno normy

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP jak i w art. 29 ust. 1 - 3 tej ustawy.

2.1. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 (załącznik nr 1a do

SIWZ) na stronie 2 (strona stanowi Załącznik „A1 ” do niniejszego odwołania) poinformował,

że przyłącze energetyczne do zasilania systemu głównego znajduje się na galerii technicznej

nad widownią na poziomie +5 budynku. W tej samej lokalizacji znajdują się przetworniki

systemu dystrybucji dźwięku (szafa sprzętowa SS-CA szczegółowa lokalizacja uwidoczniona

w pliku EA026 znajdującym się w załączniku nr 1a - odrębne archiwum ZIP. Ze względu na

ograniczone miejsce na montaż wzmacniaczy w przypadku dostawy systemu pasywnego

Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć czterokanałowe wzmacniacze mocy w obudowie

nie wyższej niż 2U dopasowane do zaoferowanych zestawów głośnikowych

Tymczasem zapisy SIWZ nie są zgodne z informacjami wynikającymi z treści dokumentu

stanowiącego Załącznik „a” do niniejszego odwołania. Wskazujemy, że zamawiający w treści

dokumentu określił lokalizację jedynie dla przetworników systemu dystrybucji dźwięku.

Przywołany w wyżej wskazanym postanowieniu SIWZ rys. EA026 (Załącznik „A2” do

niniejszego odwołania) nie zawiera wskazana lokalizacji szafy SS-CA. Powyższy brak opisu

przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty przetargowej.

Ponadto Zamawiający w cytowanym powyżej zapisie SIWZ informuje o ograniczonym

miejscu na montaż wzmacniaczy. Brak jest jednak wskazania w zapisach SIWZ lokalizacji dla

przewidywanych wzmacniaczy wraz z szafą sprzętową lub szafami. Wskazany brak ma

istotne znacznie dla realizacji przedmiotu zamówienia (w tym dokonania prawidłowej wyceny

6

wartości zamówienia) ponieważ waga wzmacniaczy szacowana wg obliczeń Odwołującego

wyniesie ok. 200 kg bez ciężaru własnego szafy co jest niewątpliwie istotnym obciążeniem

dla pomostu technicznego nad widownią, zatem wskazanie w dokumentacji przekazanej

przez Zamawiającego miejsca na możliwą lokalizację szaf ma istotne znaczenie dla

prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do treści wskazanego powyżej zapisu SIWZ Zamawiający wymaga wyłącznie

wzmacniaczy czterokanałowych o wysokości 2U nie dopuszczając takim zapisem

zastosowania wzmacniaczy dwukanałowych o wysokości 1U lub innych wielokanałowych o

wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów podzielona przez dwa. Uzasadnienie dla

wskazanego wymogu SIWZ nie wynika z innych zapisów zawartych w jej treści, które

uzasadniały by tego rodzaju ograniczenie konkurencji wśród potencjalnych dostawców

urządzeń możliwych do zamontowania i funkcjonowania w obiekcie.

Dodatkowo wskazać należy na Załącznik nr 2a do SIWZ - formularz ofertowy dIa zadania

1.pdf - (patrz Załącznik „3” do niniejszego odwołania) gdzie w poz. 27 Zamawiający zawarł

dodatkowe ograniczenie: "dopuszcza się zastosowanie maksymalnie dwóch typów

wzmacniaczy na potrzeby nagłośnienia widowni". Tego rodzaju dookreślenie, w połączeniu z

parametrami zamawianego sprzętu zawartymi w innych postanowieniach SIWZ, wpływa

jedynie na zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców przedmiotowego zamówienia i

prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

co czyni uzasadnionym wniesienie niniejszego odwołania.

2.2. Zamawiający poprzez zapisy SIWZ zawarte dla Zadania nr 1 w treści Załącznika nr 1a do

SIWZ posłużył się indywidualnie dobranymi parametrami zamawianego sprzętu, które wprost

wskazują na produkty jednego producenta tj. firmę L’Acoustic. Dla udowodnienia powyższej

tezy wskazujemy na zapisy SIWZ odnoszące się zarówno do wymagań w zakresie

poszczególnych urządzeń jak i całego zamawianego systemu nagłośnienia.

2.2.1. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona

ograniczył długość grona do 4 metrów co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia w

świetle zapisów dokumentów SIWZ.

Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz Załącznik „C” do niniejszego odwołania)

wynika wysokość górnej krawędzi okna portalowego i wynosi 795mm, natomiast z zawartej w

zał. Nr la do SIWZ w dziale „Wymagania dotyczące symulacji komputerowych systemu

nagłośnienia widowni Sali Dużej Centrum Spotkań Kultur w Lublinie” w pkt 2 w tabeli 3

„Ustawienia EASE” poz. 17 (patrz: Załącznik „D” do niniejszego odwołania) wskazano, iż

7

grono jest zaczepione na wysokości 13.600mm. Biorąc pod uwagę przedstawione

uwarunkowania techniczne jednoznacznie wynika, że „wolna” przestrzeń dla wiszącego

grona wynosi 13.600mm - 795mm = 565mm przy korzystnym dla Zamawiającego założeniu

(które nie wynika z treści SIWZ), że dolna część grona nie przesłania okna portalowego.

Wobec powyższego zapisy SIWZ nakładające konieczność ograniczenia długości grona do 4

metrów wskazuje na zamiar Zamawiającego aby ofertę można było złożyć na pojedyncze

grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z dwoma

urządzeniami niskotonowymi model S18 produkcji firmy L’Acoustic.

2.2.2. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona

ograniczył ciężar grona do 450 kg co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia w

świetle zapisów dokumentów SIWZ. Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz

Załącznik „C” do niniejszego odwołania) wynika, że projekt przewiduje obciążenie 650kg.

Tymczasem ograniczenie ciężaru grona wraz z ramami do 450 kg umożliwia złożenie oferty

na pojedyncze grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z

dwoma urządzeniami niskotonowymi model SI8 produkcji firmy L’Acoustic.

[…]

2.2.4. W rozdziale „Dodatkowe szerokopasmowe zestawy głośnikowe pełniące następujące

funkcje:” (SIWZ zał. 1a, strona 5 - patrz Załącznik „E” do niniejszego odwołania) zamawiający

opisuje zestawy niskotonowe w sposób wskazujący na model S28 firmy L’Acoustic

(wymienione parametry, wartość oraz sposób określenia poziomu ciśnienia akustycznego („w

półsferze”), konstrukcja (dwa głośniki 18” w jednej obudowie o wadze < 100kg).

Tymczasem oczekiwane przez Zamawiającego parametry akustyczne można uzyskać, przy

zachowaniu pozostałych obostrzeń wynikających z uwarunkowań technologicznych

opisanych postanowieniami SIWZ, zastępując jedno urządzenie dwugłośnikowe - dwoma

urządzeniami z pojedynczymi 18” głośnikami.

2.2.5. Na stronie 5 zał. 1a do SIWZ (patrz karta stanowiąca Załącznik „F” do niniejszego

odwołania) Zamawiający zastrzegł, że „Nie dopuszcza się stosowania zestawów

głośnikowych różnych producentów do nagłośnienia widowni - niemożność uzyskania

spójnego brzmienia ” Zapis ten nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Jego

wprowadzenie do treści SIWZ prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji wśród

podmiotów mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

8

2.2.6. Zamawiający w zapisie zawartym na końcu strony 3 i początku strony 4 zał. 1a do

SIWZ (patrz: Załącznik „G” do niniejszego odwołania) stawia wymóg aby w gronie centralnym

użyte zostały 4 szt. urządzeń głośnikowych. Tymczasem wskazany wymóg nie jest konieczny

dla uzyskania parametrów dźwięku określonych postanowieniami SIWZ. Możliwe jest bowiem

zastosowanie mniejszej ilości urządzeń głośnikowych w gronie uzyskując jednocześnie nie

gorsze parametry dźwięku niż opisane w SIWZ.

2.2.7. Zapisy zamieszczone na str. 3 Załącznika nr la do SIWZ (patrz: Załącznik „H” do

niniejszego odwołania) nakładające na wykonawcę obowiązek dostarczenia po 11 modułów

szerokopasmowych w prawym i lewym gronie głośnikowym ograniczają konkurencję wśród

podmiotów ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazany powyżej

zapis SIWZ narzuca ilość zestawów głośnikowych niezbędnych do dostarczenia. Tymczasem

na stronie 7 w Załączniku nr la do SIWZ (patrz: Załącznik J" do niniejszego odwołania)

Zamawiający informuje, że w rozdziale 2 Opis modelu akustycznego "model posłuży do

zaprojektowania urządzeń systemu nagłośnienia frontalnego oraz jego oceny, czy

zaprojektowany przez wykonawcę system spełnia założenia projektowe dotyczące wyników

symulacji akustycznych", Użyte przez Zamawiającego sformułowanie "zaprojektowany przez

wykonawcę" stoi w sprzeczności z wyżej wskazanym zapisem zawartym na str. 3 Załącznika

la do SIWZ. Podany przez Zamawiającego wymóg dostarczenia 11 modułów

szerokopasmowych (czyli narzucenie konieczności zastosowania konkretnych rozwiązań,

konkretnych produktów i w wymaganych ilościach i konfiguracjach) ogranicza konkurencję i

nie daje możliwości takiego dobrania ilości urządzeń aby możliwe było poprzez ich

konfigurację uzyskanie parametrów modelu akustycznego określonego przez

Zamawiającego.

2.2.8. Zamawiający zobowiązany jest - na podstawie art 29 ust 1 ustawy PZP - do opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Wskazany wymóg nie został

przez Zamawiające go dotrzymany.

Postanowienia SIWZ nie zawierają pełnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prac

koniecznych do wykonania. Wskazujemy, że załączona do SIWZ dokumentacja nie zawiera

informacji jaki zakres prac związanych z instalacją kablową został wykonany przez

poprzednich wykonawców a jakie prace konieczne do wykonania będą obciążały podmiot

wybrany w wyniku rozstrzygnięcia aktualnie prowadzonego przetargu.

9

Odwołujący podkreśla, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera określenia co w ramach

zrealizowanej instalacji kablowej z załączonej dokumentacji zostało zgodnie z nią już

wykonane a co pozostaje do wykonania. Tymczasem na stronie 12-tej zał. Nr la do SIWZ

(patrz: Załącznik „J” do niniejszego odwołania) zamawiający wymaga: „W ramach niniejszego

zadania istnieje konieczność dostosowania zastanego okablowania. Wykonawca

zobowiązany jest dostarczyć wszelkie dodatkowe kable i akcesoria nie wymienione w SIWZ a

konieczne do funkcjonowania systemu.” Brak przekazania w treści SIWZ informacji nt

inwentaryzacji tras kablowych istotnych dla przygotowania oferty, uniemożliwia rzetelne

określenie kosztów (naruszając nie tylko art. 29 ust. 1 ustawy PZP ale również art. 7 ust. 1 tej

ustawy, poprzez preferowanie wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego

zamówienia, którzy jako dotychczasowi wykonawcy robót zleconych wcześniej znają stan

zaawansowania ich wykonania). Bezsprzecznie za istotne naruszenie zasad opisu

przedmiotu zamówienia wynikających z przepisów ustawy PZP uznać należy poza wyżej

wskazanymi również:

- brak zwymiarowanych rzutów i przekrojów, co uniemożliwia dokładne określenie

dodatkowych długości tras kablowych niezbędnych do wykonania przy realizacji przedmiotu

zamówienia,

- brak informacji o możliwości wykorzystania istniejących tras kablowych w celu

poprowadzenia dodatkowego okablowania

- brak informacji czy należy prowadzić nowe trasy kablowe wraz z korytami i drabinkami

czy można dołożyć przewody i kable do istniejących.

2.2.9. Treść SIWZ w Załączniku nr la na str. 5 (patrz: Załącznik JC” do niniejszego

odwołania) zawiera wymóg aby „ramy i uchwyty do zawieszania pochodziły z seryjnej

produkcji - nie dopuszcza się rozwiązań warsztatowych". Wskazany zapis nie znajduje

uzasadnienia merytorycznego związanego z przedmiotem udzielanego zamówienia.

Zamawiający poprzez wskazany zapis narusza przepisy ustawy PZP w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi że zapisy

SIWZ określają konkretne rozwiązania dotyczące np. rozstawu lin wciągarek, gabarytów

zamawianych urządzeń, możliwe do wykorzystania przestrzenie i powierzchnie. Powyższe

powoduje, iż dla uwzględnienia powyższych ograniczeń wprowadzanych przez

Zamawiającego konieczne jest zastosowanie rozwiązań indywidualnych w zakresie ram i

uchwytów przeznaczonych dla montażu dostarczanego sprzęt. Narzucenie wskazanego

powyżej wymogu prowadzi jedynie do niczym nie uzasadnionego ograniczania konkurencji,

10

podczas gdy na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w projektowaniu rozwiązań

dotyczących mocowania sprzętu nagłaśniającego a jednocześnie dających wymagane przez

zamawiającego certyfikaty co nie pomniejsza jakości, funkcjonalności i użyteczności wyrobów

wykonanych na indywidualne zamówienie.

2.2.10. Z załączonego do SIWZ Opisu ogólnych warunków i wykazu istotnych funkcji dla

zadań 1-5 (Zał nr 1 do SIWZ) wynika obowiązek (pkt 10 na stronie 6), iż "zakres prac jak

również strefy prowadzenia robót wykonywanych przez Innego Wykonawcę winny być objęte

ubezpieczeniem i ochroną od wszelkich ryzyk związanych z ich realizacją i jego

funkcjonowaniem od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego całej inwestycji

realizowanej przez generalnego Wykonawcę" (patrz: Załącznik „L” do niniejszego odwołania)

Wskazany zapis narusza zasady jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający powinien określić jednoznaczny termin (data zakończenia realizacji umowy

podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu znak: OP-IV.272.34.2015.AGP) objęcia

wskazaną powyżej ochroną ubezpieczeniową. Brak takiego określenia uniemożliwia w

szczególności sporządzenie kalkulacji ceny oferty.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron i

przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania

cytowanej powyżej.

W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła przedkładane przez

Zamawiającego na odwód okoliczności, że produkty D&B spełniają wymagania SIWZ:

1) wydruk z instrukcji obsługi urządzenia Y-SUB (str.7),

2) wydruk ze strony internetowej NEUMANN GmbH,

3) wydruk z programu predykcyjnego D&B ArrayCalc,

4) wyciąg z karty katalogowej głośnika S5 pochodzący ze strony internetowej

producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.

11

5) wyciąg z karty katalogowej głośnika głośnik D&B model 12S-D pochodzący ze strony

producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.

6) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B B2 SUB pochodzący ze strony producenta

wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów oraz zestawienie parametrów głośnika

podpisane przez producenta i jego polskiego przedstawiciela w którym producent

oświadcza – wg zamawiającego, jakie jest pasmo przenoszenia głośnika; a także

wyciąg z instrukcji obsługi głośnika wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów

7) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model 8S pochodzący ze strony producenta

wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.

8) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model M4 pochodzący ze strony

producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.

Izba uwzględniła i oceniła również przedkładane przez Odwołującego:

1) wyciąg z karty katalogowej D&B dla subwoofera B2 wraz z tłumaczeniem

wskazanych fragmentów oraz wyciąg z instrukcji obsługi tego urządzenia (str.7) wraz

z tłumaczeniem.

2) wyciąg z karty katalogowej D&B dla urządzenia Y-SUB wraz z tłumaczeniem

wskazanych fragmentów.

Wszelkie zestawienia tabelaryczne oraz opinie składane przez strony potraktowano i oceniono jako

stanowiska stron i ich twierdzenia na temat okoliczności faktycznych, a nie jako dowody w sprawie.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,

zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania odwołania, którego przedmiotowy

wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i

prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują

jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego

12

uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z

obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego

uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także

zakres dopuszczalnej ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia

dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i

wykonalność wyroków Izby dotyczących treści SIWZ… etc…

Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność każdorazowego brania

pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie sentencji wyroku w tym

przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną niż w stosunku

do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia

wykonawcy czy odrzucenia oferty).

W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych

stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy

wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości

zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego

przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę

prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353 1

Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,

byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom

współżycia społecznego. Oprócz wymiaru przedmiotowego (dot. np. tego, co strony chcą

zakupić/sprzedać), dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy,

sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne.

Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do

umowy przystąpić.

13

Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich

przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak też z

regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13

stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku

do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków

cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do

stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą

wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o

udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot

zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z

ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń

zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta,

jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to

wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,

zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia

wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w

poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem

swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści

umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej

zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie

istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność

absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie

prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku

wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też

maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż

zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie

występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje

więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o

kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady

zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia

konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i

sytuacji danego postępowania.

14

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń

konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (np. opisanie

parametrów dostawy, określenie warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków

umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie

kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw

czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i

dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który

na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków

będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą

mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą

relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w

ogóle nie do przyjęcia.

Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem

dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami.

Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy

organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania

zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich

realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie

dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do

nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego

wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych

okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno

faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez

zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny

stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w

zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych

postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych

podstaw wyrokowania w danej sprawie.

15

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony

w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo

zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia

naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności

faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp

stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne

sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie

faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis

naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie

następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na

zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2

Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest

udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia

prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie

oznacza jednak, że w ogóle brak jest obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza

przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji

musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji

nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są

niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują

wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego

realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania

naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,

niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w

szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego

16

ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga

potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.

W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb

zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww.

pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia.

„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy.

Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego

niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów

Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.

Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie

stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu

zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące opisowi pewnych zjawisk, na które

składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby zamawiającego” mogą być

wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp,

a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej

specyficznie w tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu).

Postulaty te to adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i

założeniami, czy nawet (a może przede wszystkim) postulat prostoty i praktycznej użyteczności danego

pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii,

odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie czy

praktyce prawa.

Jednakże w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych pojęć czy

kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla postulatów, aby przy ocenie

stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach danego opisu

przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne

pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak

poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie

opisują i nie oddają kryteriów oceny powyższego.

Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie

konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i

dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy

konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast

17

właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia

danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do

„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego

zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował

się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że

odwołanie do „uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych

potrzeb, jak też ich wykazania.

Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb

zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie zamówienia przez przewoźnika kolejowego

elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem

spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe

cele zamówienia (np. przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach

kolejowych co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu

zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem

użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego segmentu

rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, pomimo, że taki opis

przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w swojej ofercie jedynie

jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek spalinowych, w przypadku wykazania

przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek

zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia EZT zostaną uznane za niezasadne.

Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia konkurencji w

ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej skomplikowany charakter,

niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam – preferowane są jedne produkty czy

rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub dyskryminowane produkty inne. Do powyższego

zazwyczaj referują również zarzuty i żądania wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia

nie odpowiada, domagających się dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym

nieobjętych. Natomiast stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie

oceną różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane

zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie

uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo jako

„uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb

zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień ograniczenia

konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając na przykład, iż jest on

18

dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb zamawiającego, których realizacji służy

(i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia

konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych

przypadkach waga i nagromadzenie potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej

eliminacji konkurencji z postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko

jednemu wykonawcy, co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod względem

zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych przepisów. W

szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji

kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z

bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego

regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane przez

zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in.

pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku

umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w

szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 k.c..

Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości

(naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia

publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae

negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje

w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do

kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze

może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może

do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie

przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej

umowy w sprawie zamówienia.

19

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych

aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, iż dłużnik

może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego

możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie

ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad

ogólnych Kc, m.in. tych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.

Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji

umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma tego przepisu. Norma ta nie

ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresów

świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn.

wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że

świadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.

W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku

umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność

ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza

dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach

danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku

zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje

doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z

uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i

orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W

szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego

odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i

pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający

normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.

Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko

zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga

314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich

Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma

możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu

odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają

obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać

20

Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c.

Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia

oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do

zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie

dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.

Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn.

akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni

zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron

stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu

należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne

określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się

doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego

wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy

niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.),

które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach

swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca

może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę

rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy

jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady

równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie

przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”

Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego

w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady

swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność

sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją

usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”

Jak wynika z powyższego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i zamówieniach

publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne. Jakkolwiek

większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych postanowień czy warunków

umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie również do przedmiotu umów.

21

Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część

warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo

inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody umów mieści się również opis przedmiotu

zamówienia sensu stricte – to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej

ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki sposób powyższe ma być zrealizowane.

Tym samym, skoro powołane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków

umowy, mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu zamówienia (a więc

przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do

zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada, odnosi się również do przymuszania

zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich

wykonania w terminie, który jest dla niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym

zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności

za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla

opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków i terminu

jego realizacji, kształtowania budżetu i przepływów finansowych zamawiającego... etc. W szczególności

wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, nie może stanowić

oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez

zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego

woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować.

Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają bynajmniej

jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze uprawnienia w stosunku do

wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego obrotu. Jakkolwiek przy pomocy

zamówień publicznych zamawiający przeważnie realizują różnorakie cele i zadania publiczne, jednakże

czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a

więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10

kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich

statutowych czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek

autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt

elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów finansowych i płatności

za powyższe przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich

działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie podległe. W

22

przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby powyższe zamawiającym

narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów

ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają się natomiast na

możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego.

Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o bezwzględnym

zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne

nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich

niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich unieważnienia lub powtórzenia. W pewnych

wypadkach może być uznane za dopuszczalne, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych

modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W

szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i

motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na

ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a także z powołaniem na pewne trudne do

przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet zwyczaje

orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych

zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji

niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty

zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium

zamawiającego lub będą przez niego akceptowane.

Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także działając w

warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a

nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w

ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego.

Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia,

wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie

podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności

zamawiającego z przepisami ustawy.

Kolejną okolicznością ważącą na możliwym kształcie orzeczeń Izby jest wynikający z art. 197 ustawy,

postulat ich egzekwowalność. Oczywiście przez wyrok Izby należy rozumieć w tym przypadku

sentencję wyroku, a nie jego uzasadnienie. Tak więc to sentencje wyroków muszą być konkretne i

jasne, tak aby możliwe było nadanie im klauzuli wykonalności, przymuszenie zamawiającego do ich

wykonania, a następnie stwierdzenie, że to uczynił. W przepisach ustawy nie ma instytucji odwołania od

23

niewykonania lub nieprawidłowego wykonania wyroku Izby. Prawomocne wyroki Izby się egzekwuje, a

nie skarży ich niewykonanie.

Jak już wskazano, Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny opis

przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie odpowiada

potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego zakupu. Natomiast

jedynie pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne nakazywanie w wyroku

dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się zgodne z przepisami, zrozumiałe czy

otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu

art. 197 ustawy i tym samym wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego

wyroku przez zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne, co następnie budzić będzie

wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.

Należy więc postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale

w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów,

nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a w skrajnych

przypadkach nakazywać nawet unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać

usunięcie określonych postanowień niezgodnych z przepisami prawa lub unieważnienie postępowania,

w którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia

egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej. W takiej sytuacji,

unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby udzielenie

zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu możliwość

odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu zamówienia,

albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub

nie potrafi. Również nakazanie wykreślenia określonych postanowień SIWZ umożliwia powyższe, a

poza tym nie ma tak daleko idącego skutku, jak koniczność rozpoczynania postępowania od początku.

W takiej sytuacji nie zachodzą żadne kontrowersje i niejasności co do sposobu wykonania wyroku Izby

– wykonaniem wyroku jest samo wykreślenie wskazanej części tekstu SIWZ, który uznany został za

niezgodny z prawem. Natomiast jakie postanowienia zamawiający wprowadzi na jego miejsce dla

utrzymania sensowności opisu przedmiotu zamówienia czy całego zakupu, pozostaje od sentencji

wyroku niezależne i pozostaje sprawą zamawiającego. Będą to postanowienia nowe, względem których

wykonawcom przysługiwały będą normalne środki ochrony prawnej, i co do których zamawiający nie

będzie mógł twierdzić, że stanowią wykonanie wyroku Izby.

24

Reasumując: w związku z opisanymi wyżej ograniczonymi możliwościami narzucania zamawiającemu

określonych rozwiązań, a także koniecznością formułowania egzekwowalnych sentencji wyroków,

należy raczej postulować nakazywanie usuwania wskazanych postanowień SIWZ lub unieważnianie

całych postępowań, w przypadku gdy naruszenia konkurencji są zbyt rozległe aby możliwe było

zidentyfikowanie i usunięcie wszystkich postanowień SIWZ, z których naruszenia przepisów wynikają.

Jednakże dla powyższego konieczne są stosowne żądania odwołania w tym zakresie.

Odnośnie żądań odwołania, generalnie wskazać należy, iż zarzuty dotyczące postanowień SIWZ

niejednokrotnie definiowane są również właśnie przez żądania, które wykonawca względem nich

formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje

możliwość uwzględnienia danego zarzutu. Co prawda w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając

zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc

związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Jednakże tego typu

sytuacje występują przeważnie na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty – wtedy kształt

zapadających rozstrzygnięć wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np.

wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast

w przypadku orzekania o zgodności z przepisami brzmienia dokumentów przetargowych taka sytuacja

nie zachodzi. Klauzule generalne ustawy dotyczące zakazu ograniczania konkurencji nie przesądzają,

jak ma wyglądać rozstrzygnięcie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów przez dane

postanowienia SIWZ. W przypadku niemożliwości zasądzenia danych żądań odwołania dotyczących

brzmienia dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, doznaje

ograniczeń. Tym samym brak żądań odwołania związanych z danym zarzutem lub ich

niedopuszczalność, właściwie uniemożliwia Izbie jego uwzględnienie i dokonanie stosownego

zasądzenia w sentencji wyroku. W związku z art. 198d ustawy, również Sąd Okręgowy orzekający w

wyniku skargi na orzeczenie Izby nie będzie mógł zasądzić żądań w odwołaniu niezgłoszonych.

Ostatnią kwestią ogólną konieczną do poruszenia przy przedmiotowym rozstrzygnięciu jest

wskazanie na skutki modyfikacji postanowień SIWZ dokonywanych w trakcie postępowania

odwoławczego.

Tego typu powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po wniesieniu odwołania

pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie czynnością procesową, a więc

działaniem dokonywanym poza postępowaniem odwoławczym, które jednak wywiera wpływ na

rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy.

25

W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO 415/10,

wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z

dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienia, czy raczej

uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie

związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z

art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do

czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.

W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu – co m.in.

wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby

za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie,

bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i

brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez

rozpoznania. Powyższe należy również zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję

art. 192 ust. 2 Pzp – nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i

naruszeń, w odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) już nieistniejących i niewywierających

skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią zmianą

dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania jako niemające

wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym w trakcie orzekania należało wziąć pod uwagę wszelkie wprowadzone

przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty

odwołań dotyczyły. Natomiast ocena zgodności z prawem samej nowej treść SIWZ wprowadzonej

przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp – nowe

postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być) zarzutami rozpatrywanego odwołania objęte.

Opisane wyżej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia

przedmiotowego odwołania. Uwzględniając powyższe, odnosząc się do poszczególnych zarzutów

odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.

Zarzut 1.

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.

Na podstawie brzmienia uzasadnienia odwołania właściwie nie sposób stwierdzić na czym zarzut

względem nieproporcjonalności wskazanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego specjalisty

26

polega i na czym się zasadza. Na podstawie lakonicznego opisu stanu faktycznego zawartego w

odwołaniu domyślać się jedynie można, iż chodziło tu o zakres doświadczenia wskazanego specjalisty

dookreślony jako realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z pomiarów akustycznych

działającego systemu. W pozostałym zakresie i innym wymiarze wymaganego doświadczenia nie

kwestionowano.

W uzasadnieniu odwołania nie sformułowano również żądań, które wskazywałyby, jakie postanowienia

SIWZ (rozumiane jako konkretne, materialne wymagania, a nie jednostki redakcyjne zawierające wiele

różnych, w tym nie kwestionowanych, wymagań) oraz w jaki sposób powinny zostać zmienione.

Pomimo, iż w petitum odwołania odwołujący deklarował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany

postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.

Przede wszystkim jednak wobec dokonanych w dniu 16 czerwca br. modyfikacji Zał. nr 1 do SIWZ (str.

2) nie zachodzą żadne wątpliwości, co do proporcjonalności kwestionowanego warunku udziału w

postępowaniu do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W świetle całokształtu postanowień SIWZ, a także wobec wykładni autentycznej tego

dokumentu dokonywanej przez Zamawiającego, nie budzi wątpliwości Izby, że opisywane w

kwestionowanym warunku doświadczenie dotyczy pomiarów elektroakustycznych i w taki

sposób każdy profesjonalny wykonawca może i powinien ten warunek rozumieć.

Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutów dotyczących opisu przedmiotu

zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zgodnie z ust. 2 tego przepisu, przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zarzuty opisane w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania.

27

W treści SIWZ nie określono dokładnej lokalizacji szafy SS-CA (przynajmniej takiej

okoliczności Zamawiający przed Izba nie wykazał) oraz ewentualnej lokalizacji szafy

sprzętowej na wzmacniacze.

Przy czym brak podania lokalizacji szafy SS-CA, której budowa nie jest objęta przedmiotem

zamówienia, nie jest okolicznością, która uniemożliwia skalkulowanie i złożenie oferty w

rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp i tym samym nie narusza tego przepisu. Wykonawca może

przyjąć i skalkulować niezbędne długości kabli dla jakiegokolwiek jej położenia, a tego typu

nieoznaczoność może zostać zakwalifikowana jako niewielkie ryzyko związane z wyceną

wykonania przedmiotu zamówienia.

Natomiast brak podania wymaganej lub dopuszczalnej lokalizacji szaf wzmacniaczy, które

zabudowuje wykonawca w ramach opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za brak w

opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w przypadku gdy nie narzuca dokładnego

miejsca posadowienia szafy wzmacniaczy, powinien w SIWZ przynajmniej zgrubnie wskazać

miejsca/obszary w swoim budynku, gdzie posadowienie szafy ewentualnie dopuszcza, a

wybór w tym zakresie pozostawić wykonawcom kierującym się specyfiką projektowanego

przez siebie systemu. Wykonawcy nie mogą zakładać możliwości lokalizacji szafy w

miejscach, które następnie Zamawiający z jakichś względów wykluczy na etapie

przygotowywania projektu warsztatowego.

Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym

zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.

Zarzut w zakresie ograniczenia konkurencji przez wymogi dotyczące wzmacniaczy 4-

kanałowych o wysokości 2U jest zasadny. Tego typu zestawienie cechy konstrukcyjnej i

rozmiaru jest niezrozumiałe i nieuzasadnione w kontekście faktu, że taką samą

funkcjonalność i taki sam rozmiar będą miały np. wzmacniacze 2-kanałowe o wysokości 1 U

lub inne wzmacniacze wielokanałowe o wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów

podzielona przez dwa.

Powody dla wprowadzenia ww. sztywnego wymogu podawane przez Zamawiającego (dot.

awaryjności i funkcjonalności takich urządzeń) są niewiarygodne i nie uzasadniają

ograniczenia konkurencji w takim zakresie.

Przy czym zaznaczyć należy, iż powoływaną przez Zamawiającego okoliczność jakoby

wzmacniacze 4-kanałowe o wysokości 2U miało w swojej ofercie wielu producentów

28

systemów nagłośnieniowych należy rozpatrywać w kontekście wszystkich innych wymagań

OPZ. To zestawienie i nagromadzenie różnych parametrowych czy konstrukcyjnych wymagań

SIWZ prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Odnośnie powyższego należy podnieść, iż Zamawiający potrafił wskazać jedynie dwa

systemy spełniające wszystkie wymagania jego opisu przedmiotu zamówienia (l’Acoustic i

D&B). Przy czym dla osiągnięcia aż takiego stopnia konkurencji w postępowaniu (tj. aby

system D&B mieścił się w wymaganiach SIWZ) Zamawiający musiał dokonywać modyfikacji

SIWZ (np. w zakresie wagi zestawów niskotonowych) na potrzeby niniejszego postępowania

odwoławczego, a także „wyliczać” parametry poszczególnych komponentów systemu i je

„wyprowadzać”, gdyż w kartach katalogowych urządzeń i powszechnie dostępnych

dokumentach informacyjnych niektórych takich parametrów bynajmniej nie podawano.

Powyższe okoliczności wynikają z dowodów przedkładanych przez strony, a także z

dokonanej w dniu 16 czerwca br. modyfikacji SIWZ.

W powyższym kontekście szczególnie konsekwentnie należałoby eliminować wszelkie

wymagania Zamawiającego, które nie mają realnego oparcia w jego uzasadnionych i

obiektywnych potrzebach.

Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym

zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.

Zarzut dotyczący ograniczenia zastosowania maksymalnie dwóch typów wzmacniaczy na

potrzeby nagłośnienia widowni jest niezasadny. Wymaganie tego typu samo w sobie w żaden

sposób nie ogranicza konkurencji. Ponadto należy je uznać za uzasadnione oczywistą

wygodą serwisowania i posługiwania się tylko jednym czy dwoma typami urządzeń zamiast

nieograniczoną ilością typów.

Zarzut 2.1.1.

Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia długości grona głośnikowego do 4 m. jest

oczywiście zasadny.

Wskazana przez Zamawiającego długość jest arbitralna i niczym nieuzasadniona, a

znacząco ogranicza konkurencję w dostępie do zamówienia i możliwości oferowania

systemów różnych producentów. Zamawiający był w stanie wskazać jedynie dwóch

producentów spełniających ten wymóg (w zestawieniu ze spełnianiem innych wymogów

29

SIWZ), przy czym system D&B dopuściły do zaoferowania dopiero modyfikacje SIWZ

dokonane po wniesieniu odwołania (np. w Zał. nr 1a, str. 5 – w zakresie wagi pojedynczego

elementu zestawu głośnikowego w zestawach niskotonowych).

Względy estetyczne nie mogły w tym przypadku stanowić uzasadnienia dla tak drastycznego

ograniczenia konkurencji. Tym bardziej, że zwiększenie dopuszczalnej długości grona o

kilkadziesiąt cm. z pewnością nie zachwiałoby estetyką sali zamawiającego, a znacząco

rozszerzyłoby konkurencję w postępowaniu. Zasadne byłoby więc w tym przypadku

nakazanie wykreślenia kwestionowanego parametru, tak aby umożliwić Zamawiającemu

znalezienie odpowiedniejszych proporcji pomiędzy jego wymaganiami estetycznymi i

funkcjonalnymi a konkurencją na rynku systemów nagłośnieniowych.

Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym

zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.

Zarzut 2.2.2.

Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia ciężaru grona głośnikowego do 450 kg. był

oczywiście zasadny.

Analogicznie jak w przypadku długości grona, uzasadnienia dla takiego poziomu ograniczenia

wagi brak, a stanowi ono drastyczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu (Zamawiający

był w stanie wskazać jedynie dwa systemy spełniające tego typu wymaganie).

Przyjęcie sztywnej granicy maksymalnej wagi grona nie da się uzasadnić ani spodziewaną

przez Zamawiającego wagą zestawu montażowego (lin i zaczepów) ani domniemanym

zapasem na rozbudowę. Jeżeli Zamawiający rzeczywiście chciał sobie taki zapas zapewnić,

to powinien go wyraźnie wskazać w odniesieniu do dopuszczalnego udźwigu instalacji. Np.

wskazując, że łączna waga grona z zestawem montażowym nie może przekroczyć określonej

wagi w celu pozostawienia określonej rezerwy przewidzianej na ewentualną rozbudowę

grona. Tymczasem przy zastanych postanowieniach SIWZ wystarczy, że wykonawca

zastosuje szczególnie ciężkie liny i nawet spełniając arbitralne wymagania Zamawiającego co

do wagi głośników, żadna rezerwa na rozbudowę Zamawiającemu nie pozostanie.

Twierdzenia w tym przedmiocie należy więc traktować jako argumentację sformułowaną na

potrzeby postępowania odwoławczego, a nie obiektywne zabezpieczenie potrzeb

Zamawiającego.

30

Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym

zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.

Zarzut 2.2.3 został wycofany przez Odwołującego.

Zarzut 2.2.4

Zarzut rozumiany jako kwestionowanie wymagania jednego urządzenia z dwoma

pojedynczymi głośnikami 18” jest niezasadny.

Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych i przemożnych uzasadnień dla żądania

tego typu konstrukcji zestawów, a eliminacji np. urządzeń z pojedynczymi głośnikami 18” w

takiej samej liczbie.

Jeżeli Zamawiający ma jakieś szczególne wymagania co do poziomu przenoszenia jak

najniższego zakresu częstotliwości, to winien postawić stosowne i konkretne parametrowe

wymagania w tym zakresie, a nie usiłować powyższe osiągać pośrednio, przez wymagania

konstrukcyjne.

Również wymagania, co do rozmiarów obudów można formułować przy pomocy wymiernych

parametrów, które spełnić mogą zarówno urządzenia podwójna, jak i pojedyncze.

Jednakże w tym przypadku konkurencja dostępnych rozwiązań rynkowych jest tak znaczna

(jak wynika z zestawień tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego

dotyczącego produktów D&B istnieje co najmniej 8 zestawów niskotonowych różnych

producentów spełniających wymagania Zamawiającego), że do stwierdzenia dopuszczalności

zakupu, jakiego chce dokonać zamawiający, wystarczają właściwie owe pośrednie względy

wskazywane przez Zamawiającego, a nawet wystarczyłyby argumenty i potrzeby estetyczne.

Zarzut 2.2.5

Zarzut jest niezasadny.

Żądanie zestawów głośnikowych jednego producenta jest uzasadnione względami

związanymi ze spójnością rozwiązań konstrukcyjnych, estetycznych, brzmieniowych,

serwisowych… etc., a tym samym jest dopuszczalne. Oczywiście pod warunkiem, że inne

postanowienia SIWZ nie eliminują rzeczywistej konkurencji pomiędzy kompletnymi

systemami głośnikowymi różnych producentów.

31

Jednakże nawet w takiej sytuacji skutkować to winno raczej nakazaniem unieważnienia

całego postępowania niż zmuszaniem Zamawiającego do dopuszczenia zakupu zestawu

eklektycznego, którego zakupić nie chce.

Zarzut 2.2.6.

Zarzut jest niezasadny.

Fakt, iż określone parametry dźwiękowe można uzyskać przy pomocy mniejszej ilości

głośników niż założył Zamawiający, nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa zakupić

takiej ilości głośników jaką chce i planuje. Tym bardziej, że jak wynika z zestawień

tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego dotyczącego produktów D&B,

istnieje co najmniej 8 różnych producentów gron głośnikowych (centralnych) spełniających

wymagania Zamawiającego.

Zarzut 2.2.7

Zarzut jest niezasadny.

Zamawiający jest co do zasady uprawniony do żądania dostawy dowolnej ilości urządzeń,

nawet nadmiarowych. Jednakże wymaganie to nie powinno ograniczać konkurencji w

zestawieniu z innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. W tym przypadku

wymaganie dostarczenia i zestawienia minimalnej ilości głośników w gronie, nie powinno być

np. łączone z zastanymi ograniczeniami rozmiaru i wagi grona, co skutkuje rzeczywistym i

nadmiernym ograniczeniem konkurencji.

Zarzut 2.2.8.

Zarzut w zakresie inwentaryzacji kabli jest niezasadny.

Zamawiający nie ma obowiązku inwentaryzowania położonych przewodów, chociaż

wykonanie powyższego z pewnością przyczyniłoby się do otrzymania tańszych ofert.

Wykonawca, jeżeli nie jest w stanie ustalić jakie kable zostały już położone oraz uzyskać

zobowiązania, co do tego które kable będzie mógł wykorzystać, winien skalkulować ofertę z

pełnym zakresem ryzyka konieczności położenia wszystkich kabli własnych.

Natomiast dla powyższego wykonawca winien posiadać informacje na temat wymiarów

pomieszczeń (np. w postaci zwymiarowanych rzutów i przekrojów, których Zamawiający

32

przed Izbą nie okazał), a także informacje o możliwości wykorzystania istniejących tras

kablowych w celu poprowadzenia dodatkowego okablowania (dołożenia przewodów i kabli do

istniejących) lub konieczności prowadzenia nowych tras kablowych wraz z korytami i

drabinkami. Ww. informacji w SIWZ zabrakło – Zamawiający informacje o możliwości

wykorzystania tras położnych przez wykonawcę robót budowlanych i zaznaczonych w

dokumentacji projektowej podawał dopiero na rozprawie.

Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym

zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.

Zarzut 2.2.9.

Zarzut ograniczenia konkurencji przez żądanie zastosowania wskazanych ram i uchwytów

pochodzących z seryjnej produkcji jest niezasadny. Powyższe samo w sobie nie narusza

konkurencji i tak samo dotyka wszystkich rozwiązań obecnych na rynku (wątpliwe jest

przyjęcie założenia, iż jakikolwiek producent produkuje uchwyty dokładnie dostosowane do

rozmieszczenia i rozstawu lin zastanego w sali Zamawiającego).

Jednakże przy dosłownej interpretacji postanowień SIWZ w tym zakresie producencie

powinni wdrożyć seryjną produkcję określonych elementów montażowych koniecznych do

zamontowania systemu nagłośnienia w ramach tego zamówienia lub zrezygnować ze

składania oferty, gdyż żadne elementy montażowe niezbędne dla powyższego nie będą

mogły być wykonane „warsztatowo”.

Powyższe wymagania SIWZ są po prostu niejasne ze względu na możliwość ich rozumienia i

rozciągania na wszystkie elementy montażowe (uchwyty) – wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, że przecież stosowania warsztatowych „elementów przejściowych” nigdzie

nie wyłączył. Zamawiający winien więc raczej wyrazić powyższe pozytywnie w treści SIWZ,

tak aby usunąć wszelkie wątpliwości, co do zakresu swojego wymagania aby ramy i uchwyty

do zawieszania pochodziły z seryjnej produkcji.

Zarzut 2.2.10.

Zarzut uznano za zasadny.

W treści SIWZ nie określono terminu zakończenia wskazanych obowiązków umownych

wykonawcy, a dotyczących utrzymywania ubezpieczenia prac. Określenie powyższego jako

33

„dnia odbioru końcowego całej inwestycji realizowanej przez generalnego Wykonawcę” nie

jest podaniem terminu w rozumieniu prawa cywilnego. Dla przypomnienia: termin jest

zdarzeniem przyszłym i pewnym, najczęściej określanym kalendarzowo przez odniesienie do

nieuchronnego upływu czasu. Natomiast okoliczność, że cała inwestycja w ogóle zostanie

zakończona i formalnie odebrana wcale pewna nie jest – pomimo solennych zapewnień i

niewątpliwych starań Zamawiającego w tym zakresie.

Powyższe stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, według którego w treści SIWZ należy

podać termin wykonania zamówienia.

Przyjmując, że wskazanie w treści odwołania, że Zamawiający ww. termin powinien określić,

jest wystarczającym sformułowaniem konkretnego żądania, co do sposobu modyfikacji SIWZ,

nakazano Zamawiającemu podanie powyższego w SIWZ.

Pozostałe zarzuty odwołania wycofano.

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

34