KIO 1332/15

Sygn. akt: KIO 1332/15

WYROK

z dnia 6 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Max Bögl Polska Sp. z o.o.

(Pełnomocnik Konsorcjum); 2) Max Bögl Stiftung &Co. KG (Partner Konsorcjum)

z adresem dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole

przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu przedłużenie terminu składnia

ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach - nie krótszy niż 10 dni,

licząc od dnia następnego po dniu, w którym Zamawiający udzieli dodatkowych

nakazanych niniejszym orzeczeniem odpowiedzi na pytania nr 210 i 359, 267, 342,

460 oraz 469 zadane przez Odwołujące w piśmie z 18.06.2015 r. i ponownie

1

w odwołaniu. Izba nakazuje w ich ramach Zamawiającemu uwzględnienie kluczowej

argumentacji z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy, tak aby usunąć istniejące

niejednoznaczności i przedstawić opis przedmiotu zamówienia w sposób

wyczerpujący, z zastrzeżeniem, że w zakresie odpowiedzi na pytanie 210 oraz 359

Izba nakazuje uzgodnienia przez dokonanie stosownego Zamawiającego

i przedstawienia go wszystkim Wykonawcom. Pozostałe żądania Odwołującego, Izba

uznała za niezasadne.

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum

Firm: 1) Max Bögl Polska Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum); 2) Max Bögl

Stiftung &Co. KG (Partner Konsorcjum) z adresem dla pełnomocnika

Konsorcjum: ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole na rzecz Konsorcjum Firm: 1)

Max Bögl Polska Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum); 2) Max Bögl Stiftung

&Co. KG (Partner Konsorcjum) z adresem dla pełnomocnika Konsorcjum: ul.

Światowida 6, 71-726 Szczecin kwotę w wysokości 25 079 zł 56 gr (słownie:

dwadzieścia pięć tysięcy siedemdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt sześć

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1332/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego na: „Budowa obwodnicy miejscowości Kępno w ciągu drogi ekspresowej S 11

- odcinek I ", zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 212-374678 z 04.11.2014 r., przez Skarb

Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,

Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 04.05.2015 r. Zamawiający zaprosił do II etapu postępowania oraz przekazał

postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”.

Wyznaczono termin składnia ofert na 09.06.2015 r.

W dniu 12.06.2015 r. Zamawiający przekazał odpowiedzi na pytania od nr 1 do 531

oraz zmiany postanowień SIWZ od 1 do 13. W dniu 16.06.2015 r. poinformował

o przesunięciu terminu składnia ofert na dzień 24.06.2015 r. zmieniając wcześniejszy termin –

tj. 19.06.2015 r. (termin ustalony zmianą z 02.06.2015 r.).

W dniu 22.06.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego

certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Firm: 1) Max

Bögl Polska Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum); 2) Max Bögl Stiftung &Co. KG (Partner

Konsorcjum) z adresem dla pełnomocnika Konsorcjum: Światowida 6, 71-726 Szczecin

zwane dalej: „Konsorcjum Max Bögl” albo „Odwołującym” wniosło odwołanie na czynność

z 12.06.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.06.2015 r. (e-mailem).

Wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych

w przedmiotowym postępowaniu, polegających na:

- przedłużeniu terminu składania ofert - w następstwie zmiany treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ", nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu - w sposób niezgodny z przepisami Pzp

- udzieleniu, w toku wyjaśnień zapisów SIWZ, odpowiedzi pozostających w sprzeczności

z obowiązującymi przepisami prawa co powoduje, że przedmiotem zamówienia staje się

żądanie świadczenia niemożliwego do spełnienia

- nieudzielaniu odpowiedzi na istotne dla postępowania kwestie podniesione przez

Odwołującego w zadanych pytaniach co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest

ani kompletny, ani wyczerpujący. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego

3

zarzucił naruszenie:

- art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez uwzględnienia dodatkowego czasu

niezbędnego do wprowadzenia tychże zmian w ofercie, co prowadzi do naruszenia uczciwej

konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

- art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie niejednoznacznych,

niewyczerpujących oraz odpowiedzi nakazujących Wykonawcy przyjęcie rozwiązań bądź

działań sprzecznych z obowiązującymi przepisami na pytania oferentów zadanych w toku

postępowania co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz do nierównego

traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

- przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem dodatkowego czasu do

wprowadzenia zmian w ofercie, tj. do dnia 10.07.2015

- udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz

pozwalający Wykonawcy na przyjęcie rozwiązań bądź działań zgodnych z obowiązującymi

przepisami lub w przypadku gdy wolą Zamawiającego będzie, żeby Wykonawcy uzyskali

zgodę właściwego organu na odstępstwo od przepisów techniczno budowlanych o zmianę

w opisie przedmiotu zamówienia odnośnie kamienia milowego nr 1, gdyż w przeciwnym

wypadku w ocenie Wykonawcy zawarcie umowy w/s zamówienia stanie się niemożliwe

z uwagi na powstanie po stronie Zamawiającego żądania świadczenia niemożliwego do

spełnienia. Żądanie udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie dotyczy:

1. Odpowiedź nr 210 Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 210 Zamawiający nakłada wymóg

realizacji obiektu nad istniejącą linią kolejową nr 272 Poznań - Kluczbork zgodnie

z warunkami Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego

1996 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii

kolejowych z drogami publicznymi i ich usytuowanie (Dz. U. nr 33, poz. 144 z późn. zm.) oraz

uzgodnienia tego z administratorem PKP, które nakazują likwidację przejazdów znajdujących

się w odległości do 3km z każdej strony wybudowanego skrzyżowania dwupoziomowego lub

zaniechanie tych likwidacji jedynie za zgodą zarządu kolei. Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 210 przekazuje protokół z dnia 4/08/2010 z PKP dotyczący kwestii

likwidacji przejazdów, w którym przedstawiciel zarządu kolei podtrzymuje obowiązek likwidacji

przejazdów w odległości 3km z każdej strony wybudowanego skrzyżowania dwupoziomowego. W związku z powyższym prosimy Zamawiającego o jednoznaczne

określenie czy należy likwidować przejazdy kolejowe w odległości 3km z każdej strony

wybudowanego skrzyżowania oraz budowę nowych połączeń drogowych czy też nie należy

ich likwidować. Brak jednoznacznej odpowiedzi będziemy rozumieć jako brak obowiązku

4

likwidacji przejazdów kolejowych zgodnie z w odległości do 3 km z każdej strony

wybudowanego skrzyżowania dwupoziomowego. Likwidacja przejazdów pociągnie za sobą

koniczność wybudowania dróg umożliwiających skomunikowanie nieruchomości

pozbawionych dojazdu z powodu likwidacji przejazdów, co pociągnie w dalszej kolejności za

sobą koniczność wykupu gruntów i może wymagać ponownej oceny oddziaływania na

środowisko lub też spowoduje, że odcinki dróg na których obecnie znajdują się przejazdy

staną się odcinkami „ślepymi", a więc brak jednoznacznej odpowiedzi doprowadzić może do

znacznych rozbieżności w wycenie poszczególnych ofert

2. Odpowiedź nr 267 Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 267 Zamawiający podtrzymuje

wymóg PFU o zaprojektowaniu i wybudowaniu ronda średniego. Jest to niezgodne

z zapisami §75 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca

1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie, gdzie określono, że na drogach klasy S można stosować jedynie ronda typu

dużego. Prosił o korektę zapisów i doprowadzenie ich do zgodności z przepisami

technicznymi. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie jest niezgodne z przepisami

techniczno budowlanymi.

3. Odpowiedź nr 342 i zmiany nr 5 SIWZ dotyczące WWiORB D-07.05.01.

Wprowadzona przez Zamawiającego zmiana w WWiORB D-07.05.01 określająca podstawy

prawne projektowania i montażu barier ochronnych wprowadza obowiązek stosowania normy

PN EN 1317 oraz Zarządzenia nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010 roku. PFU w punkcie

2.1.14.1.3 Drogowe bariery ochronne nakazuje Wykonawcy dostosowanie rozwiązań

w zakresie barier ochronnych do ww. dokumentów oraz do projektu opracowania

"Wytycznych stosowania barier ochronnych na drogach krajowych" ze stycznia 2014 roku.

Prosił o podanie informacji, czy projekt Wytycznych ze stycznia 2014 roku pozostaje

dokumentem obowiązującym Wykonawcę, a jeśli tak, prosimy o podanie podstawy prawnej

jego stosowania oraz zakresu obowiązywania projektu Wytycznych ze stycznia 2014 r., który

w wielu punktach pozostaje sprzeczny z Wytycznymi stosowania barier z kwietnia 2010 r.

Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie jest niezgodne z przepisami techniczno

budowlanymi.

4. Odpowiedź nr 359 Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 359 Zamawiający przekazuje

protokół z dnia 4/08/2010 - uzgodnienie z PKP dotyczący kwestii likwidacji przejazdów

w odległości 3km z każdej strony wybudowanego skrzyżowania. Prosimy o potwierdzenie, że

przekazany materiał zawiera całą treść protokołu, Ponadto prosimy o potwierdzenie, że jest to protokół rozbieżności. W związku z powyższym prosił Zamawiającego o jednoznaczne

określenie czy należy likwidować przejazdy kolejowe w odległości 3 km z każdej strony

wybudowanego skrzyżowania oraz budowę nowych połączeń drogowych czy też nie należy

ich likwidować. Patrz ad. 210

5

5. Odpowiedź nr 460 Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 460 Zamawiający prostuje omyłkę

pisarską i stawia tym samym wymóg wykonania wjazdów awaryjnych zgodnie z pkt. 2.1.9

PFU. Wykonanie wjazdów we wskazanej zgodnie z PFU lokalizacji tj. "Lokalizacja wjazdów

na drogę ekspresową powinna być skoordynowana z przejazdami awaryjnymi” oraz zgodnie

z zapisami § 159 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca

1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie (wjazdy awaryjne winny być wyznaczone w rejonie przejazdów drogowych) jest

niemożliwe, W rejonie przejazdu awaryjnego zlokalizowanych jest sześć przepustów

z czego cztery są przepustami będącymi przejściami dla zwierząt zgodnie z DŚU. W związku

z powyższym nie ma możliwości wykonania dojazdów do wjazdów awaryjnych, gdyż

przecinały by one szlaki migracji zwierząt. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie Jest

niezgodne z jego własnymi założeniami.

6. Odpowiedź nr 469 W odpowiedzi na pytanie nr 469 Zamawiający nakłada wymóg

zaprojektowania dróg zgodnie z wytycznymi ustawowymi i szczegółowymi w zakresie

parametrów technicznych dróg klasy D, L lub Z. Zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogi publiczne 1 ich usytuowanie minimalny łuk w planie dla dróg

publicznych wynosi 30m. W związku z powyższym oś drogi gminnej DG nr 859632P oraz DG

859731P zarówno z Koncepcji programowej jak i PB i PW nie spełnia zapisów warunków

technicznych. Doprowadzenie do zgodności powoduje zmianę linii rozgraniczających decyzji

DŚU. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie jest niezgodne z jego własnymi

założeniami.

- udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania Odwołującego z uwagi na to, że mają one

charakter istotny dla prawidłowego udzielenia zamówienia:

1. W pkt. 1.4.1.3.2. PFU (str. 14) Zamawiający określił minimalną szerokość pobocza

gruntowego dla drogi krajowej DK11 na 1,5 m. Natomiast w pkt. 2.1.8. PFU (str. 84)

minimalną szerokość pobocza gruntowego określa się na 0,75 m. Prosił o wyjaśnienie

rozbieżności,

2. Prosił o potwierdzenie, że przy drodze krajowej 11, która w koncepcji określona jest jako

droga klasy GP, ścieżki rowerowe należy usytuować zgodnie z § 43 ust. 1 pkt.2 tj. w odległości 5m od jezdni, a pas pomiędzy jezdnią a

ścieżką rowerową zagospodarować

jako pas zieleni.

3. W pkt. 1.4.1.3.2. PFU (str. 15) Zamawiający określił parametry dróg publicznych, wewnętrznych bez/z mijankami jako dojazdy do nieruchomości pozbawionych dostępu do

drogi publicznej przez budowę drogi ekspresowej. Ponadto w pkt. 2.1.4. zapisał wymóg:

"Należy również wybudować zjazdy, jeśli nieruchomości zostały odcięte od drogi

publicznej, która została przebudowana (zlikwidowana na danym odcinku), ponieważ

6

kolidowała

z drogą ekspresową. Powyższe dotyczy tylko likwidowanych zjazdów legalnych czyli

znajdujących się w ewidencji zarządcy drogi lub na mapach do celów projektowych".

Prosimy o przekazanie spisu decyzji na lokalizację zjazdu dla przewidzianych do likwidacji

zjazdów. Ponadto ze względu na wymóg "Konstrukcję zjazdów należy uzależnić

w każdym indywidualnym przypadku od struktury rodzajowej ruchu (samochody

ciężarowe, autobusy)“ prosił o udostępnienie pomiarów struktury rodzajowej ruchu na

przedmiotowych zjazdach w ramach przekazywanych przez Zamawiającego pomiarów

ruchu.

4. W pkt. 1.4.1.3.2. PFU (str. 14) Zamawiający określił dla drogi krajowej DK11 kategorię

ruchu KR6, natomiast w pkt. 2.1.2.1. określono że "droga krajowa nr 11 przebudowywana

w ramach węzła „KĘPNO-PÓŁNOC" wraz z drogami dojazdowymi do ronda" ma posiadać

konstrukcję nawierzchni jak dla drogi ekspresowej S 11 tj. KR7 zgodnie z zapisami pkt.

1.4.1.3.1. Prosił o wyjaśnienie rozbieżności.

5. W pkt. 1.4.1.4. PFU tab. 1.1. podano wykaz obiektów inżynierskich wraz z ich

oznaczeniem oraz kilometrażem. W przekazanej przez Zamawiającego Koncepcji nie

występują obiekty o podanych w PFU oznaczeniach oraz kilometrażach. Prosił

o wyjaśnienie rozbieżności.

6. W pkt. 1.4.1.4. PFU (str. 17) określono wymagania dla przejść dolnych dla zwierząt

"w planowanej lokalizacji i o min. parametrach oraz współczynniku względnej ciasnoty,

określonych w decyzji środowiskowej, w zależności od rodzaju przejścia". Współczynnik

względnej ciasnoty określa się dla przejść dla zwierząt dużych zgodnie z § 67 ust. 1 pkt.3

Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty

inżynierskie i ich usytuowanie. W załączonej Koncepcji na odcinku drogi ekspresowej

będącym przedmiotem zamówienia nie występuje przejście dla zwierząt dużych. Prosił

o wyjaśnienie rozbieżności.

7. W pkt. 1.4.1.7. PFU Zamawiający określił wymóg lokalizacji poza pasem drogowym

infrastruktury technicznej liniowej niezwiązanej z drogą poza pasem drogowym. Prosił

o przekazanie wykazu infrastruktury niezwiązanej z drogą, które należy wybudować w ramach kontraktu. Ponadto prosimy o informację czy Zamawiający pozyskał zgody

wszystkich właścicieli nieruchomości, na których ma być zlokalizowana infrastruktura

niezwiązana z drogą. 8. W pkt. 1.5.1.2. PFU tab. 1.10. przedstawiono dane dla ekranów akustycznych niezgodne

z zapisami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) Decyzja nr RDOŚ-30-

OO.II-66191~81/Q9/js z dnia 22 marca 2010r. Prosił o wyjaśnienie rozbieżności.

9. W pkt. 1.5.1.2. PFU Zamawiający określił, że przy ekranach w miejscach, gdzie występują

7

wjazdy dla pojazdów służbowych, zaleca się wykonanie ekranów akustycznych

w postaci bram. Prosił o podanie lokalizacji wjazdów dla pojazdów służbowych.

10. W pkt. 2.1.10. PFU Zamawiający określił, że preferuje "stosowanie wałów ziemnych

i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), chyba, że nie jest to

uzasadnione warunkami techniczno-ekonomicznymi". Natomiast w raporcie

o oddziaływaniu na środowisko przedsięwzięcia polegającego na budowle obwodnicy

Kępna w ciągu drogi ekspresowej S-11 dla potrzeb ponownej oceny oddziaływania

przedsięwzięcia na środowisko w pkt. 2.4.1. lit. D zapisano, że "Ostatecznie w projekcie

zastosowano dwa rodzaje ekranów akustycznych: ekrany panelowe pochłaniające

wykonane z elementów aluminiowych perforowanych i ekrany pochłaniające wykonane

z elementów typu „zielona ściana"". Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności.

11. W przypadku zastosowania rozwiązania z PFU znacznej zmianie ulegnie linia

rozgraniczające teren inwestycji a tym samym linia oddziaływania na środowisko. Czy

powyższe spowoduje konieczność uzyskania nowej DŚU?

12. W pkt. 1.4.1.3.2. PFU (str. 15) Zamawiający wymienia drogi gminne o numerach

DG859632P oraz DG859731P, które nie są ujęte w Koncepcji Programowej. Natomiast

w Koncepcji Programowej ujęto drogę o numerze DG859626P, która nie jest wymieniona

w PFU. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności.

13. W pkt. 1.4.1.1. PFU (str. 11) Zamawiający określa wymóg "wykonanie sprawdzenia

warunków ruchu wraz ze sporządzeniem analizy przepustowości ...”. Jakich elementów

drogi ma dotyczyć analiza?

14. PFU 1.4.1.7.6.3 Urządzenia srk - Czy na etapie koncepcji wystąpiono do zarządców

infrastruktury kolejowej w sprawie usuwania kolizji? Czy otrzymano jakieś wytyczne bądź

warunki usuwania kolizji?

15. Załączone do SIWZ Plany sytuacyjne są z 2010 roku, mogą pojawić się kolizje z sieciami

wybudowanymi w międzyczasie. Czy Zamawiający posiada informacje na temat ww.

sieci?

16. Zgodnie z PFU i załączoną koncepcją do rowu G1 i G odprowadzane są znaczne ilości

podczyszczonych wód opadowych z drogi S11 (sumarycznie około 1000 l/s). Około 50m

poniżej wylotów kanałów 1 rowów drogowych do powyższych rowów melioracyjnych znajduje się opisany w PFU staw hodowlany. Czy na etapie opracowywania PFU lub na

wcześniejszym etapie (KPP, Raportu itp.) uzyskano zgodę właściciela rowów G i G1 oraz

stawu hodowlanego na odprowadzenie wód opadowych do tych odbiorników. Zgodnie z ustawą Prawo wodne zabrania się wprowadzania

ścieków do wód stojących i jezior oraz

ich dopływów, choć jest możliwe za zgodą organu wydającego pozwolenie wodnoprawne

dopuszczenie takiego rozwiązania. Jeśli okaże się na etapie późniejszym, że nie będzie

zgody właściciela odbiornika lub organu wydającego pozwolenie wodnoprawne,

8

konieczne będzie zastosowanie innego sposobu zagospodarowania wód opadowych

w rejonie km 1+000. Z uwagi na wysoki poziom wód gruntowych rozwiązanie ze

zbiornikami infiltracyjnymi może okazać się niemożliwe i jedynym sposobem będzie

wykonanie zbiorników odparowujących, wymagających znacznie większego terenu do

zajęcia. Czy Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie w przypadku braku zgody na

odprowadzenie wód do rowów G i G1.

17. Zgodnie z PFU str. 77 w przypadku braku możliwości grawitacyjnego odprowadzenia wód

opadowych dopuszcza się zastosowanie przepompowni wód deszczowych ze zbiornika

Z-l, Czy w przypadku braku możliwości grawitacyjnego odprowadzenia wód opadowych

z innych miejsc np. ze zbiornika Z2, Zamawiający dopuszcza zaprojektowanie

i wybudowanie dodatkowych, nie wymienionych w PFU pompowni wód opadowych wraz

z ich zasilaniem.

18. Prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z punktem 2.1.14.1.2 PFU wszystkie tablice

drogowskazowe i przeddrogowskazowe w ciągu drogi S3, należy umieszczać nad jezdnią

na konstrukcjach wsporczych (bramowych) oraz, iż wszystkie tablice drogowskazowe

i przeddrogowskazowe oraz znaki drogowe umieszczone w poboczu drogi i nie chronione

barierami muszą spełniać standardy konstrukcji biernych tj. normy PN-EN 12 767,

19. W zapisach PFU materiałem wiążącym jest dla Wykonawcy Koncepcja Programowa

w wymienionym przez Zamawiającego zakresie. Wobec powyższego jaki status ma

udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja: Projekt Budowlany oraz Projekt

Wykonawczy?

W dniu 4.05.2015r. Odwołującemu, wobec spełniania warunków udziału

w postępowaniu, zostało przekazane kompletne zaproszenie do złożenia oferty. Termin

złożenia ofert został pierwotnie wyznaczony na dzień 9.06.2015r. W dniu 12.06.2015 r.

(piątek) o godz. 18.40 mailem Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo, na które

składały się „Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami od nr 1 do nr 531" oraz „Zmiany do

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia od nr 1 do nr 13", To obszerne, pismo, zawiera

531 pytań I wyjaśnień oraz 13 zmian treści SIWZ . Pomimo kształtu powyższego pisma, w

dniu 16.06.2015r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zmianie terminu składania ofert

na dzień 24.06.2015r., godz. 12:00, podczas gdy ostatnim wiążącym terminem był dzień 19.06.2015r. Oznacza to,

że pomimo tak wielu wyjaśnień do PFU 1 zmian treści SIWZ,

Zamawiający przedłużył termin składania ofert o niecałe 5 dni, w tym sobotę i niedzielę, kiedy

dostęp do osób przygotowujących ofertę jest utrudniony. Wprawdzie przepis art. 38 ust. 6 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku przedłużenia ofert o pewien konkretny czas,

to wynika z niego, że ma to być czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.

Wymaga przy tym podkreślenia, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający,

przedłużając termin składania ofert, nie uwzględnił dodatkowego czasu niezbędnego nie tylko

9

do wprowadzenia zmian treści SIWZ w ofercie, ale także do samego zapoznania się z owymi

zmianami. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że wyznaczony przez Zamawiającego

termin składania ofert jest nieadekwatny do dokonanych w treści SIWZ zmian i nie wystarcza

do przygotowania oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ślad za ugruntowaną

linią orzeczniczą Izby należy w tym miejscu przypomnieć, że przepis art. 38 ust. 6 Pzp: „co

prawda nie określa, jaki powinien być ten dodatkowy czas na wprowadzenie zmian

w ofertach - zależy on w dużej mierze od chwili i zakresu zmian specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, m.in. jak dużo czasu pozostało do upływu terminu składania ofert,

Niewątpliwie powinien być to czas „odpowiedni", pozwalający na przeanalizowanie zmian

specyfikacji i nową analizę rynku pod względem produktów, które mogą być zaoferowane

w związku z nowymi wymaganiami. Skoro więc zamawiający potrzebował trzech tygodni na

analizę samych zmian w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia, powinien wziąć pod

uwagę, iż wykonawcy potrzebują podobnego czasu, gdyż muszą przeanalizować nie tylko

nową specyfikacją, ale i wybrać odpowiedni produkt, zastanowić się nad zmianami, które

będą musieli w nim wprowadzić" (zob. wyrok z 18.12.2013r., sygn.. akt: KIO 2781/13, KIO

2783/13). Izba podkreśla jednocześnie, że: „Modyfikacja specyfikacji dopuszczalna jest

jedynie przed upływem terminu składania ofert. W przypadku dokonania modyfikacji, która

nie wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ale pomimo to powstaje konieczność

wprowadzenia zmian do treści ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert

z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia w ofertach zmian wynikających

z modyfikacji treści SIWZ. Termin ten ustala zamawiający samodzielnie, oceniając zakres

zmian w specyfikacji i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa pozostawia względną

swobodę zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania

ofert. Należy zatem uznać, że okres ten zamawiający powinien wyznaczyć z uwzględnieniem

ilości dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert" (zob. uchwała KIO

z 20.02.2014r., sygn.. akt: KIO/KD 6/14). Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku sygn.

akt: KIO 496/15 z 27.03.2015 r.: „Za niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego Iż

przy zaistnieniu sytuacji z art. 38 ust.6 Pzp Zamawiający ma pełną swobodę co do woli

przedłużenia terminu na składanie ofert. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeśli w wyniku

zmiany SIWZ niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert. Czas, o jaki zamawiający musi przedłużyć

wyznaczony termin, ma realnie umożliwić wykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach.

Zauważenia wymaga również fakt, że ustawodawca np. art. 43 i 49 Pzp określa terminy dotyczące składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Te

terminy, to terminy minimalne. Zamawiający nie może z powodu chęci wprowadzenia zmiany

do SIWZ - konieczność takiej zmiany w tym postępowaniu nie została wykazana, skracać

tych terminów np. do jednego dnia. Te terminy muszą być wyznaczane z uwzględnieniem

10

czasu niezbędnego na sporządzenie dokumentów ofertowych w tym również szczególnie

tych, które wynikły ze zmiany postanowień SIWZ. Niewątpliwym jest, ze przestrzeganie

terminów ustawowych ma wpływ na realizację zasady uczciwej konkurencji I równego

traktowania wykonawców. W zakresie wydłużenia terminu składania ofert, natęży mieć na

względzie zapewnienie wykonawcom możliwości dostosowania treści ofert do zmieniających

się wymagań Zamawiającego. Uwzględniając charakter dokonanej zmiany SIWZ jak również

moment w jakim została ona dokonana, nie może budzić wątpliwości fakt, że wykonawcom

był potrzebny dodatkowy czas na przygotowanie oferty. Odnosząc się do stanowiska

Zamawiającego, że brak było podstaw do przedłużenia terminu składania ofert, gdyż

wykonawca składając ofertę nie składał umowy o najem lokalu, zdaniem Izby nie ma

znaczenia w sprawie, gdyż wynajęcie odpowiedniego lokalu decydowało niewątpliwie o cenie

oferty.”.

Postępowanie prowadzone w formule „projektuj i buduj" wymaga od wykonawców

zaangażowania znacznie większej Ilości zasobów niż w przypadku postępowania

prowadzonego w trybie „buduj". Już bowiem na etapie analizy SIWZ i zapisów jej elementów

takich jak PFU wykonawca musi wykonać prace projektowe, które posłużą mu za bazę

założeń do złożenia oferty. Etap analizowania zapisów PFU zwykle finalizuje się w

postawieniu Zamawiającemu szeregu pytań odnośnie wątpliwych zapisów w nim

umieszczonych. Dopiero w momencie udzielenia wyjaśnień przez Zamawiającego

wykonawca może kontynuować prace przy sporządzeniu oferty. Prace te wymagają

zaangażowania zespołów projektowych I roboczych do analizy dokumentów i wyjaśnień

udzielonych przez Zamawiającego, analizy i wdrożenia rozwiązań dopasowanych do

konkretnego wyjaśnienia. Zamawiającemu doskonałe znany jest ten tryb realizacji robót

i rządzące nim zasady, mimo tego zaniechał obowiązku przedłużenia terminu składania ofert

z uwzględnieniem czasu realnego i niezbędnego dla oferentów na wprowadzenie zmian

w ofertach. Przekazanie 12.06.2015 w piątek o 18:40 wykonawcom 531 odpowiedzi na

pytania, podczas gdy termin składania ofert w postępowaniu mijał w dniu 19.06.2015

wskazuje na to, że Zamawiający uznał 4 dni robocze za wystarczające dla Wykonawcy,

w postępowaniu typu „projektuj i buduj", na zapoznanie się z 531 odpowiedziami na pytania

i włącznie w opracowanie dokumentacji do przetargu, czyli analizy projektantów, podwykonawców. Zadaniem Odwołującego jest to znaczne nadużycie ze strony

Zmawiającego. Odwołujący podkreślił, że pierwotnym terminem złożenia ofert w przetargu

był 9.06.2015, Zmawiający w dniu 2.06.2015 na skutek zmiany nie wymagającej żadnych szczególnych zmian w przygotowywanych ofertach przedłużył termin składania ofert o 10 dni

w stosunku do terminu pierwotnego I aż o 17 dni w stosunku do dnia w którym przekazał

informację wykonawcom o zmianie. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Zamawiającemu nie

zależy na rzetelnej wycenie ofert przez wykonawców, sam zaś nasuwa się wniosek, że

11

wyznaczając tak krótki termin na wprowadzenie zmian w treści ofert. Takie działanie

Zamawiającego w sposób oczywisty prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. W dniach 15 i 18.06.2015 r. Odwołujący złożył na ręce

Zamawiającego pisma:

1. w dniu 15.06.2015 nr MB/WR/ET/2074/2015 z prośbą o przesunięcie terminu składania

ofert z uwagi na obszerność udzielonych wyjaśnień

2. w dniu 15.06,2015 nr MB/WR/ET/2074/2015 z prośbą o ponowne przesłanie częściowo

ukrytych treści odpowiedzi na pytania przekazane wykonawcom w dniu 12.06.2015,

3. w dniu 18.06.215 nr MB/WR/ET/2076/2015 z prośbą o udzielenie wyjaśnień do wyjaśnień

oraz o odpowiedź na pytania zadane przez odwołującego na 14 dni przed upływem

pierwotnego terminu składania ofert.

W dniu 16.06.2015 Odwołujący w odpowiedzi na drugie pismo otrzymał mailem

edytowalną wersję udzielonych wyjaśnień, które pozwoliło na zapoznanie się z pełną treścią

kilku wcześniej nieczytelnych pytań i wyjaśnień.

W dniu 16.06.2015 Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo zawierające

zmiany w stosunku do udzielonych wcześniej (12.06.2015 r.) wyjaśnień wraz z przesunięciem

terminu składania ofert na dzień 24.06.2015 r., a więc Zamawiający uznał, że w przypadku

korekty odpowiedzi na 10 pytań Wykonawcom należą się 4 dni czasu na wprowadzenie

zmian, Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 1 Pzp

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, a nie dokładnie w terminach

określonych w punktach 1-3 ww. artykułu. Trudo uznać za niezwłoczne udzielenie

jednorazowo 531 odpowiedzi na pytania na 6 dni kalendarzowych przed upływem terminu

składania ofert. Tym bardziej, że o ile Wykonawcy wiadomo Zmawiający udzielał odpowiedzi

na pytania zadane w terminie, czyli przed upływem połowy terminu na złożenie ofert (tj.

22.05.2015). Przetarg na ww. zadanie prowadzony jest w formule „projektuj i buduj" a więc

w takiej, która zarówno po stronie Wykonawcy w zakresie jego umiejętności projektowych

i wykonawczych jak i po stronie Zmawiającego w zakresie jego umiejętności precyzyjnego

określenia swoich oczekiwań w PFU stawia konkretne jasno określone wymagania, Instytucja

udzielania wyjaśnień na zapytania wykonawców przewidziana przez ustawodawcę w art. 38

Pzp służy zarówno wykonawcom jak 1 Zamawiającemu do ostatecznego uzgodnienia kształtu przyszłego

świadczenia. Często bowiem skutkiem analizy SIWZ przez wykonawców

jest szereg pytań, w efekcie których Zamawiający doprecyzowuje opis przedmiotu

zamówienia w taki sposób, żeby wyczerpać całkowicie obowiązek jaki nakładają na niego zarówno Pzp jak i ustawa o finansach publicznych. Powtarzając za wyrokiem KIO 897/15 z

dnia 18.05.2015 r. pragnę w tym miejscu podkreślić, że: „art. 29 ust 1 Pzp zobowiązuje

zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny / wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

12

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu

sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących

przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie

zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie

wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co

do przedmiotu zamówienia, nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie

zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z

przedmiotem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis

przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego

wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej

informacji w SIWZ".

Zgodnie z przepisami Pzp art. 38 ust. 1 Zamawiający jest obowiązany udzielić

wyjaśnień treści SIWZ pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie wpłynął do Zamawiającego

nie później niż do końca dnia w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania

ofert. Zgodnie z dyspozycją ust. 1a ww. przepisu, jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ

wpłynął po upływie tego terminu lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może

udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Prawdą jest, że Odwołujący

swoje wątpliwości donośnie zapisów SIWZ przekazał Zamawiającemu w dniu 26.05.2015 r.,

a więc na 14 dni przed terminem składania ofert i tylko 4 dni po upływie terminu określonego

w ustawie. Pragnę jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 38 w żaden sposób nie zwalnia

Zamawiającego z podstawowego obowiązku, jakim jest opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zatem w interesie publicznym a tym samym

Zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi na wszystkie Istotne pytania Wykonawców, tym

bardziej w przypadku postępowania realizowanego w formule projektu i buduj. Instytucja

pytań do treści SIWZ służy bowiem między innymi temu, żeby pomóc Zamawiającemu

w dokładnym opisaniu przedmiotu Zamówienia. Zamawiający jako dysponent środków

publicznych związany dyscypliną finansów publicznych powinien być zainteresowany, aby do

wyczerpania wszelkich możliwości, spełnić obowiązki nałożone na niego w Pzp. Odpowiedź

godząca w obowiązujące przepisy prawa, odpowiedź lakoniczna lub jej brak stanowi w ocenie Wykonawcy wyraźne naruszenie dyspozycji Pzp w tym w szczególności art. 29 ust. 1

i 2 Pzp. Uprzedzając w tym miejscu ewentualne zarzuty odnośnie upływu terminu na

zgłaszanie zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia, pragnę podkreślić, że Odwołujący podobnie jak większość oferentów zakłada racjonalność Zamawiającego

i wierzy, że wątpliwości w zakresie poszczególnych wymagań lub założeń Zamawiającego

rozstrzygnięte zostaną w trybie wyjaśnień do SIWZ, bo przecież temu właśnie miała służyć te

instytucja.

13

Zamawiający w dniu 24.06.2015 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 25.06.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BUDIMEX S.A., ul. Stawki

40, 01 - 040 Warszawa zwany dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Nieobecny na posiedzeniu i rozprawie. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 30.06.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.

Odnośnie pierwszej kwestii. W dniu 30.10.2014 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie

o zamówieniu do publikacji w Suplemencie Do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej które

zostało opublikowane w dniu 4 listopada pod numerem 2014/S 212 374678-2014-PL

Kalendarium:

28.04.2015 r. - zaproszenie do złożenia oferty w II etapie przetargu dla 20 oferentów

zakwalifikowanych w I etapie

21.05.2015 r. - termin graniczny określający czas dla oferentów na zadawanie pytań. Do tego

dnia oferenci złożyli do Zamawiającego 531 pytań.

26.05.2015 r. - Konsorcjum Max Bögl złożyło pytania dot. przetargu w ilości 103 szt.

2.06.2015 r. - Zamawiający przekazał wykonawcom zmienioną treść SIWZ w zakresie udziału

podmiotów trzecich oraz dokonał zmiany terminu składania ofert na dzień

19.06.2015 r.

12.06.2015 r. - Konsorcjum Max Bögl złożył 1 pytanie dot. przetargu

12.06.2015 r. - Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań wraz z odpowiedziami

w ilości 513 szt. oraz treść zmian do SIWZ w ilości 13 szt.

15.06.2015 r. - Konsorcjum Max Bögl pismem nr MB/WR/ET/2075/2015 poinformowało

Zamawiającego o częściowo nie czytelnych odpowiedziach na pytania, ponadto pismem nr

MB/WR/ET/2074/2015 zwróciło się z prośbą o zmianę terminu składania ofert na dzień

10.07.2015 r.

16.06.2015 r. - Zamawiający zmodyfikował cześć odpowiedzi na pytania (10 szt.) oraz

przekazał wykonawcom załącznik z zadanymi pytaniami i udzielonymi odpowiedziami

w wersji edytowalnej umożliwiając tym samym wykonawcom pełną możliwość zapoznania się z ich treścią. Jednocześnie przesunięto termin składania i otwarcia ofert na dzień

24.06.2015

r.

14

18.06.2015 r. - Konsorcjum Max Bögl zwróciło się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na

kolejne pytania do SIWZ w ilości 61 szt.

22.06.2015 r. - Konsorcjum Max Bogi złożyło odwołanie do KIO w zakresie przedłużenia

terminu składania ofert do dnia 10.07.2015 r. oraz udzieleniu odpowiedzi na pytania

(wszystkie „przeterminowane").

24.06.2015 r. Zamawiający powiadomił oferentów o odwołaniu jednego z nich

i w związku z tym przedłużył termin składania ofert do dnia 3.07.2015 r.

25.06.2015 r. pismo spółki Budimex SA o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego.

W związku z wniesionym odwołaniem Zamawiający przedłużył termin składania ofert

do dnia 03.07.2015 r. Wykonując powyższe czynności Zamawiający cały czas postępował

zgodnie z przepisami Pzp i w żaden sposób nie naruszył zapisów zawartych w art. 38 ust. 6

Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisów Pzp jest całkowicie

bezpodstawny, a termin dodatkowego przedłużenia czasu na składanie ofert wnioskowany

przez Odwołującego w ocenie Zamawiającego nie znajdujący uzasadnienia mając na uwadze

wprowadzone zmiany treści SIWZ oraz obowiązujące przepisy prawa.

Zamawiający informuje, że na zadane pytania, Zamawiający udzielił wyczerpujących

wyjaśnień, które w przeważającej części, co najwyżej doprecyzowują zapisy SIWZ oraz

wprowadził zmiany do SIWZ. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany oraz udzielone

wyjaśnienia, w jego ocenie nie są na tyle istotne aby wydłużać termin składania ofert o okres

proponowany przez Wykonawcę.

Wskazać w tym miejscu z całą mocą należy na ogólnikowy charakter zarzutu.

Odwołujący nie wskazuje, choćby w uproszczeniu lub przez egzemplifikację, w jaki sposób

wyjaśnienia i modyfikacja SIWZ spowodowały konieczność wprowadzenia zmian w jego

ofercie tak znacznych, że nie jest możliwe ich dokonanie przed terminem składania ofert.

Zamawiający zwraca uwagę, iż odpowiedział na wszystkie pytania złożone przez pozostałych

oferentów w ustawowym terminie. Odnośnie drugiej

kwestii, tj. wskazanych przez Wykonawcę pytań Zamawiający wyjaśnia:

1) Pytanie nr 210.

Prosimy o jednoznaczne określenie czy należy zlikwidować wszystkie przejazdy kolejowe w promieniu 3km od projektowanego dwupoziomowego skrzyżowania drogi ekspresowej 511

z linią kolejową. Zapisy PFU są co do tej kwestii niejasne. Przedmiotowe niosłoby ze sobą

zdecydowanie większe koszty wykonania i nie jest możliwe ocenienie koniecznych prac do wykonania w tym zakresie (likwidacja przejazdu kolejowego w ciągu drogi krajowej,

powiatowej, dwóch w ciągu dróg gminnych i jeden przejazd służący jako dojazd do fabryki

i co za tym idzie, konieczność zapewnienia rozwiązań alternatywnych).

Odpowiedź nr 210.

15

Zamawiający wymaga zaprojektowania i wybudowania obiektu nad istniejącą linią kolejową nr

272 Poznań - Kluczbork zgodnie z warunkami Rozporządzenia Ministra Transportu

i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego 1996 w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych z drogami publicznymi i ich usytuowanie

(Dz. U. nr 33, poz. 144 z późn. zm.) oraz uzgodnienia tego z administratorem PKP.

Zamawiający dołącza do przekazywanych Oferentom materiałów informacyjnych protokół

z dnia 4/08/2010 - uzgodnienie z PKP dotyczący przedmiotowej kwestii, wykonany na

poprzednich etapach dokumentacji, jednak sprzed obecnego etapu niniejszego zamierzenia

budowlanego.

Komentarz Zamawiającego nr 210.

Zamawiający potwierdza swoje wymagania zawarte w PFU.

Są one jednoznaczne i wymagają zaprojektowania i wybudowania obiektu inżynierskiego w

ciągu obwodnicy m. Kępno nad istniejącą linia kolejową nr 272 Poznań - Kluczbork,

Wykonawca winien zaprojektować obiekt zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. również

z rozporządzeniem ministra transportu i gospodarki morskiej z 26 lutego 1996 r. sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych z drogami

publicznymi i ich usytuowanie, (z Dz. U. nr 33, poz, 144 ze zm.)

Likwidacja przejazdów kolejowych (wynikająca z przepisów) jest uzależniona od uzgodnienia

tego faktu z administratorem PKP. Obowiązek uzgodnienia należy do Wykonawcy o czym

poinformowano oferentów w odpowiedzi.

Zamawiający informuje również (i załącza protokół z PKP) o fakcie uzgodnienia braku

konieczności likwidacji przejazdów na przedmiotowym odcinku podczas realizacji poprzedniej

inwestycji w tym samym rejonie tj. drogi ekspresowej S8, krzyżującej się z nią

w rejonie przebiegu obwodnicy m. Kępna.

W związku z powyższym zagadnienia likwidacji przejazdów kolejowych, Oferent winien

przewidzieć podczas sporządzania oferty i uwzględnić podczas etapu projektowania.

2) Pytanie 267.

Dotyczy ; Dokumentów wiążących W PFU Zamawiający określa, że dokumentem wiążącym

jest Koncepcja programowa między innymi w zakresie przebiegu drogi ekspresowej Sil w

pianie. W innym miejscu Zamawiający wymaga aby zmienić układ drogowy węzła Kępno północ na rondo. Wykonawca zwraca się o uściślenie zapisów PFU.

Odpowiedź 267.

Rezygnacja z wiaduktu drogowego w I-szym etapie budowy obwodnicy, w miejscu przewidywanego węzła drogowego, jest m.in.. Istotą niniejszego kontraktu, w ramach którego

zaprojektowane wcześniej rozwiązania podlegają aktualizacji i optymalizacji. Zamawiający

zatem wymaga, aby zachować oś trasy w planie wg. koncepcji programowej, a w miejscu

przewidywanego węzła drogowego zaprojektować i wybudować rondo średnie.

16

Komentarz Zamawiającego 267.

Zamawiający wymaga zaprojektowania i wybudowania ronda średniego zgodnie z zapisami

rozporządzenia ministra transportu i gospodarki morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U.

nr 43, poz. 430 ze zm.)

• W związku z powyższym w uzasadnionych przypadkach na drogach jednojezdniowych

klasy Gp i G poza terenem zabudowy jest możliwe zaprojektowanie ronda średniego.

• Dodatkowo Zamawiający informuje (zarówno w PFU jak i odpowiedziach na pozostałe

pytania), iż z uwagi na etapowanie inwestycji rondo jest rozwiązaniem przejściowym. W

kolejnych etapach (poza niniejszym opracowaniem) Zamawiający przewiduje rozbudowę

węzła KĘPNO-PÓŁNOC do parametrów węzła dwupoziomowego,

Traktując powyższe jako przypadki uzasadnione Zamawiający potwierdza wymóg

zaprojektowania ronda średniego i traktuje jako zgodny z przepisami.

3) Pytanie 342

Zgodnie z WWiORB 07.05.01 Wykonawca powinien zamontować bariery ochronne stalowe

typu; SP-01; SP-04; SP-05; Sp-09; SP-10} z odcinkami początkowymi i końcowymi;

o rozstawie słupków i lokalizacji zgodnie z Dokumentacją Projektową. Prosimy o podanie dla

powyższych barier: - poziomu powstrzymywania, - poziomu intensywności zderzenia, -

odkształcenia wyrażonego szerokością pracującą. Odpowiedź nr 342,

Zamawiający zmienia zapis na „Wykonawca winien zamontować bariery ochronne zgodne

z normą PN-EN-1317, w oparciu o Zarządzenie Nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010r.

w sprawie wytycznych stosowania barier ochronnych na. drogach krajowych,"

Parametry barier winien dobrać projektant w ramach projektu stałej organizacji ruchu Zapis

w PFU: Drogowe bariery ochronne na drodze ekspresowej, węzłach i sieci dróg powiązanych

z drogą ekspresową należy zaprojektować i wykonać zgodnie

z obowiązującymi przepisami. Bariery powinny posiadać parametry określone w normie PN-

EN 1317, Załączniku do Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad z dn. 23. kwietnia 2010 r. - „Wytyczne stosowania drogowych barier ochronnych

na drogach krajowych" oraz z uwzględnieniem projektu opracowania „Wytyczne

stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych" ze stycznia 2014r.

Komentarz Zamawiającego 342

Zamawiający w PFU i WWiORB określił wytyczne projektowania oraz zakres dokumentów

regulujących zaprojektowanie i wykonanie barier drogowych. Należy zwrócić uwagę, iż opracowanie szczegółów oraz przyjęcie odpowiednich parametrów

barier należą do Wykonawcy w ramach przedmiotowego projektu. Zapis (...)

„z uwzględnieniem projektu opracowania „Wytyczne stosowania drogowych barier

17

ochronnych na drogach krajowych" ze stycznia 2014r. należy traktować jako informacyjny

pod warunkiem wejścia w życie nowelizacji wytycznych.

4) Pytanie 359.

W związku z potrzebą likwidacji przejazdów kolejowych znajdujących się w odległości 3 km z

każdej strony wybudowanego skrzyżowania dwupoziomowego z Unią kolejową nr 272

Poznań - Kluczbork o czym mowa w PFU w pkt 1.4.1.1. (str. 10) oferent powinien uwzględnić

w kosztach likwidację 5-ciu istniejących przejazdów kolejowych wraz z wszelkimi kosztami

przebudowy niniejszych dróg. Prosimy o jasne sprecyzowanie czy należy uwzględnić

likwidację tych przejazdów w związku z przewidzianą budową dwupoziomowego

skrzyżowania projektowanej drogi ekspresowej z linią kolejową w km 3+593,79 (obiekt WS-

3.5)?

Odpowiedź 359.

Zamawiający wymaga zaprojektowania i wybudowania obiektu nad istniejącą linią kolejową nr

272 Poznań - Kluczbork zgodnie z warunkami Rozporządzenia Ministra Transportu

i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego 1996 w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych z drogami publicznymi i ich usytuowanie

(Dz. U. nr 33, poz. 144 z późn. zm.) oraz uzgodnienia tego z administratorem PKP.

Zamawiający dołącza do przekazywanych Oferentom materiałów informacyjnych protokół

z dnia 4/08/2010 - uzgodnienie z PKP dotyczący przedmiotowej kwestii wykonany na

poprzednich etapach dokumentacji, jednak sprzed obecnego etapu niniejszego zamierzenia

budowlanego.

Komentarz Zamawiającego (jak dla pytania 210).

Zamawiający potwierdza swoje wymagania zawarte w PFU.

Są one jednoznaczna i wymagają zaprojektowania i wybudowania obiektu inżynierskiego w

ciągu obwodnicy m. Kępno nad istniejącą linia kolejową nr 272 Poznań - Kluczbork.

Wykonawca winien zaprojektować obiekt zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. również

z rozporządzeniem ministra transportu i gospodarki morskiej z 26 lutego 1996 r. sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych z drogami

publicznymi i ich usytuowanie, (z Dz. U. nr 33, poz. 144 ze zm.). Likwidacja przejazdów

kolejowych jest uzależniona od uzgodnienia tego faktu z administratorem PKP. Obowiązek uczynienia tego należy do Wykonawcy o czym poinformowano oferentów w odpowiedzi.

Zamawiający informuje również (i załącza protokół z PKP) o fakcie uzgodnienia braku

konieczności likwidacji przejazdów na przedmiotowym odcinku podczas realizacji poprzedniej inwestycji w tym samym rejonie tj. drogi ekspresowej S8, krzyżującej się z nią

w rejonie przebiegu obwodnicy m. Kępna. Przekazany materiał zawiera całą treść protokołu

jakim dysponuje Zamawiający.

18

W związku z powyższym zagadnienie likwidacji przejazdów kolejowych, Oferent winien

przewidzieć podczas sporządzania oferty i uwzględnić podczas etapu projektowania.

5) Pytanie 460.

Na stronie 85 pkt. 2.1.9 PFU wskazuje się konieczność wykonania wjazdów

awaryjnych, a jednocześnie na str. 16 pkt. 1,4.1.3.2 jest zapis "nie dotyczy I etapu

obwodnicy". Czy należy wykonać wjazdy awaryjne ?

Odpowiedź 460,

Omyłka pisarska w pkt. 1.4.1.3.2. Węzły i łącznice, przejazdy i drogi dojazdowe. Wjazdy

awaryjne należy wykonać zgodnie z pkt 2.1.9 PFU - Wjazdy awaryjne.

Komentarz Zamawiającego 460.

Zamawiający wprowadził zapis dot. omyłki pisarskiej z uwagi na sprzeczność

poprzednich zapisów. Poprawiony zapis określa dokumenty na podstawie których

należy zaprojektować wjazdy i w jaki sposób je zlokalizować.

Sposób zaprojektowania i wykonania a także określenie ilości i lokalizacji wjazdów

natężą do obowiązków Wykonawcy.

6) Pytanie 469.

Zgodnie z wprowadzonymi w dniu 10 marca 2015 r. zmianami do Dz.U.43 par.8a.1. Obsługa

ruchu z terenów przyległych do pasa drogowego drogi publicznej (...), może być realizowana

przez: 2)dodatkowe jezdnie, odpowiadające parametrom technicznym dróg klasy D, L lub Z -

zlokalizowane w jej pasie drogowym. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że

dla dróg wewnętrznych należy skorygować np. pochylenia poprzeczne (znacznie je

zwiększyć) w stosunku do przyjętych w KP.

Odpowiedź 469.

W związku z aktualizacją i optymalizacją przedstawionych w poprzedniej dokumentacji

projektowej rozwiązań (Projekt Budowlany dołączony przez Zamawiającego jako materiał

informacyjny), w ponownych rozwiązaniach należy dążyć do zaprojektowania wszystkich

elementów w sposób zgodny z zapisami PFU, wytycznych ustawowych i szczegółowych

w tym zakresie.

Komentarz Zamawiającego 469.

Przyjęcie szczegółów rozwiązania projektowego należy do Wykonawcy. Zamawiający wymaga od Wykonawcy zoptymalizowania rozwiązania projektowego przedstawionego w PB

i PW jako poglądowe. Zarówno w PFU jak i w odpowiedziach na pytania Zamawiający określił

zasady w jaki sposób należy wykonać optymalizację. Odnośnie kwestii trzeciej. Podkreślenia wymaga przyznany przez Odwołującego fakt,

że pytania Odwołującego zadane przez Konsorcjum Max Bögl (przytoczone obecnie

w odwołaniu) wpłynęły po terminie wyznaczonym do składania pytań, W związku

z powyższym Zamawiający podjął decyzję o pozostawieniu bez rozpoznania pytań złożonych

19

po terminie. Niemniej należy zwrócić uwagę na fakt, iż zagadnienia poruszone

w pytaniach dotyczyły kwestii podnoszonych już przez pozostałych oferentów. Na

pytania te zostały zatem udzielone już odpowiedzi przez Zamawiającego. Odwołujący się jako

profesjonalista powinien prześledzić odpowiedzi zamawiającego na stawiane mu przez innych

Wykonawców pytania, co umożliwiłoby wyjaśnienie wszelkich wątpliwości.

W związku z powyższym jednoznacznie stwierdzić należy, że wykonując powyższe

czynności Zamawiający cały czas postępował zgodnie z przepisami Pzp i w żaden sposób nie

naruszył zapisów zawartych w art. 38 ust. 6 Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ani też w art. 29 ust.

1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszej

odpowiedzi na odwołanie, bezspornym jest iż zarzuty stawiane Zamawiającemu przez

Odwołującego się nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości.

W dniu 30.06.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego

certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Odwołujący wniósł pismo

procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie.

Szczególne znaczenie dla możliwości konkurencyjnego przygotowania przez

Wykonawców ofert w toku niniejszej procedury przetargowej ma uzyskanie od

Zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 210 oraz nr 359, które w istocie odnoszą się do

tożsamej kwestii. Tylko w sytuacji, kiedy Zamawiający udzieli odpowiedzi na owe pytania

będzie można twierdzić, że w tej części wykonał obowiązek opisu przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

Za odpowiedź Zamawiającego nie może być uznane stwierdzenie zamieszczone

w odpowiedzi na odwołanie, gdzie stwierdza się, że: „zagadnienie likwidacji przejazdów

kolejowych, Oferent winien przewidzieć podczas sporządzania oferty i uwzględnić podczas

etapu projektowania" (vide: str. 5 i str. 8 odpowiedzi na odwołanie). Wynika to z faktu, iż takie

stwierdzenie Zamawiającego powoduje, że w istocie Wykonawca kształtujący swoją ofertę,

a nade wszystko kalkulujący jej cenę, byłby zmuszony do jej wariantowego określenia, biorąc

pod uwagę opcję zgody PKP na likwidację przejazdów kolejowych, jak i zakładając jej brak. Innymi słowy Wykonawca musiałby podać dwie możliwe ceny, biorąc pod uwagę dwie ww.

możliwości. To zaś - co oczywiste - jest to nie dopuszczalne.

Wszak od odpowiedzi na te pytania zależy kardynalny kształt przedmiotu zamówienia. Jeżeli bowiem administrator PKP udzieliłby zgody na pozostawienie obecnie istniejących

przejazdów kolejowych, wówczas kształt i koszt oferty musiałby być diametralnie mniejszy

aniżeli w sytuacji odwrotnej. Brak zgody PKP na pozostawienie przejazdów kolejowych (czyli

nakaz ich likwidacji) spowoduje bowiem obowiązek wykonania przez Wykonawcę drogowych

20

połączeń komunikacyjnych dla podmiotów/obszarów, gdzie zostaną one przerwane wskutek

wykonania obwodnicy Kępna. To z kolei będzie wiązało się z koniecznością zaprojektowania

i wybudowania szeregu dróg lub wiaduktów nad torami kolejowymi, a co za tym idzie:

uzyskania tytułów prawnych do dysponowania nieruchomościami dla tego zamierzenia,

uzyskania nowych/kolejnych DŚU, obliczenie stosownego dłuższego terminu dla tych

operacji, wyliczenia kosztów tych operacji.

W takim stanie rzeczy Zamawiający nie może - poprzez zaniechanie odpowiedzi na te

pytania - przerzucać na Wykonawców nie tyle konieczności dalece hipotetycznego

identyfikowania zakresu przedmiotowego zamówienia, co wręcz „hazardowego" zgadywania

jak zachowa się administrator PKP w kwestii likwidacji przejazdów kolejowych. Tym bardziej,

że - przeciwnie do stanowiska Zamawiającego - zawartego w punkcie 2 pisma (protokołu)

PKP z 04.08.2010 r., wynika wręcz konieczność likwidacji przejazdów kolejowych, stosownie

do § 6 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego

1996 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii

kolejowych z drogami publicznymi i ich usytuowanie (Dz. U. nr 33, poz. 144 z późn. zm.).

Stanowisko Odwołującego w tej mierze znajduje pełne oparcie w orzecznictwie KIO,

gdzie podkreśla się, że „Stosownie do dyspozycji art. 29 ust. 1 p.z.p. podstawowym

obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania

dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie

elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu

zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny

z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. (...) Do stwierdzenia

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,

wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez

zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia" (wyrok KIO

z dnia 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15).

Tymczasem próba przerzucenia na Wykonawcę konieczności zgadywania tego jak

zachowa się administrator PKP - poprzez brak odpowiedzi Zamawiającego na przedmiotowe

pytania - powoduje, że Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązek sporządzenia ofert nie tyle w warunkach rażąco godzących w normę art. 7 Pzp, co wręcz gospodarczo

niemożliwych. W doktrynie wskazuje się bowiem, że „jeżeli mianowicie wykonanie

świadczenia [w niniejszej sprawie wykonanie czynności w postaci złożenia rzetelnej oferty -

przyp. pełnom. Odwołującego] jest wprawdzie możliwe, ale pociągałoby takie koszty, nakłady

i starania, jakich w konkretnej sytuacji nie można od dłużnika wymagać, uzasadni to

zakwalifikowanie świadczenia jako niemożliwego (niemożliwość gospodarcza)" (vide: Gerard

Bieniek [red.], Helena Ciepła, Stanisław Dmowski, Jacek Gudowski, Krzysztof Kołakowski,

21

Marek Sychowicz, Tadeusz Wiśniewski, Czesław Żuławski. Komentarz do Kodeksu

cywilnego. Księga trzecia zobowiązania. Tom 1. Wydanie 3 zmienione. Wydawnictwo

Prawnicze, Warszawa 2001, s. 148).

Na kwestię tą zwraca uwagę również KIO w najnowszym orzecznictwie, gdzie

podkreśla się, „że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa

właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć

ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi

na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. (...) Zamawiający w swoim działaniu

nie może korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji

wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku

zobowiązaniowego z wykonawcą. Zasady uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej

wyrażają się w tym, że podział ryzyka związanego z ewentualnym zawieszeniem prac

budowlanych winien być skorelowany ze źródłem zawieszenia. O ile zasadnym może być

przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za zawieszenie robót spowodowane

działaniem lub zaniechaniem samego wykonawcy lub osób trzecich, to w kontekście umowy

o realizację zamówienia obarczenie wykonawcy skutkami działań i zaniechań Zamawiającego

nie może się ostać" (wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15). Przenosząc

powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podnieść, że nie było i nie ma najmniejszym

przeszkód po temu, ażeby Zamawiający na obecnym etapie przeprowadzania

procedury zamówienia publicznego ! uzyskał wiążące stanowisko administratora PKP co do

tego czy w sytuacji budowy wiaduktu nad przejazdem kolejowym w toku wykonania

przedmiotowego zadania publicznego zezwoli na likwidację przejazdów kolejowych, czy też

nie. Tym samym w niniejszej sprawie to wyłącznie zaniechanie Zamawiającego - polegające

na nieudzieleniu Wykonawcom odpowiedzi na pytania nr 210 i nr 359 - jest jedynym źródłem

powstania bardzo daleko posuniętego ryzyka ofertowego, a co za tym idzie następnie

i kontraktowego, które to ryzyko Zamawiający stara się, z naruszeniem art. 29 ust 1 Pzp,

bezzasadnie przerzucić na Wykonawców.

Abstrahując w tym miejscu od kwestii wykonania tak dalece wadliwie opisanego

przedmiotu zamówienia (czy wręcz braku jego opisu), należy wskazać, że obraza art. 7 ust. 1

Pzp w takim stanie rzeczy na etapie ofertowania przejawia się w tym, że ci spośród Wykonawców, którzy zdecydują się ponieść ryzyko przyjęcia hipotetycznego założenia (choć

należałoby tutaj użyć słowa „zgadywania") zgody PKP na pozostawienie obecnych

przejazdów kolejowych w odległości 3 km od mającego być budowanego wiaduktu nad torami kolejowymi, będą mogli złożyć oferty dalece niższe cenowo i z dalece krótszymi

terminami wykonania, aniżeli ci Wykonawcy, którzy racjonalnie gospodarczo założą

możliwość uzyskania od PKP stanowiska przeciwnego. Tyle tylko, że owa pierwsza grupa

Wykonawców/Oferentów będzie obciążona ryzykiem nakazu przez PKP likwidacji przejazdów

22

kolejowych, co spowoduje konieczność uzyskania tytułów prawnych do dysponowania

nieruchomościami dla wykonania połączeń drogowych zastępujących zlikwidowane

przejazdy, terminu uzyskania nowych/kolejnych DŚU, niedochowania umówionego

wykonania - a wszystko to w ramach wskazanej przez siebie ceny ryczałtowej i zakreślonego

ofertowo czasu wykonania. Tak kształtujące się ryzyko może w dalszej kolejności nie tylko

pozbawić owego Wykonawcę jakiegokolwiek wynagrodzenia za wykonane prace, a nawet

spowodować, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie dla niego deficytowe. W związku

z powyższym takie zaniechanie Zamawiającego nie może się ostać jako rażąco sprzeczne

z art. 29 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp.

Przechodząc w tym miejscu do stanowiska Zamawiającego odnośnie odpowiedzi na

pytanie nr 267, również i w tej mierze należy wskazać na całkowitą zasadność odwołania.

W komentarzu do tej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że

podtrzymuje wymóg kontraktowy w postaci konieczności wybudowania ronda średniego,

albowiem „w uzasadnionych przypadkach na drogach jednojezdniowych klasy GP i G (...) jest

możliwe zaprojektowanie ronda średniego" (vide: str. 6 odpowiedzi na odwołanie), powołując

się w tej mierze na § 75 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2

marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne

i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r., Nr 43, poz. 430, z późn. zm.). Tyle tylko, że w punkcie

1.4.1.3.1. PFU Zamawiający dla przedmiotu zamówienia przewidział wyraźnie tylko i

wyłącznie drogi dwujezdniowe, co następnie Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na

pytanie Wykonawców nr 15. Zatem ów wyjątek, na który powołuje się Zamawiający, nie

występuje w jego własnym opisie przedmiotu zamówienia.

Odnośnie stanowiska Zamawiającego co do pytania nr 342 należy podnieść, że

projekt Wytycznych GDDKiA ze stycznia 2014 r. prowadzi do zastosowania produktów

(barier ochronnych), które muszą posiadać całkowicie inne od dotychczasowych parametry:

klasy wtargnięcia i poziomu powstrzymywania. Zatem bardzo niewielu producentów na

rynku posiada tego rodzaju właściwe parametrowo certyfikowane produkty, co znacząco

utrudnia ich wycenę. Co więcej, należy wskazać, że ów projekt wytycznych jeszcze nie

obowiązuje, a tym samym zasadnym jest pytanie o podstawę jego stosowania przy ofertowaniu. Argumentacja dotycząca

pytania nr 460 została szczegółowo i wyczerpująco

opisana w odwołaniu. W tym miejscu należy zatrzymać się na stanowisku zajętym przez

Zamawiającego wobec pytania nr 469.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie skrzętnie pomija treść pytania zawartego w odwołaniu, gdzie Odwołujący wykazuje niezgodność z prawem

wymaganych przez Zamawiającego parametrów DG nr 859632P oraz DG nr 859731P.

Zamawiający chce zatem uniknąć odniesienia się do pytania Odwołującego jak Zamawiający

zapatruje się na rozwiązania problemu, że oto doprowadzenie parametrów ww, dróg

23

spowoduje konieczność uzyskania nowej/kolejnej DŚU. Pytanie to ma zatem fundamentalne

znaczenie dla kalkulowania oferowanego przez Wykonawców czasu wykonania zamówienia.

Odnośnie zasadności odwołania co do przedłużenia terminu składania ofert do dnia

10.07.2015 r. Podtrzymując wywody odwołania w całej rozciągłości również i w tej mierze

należy wskazać co następuje. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że zarzuty

odwołania w tej mierze są ogólnikowe, a zmiany wprowadzone przez Zamawiającego

nieistotne. Tymczasem stanowisko Zamawiającego jest całkowicie błędne.

Po pierwsze, nie polegać na prawdzie stwierdzenie Zamawiającego, jakoby w dniu 18

czerwca 2015 r. „Max Bogi zwróciło się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na kolejne pytania"

(vide: str. 4 odpowiedzi na odwołanie). Wszak pytania Odwołującego z tego dnia nie były

„nowymi pytaniami", lecz stały się wynikiem bądź to braku odpowiedzi na niektóre wcześniej

(terminowo) zadane pytania, bądź to udzieleniem przez Zamawiającego odpowiedzi

niejasnych - o czy dobitnie świadczy odwołanie wniesione w niniejszej sprawie.

Po drugie, już tylko konieczność uzyskania odpowiedzi na pytania objęte odwołaniem

o nr 210, 267, 342, 359, 460 oraz 469, sama w sobie statuuje całkowitą zasadność tego

wniosku odwołującego. W szczególności należy tutaj wskazać na rozwiniętą powyżej

problematyczność i kardynalność pytań nr 210 i nr 359.

Po trzecie, należy zdecydowanie zaoponować stanowisku Zamawiającego, że

odpowiedzi na pytania w liczbie aż 531, a dostarczone przez Zamawiającego Wykonawcom

w dniu 12 czerwca 2015 r., mają charakter kosmetyczny. Wszak już tylko tak ogromna liczna

pytań zadanych przez Wykonawców świadczyć musi o dalece posuniętej niezrozumiałości

przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej i o tym, że Wykonawcy nie

mogą przystąpić do sporządzania ofert bez odpowiedzi na przedstawione pytania.

Jednocześnie nie może ujść uwadze, że bardzo wiele odpowiedzi Zamawiającego na

postawione pytania ma fundamentalne znaczenie do kalkulowania ofert przez Wykonawców. Tytułem przykładu można wskazać na odpowiedzi na pytania nr 15, nr 198 oraz nr 237, za

pomocą których to w istocie „tylnymi drzwiami" Zamawiający wprowadził kardynalną zmianę

przedmiotu zamówienia poprzez wyrugowanie z zakresu robót odcinka drogi o długości

ponad 700 metrów, co stanowi ok. 15 % robót drogowych, traktując: „\N związku

z rezygnacją z budowy wiaduktu na węźle drogowym „KĘPNO-PÓŁNOC" w I-szym etapie

budowy obwodnicy, drogę ekspresową S11 na odcinku od 0+000 do ok. 0+800 należy

wykonać w zakresie korpusu ziemnego "możliwego do wykonania w ramach I etapu

obwodnicy, jak również w zakresie niezbędnego dowodnienia przedmiotowego odcinka

drogi" (vide: zdanie 3 odpowiedzi na pytanie nr 15; por. także: odpowiedzi na pytania nr 198

i nr 237). Zamawiający - o dziwo - nie dokonał tej zmiany w trybie zmiany SIWZ, a w trybie

udzielenia odpowiedzi na pytania Wykonawców (co samo w sobie jawi się jako

niedopuszczalne). Jest przy tym oczywiste, że jest to ogromna - bacząc na cenę

24

kontraktową - zmiana przedmiotu zamówienia. Nadto odpowiedzi na zadane pytania dotyczą

w bardzo wielu przypadkach:

• tego jak należy rozmieć poszczególne zapisy SIWZ ażeby prawidłowo skonstruować

ofertę,

• parametrów obiektów, które mają powstać w toku realizacji zamówienia,

• sposobu wykonania robót budowlanych.

Zaś nie sposób przyjąć, że są to kwestie nieistotne dla konstruującego i kalkulującego ofertę

Wykonawcy.

Po czwarte, wskazał, że Zamawiającemu' analiza zagadnień zawartych

w postawionych przez Wykonawców 531 pytaniach zajęła 3 tygodnie w sytuacji, kiedy

Zamawiający miał tylko przeanalizować konkretne zapisy swojej dokumentacji. Jednocześnie

Zamawiający, przedstawiając w dniu 12.06.2015 r. odpowiedzi na owe 531 pytań dał

Wykonawcom zaledwie 12-dniowy termin na to, ażeby ci: nie tylko przeanalizowali

oczekiwania Zamawiającego na gruncie odpowiedzi na pytania, ale również skonstruowali

i skalkulowali swoje oferty, dokonując jednocześnie interpretacji odpowiedzi udzielonych

przez Zamawiającego i następnie przegotowali dokumentację ofertową. Zatem o rażąco

krótkim charakterze terminu zakreślonego (do dnia 24.06.2015 r.) przez Zamawiającego

świadczy dobitnie już tylko to, że Zamawiający na o wiele mniejszy zakres czynności sam

potrzebował znacznie dłuższego terminu, aniżeli ten, jakiego udzielił Wykonawcom na

dalece większy zakres czynności w związku ze zmienionymi przez siebie (wskutek

odpowiedzi na pytania i wprowadzenie zmian do SIWZ) warunkami sporządzania ofert.

Wszak orzecznictwo KIO wielokrotnie (co wykazano już w treści uzasadnienia odwołania)

podkreślało, że „termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas

niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do

uwzględnienia przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę. W przypadku, gdy

zamawiający wprowadza do treści SIWZ nowe informacje, termin składania ofert powinien

ulec odpowiedniemu przedłużeniu, umożliwiającemu uwzględnienie w ofercie nowych

okoliczności" (vide: Wyrok KIO z 24.03.2015 r., KIO 469/15).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z po oświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami, wysłuchaniu

i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

25

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony

prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy

wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada

jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie

nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki

udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać

(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…).

Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak

w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia

konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie

zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do

zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia

niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa

umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do

nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści

ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności zaproszenia do składnia ofert z 28.04.2015 r. wysłanego do Odwołującego

wraz z SIWZ oraz dokumentacją projektową (płyta DVD-R), zmiany SIWZ z 02.06.2015 r.,

wniosków o wyjaśnienia treści SIWZ wysłanych w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1a Pzp,

odpowiedzi na 531 pytań wraz 13 zmianami SIWZ (pismo z 12.06.2015 r.), wniosków

czterech Wykonawców (także Odwołującego) o przesuniecie terminu składnia ofert

z 15.06.2015 r. i 16.06.2105 r., pytań Eurovia Polska SA do odpowiedzi z 12.06.2015 r.,

pisma Odwołującego z 15.06.2015 r. o ponowne przesłanie części odpowiedzi na pytania –

pisma z 12.06.2015 r., wniosków o wyjaśnienia treści SIWZ wysłanych po terminie

26

wynikającym z art. 38 ust. 1a Pzp (także pisma Odwołującego z 26.05.2015 r. /103 nowe

pytania/ oraz 12.06.2015 r. /1 nowe pytanie/), dodatkowych odpowiedzi na 10 pytań,

w zakresie których udzielono już odpowiedzi 12.06.2015 r. /pismo z 16.06.2015 r./ oraz

pisma Odwołującego z 18.06.2015 r. (6 pytań i 19 nowych ze 103 pierwotnych).

Izba wzięła pod uwagę także odwołanie, przystąpienia oraz odpowiedź na odwołanie.

W celach poglądowych Odwołujący złożył na rozprawie – zrzuty map z Google

terenów objętych przedmiotem zamówienia /odpowiedź na pytanie 210 i 359/.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego,

stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny) złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,

pisma procesowego Odwołującego oraz rozprawy kwestie, stwierdzając zarazem, że stan

faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu

faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień

w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez uwzględnienia dodatkowego czasu niezbędnego do wprowadzenia tychże zmian w ofercie, co prowadzi do naruszenia uczciwej

konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,

Izba uznała w/w zarzut za zasadny.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje za orzecznictwem, że: "Wyjaśnienia treści

SIWZ, o których mowa w art. 38 ust 2 p.z.p., stanowią uszczegółowienie, ewentualnie

doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w zakresie przedstawionym przez wykonawców

występujących z zapytaniami. Wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia

innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną

treścią SIWZ wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 p.z.p." (za

wyrokiem KIO z 06.05.2011 r., sygn. akt: KIO 836/11). Z kolei zgodnie z innym orzeczeniem:

27

"Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem,

lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień". (wyrok KIO

z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 545/11). Stwierdza się również w dalszym orzeczeniu, że:

„(…) częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ.

Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do

treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ.”

(wyrok KIO z 22.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2593/14). Konieczne jest także stwierdzenie, za

wyrokiem z 28.01.2015 r., sygn. akt: KIO 110/15: „ (…) podkreślenia wymaga, że rzeczą

zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych

i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego uczestnikom pola do

odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem zamawiającego i jaki jest wymagany

przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na użytek postępowania winna być dokumentem

czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu

wątpliwości co do brzmienia SIWZ. Mogą one także prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko

Zamawiający - w związku z dokonaną zmianą - zapewnia odpowiedni czas na składanie lub

dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w jego gestii

jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania SIWZ

w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo - w toku postępowania, przy okazji

udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także przeszkodą dla uznania, że mamy do

czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że Zamawiający wyraźnie nie

podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem

rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ,

a nie ich zatytułowanie jako "zmiana SIWZ". Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ,

niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za

sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu.” . Powyższe orzeczenia zostały przywołane, aby unaocznić Zamawiającemu,

że jego

argumentacja z rozprawy zgodnie z którą udzielnie odpowiedzi na 531 pytań nie ma żadnego

wpływu na termin składnia ofert albowiem tylko zmiana SIWZ statuuje taki wymóg jest

z gruntu nieracjonalna i może być szkodliwa w konsekwencji dla dobra postępowania. Izba

podkreśla bowiem za przywołanym orzecznictwem, że nazwa takiego, czy innego pisma nie

stanowi o zmianie SIWZ, ale jej rzeczywista treść. W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że

taki stan rzeczy miał miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym (pismo procesowe

Odwołującego z 30.06.2015 r. – str. 6 - de facto zmiana SIWZ odpowiedzią na pytanie 15,

198 oraz 237 z 12.06.2015 r.). Podnosząc że udzielone odpowiedzi zmieniają charakter 700

metrowego odcinka planowanej drogi, czyli 15 % robót drogowych. Zamawiający nie

zaprzeczył powyższym okolicznością.

28

Izba niniejszą okoliczność podnosi dodatkowo, albowiem, same okoliczności

faktyczne dają podstawę do uwzględnienia zarzutu i uznania, że Zamawiający niewątpliwie

naruszył art. 36 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Przy czym, Izba, mimo dokonanego przez

Zamawiającego przesunięcia terminu składnia ofert (w dniu rozprawy do

03.07.2015 r.), uwzględniła zarzut, a nie oddaliła w trybie art. 192 ust. 2 Pzp. W tym zakresie

biorąc od uwagę całość okoliczności sprawy oraz nakazane orzeczeniem odpowiedzi na

pytania nr 210 i 359, 267, 342, 460 oraz 469 zadane przez Odwołujące w piśmie

z 18.06.2015 r. i ponownie w odwołaniu. Izba stoi na stanowisku, że wszyscy uczestnicy

postępowania przetargowego (zaproszono 20 Wykonawców) winni mieć możliwość realnej

analizy udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, taką możliwość miał dotychczas tylko

Odwołujący w ramach postępowania odwoławczego. Zwłaszcza w zakresie istniejących

wątpliwości prawnych i przekonania Zamawiającego względem kwestii poruszonych

w odpowiedzi na pytanie 267 (średnie rondo). Niewątpliwie także kwestia odpowiedzi na

pytanie 210 i 359 jest zbyt pochopnie traktowana przez Zamawiającego jako wtórna

i spoczywającą w zakresie obowiązków projektanta. Niniejsze uzgodnienia mają zasadnicze

znaczenie dla kosztów i zakresu ryzyka kontraktowego spoczywającego na Wykonawcach.

Nadto, de facto ich ujecie lub też nie stanowi istotna zmianę postanowień SIWZ. Izba w tym

zakresie odniesie się pełniej przy omawianiu kolejnego zarzutu.

Odnośnie, zaś samych okoliczności faktycznych uzasadniających trafność zarzutu,

Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 02.06.2015 r. przesunął termin składnia ofert

z pierwotnego: 09.06.2015 r. na 19.06.2015 r. czyli o 10 dni (na 17 dni /02.06.2015 r. –

19.06.2015 r./ przed nowym terminem składnia ofert), mimo że jak twierdził na rozprawie

zmiana miała charakter nieznaczny i dotyczyła tylko zmiany numeracji gwarancji. Z kolei

12.06.2015 r. odpowiedział na 531 pytań i dokonał 13 zmian SIWZ, mimo to przesuniecie

terminu składnia ofert nastąpiło dopiero 15.06.2015 r. /oddzielnym pismem, czyli 3 dnia po odpowiedziach i zmianach SIWZ/, co więcej w ocenie Izby, Zamawiający uczynił to na

dopiero skutek wniosków czterech Wykonawców (pisma z 15.06.2015 r. – Eurovia Polska

S.A., Mirbud S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o. oraz Odwołującego /ten ostatni 16.06.

2015 r./), a nie z własnej inicjatywy, co jest niezrozumiała skoro dokonał chociażby 13 zmian

SIWZ. Brak jest jakichkolwiek podstaw do odmiennej interpretacji zaistniałego stanu

faktycznego. Przesunięto termin składnia ofert z 19.06.2015 r. na 24.06.2015 r., czyli o 5 dni

(na 9 dni /15.06.2015 r. – 24.06.2015 r./ przed nowym terminem składnia ofert). Powyższe

działanie było w ocenie Izby, po pierwsze spóźnione o owe prawie 3 dni, po drugie dokonane

pod wpływem Wykonawców, a nie z własnej inicjatywy, po trzecie biorąc pod uwagę skale

odpowiedzi na pytania (zawarte tam dalsze zmiany – chociażby w odpowiedziach na pytanie

na 15, 198 oraz 237 z 12.06.2015 r.), 13 zmian SIWZ oraz okoliczność której Zamawiający

nie przeczył, że sporządzenie odpowiedzi na zadane pytania, czyli wnioski o wyjaśnienie

29

treści SIWZ, które wpłynęły do Zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym

upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert – zajęło prawie 3 tygodnie – naruszyło

art. 36 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nie było wystarczającym czasookresem niezbędnym

dodatkowym czasem na wprowadzenie zmian w ofertach. Należy bowiem zauważyć, że

z 531 odpowiedziami na pytania udzielonymi równocześnie wiązała się konieczność

całościowego przeanalizowania całości materiałów przetargowych otrzymanych od

Zamawiającego. Kwestia, że 3 tygodniowy czasookres był wynikiem uwarunkowań

organizacyjnych istniejących w ramach instytucji Zamawiającego w żaden sposób go nie

usprawiedliwia i raczej winien być podstawą do zmiany tej niekorzystnej praktyki, jako nie

przystawiającej do realiów rynku, potrzeb społecznych, posiadanych środków finansowych

oraz planów inwestycyjnych lub też podjęcia czynnego działania celem przyspieszenia

uzyskania odpowiedzi, tudzież ich zatwierdzenia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez udzielenie niejednoznacznych, niewyczerpujących oraz odpowiedzi nakazujących

Wykonawcy przyjęcie rozwiązań bądź działań sprzecznych z obowiązującymi przepisami na

pytania oferentów zadanych w toku postępowania co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji oraz do nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

Izba uznała zarzut jedynie w zakresie braku udzielenie przez Zamawiającego

wyczerpujących odpowiedzi na 6 pytań zawartych w piśmie Odwołującego z 18.06.2015 r.

oraz w odwołaniu, a dotyczących odpowiedzi na pytania w z 12.06.2015 r., także

w kontekście art. 38 ust.1 a Pzp, co wynika z uzasadnienia odwołania. Izba nie uznała

zarzutu w zakresie nie udzielenie odpowiedzi na 19 pytań także zawartych w piśmie

Odwołującego z 18.06.2015 r. oraz w odwołaniu, mimo upływu terminu określonego w art. 38 ust. 1 a Pzp, z uwagi na to,

że ich brak skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego art. 29

ust.1 Pzp, a ściśle naruszeniem art. 38 ust.1 a w zw. z art. 29 ust.1 Pzp, co wynika

z uzasadnienia odwołania. W żadnym też wypadku nie można mówić o naruszeniu art. 29

ust. 2 Pzp, w tym zakresie samo przywołanie takiej podstawy na ostatniej stronie

uzasadnienia odwołania to zbyt mało, aby uznać skuteczne sformułowanie zarzutu w tym

zakresie.

Przedmiotem zarzutu oraz żądań jest - w pierwszej kolejności - udzielenie przez

Zamawiającego wyczerpujących odpowiedzi na 6 pytań zawartych w piśmie Odwołującego

z 18.06.2015 r. oraz w odwołaniu w związku z udzieleniem w ich zakresie

niejednoznacznych, niewyczerpujących odpowiedzi na nie – w piśmie z 12.06.2015 r., czyli

naruszeniem przez Zamawiającego art. 29 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, także w kontekście

30

art. 38 ust.1 a Pzp. W drugim wypadku, istotą zarzutu oraz żądań jest udzielenie odpowiedzi

na 19 pytań także zawartych w piśmie Odwołującego z 18.06.2015 r. oraz w odwołaniu,

mimo upływu terminu określonego w art. 38 ust. 1 a Pzp, z uwagi na to, że ich brak skutkuje

naruszeniem przez Zamawiającego art. 29 ust.1 Pzp, a ściśle naruszeniem art. 38 ust.1 a

w zw. z art. 29 ust.1 Pzp.

Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego

o wyjaśnienie treści SIWZ, a Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie,

jednak nie później niż:

1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz

negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp

- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do Zamawiającego nie

później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ nie wpływa przedłużenie

terminu składania ofert (art. 38 ust. 1b Pzp). Tylko w przypadku, gdy wniosek o wyjaśnienie

treści SIWZ wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w art. 38 ust. 1

Pzp, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo

pozostawić wniosek bez rozpoznania (art. 38 ust.1 a Pzp). Izba podnosi także za

orzecznictwem - wyrok KIO z 16.02.2011 r., sygn. akt: KIO 223/11: „(…) ustawodawca zdecydował się na sprecyzowanie pojęcia „złożenie wniosku z odpowiednim wyprzedzeniem”

w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Obecnie obowiązujące brzmienie tego przepisu zostało ustalone

ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591). Zgodnie

z przywoływanym przepisem Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić

wyjaśnień niezwłocznie, (…) - pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia,

w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Przytoczone brzmienie ww. przepisu, oznacza, iż „złożenie wniosku z odpowiednim

wyprzedzeniem” należy rozumieć na gruncie ustawy Pzp jako doręczenie wniosku

Zamawiającemu „nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego

31

terminu składania ofert”. Jednocześnie ustawodawca sprecyzował w art. 38 ust. 1a ustawy

Pzp, że Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wpłynął po upływie terminu składania wniosku, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo

pozostawić wniosek bez rozpoznania. Ponadto, Przedłużenie terminu składania ofert nie

wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ (art. 38 ust. 1b ustawy

Pzp). W uzasadnieniu nowelizacji wskazano na negatywne konsekwencje dotychczas

obowiązującego przepisu. Podkreślono, iż liczne pytania zadawane przez wykonawców

wpływają do zamawiającego tuż przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwia

udzielenie odpowiedzi przed upływem tego terminu. Stąd też zamawiający są niejednokrotnie

zmuszeni do przedłużania terminów składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na

zadawane pytania. Wywołuje to negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu

udzielania zamówienia publicznego. Podkreślano, że proponowana zmiana spowoduje

przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą fazę postępowania,

co niewątpliwie zapewni zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień,

a wykonawcom na ich uwzględnienie w ofertach. Jak wynika z uzasadnienia, intencją

ustawodawcy nie było ograniczenie prawa wykonawców do zadawania pytań, które co do

zasady jest rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających jak i wykonawców,

a jedynie spowodowanie, aby pytania te wpływały w pierwszej fazie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. (…) art. 38 ust. 1 określając termin na składanie

wniosków jako „połowa wyznaczonego terminu składania ofert” nakazuje odwołanie się do

przepisów ustawy, które regulują kwestię wyznaczania przez zamawiającego terminu

składania ofert w poszczególnych trybach udzielania zamówień. (…)”.

W innych trybach niż przetarg nieograniczony, w których sporządza się SIWZ,

specyfikację przekazuje się: 1) wraz z zaproszeniem do składania ofert - w trybie przetargu ograniczonego (art. 51 ust. 4

Pzp), 2) wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, a następnie ofert - w trybie negocjacji

z ogłoszeniem (art. 57 ust. 5, art. 60 ust. 4 Pzp), 3) wraz z zaproszeniem do składania ofert - w trybie dialogu konkurencyjnego (art. 60e ust.

3 Pzp), 4) wraz z zaproszeniem do składania ofert - w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 3

Pzp),

5) wraz z zaproszeniem do składania ofert - w trybie zapytania o cenę (art. 71 ust. 2 Pzp).

Art. 52 ust. 2 Pzp określa w przetargu ograniczonym, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8, termin składnia ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszeni do

składnia ofert.

32

Względem 6 pytań zawartych w piśmie Odwołującego z 18.06.2015 r. oraz

w odwołaniu, dotyczą one odpowiedzi na pytania z 12.06.2015 r. – niewątpliwie więc dotyczą

one pytań zadanych - „nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa

wyznaczonego terminu składania ofert” - okoliczność bezsporna między stronami.

Odwołujący zaś, kwestionując jednoznaczny, wyczerpujący charakter odpowiedzi na nie –

w piśmie z 12.06.2015 r. wniósł na nie odwołanie w terminie. Nie mają one charakteru

spóźnionego. W tym kontekście Izba wskazuje, że po odpowiedziach z 12.06.2015 r.,

Zamawiający pismem z 16.06.2015 r. zmodyfikował 10 odpowiedzi na pytania z 12.06.

2015 r., czyli dotyczyły one wcześniejszych wyjaśnień, czyli de facto udzielając dodatkowych

odpowiedzi/wyjaśnień skorzystał z możliwości danej przez art. 38 ust.1 a Pzp – zgodnie

z którym Zamawiający ma fakultatywną możliwość udzielenia wyjaśnień dla wcześniej

„udzielonych wyjaśnień”. W ocenie Izby, skoro Zamawiający skorzystał z tej fakultatywnej

możliwości, aby udzielić odpowiedzi na 10 pytań (pytanie nr 280, 283, 285, 290, 346, 369,

370, 372, 436, 471), na które udzielił już odpowiedzi, to powinien konsekwentnie udzielić

odpowiedzi w tym samym trybie względem 6 pytań (pismo z 18.06.2015 r. oraz w odwołaniu)

w zakresie których udzielił już odpowiedzi 12.06.2015 r. (pytania nr 210 i 359, 267, 342, 460

oraz 469).

W tym kontekście Izba wskazuje, że istota art. 29 ust.1 Pzp sprowadza się do

określenia przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak

szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego

zamawiający oczekuje. Obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych

środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu

zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu

zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia

stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy,

że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może

być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można

bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości

zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Innymi

słowy nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. (za wyrokiem KIO

z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15).

Izba, jak wskazywał przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, stoi na stanowisku, że

wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego (zaproszono 20 Wykonawców) winni mieć

możliwość realnej analizy udzielonych przez Zamawiającego – w odpowiedzi na odwołanie

oraz na rozprawie - odpowiedzi (pytania nr 210 i 359, 267, 342, 460 oraz 469), taką

możliwość miał dotychczas tylko Odwołujący w ramach postępowania odwoławczego.

Zwłaszcza w zakresie istniejących wątpliwości prawnych i przekonania Zamawiającego

33

względem kwestii poruszonych w odpowiedzi na pytanie 267 (średnie rondo). Skoro bowiem

pewność Zamawiającego co do braku przeszkód przy odbiorze takiego ronda także

w kontekście organów nadzoru budowlanego jest tak niezachwiana winien tą pewnością

mającą, jak wskazał, swoje oparcie w powszechnie obowiązujących przepisach prawa

podzielić się z wszystkimi Wykonawcami. Niewątpliwie także kwestia odpowiedzi na pytanie

210 i 359 jest zbyt pochopnie traktowana przez Zamawiającego jako wtórna i spoczywającą

w zakresie obowiązków projektanta, ma bowiem kluczowe znaczenie dla zakresu przedmiotu

zamówienia oraz ceny oferty, tudzież porównywalności złożonych ofert, czyli kosztów ryzyka,

który winien ponieść Wykonawca. Izba nie widzi żadnych przeciwwskazań, aby stosowne

wiążące uzgodnienie uzyskał Zamawiający, tak aby kwestia ta była jednoznaczna dla

wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z tej przyczyny zakresem

nakazu sentencji jest także objęte dokonanie takiego uzgodnienia przez Zamawiającego

i przedstawienia go wszystkim Wykonawcom. Odnośnie odpowiedzi na pytanie 342 z uwagi

na istotę dotyczącą barier ochronnych i skutki z tego wynikające, kwestia jakie wytyczne

winny zostać zastosowane przez projektanta muszą zostać jednoznacznie ustalone przez

Zamawiającego, także jak należy traktować projekt wytycznych z 2014 r. W zakresie

odpowiedzi na pytanie 460 oraz 469 rozwiązanie możliwe do przyjęcia, ale nie narzucane –

wynikające z załączonego do dokumentacji w celach informacyjnych nieaktualnego projektu,

jak wskazał Zamawiający na rozprawie także winno stanowić informacje dostępną wszystkim

zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu. Ma to tym bardziej istotne znaczenie,

że w zakresie odpowiedzi na pytanie 460 (wjazdy awaryjne a przepusty dla zwierząt) i 469

(oś dróg dwóch dróg gminnych) Odwołujący uznał, w tym zakresie, oczekiwania

Zamawiającego za niezgodne z jego własnymi założeniami. Względem odpowiedzi na

pytanie 469, Izba dodatkowo podnosi, że niewątpliwie informacja, iż koncepcja programowa

wiąże Wykonawców w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie osi głównej przebiegu trasy w planie oraz lokalizacji obiektów inżynieryjnych, zaś pozostałe rozwiązania mają charakter

poglądowy jest cenna i korzystna także z punktu widzenia interesu Zamawiającego.

Względem zaniechania przez Zamawiającego udzielenie odpowiedzi na 19 pytań

także zawartych w piśmie Odwołującego z 18.06.2015 r. oraz w odwołaniu, jak i w ramach

103 pytań zadanych 26.05.2015 r., czyli po upływu terminu określonego w art. 38 ust. 1 a

Pzp, Izba wskazuje, że niewątpliwe Zamawiający nie naruszył art. 38 ust. 1 a Pzp, a ściśle

nie miało miejsca naruszenie art. 38 ust.1 a w zw. z art. 29 ust.1 Pzp. Nie można jednak

zapominać, że istotą wniosków o wyjaśnienia postanowień SIWZ jest wspólny de facto

interes Zamawiającego oraz Odwołującego. Z też przyczyny, kwestią wymagającą oceny

jest, czy upływ termin z art. 38 ust.1 a Pzp zwalnia Zamawiającego z wymogów wynikających

z art. 29 ust.1 Pzp. Z całą pewnością tak nie jest, daje jednakże Zamawiającemu prawo

oceny, czy dane pytania – wymagają odpowiedzi dla dobra postępowania. W konsekwencji

34

wszelkie negatywne konsekwencje tej oceny i wynikającego z niego braku jednoznaczności

opisu przedmiotu zamówienia ponosi Zamawiający. Należy także zauważyć, że Wykonawca

uczynił zadość wymogowi zachowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy

przez art. 355 § 1 kc (za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13) także

w kontekście zamówień publicznych. W rezultacie mimo braku naruszenia art. 38 ust. 1 a

Pzp w zw. z art. 29 ust.1 Pzp oraz art. 7 Pzp, poprzez brak udzielenia odpowiedzi na 19

pytań, to Zamawiający będzie ponosił de facto pełną odpowiedzialność, jeśli brak jego troski

o dobro postępowania, poprzez pryzmat pytań zadanych po terminie będzie skutkował np.

niejasnymi postanowieniami umowy, nie dającymi się usunąć w drodze wykładni, wtedy

bowiem to Zamawiający ponosi, jako strona, która zredagowała umowę ryzyko tych

wątpliwości (wyrok SN z 17.06.2009 r., IV CSK 90/09).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.

zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz o zasądzenie

kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę - koszty dojazdu na rozprawę /1.479, 56 zł -

bilety lotnicze/ (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). W zakresie zwrotu kosztów biletów

lotniczych, Izba wskazuje, że mimo rozbieżnych stanowisk wynikających z orzecznictwa

sądowego - wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 15. 01.2010 r., sygn. akt: XII Ga 517/09 (nie uznający takich kosztów), wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia

07.08.2013 r., sygn. akt: VIII Ga 243/13 (uznający takie koszty) - Izba uznała koszty z tego

tytułu kierując się w tym zakresie postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 20.04.2011 r.,

sygn. akt: I CZ 22/11 przywołanym przez Sądu Okręgowy w Szczecinie w wyroku

wskazanym powyżej.

Przewodniczący:

………………………………

35