KIO 1141/15

Sygn. akt KIO 1141/15

WYROK

z dnia 23 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez

wykonawcę T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Krajowy Zarząd

Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa

przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę: T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12,

02-674 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

1

Sygn. akt KIO 1141/15

I. Wykonawca T-Mobile Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako „odwołujący”

lub „T-Mobile” - wniósł w dniu 29 maja 2015 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego - Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie

(„zamawiający”) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż routerów

obsługujących protokół BGP oraz świadczenie usługi dostępu do Internetu na potrzeby

projektu ISOK”, znak sprawy: KZGW/ISOK-2/2015. Postępowanie prowadzone jest na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

zwanej „ustawą” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 3 kwietnia 2015 r., nr 2015/S 066-116373.

Odwołujący zawiadomił Izbę składając odpowiednie potwierdzenie w dniu 15 czerwca

2015 r., że z dniem 1 czerwca 2015 r. nastąpiło połączenie spółek - przejęcie spółki T-Mobile

Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przez spółkę przejmującą T-Mobile Poland S.A.

z siedzibą w Warszawie (te same dane adresowe spółek) oraz, że spółka przejmująca

w całości z mocy prawa przejęła wszelkie prawa i obowiązki spółki T-Mobile Poland sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest

uprawniona do występowania, jako wykonawca ze wszelkimi tego skutkami prawnymi

(sukcesja wszelkich praw i obowiązków - na mocy art. 494 § 1 Kodeksu spółek handlowych).

II. Zamawiający zawiadomił Prezesa Izby w dniu 12 czerwca (faksem) i w dniu 15

czerwca 2015 r. (pisemnie), że unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 25 maja

2015 r., na podstawie art. 7 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp. Wskazał, że wybrał ofertę

Orange Polska S.A. jako najkorzystniejszą. Z uwagi na zaproponowaną cenę w ramach

kryterium 1 „Cena podstawowa”, zamawiający dokonał reasumpcji swojego stanowiska

uznając za konieczne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego

konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie

konwalidacja wskazanej wadliwości postępowania.

III. Wobec czynności zamawiającego, odwołujący cofnął, wnosząc pismo

2

w dniu 15 czerwca 2015 oraz przedstawiając stanowisko na posiedzeniu i rozprawie, część

zarzutów i żądań oraz uzasadnienia odwołania. W piśmie zamieścił dodatkową merytoryczną

argumentację swojego stanowiska odnośnie pozostałych zarzutów.

Treść odwołania - numeracja zgodna z przyjętą w odwołaniu, cofnięte części

odwołania zaznaczone kursywą z dopisanym wyrazem „(cofnięte)”.

II. Zarzuty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Orange”), mimo że oferta ta jest niezgodna z treścią

SIWZ w zakresie, w jakim cena za abonament, w okresie podstawowym, nie zawiera

wszystkich kosztów związanych ze świadczeniem usługi;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211,

z późn. zm.), dalej „uznk", przez zaniechanie odrzucenia oferty Orange, mimo że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów

poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty

Orange, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

niedozwolonej manipulacji cenami w poszczególnych kryteriach oceny ofert w celu

zwiększenia oceny punktowej;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Orange do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz

zaniechanie odrzucenia oferty Orange, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia; (cofnięte)

5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

III. Żądania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenia oferty Orange;

4) ewentualnie: wezwania wykonawcy Orange do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp; (cofnięte)

5) dokonania wyboru oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej.

3

IV. Zachowanie terminu i wymogów formalnych.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał za pomocą poczty

elektronicznej w dniu 25 maja 2015 r., odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu

ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a zamawiający

otrzymał kopię odwołania.

V. Interes oraz szkoda.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył

ofertę w postępowaniu i został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert

podlegających ocenie punktowej. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż

zaniechanie odrzucenia oferty Orange, uniemożliwia odwołującemu wybór jego oferty jako

oferty najkorzystniejszej, a tym samym, naraża go na poniesienie szkody polegającej na nie

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Uzasadnienie odwołania.

I. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ.

1. W pkt 14 SIWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wskazując, że:

„Ceny abonamentu miesięcznego okresu podstawowego i abonamentu miesięcznego okresu

opcjonalnego oraz cena dostawy określone przez Wykonawcę w formularzu ofertowym

muszą uwzględniać koszty wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych

w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wszelkie inne koszty

składające się na realizację zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT,

innych opłat i podatków oraz ewentualnych rabatów i upustów.” W § 9 ust. 2 i 4 wskazano:

„Strony ustalają, iż z tytułu świadczenia usługi dostępu do Internetu na potrzeby projektu

ISOK Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości: --- zł netto (plus należny

podatek VAT) miesięcznie tj. --- zł brutto miesięcznie z tytułu opłaty abonamentowej (...)”

oraz „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 jest jedynym wynagrodzeniem

przysługującym Wykonawcy na podstawie niniejszej umowy i obejmuje ono całość jej

przedmiotu, w tym w szczególności przeprowadzoną przez Wykonawcę instalację urządzeń

oraz okablowania niezbędną do świadczenia usługi dostępu do Internetu, a także samą tę

usługę.”

2. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie 15 (wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 8 maja 2015

r.), zamawiający określił, jakie koszty należy uwzględnić w abonamencie miesięcznym:

„Abonament miesięczny powinien zawierać wszystkie koszty Wykonawcy m.in. takie jak

koszt instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy wyliczenie abonamentu

i nie może od dodatkowego miesięcznego oczekiwać Zamawiającego żadnego

wynagrodzenia.”

3. W ofercie wymagano podania ceny abonamentu okresu podstawowego dla każdej

4

lokalizacji, ceny abonamentu w okresie opcjonalnym dla każdej lokalizacji oraz ceny za

dostawę routerów. Wobec powyższych postanowień, nie mogło budzić wątpliwości, że

kalkulując ceny ofert, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia, odpowiednio

w cenie routerów oraz w cenie abonamentu podstawowego, wszystkich kosztów związanych

ze świadczeniem usługi, również tych inwestycyjnych, ponoszonych w okresie technicznego

przygotowania do świadczenia usługi (do 2 miesięcy od dnia podpisania umowy). Koszty te

są ewidentnie konieczne do poniesienia i należało uwzględnić je w cenie tzw. podstawowej

abonamentu miesięcznego, co wynika bezpośrednio z treści SIWZ i załączników do SIWZ.

4. O niemożliwości uwzględnienia kosztów instalacji i uruchomienia usługi (oraz

wszelkich innych kosztów związanych z usługą dostępu do Internetu) wyłącznie w cenie

abonamentu opcjonalnego z pominięciem abonamentu podstawowego, świadczy fakt, że

jedynie wynagrodzenie otrzymywane przez wykonawcę za usługę świadczoną w okresie

podstawowym jest wynagrodzeniem minimalnym, którego wykonawca może zasadnie

oczekiwać. Istotą opcji jest to, że zakres (w tym przypadku - okres obowiązywania umowy)

podstawowy przedmiotu zamówienia jest tym, w jakim zamawiający zobowiązuje się

realizować zamówienie, natomiast - zakres objęty opcją może być zrealizowany lub też nie -

według uznania zamawiającego. Opcja służy opisaniu zakresu zamówienia, w sytuacji,

w której zamawiający nie ma możliwości określenia w momencie sporządzania specyfikacji,

pełnego zakresu świadczenia, jakiego będzie wymagał od wykonawcy. Jednocześnie,

zamawiający musi określić zakres podstawowy zamówienia, czyli taki, za który

wynagrodzenie jest przez zamawiającego gwarantowane, właśnie po to, aby umożliwić

wykonawcy rzetelną kalkulację ceny oferty, gdyż niepewność co do szerszego zakresu

zamówienia uniemożliwia uwzględnienie w kalkulacji przychodów uzyskiwanych z tego

tytułu. Takie rozumienie opcji jest powszechnie przyjęte, mimo braku definicji ustawowej tej

instytucji, jak również zostało w ten sposób przyjęte przez zamawiającego (np. § 1 ust. 4

Wzoru umowy: „Wykonawca wykona usługi objęte zakresem opcjonalnym przedmiotu

Umowy wyłącznie na żądanie Zamawiającego w formie pisemnego oświadczenia oraz

w zakresie żądanym przez Zamawiającego.”).

5. Skoro świadczenie usługi w zakresie (okresie) opcjonalnym nie jest pewne

i możliwe do ustalenia na dzień składania ofert, nie jest gwarantowane również

wynagrodzenie jakie może otrzymać wykonawca zgodnie z oferowaną ceną abonamentową

opcjonalną. Brak przedłużenia obowiązywania usługi po dniu 30 września 2015 r. ze względu

na nieskorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji, oznacza, że jedynym

wynagrodzeniem otrzymanym przez wykonawcę za świadczenie usługi dostępu do Internetu

będzie wynagrodzenie z tytułu abonamentu podstawowego. Zgodnie z postanowieniami

SIWZ, cena abonamentu powinna zawierać w sobie pokrycie wszystkich kosztów

5

świadczenia usługi dostępu do Internetu, w tym również kosztów budowy łączy

i uruchomienia usługi - są to koszty ponoszone w pełnej wysokości niezależnie od okresu

trwania umowy.

6. Oferta Orange została sporządzona w sposób niezgodny z ww. postanowieniami

SIWZ, gdyż cena abonamentowa nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych

z zapewnieniem i świadczeniem usługi dostępu do Internetu w okresie podstawowym.

W formularzu ofertowym Orange wpisano, że cena brutto abonamentu dla każdej z 8 części

(część nr 9 to dostawa routerów, która zgodnie ze Wzorem umowy objęta jest odrębnym

wynagrodzeniem - § 9 ust. 1-4 Wzoru umowy) wynosi 0,01 zł. Określenie opłaty

abonamentowej w wysokości 0,01 zł miesięcznie przyniesie w okresie podstawowym

świadczenia usługi (zakładając, że będą to 3 miesiące) przychód w wysokości 24 groszy za

realizację całości usługi. Żadną miarą nie można uznać, że takie wynagrodzenie (brutto)

pokrywa wszystkie koszty związane z przygotowaniem i uruchomieniem usługi oraz

świadczeniem jej przez wskazany okres.

7. Orange nie było uprawnione, w świetle treści SIWZ, do uwzględniania kosztów

świadczenia usługi dostępu do Internetu (co zawiera w sobie zarówno utrzymanie, jak

i instalację, budowę łączy i uruchomienie usługi), w okresie podstawowym, w innej cenie niż

cena abonamentu za ten zakres zamówienia. Pokrywanie tych kosztów z wynagrodzenia

przewidzianego dla dostawy routerów lub zawartego w cenie abonamentu za okres

opcjonalny jest sprzeczne z wymaganiami SIWZ. Co więcej skalkulowanie ceny w odmienny

sposób niż tego wymagał zamawiający powoduje brak możliwości porównania ofert, o czym

szerzej w pkt II odwołania.

II. W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji.

1. Orange, składając ofertę w postępowaniu dopuścił się ponadto, czynu nieuczciwej

konkurencji, zarówno ze względu na oferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej

świadczenia, jak i przez niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie.

2. Przedmiotem zamówienia jest dostawa routerów oraz świadczenie usługi dostępu

do Internetu we wskazanych 8 lokalizacjach (częściach). Zamawiający przewidział odrębne

wynagrodzenia ryczałtowe dla każdej z części zamówienia. Naruszeniem uczciwej

konkurencji jest oferowanie towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia. W tym

postępowaniu, oznacza to, że koszty dostawy routerów powinny znaleźć pokrycie

w wynagrodzeniu wskazanym jako cena za część nr 9 zamówienia, zaś koszty świadczenia

dostępu do Internetu - za cenę abonamentu. Jednocześnie, zamawiający rozdzielił cenę

abonamentu za okres podstawowy oraz opcjonalny.

3. Zgodnie z konstrukcją prawa opcji, cena abonamentu za okres podstawowy,

gwarantowany przez zamawiającego, stanowi miesięczne wynagrodzenie za usługę dostępu

6

do Internetu, która obejmuje budowę i podłączenie łączy do lokalizacji zamawiającego,

instalację niezbędnych do dostarczenia usługi urządzeń i okablowania oraz utrzymanie

usługi (wraz z monitoringiem sieci i zapewnieniem obsługi serwisowej) do dnia 30 września

2015 r.

4. Nie jest możliwe pokrycie kosztów zapewnienia usługi dostępu do Internetu

zgodnie z wymaganiami zamawiającego za cenę abonamentu 0,01 zł brutto miesięcznie,

którą zaoferowało Orange. Zaoferowana cena, biorąc przy tym pod uwagę ograniczony

okres trwania zamówienia w zakresie podstawowym, w żaden sposób nie umożliwia

wykonawcy nie tylko uzyskania zwrotu z przeprowadzonych inwestycji, ale nawet - pokrycia

kosztów poniesionych na samo utrzymanie usługi w okresie podstawowym. Ponieważ

Orange, zarówno w świetle postanowień SIWZ, jak też stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ma możliwości pokrycia kosztów

świadczenia usługi ani z wynagrodzenia przewidzianego za dostawę routerów ani

z abonamentu opcjonalnego (wykonawca nie ma prawa zakładać, że okres opcjonalny

zostanie przez zamawiającego wykorzystany) - zaoferowana cena abonamentu jest ceną

niższą niż koszty realizacji usługi, co oznacza, iż złożenie oferty ją zawierającej stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Sankcją z tym związaną jest konieczność odrzucenia oferty Orange.

5. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również manipulacja cenami za poszczególne

elementy zamówienia w celu uzyskania wyższej oceny punktowej. Zamawiający ustalił

kryteria oceny ofert przyznając oddzielną wagę punktową cenie podstawowej, cenie

opcjonalnej, cenie dostawy oraz okresowi gwarancji. Kryteria ceny podstawowej i ceny

opcjonalnej miały wagę 45%, przy czym, cena w każdym kryterium jest przeliczana na

punkty odrębnie przez przyrównanie sumy cen brutto abonamentu miesięcznego za dany

okres w ocenianej ofercie do najniższej zaoferowanej sumy tych cen.

6. Oznacza to, że dla finalnej oceny ofert ma istotne znaczenie, wysokość cen

podanych w każdym z kryteriów z osobna, tj. w kryterium „cena podstawowa” i w kryterium

„cena opcjonalna”. Jest to spójne z postanowieniami SIWZ wymagającymi, aby dana

zaoferowana cena pokrywała koszty usługi ponoszone dla jej świadczenia, odpowiednio

w okresie podstawowym i opcjonalnym oraz biorąc pod uwagę, że zamawiający może nie

wykorzystać w ogóle okresu opcjonalnego. Tylko wówczas, oferty są porównywalne

i możliwe jest wyłonienie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów

oceny ofert.

7. Z oferty Orange wynika, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż

wykonawca zaniżył drastycznie cenę podstawową - w sposób zupełnie oderwany od kosztów

ponoszonych w tym okresie - po to, aby w ten sposób uzyskać przewagę punktową nad

odwołującym, który (wypełniając obowiązek nałożonego na niego przez zamawiającego)

7

dokonał realnej wyceny elementów zamówienia. Takie działanie Orange stanowi

niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji manipulację cenową, naruszającą

dobre obyczaje.

8. Uznanie przez zamawiającego, że oferta Orange jest prawidłowa, narusza nie tylko

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale również prowadzi do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5

Pzp, gdyż w rezultacie, przez manipulację cenową i niedotrzymanie przez Orange wymagań

SIWZ, oferta wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o kryterium ceny (w kryterium

pozacenowym obaj wykonawcy uzyskali jednakową ilość punktów, więc nie ma ono wpływu

na ocenę ofert) nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Z zestawienia ofert wynika, że

Orange w celu zawyżenia punktacji, uwzględniło koszty ponoszone w okresie podstawowym

w cenie abonamentu za okres opcjonalny, która jest zdecydowanie wyższa. Sumaryczne

porównanie kwoty, którą zamawiający musiałby zapłacić za realizację zamówienia, przy

założeniu skorzystania przez niego z prawa opcji wskazuje, że to oferta odwołującego jest

ekonomicznie korzystniejsza. Wybór oferty Orange prowadzi do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

9. Tym samym, złożenie oferty Orange wypełnia znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to

działanie sprzeczne z prawem i naruszające dobre obyczaje. W jego wyniku, naruszony

zostaje zarówno interes zamawiającego, który dokonuje wyboru oferty nie najkorzystniejszej

ekonomicznie i nie odpowiadającej ustalonym kryteriom oceny ofert, jak również - interes

odwołującego, który pomimo że dokonał rzetelnej wyceny złożonej oferty i jego oferta jest

ofertą najtańszą, wskutek manipulacji Orange został w praktyce pozbawiony możliwości

uzyskania zamówienia.

10. Dopuszczenie się manipulacji cenowej w celu uzyskania wyższej oceny

punktowej, oznacza czyn nieuczciwej konkurencji, którego skutkiem powinno być odrzucenie

oferty Orange. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.:

a. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2013 r., KIO 2587/13;

b. Także: wyroki KIO z dnia 26 września 2012 r., sygn. KIO 1934/12; z dnia 18

stycznia 2013 r., sygn. KIO 7/13.

III. W zakresie rażąco niskiej ceny.

1. Odwołując się do już przywoływanych postanowień SIWZ oraz Wzoru umowy,

wynagrodzeniem, które otrzyma wykonawca za usługę dostępu do Internetu w okresie

podstawowym jest suma cen wskazanych jako ceny podstawowe. Cena zaoferowana przez

Orange jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca zakłada,

że wykona usługę podłączenia i utrzymania łączy zgodnie z wymaganiami SIWZ za cenę

0,01 zł miesięcznie za łącze. (cofnięte)

8

2. Zgodnie z SIWZ, okres podstawowy świadczenia usługi będzie obowiązywać do

dnia 30 września 2015 r., w tym - na przygotowanie do jej świadczenia zamawiający

przewidział termin maksymalnie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakładając, że

umowa zostanie podpisana z końcem czerwca, zaś wykonawca rekordowo szybko zakończy

czynności techniczne uruchamiania usługi, to wynagrodzenie z tytułu opłat abonamentowych

naliczane będzie maksymalnie w okresie lipiec-wrzesień, co oznacza, iż cena oferty za okres

podstawowy ustalona na poziomie 0,01 zł brutto miesięcznie, przyniesie przychód

w wysokości 0,24 zł brutto. (cofnięte)

3. Cena taka jest ewidentnie rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,

który niezależnie od szczegółowego sposobu wykonania usługi, pociąga za sobą

konieczność poniesienia szeregu kosztów, które Wykonawca musi pokryć z zaoferowanej

ceny (wynagrodzenia za zakres podstawowy zamówienia). Każda z dostępnych

i dopuszczonych przez zamawiającego technologii wymaga chociażby pracy osób

(wynagrodzenie za roboczogodzinę), dostarczenia i zakupu urządzeń, zużycia materiałów

i paliwa. Przykładowo wskazać można chociażby następujące wymagania opisu przedmiotu

zamówienia, z których każde pociąga za sobą szereg czynników generujących określone

koszty, m.in.:

a. świadczenie usługi dostępu do Internetu na potrzeby projektu ISOK (dla 8

lokalizacji) - dojazd do każdej z lokalizacji, zakup urządzeń transmisyjnych (routery,

modemy), konfiguracja urządzeń transmisyjnych (routerów, modemów), kończących usługę

u Klienta, konfiguracja urządzeń transmisyjnych w sieci szkieletowej wykonawcy;

b. Łącza objęte zamówieniem powinny być doprowadzone do pomieszczenia

wskazanego przez zamawiającego znajdującego się w lokalizacjach - doprowadzenie

okablowania przyłączeniowego wewnątrz budynku do wskazanego pomieszczenia, montaż

urządzeń we wskazanym pomieszczeniu;

c. Łącza powinny zostać przystosowane, podłączone i przetestowane przez

Wykonawcę do infrastruktury zamawiającego - fizyczne połączenie urządzeń (patchcordy),

testy poprawności działania usługi, poprawa ewentualnych błędów w konfiguracji

i okablowaniu;

d. Wykonawca dostarczy tzw. wkładki GBIC lub moduł równoważny - koszty

zapewnienia GBIC;

e. Wykonawca zapewni na potrzeby zamawiającego publiczną przestrzeń adresową

wydzieloną ze swojej puli o rozmiarze, co najmniej 32 adresowej klasy IP per łącze - koszty

dzierżawy adresacji;

f. Wykonawca przeprowadzi instalację urządzeń oraz okablowania niezbędnych do

dostarczenia Zamawiającemu usługi na własny koszt;

9

g. Łącze zapasowe może wykorzystywać inne medium przesyłu danych niż łącze

podstawowe, powinno być przeprowadzone inna trasą (w żadnym odcinku nie może

przebiegać tak samo jak łącze podstawowe) i powinno być dostarczone z innego centrum

dystrybucyjnego dostawcy - rezerwacja podwójnych zasobów w sieci szkieletowej

wykonawcy, konieczność zastosowania podwójnej ilości urządzeń, koszty ewentualnych

inwestycji;

h. Wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnego usunięcia powstałych awarii na

łączach - koszty wyjazdów serwisowych, kontrakty serwisowe na urządzenia, stok

magazynowy urządzeń;

i. dostępność służb technicznych 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni

w roku - koszty utrzymania służb technicznych w gotowości, w rygorze 24/7/365;

j. kontakt serwisowy w trybie 24/7 przez cały okres świadczenia usługi, w tym kontakt

telefoniczny - koszty utrzymania call center w gotowości, w rygorze 24/7/365;

k. Wszelkiego rodzaju prace konserwacyjne sieci muszą być wykonywane

w godzinach nocnych oraz po uprzednim 14 dniowym uprzedzeniu Zamawiającego -

dodatkowe koszty pracy w godzinach nocnych;

l. koszty dodatkowe wynikające z uwzględnienia marży, ryzyk kontraktowych i kar

umownych.

4. Cena za przedmiot zamówienia w okresie podstawowym zaoferowana przez

Orange wypełnia dokładnie ustaloną w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny

nierealnej, za którą niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej

pokrycia nawet minimalnych kosztów świadczenia usług i oderwanej od realiów rynkowych.

Ceny na tak niskim poziomie zawartej w ofercie Orange nie uzasadniają żadne obiektywne

okoliczności dostępne temu wykonawcy. Tak niska kwota wynagrodzenia wynikająca

z oferty wykonawcy powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do

rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia

i skutkować, co najmniej wezwaniem Orange do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

a następnie - odrzuceniem oferty tego wykonawcy. (cofnięte)

IV. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza - w ocenie

odwołującego - zasadność i konieczność wniesienia odwołania.

Wykonawca - Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł

w zgłoszeniu przystąpienia o oddalenie odwołania.

10

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, poprzedzającym skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie, Izba

uznała, że wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wobec spełnienia

wymagań ustawowych skutecznego przystąpienia - zgłoszenie doręczone Prezesowi

Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej, zachowanie terminu zgłoszenia

przystąpienia, wykazanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której

wykonawca przystępuje (zamawiającego), przesłanie kopii zgłoszenia stronom i nie

zgłoszenie przez zamawiającego i odwołującego opozycji przeciw przystąpieniu (art. 185 ust.

2-4 Pzp) - stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym w dalszej części

uzasadnienia też „wykonawcą” lub „przystępującym”.

Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, zatem

rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Izba uznała, że odwołujący jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego została oceniona, jako druga w rankingu

ofert, zatem w przypadku udowodnienia zarzutów odwołania w sposób eliminujący

z postępowania o udzielenie zamówienia ofertę uczestnika postępowania odwoławczego

wybraną jako najkorzystniejszą, odwołujący ma szanse uzyskania zamówienia. Zarzuty

przedstawione w dacie wniesienia odwołania wskazują, że odwołujący wykazał się

możliwością uzyskania zamówienia w przypadku uwzględniania odwołania i w konsekwencji

możliwością poniesienia szkody związanej z udzieleniem zamówienia innemu wykonawcy.

Zgodnie z art. 187 ust. 1 Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera

braków formalnych oraz uiszczono wpis. Poza przypadkami określonymi w ustawie:

-możliwość umorzenia postępowania odwoławczego w razie uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy braku przystąpienia

innego wykonawcy po stronie zamawiającego, a w razie przystąpienia, o ile nie wniósł on

sprzeciwu (art. 186 ust. 2-3 Pzp); -umorzenie postępowania odwoławczego w razie cofnięcia

odwołania przez odwołującego (art. 187 ust. 8 Pzp); -odrzucenie odwołania w przypadku

wystąpienia jednej z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 Pzp

- Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art.

192 ust. 7 Pzp), rozstrzygając o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Przepisy ustawy nie dopuszczają możliwości

pozostawienia odwołania lub poszczególnych jego zarzutów bez rozpoznania (podobnie

w wyroku z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt KIO 2407/13).

11

Czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia po

wniesieniu odwołania, podlega ocenie pod kątem jej wpływu na rozstrzygnięcie Izby, gdyż

zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp - Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony

w toku postępowania, w szczególności, gdy zamawiający wykonuje czynność, której dotyczą

zarzuty odwołania. W takiej sytuacji, wpływ czynności zamawiającego na orzeczenie Izby

uzależniony jest od rodzaju wykonanej czynności i jej zakresu.

Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej po wniesieniu odwołania, w sytuacji,

gdy czynność wyboru oferty stanowi podstawę faktyczną zarzutów odwołania, czy też

podjęcie innych czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

powoduje skutki porównywalne ze skutkami przyznania faktów w postępowaniu

odwoławczym (nie wymaga dowodu).

Zatem, czynność zamawiającego dokonana w toku postępowania odwoławczego

miała znaczenie w kontekście dyspozycji przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, tj. oceny wpływu

naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej.

Przez wynik postępowania należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej - art. 2 pkt

7a Pzp (celem postępowania jest wybór oferty, umożliwiający zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013

r., sygn. akt V Ca 3270/12 - Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć

wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

Z tych względów, pomimo potwierdzenia niektórych zarzutów podniesionych

w odwołaniu, z uwagi na unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszenie

przepisów ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, co z kolei stanowi obligatoryjną

przesłankę oddalenia odwołania.

Izba rozpoznała zarzuty odwołania podtrzymane przez odwołującego (po uprzednim

częściowym cofnięciu wobec czynności wykonanej przez zamawiającego), uznając na

podstawie okoliczności przedstawionych w odwołaniu, niekwestionowanych co do faktów,

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wyjaśnień stron i uczestnika

postępowania odwoławczego, jak niżej.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części, opisał kryteria oceny ofert

i ich znaczenie następująco: cena podstawowa 45%, cena opcjonalna 45%, cena dostawy

7%, okres gwarancji 3%.

Skutkiem zaoferowania przez uczestnika postępowania ceny brutto abonamentu

miesięcznego za okres podstawowy w ośmiu lokalizacjach (świadczenie usługi dostępu do

Internetu na potrzeby Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej i siedmiu Regionalnych

12

Zarządów Gospodarki Wodnej) w kwocie po 0,01 zł dla każdej lokalizacji (okres podstawowy

trwa do 30.09.2015 r. od daty zawarcia umowy), za okres opcjonalny po 3036,00 zł dla

każdej lokalizacji (okres opcjonalny uzależniony od woli zamawiającego), było uzyskanie

przez tego wykonawcę następującej liczby punktów w kryterium cena podstawowa 45, cena

opcjonalna 19,53 (oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). Natomiast odwołujący

oferując ceny zbliżone za oba okresy z przewagą za okres podstawowy, uzyskał liczbę

punktów: cena podstawowa 0,00025, cena opcjonalna 45.

Mając na uwadze:

- opis sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczony w pkt 14 ppkt 14.1 SIWZ - Ceny

abonamentu miesięcznego okresu podstawowego i abonamentu miesięcznego okresu

opcjonalnego muszą uwzględniać koszty wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach

określonych w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wszelkie inne

koszty składające się na realizację zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów

i usług VAT, innych opłat i podatków oraz ewentualnych rabatów i upustów;

- treść pkt 8 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) - załącznik nr 1 do SIWZ,

w tym w pkt 2 - Wymagania w zakresie usług realizowanych w ramach przedmiotu

zamówienia dla części 1-8 zamówienia;

- odpowiedź nr 15 zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. udzieloną na podstawie art. 38 ust.

2 Pzp na zapytanie dotyczące treści SIWZ (pkt 8 SOPZ - załącznik nr 1): Abonament

miesięczny powinien zawierać wszystkie koszty Wykonawcy m.in. takie jak koszt instalacji

oraz amortyzacji. Do wykonawcy należy wyliczenie abonamentu miesięcznego i nie może

oczekiwać od Zamawiającego żadnego dodatkowego wynagrodzenia.”;

- wyjaśnienia złożone na rozprawie, w szczególności przyznanie przez uczestnika

postępowania odwoławczego faktu uznaniowego lokowania ceny abonamentu

miesięcznego za okres podstawowy

- Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zaoferowana symboliczna cena 1 gr

brutto abonamentu miesięcznego za okres podstawowy w stosunku do wymagań

zamawiającego dotyczących tego okresu, wskazuje na fakt nie uwzględnienia

w zaoferowanej cenie pełnego zakresu zamówienia wymaganego do świadczenia

związanego z okresem podstawowym.

W ocenie Izby, zamawiający również dał wyraz takiemu stanowisku, uznając wybór

oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wskazanej ceny jednostkowej, jako wadliwość

postępowania wymagającą konwalidacji (pismo z dnia 12.06.2015 r.).

W zawiadomieniu o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający

wskazał okoliczności faktyczne wadliwości postępowania: zaproponowana przez

przystępującego cena w ramach kryterium 1 - cena podstawowa wymagała reasumpcji

13

stanowiska zamawiającego oraz uznania za konieczne wezwania tego wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego, że wobec

treści SIWZ (brak określenia granic nieprzekraczalnego poziomu cen odpowiadających

poszczególnym okresom - podstawowego, opcjonalnego), wykonawca był uprawniony do

kształtowania cen jednostkowych w sposób dowolny - wyjaśnienia złożone na rozprawie:

„z opisu pkt 14.1 SIWZ nie wynika żądanie zamawiającego, by w konkretnym przedziale

okresu podstawowego, czy opcjonalnego nie można by wskazać kwoty dowolnej, gdyby było

inaczej, wówczas zamawiający opisałby to w specyfikacji”, (…) „skoro zamawiający nie

określił tego typu granic w SIWZ w tym postępowaniu, należy wnioskować, że wykonawca

miał prawo wskazać dowolne kwoty w tej części. Wykonawca bazuje w takim przypadku na

ewentualnym zasadzie poniesienia ryzyka.”

Konkludując, wykonawca uznał, że w świetle opisu sposobu obliczenia ceny oferty,

opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnień treści SIWZ - był uprawniony do ustalenia kosztów

dotyczących poszczególnych etapów przedmiotu zamówienia w dowolnej części formularza

ofertowego.

Izba nie podzieliła też stanowiska, że złożony przez wykonawcę na rozprawie dowód

- pismo z dnia 08.06.2015 r. dotyczące zmiany SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez

NBP na „Świadczenie usług drukowania”, wskazujące procentowe granice kalkulacji

cenowych w stosunku do ceny oferty służącej do porównania cen ofert (punkt 3 pisma),

w przeciwieństwie do regulacji zamieszczonych w SIWZ w tym postępowaniu, potwierdza

możliwość dowolnego wykazania cen poszczególnych części zamówienia wobec braku

zakazów w SIWZ, takich jakie zamieszczono w postępowaniu w NBP.

Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem

kształtowanym przez zamawiającego i po upływie okresu przewidzianego na jej

kwestionowanie, wiąże zamawiającego i wykonawców uczestniczących w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Odwołujący złożył do akt sprawy „Zestawienie cen ofert obu wykonawców

z uwzględnieniem okresu podstawowego i opcjonalnego.” Z zestawienia wynikają: ceny

abonamentu za okres podstawowy, wynagrodzenie za 2-miesięczny okres podstawowy,

wynagrodzenie za 3-miesięczny okres podstawowy; ceny abonamentu za okres opcjonalny,

wynagrodzenie za 60-miesięczny okres opcjonalny.

Cena abonamentu za okres podstawowy wynosi: odwołującego 736 300,14 zł,

14

uczestnika postępowania 389 295,00 zł. Wynagrodzenie za 60-miesięczny okres opcjonalny

wynosi: odwołującego 820 065,60 zł, przystępującego 1 889 280,00 zł.

Z przedstawionego zestawienia wskazującego dwa sposoby obliczenia

wynagrodzenia wynikają kwoty: w pierwszym przypadku - za 3-miesięczny okres

podstawowy oraz 30-miesięczny okres opcjonalny, wynagrodzenie wynosi: odwołującego

1 189 107,42 zł, przystępującego 1 333 935,24 zł oraz w drugim przypadku - za realizację

usługi przez 3-miesięczny okres podstawowy i 60-miesięczny okres opcjonalny,

wynagrodzenie wynosi: odwołującego 1 599 140,22 zł, przystępującego 2 278 575,24 zł.

Z analizy zestawienia wynika, że uczestnik postępowania zaoferował za realizację

całej usługi wyższe wynagrodzenie, wskazując symboliczną cenę brutto abonamentu

miesięcznego za okres podstawowy 0,01 zł.

Przystępujący złożył do akt sprawy zestawienie tabelaryczne przedstawiające:

szacunkową wartości zamówienia 2 100 848,25 zł netto, w tym 700 282,75 zł netto na

zamówienia uzupełniające oraz kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na okres

podstawowy - 417 858,00 zł brutto.

W zestawieniu - tabeli podano kwoty: w pozycji 1 „cena abonamentu w okresie

podstawowym (przy założeniu 2 m-cy świadczenia usługi)” - wykonawca 0,16 zł, odwołujący

28 516,32 zł; w pozycji 2 „cena dostawy sprzętu (okres podstawowy)” - wykonawca

389 295,00 zł, odwołujący 736 300,14 zł; w pozycji 3 „łącznie za okres podstawowy (pozycje

1 + 2)” - wykonawca 389 295,16 zł, odwołujący 764 816,46 zł; w pozycji 4 „cena świadczenia

usług we wszystkich okresach opcjonalnych” - wykonawca 1 889 280,00 zł, odwołujący

820 065,60 zł; w pozycji 5 „łącznie za okres podstawowy i opcjonalny (pozycje 3 + 4) -

wykonawca 2 278 575,16 zł, odwołujący 1 584 882,06 zł.

Na podstawie powyższego wykonawca wywiódł wniosek, że gdyby zamawiający

wybrał ofertę odwołującego w zakresie okresu podstawowego, musiałby unieważnić

postępowanie (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).

W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza

charakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIWZ oraz

zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie, a więc treści oferty.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA

117/09 orzekł, że obliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym

w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, w sytuacji, gdy sposób

obliczenia ceny został w SIWZ określony.

15

Zatem, odrzucenie oferty następuje w sytuacji merytorycznej niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty).

Izba uznała w przedstawionych okolicznościach sprawy za znajdujące uzasadnienie

zarzuty wskazane w punktach odwołania: I.1 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego z powodu nie

uwzględnienia wszystkich kosztów przewidzianych do poniesienia w cenie brutto

abonamentu miesięcznego za okres podstawowy, gdyż z ceny 0,01 zł brutto abonamentu

miesięcznego za okres podstawowy wynika, że nie może ona zawierać wszystkich kosztów

związanych ze świadczeniem tej usługi w sposób wynikający z opisu zamawiającego

zamieszczonego w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach, co czyni uzasadnionym zarzut,

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ; I.5 - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców z przyczyn podanych w poprzednim punkcie.

Mimo wskazania jako podstawy faktycznej dwóch pozostałych zarzutów odwołania,

również ceny dotyczącej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, okoliczności

odpowiadające przesłankom, o których mowa w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.

z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3

ust. 1 uznk, przywołanych jako podstawy zarzutów: zaniechania odrzucenia oferty uczestnika

postępowania odwoławczego z tego powodu, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający odpowiednio na: sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich

świadczenia/wytworzenia oraz niedozwolonej manipulacji cenami w poszczególnych

kryteriach oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej - stanowią domniemanie

faktyczne.

Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa

134/13: „ (…) możliwość zastosowania przez sąd domniemania faktycznego przewidzianego

w art. 231 k.p.c. nie może być interpretowana jako złagodzenie - wynikającego z art. 6 k.c.

w zw. z art. 232 k.p.c. - obowiązku dowodzenia przez stronę faktów, z których wywodzi ona

skutki prawne.”

Wskazane przepisy uznk stanowią: art. 3 ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta; art. 15 ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest

16

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

„Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie

dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi

do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za

swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych

sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować

warunkiem realizacji przesłanki o której mowa kumulatywnie. Dodatkowo celu,

w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar

ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest

posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on

z istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10

stycznia 2008 r., sygn. akt I ACa 231/07.”

- wyrok Izby z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt 704/10, przywołany przez uczestnika

postępowania na rozprawie.

Uczestnik postępowania przedstawił na rozprawie stanowisko, co do zarzucanych

czynów nieuczciwej konkurencji, z następującą argumentacją:

- w celu zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk odwołujący winien wykazać wszystkie

przesłanki przepisu: utrudnianie dostępu do rynku oraz sprzedaż produktów poniżej kosztów

ich wytworzenia/świadczenia, w sytuacji, gdy celem czynności wykonawcy jest eliminacja

innych przedsiębiorców z rynku. Eliminacja z rynku, o której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk

odnosi się do rynku, na którym działają obaj wykonawcy tj. rynku usług telekomunikacyjnych;

- odwołujący nie wykazał przesłanek, w szczególności, że cena oferty jest rażąca niska,

przesłanki niezbędnej do zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W przypadku uznania ceny

oferty za rażąco niską, koleją niezbędną przesłanką jest zbadanie, czy oferta została złożona

w celu eliminacji innego wykonawcy z rynku. Odwołujący wycofał zarzut rażąco niskiej ceny,

na skutek czynności zamawiającego, której efektem będzie badanie ceny oferty uczestnika

postępowania, po złożeniu wyjaśnień na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust.

1 Pzp.

Wykonawca powołał się na orzecznictwo Izby - przywołany wyżej wyrok KIO 704/10

oraz wyrok KIO 1941/09, podnosząc, że wykazanie sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia

- wymaga analizy kosztów wytworzenia, której nie przedstawiono w postępowaniu

odwoławczym.

Izba podzieliła stanowisko doktryny, że ustawodawca rozróżnił pojęcia „rażąco niskiej

17

ceny” i „czynu nieuczciwej konkurencji”. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje możliwości

jednoczesnego przypisania wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji.

„W dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. mieszczą się dwie wytyczne

konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane zachowanie konkretnego

przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, w tym zakresie konieczne

jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w omawianym przypadku - usług -

poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że

owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy czy też innych

przedsiębiorców, co należy postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku usług.” -

wyrok Izby z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1951/09. Sąd Apelacyjny

w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2010 r., sygn. akt Apel.-W-wa 2008/4/32 orzekł,

że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jako czynu

nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próba wejścia na rynek).

Odnośnie przepisu art. 3 ust. 1 uznk uczestnik postępowania zasadnie podniósł, że

odwołujący nie wskazał normy, a także dobrych obyczajów, które zostały naruszone

czynnościami wykonawcy, co również wymagałoby udowodnienia.

Reasumpcja - okoliczności wskazane jako podstawy zarzutów dotyczących czynów

nieuczciwej konkurencji, wymagają przedstawienia dowodów zgodnie z przywołanym

orzecznictwem.

Oceniając powyższe, Izba uznała potwierdzenie zarzutu przyznanego w toku

postępowania odwoławczego - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym art. 7 ust. 1

i 3 Pzp, mając jednakże na uwadze, że naruszenie przepisów ustawy nie może skutkować

uwzględnieniem odwołania w świetle art. 192 ust. 2 Pzp (podobnie w wyroku KIO z dnia 15

kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 642/15).

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 Pzp.

18

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

oraz 10 Pzp, obciążając odwołującego stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła

- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238) - koszty wpisu uiszczonego przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

19