KIO 1227/15

Sygn. akt: KIO 1227/15

WYROK

z dnia 19 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 czerwca 2015 r. przez

wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T- Mobile

Polska S.A., EXATEL S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATM

S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1227/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w

trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usług

telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWOM

(główne i zapasowe)." Wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący lub

wykonawca ATM] wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1) zaniechaniu udzielenia wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ) pomimo obowiązku dokonania tej czynności, co stanowi naruszenie art. 38 ust 1 w z

w. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp;

2) nieudostępnieniu informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty,

do których przekazania był zobowiązany w wyniku złożonego przez Odwołującego - w

sposób prawidłowy we właściwym terminie - wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, a które

posiadał operator centrów danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o.o., z którym Zamawiający

zawarł w dniu 29 kwietnia 2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej, co

uniemożliwiło Odwołującemu przygotowanie w sposób prawidłowy oferty, w tym

oszacowanie ceny oferty oraz ryzyk związanych z realizacją zamówienia, co stanowi

naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

3) sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co

było skutkiem nieudostępnienia przez Zamawiającego informacji niezbędnych

do przygotowania i oferty, i postawiło w Odwołującemu złożenia jednocześnie

uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, tj. konsorcjum w składzie: T- Mobile Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie należącego do tej samej grupy kapitałowej, co operator centrów

danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o.o., z którym Zamawiający zawarł w dniu 29 kwietnia

2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej, oraz EXATEL S.A. z siedzibą w

Warszawie, co stanowi naruszenie art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Ponadto wykonawca, jak podał z ostrożności procesowej, wniósł odwołanie od:

4) zaniechania niezwłocznego unieważnienia postępowania w wyniku złożenia w oferty przez

wyłącznie jednego wykonawcę, tj. przez konsorcjum firm w składzie: T- Mobile Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, która powinna zostać

odrzucona z uwagi na to, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawiający się w tym, że wykonawca ten

posiadał informacje konieczne do przygotowania i złożenia oferty od operatora centrów

3

danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o. o. {spółki powiązanej kapitałowo z T- Mobile Polska

S.A.), które natomiast nie zostały udostępnione w jakikolwiek sposób Odwołującemu,

pomimo jego wniosku w tym zakresie, co stanowi naruszenie art. 93 ust 1 pkt 1) ustawy PZP

w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp; ewentualnie

5) zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do

dnia upływu terminu składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez

wykonawców rzetelnych ofert, co stanowi naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższymi zarzutami wykonawca ATM wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności otwarcia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: T- Mobile

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie dokonanej

przez Zamawiającego w dniu 29 maja 2015 r.;

2) udzielenia pełnych i jednoznacznych wyjaśnień w zakresie możliwości (pozwoleń) i kosztów

przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawcy w Lokalizacji Zamawiającego mieszczącej

się w Piasecznie (ROPD Piaseczno), która stanowi jedną z Lokalizacji wskazanych w § 1

Załącznika nr 6 do SIWZ;

3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w sposób pozwalający Odwołującemu na

przygotowanie i złożenie oferty;

ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

4) odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: T -Mobile

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

5) unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w związku z tym,

że w Postępowaniu została złożona wyłącznie oferta konsorcjum wykonawców: T-Mobile

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i na tej podstawie podlega odrzuceniu, w efekcie czego w

Postępowaniu nie złożono żadnej oferty;

ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

6) unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na

okoliczność, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, przejawiającą się w tym, że Zamawiający zaniechał uzyskania oraz udzielenia

informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty, do których

4

przekazania Zamawiający był zobowiązany na gruncie ustawy PZP, w efekcie czego

Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu składania ofert informacjami

niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert, co uniemożliwiło

Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty w Postępowaniu, co będzie miało wpływ na

wynik Postępowania, gdyż ofertę w Postępowaniu złożył tylko wykonawca posiadający takie

informacje.

Stwierdzając, że ma interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że był

zainteresowany udziałem w Postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, o

czym świadczą m.in. czynności podjęte przez Odwołującego w Postępowaniu, m. in.

wniesienie wymaganego przez Zamawiającego wadium, jak również działania Odwołującego

mające na celu doprecyzowanie treści SIWZ w sposób zwiększający konkurencyjność

Postępowania oraz zapewniający równe traktowanie wykonawców, a tym samym

umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, a w konsekwencji ewentualne uzyskanie

zamówienia. Jego zdaniem, z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że

zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia wyjaśnień odnośnie możliwości oraz kosztu

przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej T- Mobile

Poland Sp. z o.o., uniemożliwiło wykonawcy udział w Postępowaniu i złożenie oferty, a tym

samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co w konsekwencji naraziło Odwołującego

na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku złożenia oferty i wyboru

jego oferty jako najkorzystniejszej. Na obecnym jednak etapie, udział Odwołującego w

Postępowaniu jest niemożliwy ze względu na nieprzekazanie ze strony Zamawiającego

informacji w zakresie możliwości dokonania przyłączenia do serwerowni T- Mobile Poland

Sp. z o. o. oraz kosztu takiego przyłączenia. Wskazana okoliczność ma potwierdzać

stanowisko ATM, zgodnie z którym interes Odwołującego powinien być w przedmiotowej

sprawie rozumiany szeroko - jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego

przedmiot jest objęty Postępowaniem. Ponadto ewentualne stwierdzenie naruszenia

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych przez Zamawiającego, które stanowi

podstawę do stwierdzenia nieważności Postępowania również uzasadnia interes

Odwołującego w wykazaniu naruszeń prawa, które mogły uniemożliwić Odwołującemu

skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Reasumując stwierdził, że wykonawca

uczestniczący w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia

będzie odbywał się w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. W

przypadku odmiennego ujęcia przedmiotowego zagadnienia doszłoby do sytuacji, w której

wykonawcom takim jak Odwołujący, pomimo ewidentnego naruszenia prawa przez

Zamawiającego, nie przysługiwałyby żadne środki ochrony prawnej. Uznanie braku interesu

we wniesieniu odwołania byłoby równoznaczne z pozbawieniem Odwołującego możliwości

obrony jego słusznych praw. W konkluzji stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany do

5

wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca

zainteresowany udziałem w Postępowaniu oraz uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podał także, że informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania

powziął w dniu 28 maja 2015 r., kiedy to otrzymał za pośrednictwem faksu odpowiedź

Zamawiającego, z której wynikała jednoznaczna odmowa udzielenia przez Zamawiającego

wyjaśnień koniecznych dla złożenia przez wykonawcę oferty. Tym samym, dziesięciodniowy

termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp został, zdaniem wykonawcy, dochowany.

W uzasadnieniu odwołania w szczególności stwierdził, że Zamawiający (…)

prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług

telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM

(główne i zapasowe)" nie ustalił w treści SIWZ w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących

warunków przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego”.

Podkreślił, że (…) dostarczenie przez wykonawcę usług transmisji danych do Lokalizacji

Zamawiającego miało być dokonywane z udziałem dwóch ośrodków Data Center należących

do spółek T- Mobile oraz Varion, z którymi Zamawiający zawarł umowę na dzierżawę

powierzchni serwerowej. Jednocześnie w § 3 ust. 7 Załącznika nr 6 do SIWZ - Wzór umowy -

Zamawiający wskazał, że: „Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać

od Usługodawcy, aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez

właścicieli lokali wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych

uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych prac nie

będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z właścicielami lokali

we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i techniczne związane ze

świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy." Przywołane postanowienie wzoru

umowy było dla Odwołującego o tyle niejasne, że wskazane w nim „prace instalacyjne"

zostały wymienione wyłącznie jako jedna z możliwości przyłączenia do lokalu właściciela.

Tym samym, przez „prace instalacyjne" należałoby rozumieć sytuację, w której właściciel

lokalu żąda budowy/instalacji infrastruktury kablowej Zamawiającego w jego budynku. Jeżeli

zaś właściciel lokalu wymagałby wyłącznie dzierżawy jego światłowodu na terenie

Lokalizacji, to wówczas nie wiązałoby się to z żadnymi pracami instalacyjnymi. Umowa nie

uregulowała jednak takiego przypadku, w szczególności kwestii, kto ponosi koszt dzierżawy.

Zatem w ocenie Odwołującego SIWZ nie określiła jednoznacznie warunków przyłączenia,

stąd pojawiła się konieczność doprecyzowania tej kwestii w trybie wyjaśnienia treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym celu, w dniu 30 kwietnia 2015 r.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP o

6

wyjaśnienie treści SIWZ, formułując następujące pytanie: „Czy koszt przyłączenia

infrastruktury kablowej Wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego oraz uzyskanie

niezbędnych pozwoleń leży po stronie Zamawiającego? Jeśli tak, zwracam się z prośbą o

modyfikację SIWZ w tym zakresie. Jeśli nie; Wykonawca zwraca się z prośbą o informację w

zakresie kosztu przyłączenia infrastruktury kablowej Wykonawcy oraz niezbędnych pozwoleń

do obu Lokalizacji Zamawiającego bądź podanie osób kontaktowych po stronie operatorów

centrów danych w celu uzyskania tych informacji". W dniu 8 maja 2015 r. Zamawiający

zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedź na powyższe pytanie, wskazując, że w

celu dokonania niezbędnych ustaleń formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem

usługi DWDM należy kontaktować się z właścicielami lokalu, czyli operatorami centrów

danych. Jednocześnie podał dane kontaktowe do przedstawicieli tych podmiotów: dla T-

Mobile Piaseczno przy ul. Jana Pawła II 66 - Pana A. K., natomiast dla Varion Warszawa

przy ul. Poleczki 23 - Pana R. K. . (Wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. -

Załącznik nr 4 do odwołania). Dalej podał, że Odwołujący niezwłocznie skontaktował się

telefonicznie z przedstawicielami obu podmiotów w celu uzyskania informacji odnośnie

możliwości i kosztu przyłączenia polegającego na wprowadzeniu kabla telekomunikacyjnego

bezpośrednio do serwerowni Zamawiającego znajdującej się w obiekcie danego podmiotu.

Odwołujący niezwłocznie otrzymał wszystkie potrzebne dane od Varion, z kolei osoba

wskazana przez Zamawiającego dla T- Mobile Poland Sp. z o.o. swoje oficjalne stanowisko

wyraziła dopiero w dniu 22 maja 2015 r. Wskazany przez Zamawiającego przedstawiciel

firmy T- Mobile -Pan A. K. - w wiadomości e-mail z dnia 22 maja 2015 r. (tj. piątek, godz.

19.46) nie przekazał Odwołującemu jakichkolwiek danych, podkreślając jednocześnie, że nie

jest osobą uprawnioną oraz kompetentną do ich podania: „Rzeczywiście w DC Piaseczno

zajmuję się kwestiami technicznymi jednak nie odpowiadam za sprawy ofertowe. W tym celu

powinniście Państwo kontaktować się z odpowiednią komórką sprzedażową zajmującą się

współpracą z operatorami". (Odpowiedź otrzymana przez Odwołującego od T-Mobile w

przedmiocie określenia warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do

powierzchni serwerowej należącej do ww. spółek - Załącznik nr 5 do odwołania oraz

Zeznania świadka - Pana R. K. - o przesłuchanie którego na rozprawie wnosi). W związku z

powyższą informacją, Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym, w

pierwszej kolejności, podkreślił, że przedstawiciel ze strony T- Mobile Poland Sp. z o.o. nie

jest osobą uprawnioną oraz kompetentną do udzielania informacji w zakresie możliwości

oraz kosztów przyłączenia, a następnie wniósł o pilne udzielenie informacji w zakresie

możliwości (pozwoleń) i kosztów przyłączenia infrastruktury kablowej Wykonawcy do ROPD

Piaseczno przez samego Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zaznaczył w przedmiotowym

piśmie, że brak wskazania przez Zamawiającego osób niemających możliwości udzielenia

niezbędnych informacji jest równoznaczny z nieudzieleniem takich wyjaśnień przez

7

Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zawnioskował o przedłużenie terminu składania

ofert. Było to podyktowane, w jego opinii, koniecznością wprowadzenia zmian do oferty na

skutek informacji, które w aktualnej sytuacji powinny wpłynąć bezpośrednio od samego

Zamawiającego. (Pismo Odwołującego z dnia 26 maja 2015 r. skierowane do

Zamawiającego z prośbą o bezpośrednie wskazanie przez samego Zamawiającego

warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej

należącej do spółki T- Mobile stanowi - Załącznik nr 6 do odwołania). Zamawiający w

odpowiedzi na pismo Odwołującego w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. stwierdził, że udzielił

stosownych wyjaśnień w dniu 8 maja 2015 r. (w momencie złożenia pierwszych wyjaśnień)

oraz wskazał prawidłowe osoby do kontaktu po stronie operatorów centrów danych, w tym

Pana A. K. . Zdaniem Zamawiającego, powiadomienie przez Pana A. K., iż nie jest osobą

uprawnioną do udzielenia informacji w zakresie kwestii formalnych i technicznych

związanych ze świadczeniem Usługi DWDM oraz podniesienie przez niego konieczności

skontaktowania się z „odpowiednią komórką sprzedażową" stanowi wypełnienie przez niego

obowiązku przekazania informacji odnośnie możliwości i kosztu przyłączenia. Jednocześnie,

w tym samym piśmie, Zamawiający (pomimo wcześniejszego zaznaczenia faktu udzielenia

przez Pana A. K. wszystkich niezbędnych informacji) zwrócił uwagę, że: „Natomiast

Zamawiający nie ma wpływu i nie może brać odpowiedzialności za brak współpracy

działających na rynku podmiotów trzecich z potencjalnymi oferentami.". (Pismo

Zamawiającego z dnia 28 maja 2015 r. z odmową udzielenia merytorycznych wyjaśnień w

zakresie warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni

serwerowej należącej do spółki T- Mobile - Załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący w dniu

28 maja 2015 r. ponowił prośbę o udzielenie przez Zamawiającego jednoznacznych

wyjaśnień. (Pismo Odwołującego z dnia 28 maja 2015 r. skierowane do Zamawiającego z

prośbą o udzielenie jednoznacznych wyjaśnień w zakresie warunków przyłączenia

infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej należącej do spółki T-

Mobile - Załącznik nr 8 do odwołania). W Postępowaniu tym ofertę złożyło konsorcjum firm w

składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w

Warszawie. Zaznaczył, że T-Mobile Polska S.A. jest jedynym wspólnikiem w spółce T-Mobile

Poland Sp. z o. o. - operatora centrum danych zobowiązanego do udzielenia Odwołującego

stosownych informacji, której otwarcie nastąpiło w dniu 29 czerwca 2015 r.. (Pismo z dnia 1

czerwca 2015 r. zawierające informację z otwarcia ofert dokonane w dniu 1 czerwca 2015 r. -

Załącznik nr 9 do odwołania)

Odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów, podniósł, co następuje:

8

I. Zaniechanie udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych wyjaśnień

treści SIWZ, skutkujące naruszeniem zasad zapewnienia równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji w Postępowaniu.

W szczególności stwierdził, że (….) wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia powinien być przez zamawiającego rzetelnie rozpatrzony. Jego

celem jest bowiem zniwelowanie wszelkich nieprawidłowości zapisów specyfikacji, które

niejednokrotnie naruszają zasadę równości wykonawców. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy

PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień

niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach określonych w ustawie PZP, jeżeli wniosek

o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa

połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Wyjaśnienia natomiast powinny być

rzeczowe i wyczerpujące. Pytanie Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 30

kwietnia 2015 r. miało na celu doprecyzowanie kwestii nieokreślonej w SIWZ, która miała

wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie, kierując się panującą w tego rodzaju

postępowaniach praktyką, w razie gdyby Zamawiający nie operował bezpośrednio

stosownymi informacjami, Odwołujący poprosił o wskazanie osób uprawnionych ze strony

operatorów centrów danych do udzielenia stosownych wyjaśnień. Zaznaczył, że Odwołujący,

jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jest świadomy

tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska. W

zasadzie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem

jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci wiąże się z dzierżawą łączy

telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy - biorąc pod uwagę przedmiotowy stan

faktyczny - uzyskaniem dostępu do czyjegoś Data Center (w przedmiotowym stanie

faktycznym należących do spółek T- Mobile oraz Varion). Powszechną praktyką jest bowiem

dokonywanie wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty

konkurencyjne. Zamawiający w tym zakresie w wielu przypadkach odsyłają wykonawców do

innych podmiotów w celu ustalenia warunków korzystania z infrastruktury tych podmiotów.

Stąd Odwołujący w swoim wniosku o udzielenie wyjaśnień z dnia 30 kwietnia 2015 r. sam

zaproponował wskazanie przez Zamawiającego osób uprawnionych do uzyskania informacji

o możliwości i warunkach przyłączenia. Na podstawie tej wiedzy Odwołujący chciał dokonać

oszacowania ceny oferty mając za podstawę jedną z jej kluczowych składowych - koszt

przyłączenia swojej infrastruktury kablowej do urządzeń podmiotu trzeciego. Zamawiający,

co prawda, udzielając wyjaśnień w dniu 8 maja 2015 r. wskazał osobę ze strony T-Mobile

właściwą „w celu dokonania niezbędnych ustaleń w zakresie kwestii formalnych i

technicznych" przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej

T-Mobile. Co jednak istotne, Odwołujący w ogóle nie uzyskał od tej osoby jakichkolwiek

9

informacji merytorycznych. Pan A. K. poinformował bowiem Odwołującego, że jest

nieuprawniony do podania jakichkolwiek danych opisanych w zapytaniu Odwołującego, zaś

Odwołujący powinien skontaktować się z właściwą komórką sprzedażową T-Mobile, nie

konkretyzując nawet o jaką dokładnie jednostkę chodzi. Dodatkowo, Pan A. K. poinformował

o powyższym Odwołującego dopiero w dniu 22 maja 2015 r., a dokładnie w piątek o godz.

19.46, przez co Odwołujący zapoznał się z tą wiadomością dopiero w poniedziałek 25 maja

2015 r. Tego rodzaju działanie T-Mobile budzi uzasadnione wątpliwości, w szczególności

termin przesłania wiadomości e-mail przez Pana A. K. . Należy podkreślić, że nic nie stało na

przeszkodzie, aby tego rodzaju wiadomość przekazać Odwołującemu wcześniej. Określenie

braku swojej właściwości do dokonania określonych czynności można było bowiem

stwierdzić niezwłocznie, tj. w momencie uzyskania zapytania od Odwołującego. Jednak w

kontekście zachowania T-Mobile zupełnie niezrozumiałe wydaje się być działanie samego

Zamawiającego, który w ogóle nie zareagował na zaniechanie udzielenia merytorycznych

informacji przez Pana A. K., co wynika z treści jego pisma z dnia 28 maja 2015 r.

Jednocześnie Zamawiający uznał, że Pan A. K. jest osobą wyznaczoną ze strony operatora

centów danych, a tym samym osobą prawidłowo wskazaną do udzielenia niezbędnych

informacji. Co więcej, w opinii Zamawiającego, Pan A. K. udzielił Odwołującemu

wyczerpujących informacji wskazując, że on sam nie jest uprawniony do udzielenia

informacji w zakresie kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem Usługi

DWDM i w tym zakresie istnieje konieczność skontaktowania się z odpowiednią komórką

sprzedażową. Zdaniem Zamawiającego odesłanie Odwołującego do odpowiedniej komórki

sprzedażowej wypełnia obowiązek dokonania przez Pana A. K. niezbędnych ustaleń w

zakresie kwestii formalnych i technicznych przyłączenia. Z kolei dla Odwołującego naturalną

czynnością po nieuzyskaniu koniecznych danych od Pana A. K. było zwrócenie na to uwagi

Zamawiającemu i ponowienie prośby o przekazanie stosownych danych bezpośrednio przez

samego Zamawiającego. Takie działanie Odwołującego było podyktowane kierowaniem się

literą Prawa zamówień publicznych. W wyjaśnieniach z dnia 8 maja 2015 r. Zamawiający -

jako osobę uprawnioną ze strony T- Mobile do dokonania niezbędnych ustaleń w zakresie

kwestii formalnych i technicznych przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do

powierzchni serwerowej T-Mobile - wskazał Pana A. K. . W związku z tym, Odwołujący był

zobowiązany do kontaktowania się i uzyskania informacji odnośnie przyłączenia wyłącznie

od osoby wytypowanej przez Zamawiającego. Tego rodzaju działanie Odwołującego

wynikało z faktu jego związania treścią wyjaśnień do SIWZ z dnia 8 maja 2015 r.” Wskazując

na orzecznictwo podkreślił, że (…) opublikowanie wyjaśnień na stronie internetowej

Zamawiającego uczyniło je powszechnie obowiązującymi dla wykonawców

przygotowujących oferty, w tym dla Odwołującego. Zgodnie z literalnym brzmieniem tych

wyjaśnień, Odwołujący był zobowiązany do skontaktowania się w sprawie przyłączenia

10

wyłącznie z Panem A. K., a nie - bliżej nieokreśloną - komórką sprzedażową. Zamawiający

nie może bowiem oczekiwać, że Odwołujący na własną rękę będzie zdobywać dane

pozwalające mu na opracowanie oferty w sposób odpowiadający SIWZ. Uzasadniona w tym

zakresie jest obawa Odwołującego, że w takiej sytuacji może on skontaktować się z

niewłaściwą czy nieuprawnioną ze strony T- Mobi!e osobą. Zawsze istnieje też ryzyko, że w

razie skontaktowania się z taką osobą (tj. niewyznaczoną bezpośrednio przez

Zamawiającego), zostanie Odwołującemu postawiony zarzut działania niezgodnego z SIWZ,

w tym z wyjaśnieniami. Dopuszczenie de facto przez Zamawiającego możliwości

kontaktowania się Odwołującego z dowolnymi osobami ze strony T-Mobile, o czym świadczy

treść pisma Zamawiającego z dnia 28 maja 2015 r., powoduje, że Zamawiający wymaga od

Odwołującego, aby dokonywał on poszukiwań i pozyskiwania na własną rękę informacji

użytecznych dla przygotowania oferty. Należy jedynie w tym miejscu wspomnieć, że

Odwołujący skontaktował się z Panią M. G., która jest osobą dedykowaną ze strony T-Mobile

do udzielania wszelkich informacji dotyczących usług świadczonych przez podmioty z grupy

T- Mobile. Jednak, co istotne, nastąpiło to jeszcze przed udzieleniem wyjaśnień przez

Zamawiającego w dniu 8 maja 2015 r. Odwołujący, nie znając jeszcze oficjalnego

stanowiska Zamawiającego wyrażonego w wyjaśnieniach z dnia 8 maja 2015 r., uznał za

konieczne skontaktowanie się ze swoim opiekunem ze strony T-Mobile. Jednak i z jego

strony nie uzyskał stosownych wyjaśnień. Świadczy to natomiast o dochowaniu należytej

staranności Odwołującego w kwestii uzyskania wszelkich informacji potrzebnych do złożenia

oferty. Zdaniem wykonawcy, kierunek udzielonej odpowiedzi na pytanie Odwołującego z dnia

30 kwietnia 2015 r., wskazujący, że wszelkie koszty związane z przyłączeniem leżą po

stronie wykonawcy, potwierdził celowość złożenia tego pytania, a udzielona odpowiedź

Zamawiającego potwierdziła zasadność doprecyzowania postanowień treści SIWZ o

zagadnienia w przedmiocie warunków przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawców do

powierzchni serwerowej operatorów centrów danych, co miało znaczenie dla sporządzenia

przez Odwołującego oferty. Gdyby uregulowanie kwestii przywołanej w pytaniu

Odwołującego nie miało znaczenia na etapie przygotowywania ofert, Zamawiający z

pewnością powołałby się na tę okoliczność, eksponując argument, iż takie wiadomości

potrzebne będą np. na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec

powyższego, Zamawiający udzielając Odwołującemu w dniu 8 maja 2015 r. odpowiedzi na

zadane przez Odwołującego pytanie, zobowiązał się tym samym do przekazania

Odwołującemu kompleksowej i wyczerpującej informacji odnośnie możliwości oraz kosztu

przyłączenia infrastruktury kablowej. Natomiast sposób, w jaki zdecydował się przekazać te

informacje, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego, nie ma na gruncie ustawy PZP

jakiegokolwiek znaczenia, a z pewnością nie zwalnia go z obowiązku wyczerpującego i

rzetelnego wyjaśnienia treści SIWZ w żądanym przez Odwołującego zakresie. Przyjęcie

11

odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do wypaczenia instytucji tzw. zadawania

pytań do SIWZ”. Dalej podał, że wyjaśnienia powinny (…) zmierzać do eliminacji wątpliwości

pojawiających się w wyniku zapoznania z treścią SIWZ oraz do uszczegółowienia i

doprecyzowania informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Wobec tego, należy

uznać, że w dalszym ciągu Zamawiający nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień w zakresie

będącym przedmiotem wniosku Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2015, co skutkuje tym, że

Zamawiający nie zniwelował uchybień opisu przedmiotu zamówienia w sposób

wyczerpujący, tj. dookreślając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. W związku z tym, udzielenie w dniu 8 maja 2015 r. wyjaśnień w

kontekście pisma wykonawcy z dnia 28 maja 2015 r. nie stanowi udzielenia wyjaśnień w

rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy PZP i tym samym czynność podjęta w dniu 28 maja 2015 r.

stanowi o ostatecznym uchyleniu się Zamawiającego od udzielenia wyjaśnień treści SIWZ.

Zakwestionowaną czynność Zamawiającego można jedynie zakwalifikować jako wykonanie

przez Zamawiającego formalnego obowiązku wyartykułowanego w przepisie art. 38 ust. 1

ustawy PZP, co jest niewystarczające do prawidłowego złożenia przez Odwołującego oferty.

Odwołujący nie powziął bowiem w wyniku wyjaśnień Zamawiającego wiedzy niezbędnej do

podjęcia decyzji dotyczącej udziału w Postępowaniu. Zamawiający jako gospodarz

Postępowania, powinien dochować należytej staranności oraz podjąć wszelkie czynności

mające na celu udzielenie Odwołującemu koniecznych informacji. Zwrócił uwagę, że

Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. podkreślił, że nie może brać

odpowiedzialności za brak współpracy działających na rynku podmiotów trzecich z

potencjalnymi oferentami. Nie oznacza to jednak, że jest zwolniony z obowiązku udzielenia

wyjaśnień treści SIWZ w sytuacji, gdy Prawo zamówień publicznych nakłada na niego taki

obowiązek. Gdyby Zamawiający działał w Postępowaniu z należytą starannością oraz miał

na uwadze zapewnienie w Postępowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji, po wiadomości Odwołującego z dnia 26 maja 2015 r. o nieuzyskaniu przez

niego jakichkolwiek informacji od T-Mobile, sam zwróciłby się do T-Mobile z prośbą o

określenie warunków przyłączenia w celu ich dalszego przekazania innym wykonawcom.

Skutkiem jednak niezachowania przez Zamawiającego wymaganej Prawem zamówień

publicznych staranności, jest brak dysponowania do dnia upływu terminu składania ofert

wszystkimi informacjami niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert w

Postępowaniu”. Reasumując, podkreślił, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający uchylił

się od udzielenia wyjaśnień, które miały istotne znaczenie na etapie przygotowywania oferty,

przez co w istotny sposób ograniczył warunki równego dostępu wykonawców do realizacji

zamówienia. Zamawiający zaniechał bowiem udzielenia odpowiedzi na pytanie

Odwołującego złożone w terminie, który zobowiązywał Zamawiającego do udzielenia

12

odpowiedzi, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 1 ustawy PZP oraz, w konsekwencji

powyższego, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp”.

II. Zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji w

Postępowaniu z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum w składzie: T- Mobile Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie jako czyn

nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca w szczególności podał, że do dnia upływu terminu składania ofert nie posiadał

informacji odnośnie warunków przyłączenia jego infrastruktury kablowej do powierzchni

serwerowej T- Mobile Poland Sp. z o.o., co było wynikiem zaniechania udzielenia wyjaśnień

w tym zakresie przez Zamawiającego. Zaznaczył, że powyższe dane były znane, co

oczywiste, T-Mobiie Poland Sp. z o. o. jako operatorowi centrów danych, z którym

Zamawiający zawarł w dniu 29 kwietnia 2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej.

Zwrócił ponownie uwagę, że w Postępowaniu złożono wyłącznie jedną ofertę należącą do

konsorcjum wykonawców w składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Marynarskiej 12 oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47. Podkreślił,

że T-Mobile Poland Sp. z o.o. jest podmiotem powiązanym kapitałowo z T- Mobile Polska

S.A. (T-Mobile Polska S.A. jest jedynym wspólnikiem T-Mobile Poland Sp. z o.o.). Z uwagi

na tego rodzaju silne powiązania kapitałowe oraz wspólny interes obu spółek, naturalnym

zjawiskiem jest, że T-Mobile Polska S.A. na etapie składania ofert posiadała informacje

niezbędne do złożenia oferty w zakresie, który nie był znany Odwołującemu. W związku z

tym, w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasad

wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Wykonawcy zainteresowani udziałem w

Postępowaniu nie uczestniczyli w nim na jednakowych zasadach, co przejawiało się w

szczególności tym, że do dnia terminu składania ofert nie posiadali informacji koniecznych

do przygotowania oferty w identycznym zakresie. Co istotne, Zamawiający poprzez

zaniechanie udzielenia Odwołującemu wyjaśnień z dniu 28 maja 2015 r. nie wyeliminował

tych różnic. Wobec tego, opisane działanie Zamawiającego, polegające nie nieudzieleniu

przedmiotowych wyjaśnień, miało charakter utrudniający uczciwą konkurencję i oznaczało

preferowanie Wykonawcy. Ponownie podniósł, że osoba uprawniona ze strony T-Mobile

Poland Sp. z o.o. dopiero w dniu 22 maja 2015 r. (w piątek o godz. 19.46, przez co

Odwołujący zapoznał się z tą wiadomością dopiero w poniedziałek 25 maja 2015 r.)

poinformowała Odwołującego, że nie jest uprawniona do dokonania ustaleń w kwestii

przyłączenia, zaś Odwołujący powinien skontaktować się z właściwą komórką sprzedażową.

Tego rodzaju działanie T-Mobile Poland Sp. z o.o., jako podmiotu profesjonalnie działające

na rynku usług telekomunikacyjnych budzi – zdaniem wykonawcy - uzasadnione wątpliwości,

13

w szczególności, co do terminu odpowiedzi. Podkreślił, że nic nie stało na przeszkodzie, aby

tego rodzaju wiadomość przekazać Odwołującemu znacznie wcześniej. Określenie braku

właściwości do dokonania określonych czynności można było bowiem stwierdzić

niezwłocznie, tj. w momencie uzyskania zapytania od Odwołującego. Natomiast przekazanie

takiej wiadomości, na trzy dni przed terminem składania ofert, do tego bez wskazania

danych konkretnej komórki sprzedażowej, w kontekście złożenia oferty przez T-Mobile

Polska S.A., może wywoływać uzasadnione wątpliwości Odwołującego. W szczególności

pozwala Odwołującemu przyjąć wniosek o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji”. Dalej

podał, że (…) Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej

konkurencji i w tym zakresie odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia

16 kwietnia 1993 r., która określa, iż jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Jego

zdaniem (….) Istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że T- Mobile Polska S.A., jako podmiot

powiązany kapitałowo z T-Mobile Poland Sp. z o. o, wpływała na działania podejmowane

przez T- Mobile Poland Sp. z o.o., w tym na termin i zakres udzielenia przez operatora

centrów danych informacji Odwołującemu o warunkach przyłączenia. Działanie obu spółek

może być więc potraktowane jako działanie naruszające zasadę równości i uczciwej

konkurencji, a także dobre obyczaje. Złożona przez wykonawcę oferta zyskała oczywistą

przewagę, gdyż Wykonawca, który ją złożył wiedział, że Odwołujący nie posiada wszystkich

danych koniecznych do jej przygotowania. Działanie takie pozwoliło więc Wykonawcy na

stosowne ukształtowanie własnej oferty, co w oczywisty sposób wpłynęło na wynik

Postępowania poprzez ograniczenie ilości złożonych ofert i jednocześnie stanowi

manipulację przebiegiem Postępowania. Działanie to bez wątpienia ograniczyło dostęp

Odwołującemu do Postępowania, przez co naruszyło jego słuszny interes, zaś wykonawca

składający ofertę uzyskał przewagę nad konkurentami”. Reasumując stwierdził, że art. 89

ust. 1 pkt) 3 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, który to przepis ma charakter obligatoryjny wskazując sankcję za

nieprzestrzegania norm określonych przepisami prawa.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T- Mobile Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, [Przystępujący lub

wykonawca T-Mobile] stwierdzając w szczególności, że Przystępujący jest wykonawcą

biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, a jego interes w przystąpieniu do

odwołania po stronie Zamawiającego polega na tym, że wykonawca złożył jedyną ofertę w

14

Postępowaniu i ewentualne uwzględnienie poszczególnych żądań odwołania może

spowodować: a) powtórzenie czynności otwarcia ofert, co w sytuacji złożenia oferty i

ujawnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego rażąco naruszałoby jego interes

poprzez pogorszenie pozycji konkurencyjnej w stosunku do innych podmiotów; b) odrzucenie

oferty Przystępującego pomimo, iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w efekcie unieważnienie

postępowania, lub c) unieważnienie postępowania w związku z domniemaną przez

Odwołującego wadliwością, pomimo, iż wadliwość ta nie występuje. W konsekwencji

wykonawca T- Mobile niewątpliwie poniesie szkodę w każdym przypadku uwzględnienia

któregokolwiek z żądań Odwołującego. Tym samym posiada interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, ewentualnie o

oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu w szczególności podał, co następuje:

Izba - zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp - odrzuca odwołanie gdy zostało wniesione po

upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei, stosownie do ust. 2 pkt 7 przywołanego

przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał

zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Na gruncie niniejszego

postępowania zachodzą w/w przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący

wniósł odwołanie z uchybieniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, a

w konsekwencji nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.

Stosownie do przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia jest

równa lub przetacza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu

zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje

wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Dalej

podał, że odwołanie jest w istocie skierowane nie przeciwko odpowiedzi Zamawiającego,

lecz przeciwko treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku z czym zostało

wniesione z naruszeniem terminu przewidzianego w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Podkreślił, że

Odwołujący już w pierwszym zdaniu uzasadnienia odwołania wskazuje, że „Zamawiający

prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług

telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM

15

(główne i zapasowe)" nie ustalił w treści SIWZ w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących

warunków połączenia infrastruktury kablowej wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego."

Następnie, przywołuje brzmienie § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy i

stwierdza: „Powyżej przywołane postanowienie wzoru umowy było dla Odwołującego o tyle

niejasne, że wskazane w nim „prace instalacyjne" zostały wymienione wyłącznie jako jedna z

możliwości przyłączenia do lokalu właściciela. Tym samym, przez „prace instalacyjne"

należałoby rozumieć sytuację, w której właścicieli lokalu żąda budowy/ instalacji

infrastruktury kablowej Zamawiającego w jego budynku. Jeżeli zaś właściciel lokalu

wymagałby wyłącznie dzierżawy jego światłowody na terenie Lokalizacji, to wówczas nie

wiązałoby się to z żadnymi pracami instalacyjnymi. Umowa nie uregulowała jednak takiego

przypadku, w szczególności kwestii, kto ponosi koszty dzierżawy. Zatem w ocenie

Odwołującego SIWZ nie określiła jednoznacznie warunków przyłączenia, stąd pojawiła się

konieczność doprecyzowania tej kwestii w trybie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia." W tym celu, w dniu 30 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do

Zamawiającego z wnioskiem w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. Dalej na

strome 9 odwołania, w drugim akapicie, Odwołujący stwierdził „Pytanie Odwołującego

skierowane do Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 /*. miało na celu doprecyzowanie

kwestii nieokreślonej w SIWZ, która miała wpływ na sporządzenie oferty.". Zdaniem

przystępującego wykonawcy, z przytoczonych powyżej fragmentów wynika, że w ocenie

Odwołującego SIWZ nie określała jednoznacznie warunków przyłączenia. Skoro zatem

Odwołujący uznał, że SIWZ nie zawiera w/w informacji to powinien był wnieść odwołanie

wobec treści SIWZ w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, tj. najpóźniej w dniu 8

maja 2015 r. Zwłaszcza, że jak wskazuje Odwołujący, informacja ta była dla niego istotna,

gdyż jej brak spowodował, że nie mógł on złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Za

zasadnością tezy, że de facto postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczą treści SIWZ,

a nie rzekomego zaniechania udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SIWZ

przemawia również jego zdaniem brzmienie zarzutów, w szczególności tych wskazanych w

pkt 2 i 3 odwołania (str. 2). Zarzuty te wprost odnoszą się do nieudostępnienia informacji

niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty oraz sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Tym samym, zarzuty, żądania oraz

uzasadnienie odwołania jednoznacznie wskazują, że Odwołujący kwestionuje brzmienie

SIWZ, a nie zaniechanie udzielenia wyjaśnień treści SIWZ, których postawienie było możliwe

już na podstawie brzmienia SIWZ, co Odwołujący de facto uczynił w argumentacji wniosku

skierowanego do Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 r. Przystępujący wskazał, że

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 kwietnia 2015 r. i tym samym,

termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ upłynął w dniu 8 maja 2015 r. Odwołanie

wniesione w dniu 8 czerwca 2015 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu

16

określonego w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, albowiem termin na wniesienie odwołania

upłynął w dniu 8 maja 2015 r., zaś kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w

dniu 8 czerwca 2015 r., co oznacza, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku z art. 180 ust. 5

Pzp, gdyż nie dostarczył Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do jego

wniesienia. Tym samym to odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3

i 7 ustawy Pzp. Stwierdził ponadto, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający zaniechał

udzielenia wyjaśnień do treści SIWZ (co nic miało miejsca, gdyż udzielił odpowiednie

wyjaśnienia) - zarzut określony w pkt 1 odwołania (str. 2) to i tak odwołanie zostało

wniesione z uchybieniem terminu. Wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wobec

czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tego przepisu, w przypadku zamówień, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto łub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia. Stosownie do art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający

jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed

upływem terminu składania ofert tj. 23 maja 2015 r. Skoro jak twierdzi Odwołujący,

Zamawiający zaniechał udzielenia wyjaśnień treści SIWZ to informację o tym fakcie

Odwołujący powziął nie później niż w dniu 24 maja 2015 r. Tym samym termin na wniesienie

odwołania wobec tej czynności upłynął w dniu 3 czerwca 2015 r., podczas gdy odwołanie

zostało wniesione 8 czerwca 2015 r. Przystępujący stwierdził ponadto, że nawet, gdyby

przyjąć, że odwołanie wniesione jest faktycznie od czynności zaniechania wyjaśnienia treści

SIWZ (jak wskazuje Odwołujący w uzasadnieniu zachowania terminu na wniesienie

odwołania), to również należy uznać, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu.

Zgodnie z art. 38 ust. ł pkt 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień w

terminie 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że najpóźniej w z

upływem 6 dnia przed terminem składania ofert, Odwołujący powziął wiadomość, iż

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi w terminie, w którym zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1

pkt 1 Pzp był do tego zobowiązany. Od tego dnia - zgodnie z 182 ust. 3 pkt 1 Pzp - należy

liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania. Termin składania ofert upływał dnia 29 maja,

co oznacza, że Zamawiający powinien był na wszelkie pytania udzielić odpowiedzi udzielić

do dnia 23 maja br, a jak podniósł Odwołujący, pismo Zamawiającego z dnia 28 maja br nie

zawierało żadnych nowych informacji, a tylko stwierdzenie, iż stosowne wyjaśnienia zostały

udzielone w dniu 8 maja br. Jeżeli więc Odwołujący uznał, że odpowiedzi na pytanie nie

zostało udzielone, to powinien był w terminie 10 dni liczonych od dnia 23 maja, wnieść

odwołanie od czynności zaniechania udzielenia wyjaśnień treści SIWZ, dla którego

wniesienia termin upływał dnia 2 czerwca 2015 r. Przystępujący – powołując się na

orzecznictwo oraz doktrynę - stwierdził ponadto, że odwołanie podlega odrzuceniu również

17

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Odwołujący bowiem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Zgodnie

przywołanym przepisem wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu, a zatem nie ma statusu

wykonawcy, czyli jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i

nie jest dopuszczalne korzystanie przez niego ze środków ochrony prawnej. Ponadto

stwierdził, że w przypadku niepodzielenie przez Izbę powyższej argumentacji Odwołujący nie

ma interesu w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp, a co za tym idzie odwołanie powinno zostać

oddalone już chociażby z tego powodu. W uzasadnieniu stwierdził, że zgodnie z art. 179 ust.

1 Pzp środki prawne określone w dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a

także innemu podmiotowi jeżeli ma łub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

Pzp. Interes o którym mowa w przywołanym przepisie ma charakter skonkretyzowany w

odniesieniu do postępowania, w którym następuje wniesienie odwołania. Interes w uzyskaniu

zamówienia dotyczyć musi zatem "danego" zamówienia, czyli konkretnego postępowania, w

którym wnoszone jest odwołanie, która ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Dalej podał, że (…) Skoro Odwołujący nie złożył oferty w

przedmiotowym postępowaniu to nie może on w wyniku wniesienia środka ochrony prawnej

uzyskać zamówienia i doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp”. Podkreślił, powołując się na

orzecznictwo, że świetle art. 179 ust. 1 unieważnienie postępowania nie mieści się w

przesłance posiadania "interesu w uzyskaniu danego zamówienia", gdyż interes ten winien

dotyczyć tego konkretnego postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie

obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez

wpływu na status odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego danego,

konkretnego zamówienia. Unieważnienie postępowania nie oznacza bowiem

automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania w trybie konkurencyjnym, albowiem

żaden przepis prawa nie daje roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a

zamawiający może nawet zrezygnować z udzielenia zamówienia.

W konkluzji, niezależnie pod powyższego, wykonawca stwierdził, że podniesione przez

Odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia tak faktycznego jak i prawnego. W

szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie została sporządzona z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

18

Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, a zatem

odwołanie powinno podlegać w/w zakresie oddaleniu jako oczywiście bezzasadne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł w pierwszej kolejności o jego

odrzucenie podnosząc, że zarzuty związane z naruszeniem art. 38 ust.1 ustawy Pzp w zw. z

art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp de facto - jak wskazano expressis verbis w treści odwołania

[„sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

co było skutkiem nieudostępnienia przez Zamawiającego informacji niezbędnych

Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty"], co do istoty [(pomimo językowego

odmiennego ich ujęcia przez ATM] - dotyczą rzekomego naruszenia przez Zamawiającego

obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób w szczególności uwzględniający

„wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty." Także

treść uzasadnienia odwołania, zdaniem Zamawiającego, sprowadza się do wykazywania

przez ATM okoliczności, iż w przedmiotowym postępowaniu niemożliwe było według

Odwołującego sporządzenie w rzetelny sposób oferty bez posiadania informacji w ściśle

wskazanym przez niego zakresie. Dalej podał, że Odwołujący wskazuje, że w dniu 30

kwietnia 2015 r. skierował on do Zamawiającego pytanie, które według niego „miało na celu

doprecyzowanie kwestii nieokreślonej w siwz, która miała wpływ na sporządzenie oferty".

Jako przyznaną przez Odwołującego, a zatem niespornie ustaloną należy uznać

okoliczność, że najpóźniej w dniu 30 kwietnia, 2015 r. Odwołujący powziął, niepodzielane

przez Zamawiającego, przekonanie o niezgodności specyfikacji z art. 29 ust. 1 Pzp siwz w

zakresie dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty. Obliczony zaś zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp termin na wniesienie odwołania od

treści siwz w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

wynosi 10 dni od zamieszczenia siwz na stronie internetowej. Tak obliczony termin upłynął

zaś w dniu 8 maja 2015 r. Przedmiotowe odwołanie wniesiono zatem po terminie określonym

w ustawie, a więc podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym

samym zarzut dotyczący „zaniechania udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnienia treści

(...) siwz (...).pomimo obowiązku dokonania tej czynności", podobnie jak zarzuty z nim

związane są spóźnione i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dalej

podał, że skoro udzielona Odwołującemu odpowiedź nie stanowiła wyjaśnienia siwz, co do

opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym według ATM do uznania, że opis

przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty, to termin na wniesienie odwołania na „zaniechanie udzielenia przez

Zamawiającego wyjaśnienia treści siwz", zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wynosił 10 dni

od dnia 8 maja 2015 r. (tj. dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi

19

na pytanie z 30 kwietnia, 2015 r.), jako dnia, w którym Odwołujący powziął (co stanowi

okoliczność przyznaną w treści odwołania) wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę

wniesienia odwołania, a zatem termin ten upłynął w dniu 18 maja 2015 r. Nawet zaś w

przypadku uznania, że i ten termin nie byłby właściwie obliczonym dla stanu faktycznego w

przedmiotowym postępowaniu, to należy wskazać, że skoro w okolicznościach tego

postępowania art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp nakładał na Zamawiającego obowiązek udzielenia

wyjaśnień treści siwz nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (29

maja 2015 r.), to termin graniczny udzielenia wyjaśnień upłynął w dniu 23 maja 2015 r., a

zatem Odwołanie winno być wniesione do dnia 2 czerwca 2015 r. (zgodnie z art. 38 ust. 1a

wnioski złożone w terminie późniejszym niż obliczony zgodnie z regulacją art. 38 ust. 1 in

fine, Zamawiający może pozostawić bez rozpoznania, a zatem nie jest do ich rozpoznania

obowiązany). Reasumując, Zamawiający wskazał, że w istocie Odwołujący wykreował w

treści odwołania teorię odrodzenia prawa do wniesienia odwołania od danej czynności

Zamawiającego (w tym przypadku od niezgodnego z Pzp opisu przedmiotu zamówienia w

siwz) na wypadek zmian w zakresie przeświadczenia Odwołującego, co do zgodności lub

niezgodności z prawem danej czynności Zamawiającego. Odwołujący mianowicie wskazuje,

iż informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania powziął w dniu 28 maja 2015 r.

kiedy to otrzymał odpowiedź Zamawiającego na pismo z dnia 26 maja 2015 r. Z

uzasadnienia odwołania wynika zmienność zdania ATM, co do niezgodności siwz z Pzp po

jego publikacji Odwołujący uważał, że taka niegodność zachodzi, po czym pomiędzy 8 maja

2015 r. (wyjaśnienia Zamawiającego) do dnia 26 maja 2015 r. pozostawał w przekonaniu, że

niezgodności nie ma, a od tego ostatniego dnia znowu powziął przekonanie o niezgodności

siwz z Pzp. Podkreślił, że ustawa Pzp nie wskazuje, jako daty początkowej biegu terminu na

wniesienie odwołania wobec siwz, daty powzięcia przez odwołującego przekonania o

niezgodności siwz z Pzp, lecz daty zamieszczenia siwz, którą odwołujący ocenia jako

sprzeczną z Pzp. Wahania czy zmienności przekonań odwołujących w tym zakresie są

irrelewantne dla biegu rzeczonych terminów. Od suwerennej decyzji danego podmiotu, z

zasady profesjonalnego, zależy, czy skorzysta on z przysługującego mu środka ochrony

prawnej, czy też nie. Zamawiający stwierdził także, że w pełni podziela i przyjmuje jako

własną argumentację wskazaną przez uczestnika – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A. w zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim wskazuje on na

konieczność odrzucenia Odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego

przez podmiot nieposiadający przymiotu wykonawcy (pkt II uzasadnienia zgłoszenia

przystąpienia) lub jego oddalenie z uwagi na brak interesu Odwołującego w rozumieniu art.

179 ust. 1 Pzp (pkt III uzasadnienia przystąpienia) do jego wniesienia.

20

Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę stanowiska, co do konieczności odrzucenia

odwołania, Zamawiający w szczególności podniósł, że dokonał opisu przedmiotu

zamówienia w sposób zgodny z normami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Dokonywać ich

wykładni należy bowiem, "z uwzględnieniem tego, że określenia użyte do sformułowania

opisu przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego

stanu faktycznego, a ponadto określenia te skierowane są do profesjonalistów zajmujących

się zawodowo świadczeniem usług danego rodzaju i, którzy mają możliwość odczytania

zamówienia w sposób, który umożliwi im złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie

umowy zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (wyrok z dnia 27 listopada 2006 r. Sądu

Okręgowego w Gdańsku, III Ca 1019/06). Przenosząc powyższe na okoliczności mniejszego

postępowania, Zamawiający podniósł, że Odwołujący sam wskazał w treści odwołania (str. 9,

akapit 3), że jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jest

świadomy tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca

międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie (...) którego przedmiotem jest

świadczenie usług w sieci wiąże się z łączy telekomunikacyjnych dzierżawą

telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy (...) uzyskaniem dostępu do czyjegoś Data

Center (...)". Co więcej Odwołujący sam podkreśla, z czym Zamawiający w pełni się zgadza,

że w związku z powyższym „powszechną praktyką jest (...) dokonywanie wyceny oferty w

oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurencyjne". Stanowisko to Zamawiający

uważa za kluczowe dla rozstrzygnięcia o zasadności merytorycznych zarzutów odwołania.

Skoro bowiem bezspornymi są wskazane, powszechnie stosowane na rynku danych usług,

powszechnie znane i akceptowane przez konkurujące na nim podmioty zasady, to

oczywiście bezzasadne są wszelkie zarzuty stawiane Zamawiającemu przez ATM, w istocie

sprowadzające się do wymagania od Zamawiającego, aby to Zamawiający przejął rolę

konkurujących ze sobą a jednocześnie współpracujących na rynku podmiotów w zakresie

wyceniania określonych świadczeń mających wpływ na dokonanie wyceny oferty przez

Odwołującego. Zamawiający formułując postanowienia siwz w sposób niebudzący

wątpliwości wskazał, że koszty prac instalacyjnych nie będą go obciążały (§3 ust. 7 wzoru

umowy), ponadto w rozdziale XII pkt 2 siwz (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał

jednoznacznie, że ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie

koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Oczywistym zatem, dla

profesjonalnego podmiotu wykonującego usługi tego rodzaju, musiało być, na co zresztą

sam Odwołujący wskazuje, że w związku ze świadczeniem zamawianej usługi konieczne

będzie wykonanie niezbędnych prac instalacyjnych w pomieszczeniach należących do

podmiotu trzeciego albo dzierżawa światłowodu podmiotu trzeciego. Wskazane przez

Zamawiającego w § 3 ust. 7 wzoru umowy okoliczności nie mogły więc stanowić żadnego

novum dla Odwołującego, ani dla jakiegokolwiek innego wykonawcy (Zamawiający

21

podkreśla, że w terminie nie wpłynęło na siwz żadne odwołanie, w którym jakikolwiek z

wykonawców działających na rynku podnosiłby zarzuty formułowane obecnie przez ATM, co

wskazuje na akceptację przez te podmioty siwz jako zgodnego z wymaganiami Pzp). W

istocie stanowiły one wręcz swego rodzaju superfluum w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia dla każdego profesjonalisty na rynku, jako stanowiące stwierdzenie

powszechnej praktyki. Dalej podał, że nie zmienia tego stwierdzenie Odwołującego (str. 6

odwołania), że gdyby podmiot trzeci nie wymagał budowy czy też instalacji infrastruktury

kablowej w jego budynku a jedynie dzierżawy jego światłowodu, to nie wiązałoby się to z

żadnymi pracami instalacyjnymi. Jeżeli to stwierdzenie ma jakiekolwiek znaczenie dla

niniejszego postępowania, to tylko takie, że umacnia tezę o tym, że takie praktyki są normą

dla rynku usług tego rodzaju. W tych okolicznościach, jego zdaniem, oczywistym jest, że

wskazany w § 3 ust. 7 in fine wzoru umowy obowiązek ustalenia przez usługodawcę z

właścicielami lokali wszelkich kwestii formalnych i technicznych związanych ze

świadczeniem usługi DWDM na rzecz Zamawiającego dotyczy w szczególności także

przypadku dzierżawy światłowodu. Równie oczywistym jest objęcie kosztu takiej dzierżawy

nakazem sformułowanym przez Zamawiającego w rozdziale XII pkt 2 siwz (opis sposobu

obliczenia ceny). Przyznanie przez Odwołującego okoliczności, iż normalną praktyką

rynkową jest pozyskiwanie przedmiotowych informacji w ramach współpracy między

konkurującymi zarazem podmiotami, dodatkowo wzmocnione jest przez to, w jaki sposób

Odwołujący sformułował pytanie zadane Zamawiającemu w piśmie z dnia 29 kwietnia 2015 r.

W piśmie tym, ATM wskazuje mianowicie, że oczekuje modyfikacji siwz we wskazanym

zakresie, albo udzielenie informacji w zakresie kosztu przyłączenia, pozwoleń itd., bądź

podania osób do kontaktu po stronie operatorów centrów danych. Jak więc wynika z treści

powyższego pisma, Odwołujący uznał wskazane w nim trzy żądania za równoważne i

spełnienie któregokolwiek z nich wyczerpywało oczekiwania Odwołującego. Zamawiający

podniósł także, iż po uzyskaniu od Zamawiającego wskazania osoby do kontaktu w zakresie

centrum danych w Piasecznie, ATM nie zwrócił się niezwłocznie do tej osoby, lecz do innej

osoby będącej pracownikiem innego podmiotu (okoliczność powiązań kapitałowych

pomiędzy tymi podmiotami pozostaje bez znaczenia dla ich odrębnej podmiotowości). Zatem

to ATM samodzielnie, wbrew informacji wskazanej prze Zamawiającego zwrócił się do

podmiotu niewskazanego z powodów nieznanych Zamawiającemu. Dopiero po 11 dniach od

wskazania przez Zamawiającego osoby właściwej do kontaktu, Odwołujący zwrócił się do tej

osoby, która w ocenie Zamawiającego bez zbędnej zwłoki udzieliła odpowiedzi. Podkreślił,

że uzyskanie merytorycznych informacji wnioskowanych przez ATM wymaga kilku dni i –

jego zdaniem - wyłącznie zwłoka Odwołującego (11 dniowa) w kontakcie ze wskazaną osobą

spowodowała, że czas na przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu okazał się

22

dla tego wykonawcy zbyt krótkim. Przyczyny te nie leżą więc po stronie Zamawiającego ani

Przystępującego, ani też operatora centrum danych w Piasecznie.

Odnośnie zarzutu związanego z ofertą wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A. i żądań odwołania,

opartych na tezie o dokonaniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego,

Zamawiający wskazał na brak dowodów oraz zastrzegł, że nie podziela stanowiska

Odwołującego, co do istnienia okoliczności wskazujących na dokonanie czynu nieuczciwej

konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że (…) zarzut dopuszczenia się

przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz

uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem

ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego

deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu

nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Przy

posługiwaniu się tą ustawą należy mieć na względzie fakt, iż przewiduje ona drogę sądową

dochodzenia roszczeń z tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem

możliwość jednoznacznego stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty".

Podniósł również, że tezy Odwołującego oparte zostały wyłącznie na kapitałowym

powiązaniu spółek T- Mobile Polska S.A. oraz T- Mobile Poland sp. z o.o. i wywodzenie

jedynie z istnienia tego powiązania, iż jedna z tych spółek wykonywała polecenia drugiej

spółki mające polegać na rzekomym podejmowaniu działań lub dokonywaniu zaniechań, nie

zostało poparte jakimkolwiek dowodem, a oparte zostało jedynie na przekonaniu

Odwołującego, iż „istnieje wysokie prawdopodobieństwo", iż tak było. Wskazał także, że czyn

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w odwołaniu, musiałby być przypisany

Przystępującemu, a niepowiązanej z nim spółce, a zatem udowodnione musiałoby zostać nie

tylko, iż ta powiązana z Przystępującym spółka dopuściła się w istocie zarzucanego czynu,

ale także, iż w działaniach tych uczestniczył Przystępujący. Dodatkowo, Zamawiający

wskazał, że (…) w okolicznościach przedmiotowego postępowania z równym

prawdopodobieństwem możliwe jest budowanie hipotezy o tym, że to Odwołujący, a nie

Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Można mianowicie wyobrazić sobie hipotezę,

zgodnie z którą Odwołujący celowo zwlekał przez 11 dni ze zwróceniem się do wskazanej

przez Zamawiającego osoby, a niezwłocznie zwrócił się do innych podmiotów. Możliwe jest

budowanie hipotezy, zgodnie z którą działanie takie mogło mieć na celu późniejsze

23

wykazywanie, iż postępowanie obarczone jest rzekomo wadą która może spowodować

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia i konieczność przeprowadzenia

kolejnego. Zwrócił również uwagę, że Odwołujący w przypadku kolejnego postępowania

znając ofertę konkurenta złożoną w postępowaniu unieważnionym, zdobyłby, w takiej

hipotetycznej sytuacji, nieuzasadnioną przewagę nad konkurentem w sposób oczywiście

sprzeczny z ustalonymi zwyczajami. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że wskazane

uchybienia Odwołującego w kontaktowaniu się ze wskazanym mu podmiotem wynikały

najprawdopodobniej z braku należytej staranności osób, którymi posługiwał się przy

wykonywaniu tych czynności.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu podniesiono zarzuty do niezgodnych według Odwołującego z przepisami

ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, dotyczących:

1) zaniechania, z naruszeniem art. 38 ust.1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, wyjaśnienia treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) nieudostępnienia, z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1

Pzp, informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty, do których przekazania był

obowiązany wskutek wniosku ATM o wyjaśnienie treści siwz, a które posiadał operator

centrów danych - T- Mobile Poland sp. z o.o.;

3) sformułowania, z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp opisu przedmiotu

zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wskutek nieudostępnienia

informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty, co postawiło w uprzywilejowanej

pozycji konsorcjum T-Mobile Polska S.A. I Exatel S.A.;

a ponadto, z ostrożności:

4) zaniechanie, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp unieważnienia

postępowania z uwagi na złożenie oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę, która to

oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, ewentualnie:

5) zaniechanie, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienia postępowania w sytuacji,

gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu składania ofert informacjami

niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert.

24

Rozpoznając odwołanie i wydając rozstrzygnięcie w tej sprawie, Izba nie podzieliła

stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, co do podstaw odrzucenia odwołania na

podstawie przesłanki z punktu 2 art. 189 ust. 2 Pzp, albowiem status wykonawcy w

rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp posiada także ten podmiot, który skarży postanowienia

specyfikacji, czy udzielone wyjaśnienia lub brak ich udzielenia. Takie bowiem okoliczności

wskazują, że jego zamiarem jest ubieganie o udzielenie danego zamówienia, albowiem

wiążą się z ustaleniem warunków związanych z przygotowaniem oferty (lub wniosku). W

okolicznościach tej sprawy nie można było przyjąć, że wnoszący odwołanie wykonawca

ATM w dniu 8 czerwca 2015 r. z uwagi na to, że nie złożył przed wyznaczonym terminem

oferty utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy w rozumieniu wskazanego art. 2

pkt 11 ustawy Pzp. Hipotetycznie bowiem, składając w terminie odwołanie w części

dotyczącej zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust.1 i 2 oraz art. 38 ust.1 ustawy Pzp,

wykonawca miał prawo oczekiwać, że jego żądania związane ze zmianą postanowień

specyfikacji zostaną uwzględnione. Tym samym należało uznać, że w dacie wniesienia

odwołania wykonawca ATM był podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Izba

nie uwzględniła także wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7

ustawy Pzp, albowiem kopia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

także w dniu 8 czerwca 2015 r. została przekazana Zamawiającemu. Wskazana przesłanka

odrzucenia odwołania może być rozważana wyłącznie w kontekście tego

skonkretyzowanego odwołania, a nie hipotetycznego, które zdaniem Przystępującego

powinno być wniesione w dniu 8 maja 2015 r.

Jednocześnie w tej sprawie, mając odpowiednio na uwadze art. 189 ust.2 pkt 3

ustawy Pzp, Izba uznała, że nie podlegają rozpoznaniu podnoszone w odwołaniu zarzuty

związane z naruszeniem art. 38 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp oraz w

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zostały one podniesione z uchybieniem terminu

wymaganego ustawą Pzp, w szczególności art. 182 ust.1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Jak słusznie zauważył Zamawiający oraz Przystępujący [wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A] zarzuty te, co do istoty -

jak wskazano expressis verbis w treści odwołania [„sformułowanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co było skutkiem nieudostępnienia

przez Zamawiającego informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia

oferty"], dotyczą rzekomego naruszenia przez Zamawiającego obowiązku opisania

przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Także uzasadnienie odwołania, sprowadziło

się do wykazywania przez wykonawcę ATM, że w przedmiotowym postępowaniu bez

25

posiadania informacji w ściśle wskazanym przez niego zakresie niemożliwe było

sporządzenie w sposób rzetelny oferty. Konsekwencją tego było skierowanie do

Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 r. zapytania, które de facto związane było z § 3

ust.7 wzoru umowy w którym Zamawiający jednoznacznie – zdaniem Izby - podał, że

„Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać, aby określone prace

instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali, wówczas prace takie będą

prowadzone po dokonaniu wcześniejszych uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela

lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie będzie obciążał Usługobiorcy.

Usługodawca zobowiązany jest ustalić z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach

wszelkie kwestie formalne i techniczne związany ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz

Usługobiorcy”. Zatem pytanie o treści: Czy koszt przyłączenia infrastruktury kablowej

Wykonawcy do Lokalizacji zamawiającego oraz uzyskanie niezbędnych pozwoleń leży po

stronie Zamawiającego?” było bezprzedmiotowe, albowiem zgodnie ze wskazanym

postanowieniem „koszt prac instalacyjnych” niewątpliwie nie obciążał Zamawiającego,

podobnie, jak uzyskanie ewentualnych pozwoleń. Zatem argumentacja wnoszącego

odwołanie wykonawcy, że to zapytanie „miało na celu doprecyzowanie kwestii nieokreślonej

w siwz, która miała wpływ na sporządzenie oferty" nie znajduje racjonalnego potwierdzenia.

Tym samym Odwołujący w tych okolicznościach, a wbrew jego twierdzeniu, powziął,

informację w dniu 30 kwietnia, 2015 r. o podnoszonej dopiero w odwołaniu z dnia 8 czerwca

2015 r. niezgodności specyfikacji z art. 29 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający - w jego ocenie - wszystkich wymagań i

okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Obliczony zatem zgodnie z art. 182

ust. 2 pkt 1 Pzp termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 8 maja 2015 r. Izba uznała

również za spóźniony w zakresie przedmiotowego zapytania, zarzut braku udzielenia

wyjaśnień, albowiem Zamawiający w odpowiedzi z dnia 8 maja 2015 r. udzielił żądanych

informacji, co do „osób kontaktowych po stronie operatorów centrów danych” w celu

„dokonania ustaleń w zakresie kwestii formalnych i technicznych związanych ze

świadczeniem Usługi DWDM (…), wskazując te osoby z imienia i nazwiska oraz podając

adresy i telefony i adresy e- mail. O ile zatem, ta odpowiedź nie pozwalała na uzyskanie

oczekiwanych przez wykonawcę informacji – nie było możliwe według ATM nawiązanie

kontaktu z jedną z tych osób z ramienia T- Mobile sp. z o.o. – to termin na wniesienie

odwołania na „zaniechanie udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnienia treści siwz" zgodnie

z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp [obliczany od dnia 8 maja 2015 r. - dnia publikacji na stronie

internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie z 30 kwietnia, 2015 r., jako dnia w

którym Odwołujący powziął informację o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, odwołania], upłynął w dniu 18 maja 2015 r. że

wnoszący odwołanie wykonawca wskazując – w tych okolicznościach faktycznych - na datę

26

28 maja 2015 r. w istocie usiłuje wykreować przywrócenie prawa [terminu] do skutecznego

wniesienia odwołania od czynności, co do których termin definitywnie upłynął.

W konkluzji Izba stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty zostały wniesiono po terminie

określonym w ustawie i w związku z art. 189 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp nie podlegały

rozpoznaniu przez Izbę. Z tego też względu do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały

zarzuty dotyczące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp.

Rozpoznając zarzuty w zakresie wskazanym jak powyżej Izba stwierdziła, że

wykonawca ATM nie miał legitymacji procesowej w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do

wniesienia odwołania dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazany przepis wymaga łącznego spełnienia

przesłanek materialno-prawnych, a mianowicie legitymowania się interesem w uzyskaniu lub

możliwości uzyskania danego zamówienia, oraz wykazania poniesionej szkody lub

możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby wykonawca uprawdopodobnił, co najwyżej

jedną z przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp, a mianowicie, że wnosząc to odwołanie miał interes

w możliwości uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał jednakże drugiej z przesłanek, a

mianowicie możliwości poniesienia szkody, albowiem to zwłoka w działaniach wykonawcy

spowodowała, że nie uzyskał niezbędnych – jego zdaniem – informacji do opracowania i

następnie złożenia w tym postępowaniu oferty. Izba zwraca uwagę, że pismo z dnia 8 maja

2015 r. zostało skierowane do T- Mobile Poland S.A., a nie T- Mobile Piaseczno [wskazana

w odpowiedzi z dnia 8 maja 2015 r.] lub też do T-Mobile Poland sp. z o.o., której

pracownikiem jest wskazana w odpowiedzi osoba. Pismo z dnia 8 maja br skierowano

ponadto do innej osoby, [do jej wiadomości], aniżeli wskazana przez Zamawiającego.

Odwołujący uchybił również, jak wskazała Izba, terminom wymaganym do podnoszenia

zarzutów dotyczących postanowień specyfikacji, które w jego ocenie uniemożliwiały mu

opracowanie i złożenie w tym postępowaniu oferty. Tym samym, wobec braku legitymacji

procesowej wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, merytoryczne

rozpoznanie wskazanych zarzutów przez Izbę nie było możliwe. Podkreślenia wymaga, że

wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest możliwe

wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby w

konsekwencji udzielenie zamówienia [zawarcie umowy] z wnoszącym odwołanie

wykonawcą. Izba na marginesie stwierdza, że podziela pogląd Zamawiającego, co do braku

udowodnienia czynu nieuczciwej konkurencji, który to zarzut oparty został wyłącznie na

27

kapitałowym powiązaniu spółek T- Mobile Polska S.A. oraz T- Mobile Poland sp. z o.o. i z

istnienia tego powiązania, Odwołujący wywodził, że jedna z tych spółek wykonywała

polecenia drugiej spółki, mające polegać na rzekomym podejmowaniu działań lub

dokonywaniu zaniechań w stosunku do Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowego

postępowania niewątpliwie to Odwołujący bez obiektywnej przyczyny przez okres 11 dni nie

zwrócił się do wskazanej przez Zamawiającego osoby z ramienia T- Mobile Poland S.A., co

może uzasadniać hipotezy Zamawiającego, że działanie takie mogło mieć na celu późniejsze

wykazywanie, iż postępowanie obarczone jest rzekomo wadą która może spowodować

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji skutkować

koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania. Izba zauważa także, że odwołanie

zostało wniesione po otwarciu ofert i tym samym ujawnienie, jak w tym postępowaniu, oferty

potencjalnego konkurenta stwarzałoby Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom, w

okolicznościach tej sprawy, nieuzasadnioną przewagę nad wykonawcą, który złożył w

unieważnionym postępowaniu ofertę.

W konkluzji Izba stwierdza, że w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odwołanie w

związku z brakiem legitymacji procesowej wnoszącego odwołanie wymaganej art. 179 ust.1

ustawy Pzp oddaleniu.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

28