KIO 1161/15

Sygn. akt: KIO 1161/15

WYROK

z dnia 17 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez

wykonawcę Sygnity S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie

przy udziale wykonawcy Engave sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 1161/15

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opieka serwisowa

posiadanej przez zamawiającego infrastruktury techniczno – systemowej PUE-NPI”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 25 lutego 2015 r., nr 2015/S 039-066877.

W dniu 22 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Sygnity S.A. w

Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej

przez wykonawcę Engave sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jak również

oferty złożonej przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. w Krakowie,

2) zaniechania czynności odtajnienia uzasadnienia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak

również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o. oraz

Engave sp. z o.o. (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

3) zaniechania czynności odtajnienia informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz

Engave sp. z o.o. (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp),

4) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej

odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego, pomimo, że zawierały

rażąco niską cenę,

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli

nieprawdziwe informacje w swoich ofertach, mające wpływ na wynik postępowania i w

konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego uznania za odrzuconą oferty Ensalta

sp. z o.o. jak również oferty przystępującego,

2

3) ewentualnie z ostrożności - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz oferty przystępującego pomimo ich

niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: jako: „SIWZ”),

4) art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez:

a) nieuprawnione utajnienie przez zamawiającego uzasadnienia Ensalta sp. z o.o. jak

również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o.

oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawierają informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa,

b) nieuprawnione utajnienie odpowiednich informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o.

oraz przystępującego (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) jako informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa,

5) art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez uznanie przez zamawiającego

wyjaśnień Ensalta sp. z o.o. jak również przystępującego (przekazanych

zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)

za wystarczające i zaniechanie odrzucenia oferty odpowiednio Ensalta sp. z o.o. i

przystępującego,

6) art. 7 ust. 1 i 3, 91 ust.1. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek wyboru oferty, która nie jest

ofertą najkorzystniejszą oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) powtórzenia czynności oceny ofert,

2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty

najkorzystniejszej,

3) unieważnienia oceny oferty złożonej przez Ensalta sp. z o.o. oraz przez przystępującego,

4) wykluczenia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego oraz odpowiednio

uznania oferty Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego za odrzucone,

5) ewentualnie z ostrożności - odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego,

jako niezgodnych z SIWZ oraz zawierających rażąco niską cenę,

6) odtajnienia wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego jak również

Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do udzielenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we wszystkich pismach

skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do zamawiającego w

tym zakresie,

7) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu odwołania odwołujący – w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp - podniósł, że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia i była to wartość 4 100 000.00 zł brutto. Wskazał, że wykonawcy

w postępowaniu zaoferowali realizację zamówienia za następujące ceny:

a) przystępujący – 2.070.171,72 zł brutto,

b) wykonawca Ensalta sp. z o.o. – 2.385.081,00 zł brutto,

c) odwołujący – 3.170.133,00 zł brutto,

d) wykonawca IT CULTURE sp. z o.o. – 3.470.000,04 zł brutto.

Zdaniem odwołującego porównanie ww. wartości liczbowych wskazuje na to, że ceny

oferty brutto przystępującego oraz oferty Ensalta sp. z o.o. rażąco odbiegają od ceny oferty

brutto odwołującego (ok. 50%), jak również kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia (ok. 90%). Według odwołującego są to ceny, które nie

pokrywają kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zawarta w jego

ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku, stąd nie jest możliwe złożenie oferty

zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez przystępującego czy też Ensalta sp. z o.o.,

tak żeby była realna oraz aby przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę było dla niego opłacalne. Cena oferty brutto przystępującego oraz cena oferty

brutto Ensalta sp. z o.o. jest ceną rażąco niską oraz nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego

rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje

na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą

w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz

obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Według odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę przy takich maksymalnych cenach brutto jakie podały przystępujący jak również

Ensalta sp. z o.o. byłoby dla niego nierentowne. Stąd, według odwołującego istnieje ryzyko,

że zamówienie zostanie zrealizowane nienależycie lub nie zostanie zrealizowane.

Jednocześnie oferta odwołującego nie została wybrana, pomimo prawidłowego

skalkulowania jej ceny.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji odwołujący

wywiódł, że stosownie do zapisów Rozdz. II ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ wykonawca będzie

monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania wbudowanego sprzętu

komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te rozwiązują potencjalne

problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają wydajność. W ramach tej

usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym terminie.

Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy

4

technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o dostępnych

aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji prac

Wykonawcy w tym zakresie.

Odwołujący wywiódł, że przystępujący oraz Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie

są autoryzowanymi partnerami HP w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i

tym samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego

przez zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu SIWZ. Tym samym ani

przystępujący ani Ensalta sp. z o.o. nie mając dostępu do portalu HP Support Center, który

jest jedynym legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego

(firmware) dla każdego urządzenia objętego suportem producenta, tj. nie spełniają warunku,

o którym mowa w Rozdz. lI ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ, a tym bardziej nie spełniały go w dniu

złożenia swoich ofert. Stosownie do załącznika nr 1 do SIWZ, przystępujący oraz Ensalta sp.

z o.o. złożyły w pkt I. 2 oraz IV.1 swoich ofert oświadczenie, że:

a) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zamawiającego

określone w Rozdziale II SIWZ.

b) zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do

stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych.

Tym samym tak przystępujący jak i Ensalta sp. z o.o. zawarły w swoich ofertach informacje

nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem odwołującego, przystępujący jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać

wykluczone z postępowania a ich oferty powinny zostać uznane za odrzucone. Ewentualnie,

z ostrożności, wskazując na niespełnienie przez przystępującego jak również Ensalta Sp. z

o.o. warunku, o którym mowa w Rozdz. II. ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ odwołujący podniósł, że w

zakresie usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego, treść oferty tak

przystępującego jak i Ensalta sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ a tym samym ich oferty

powinny zostać odrzucone przez zamawiającego.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

odwołujący wywiódł, że brak było podstaw do przyjęcia, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta

sp. z o.o. oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpień

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) były wystarczające. Według odwołującego

wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego mogły zmierzać do wykazania, że mogą

oni świadczyć usługi wsparcia serwisowego bez udziału HP co jest niezgodne z

wymaganiami SIWZ. Ewentualnie mogły dotyczyć możliwości wykupienia usługi wsparcia

serwisowego z zagranicy, co z kolei stanowi nieuprawniony i nielegalny kanał dystrybucji, a

co za tym idzie, może skutkować dostarczeniem i zainstalowaniem u zamawiającego

nielegalnego oprogramowania, stosownie do oświadczenia Hewlett-Packard Polska sp. z

o.o.

5

Odwołujący wniósł o odtajnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach

przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania

zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we

wszystkich pismach skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do

zamawiającego w tym zakresie. Z korespondencji w tym zakresie miedzy zamawiającym a

przystępującym i zamawiającym a Ensalta sp. z o.o. nie wynika okoliczność wykazania przez

przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., żeby utajnione informacje zawarte w ich

wyjaśnieniach były tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie odwołujący wskazał, że brak

było podstaw do utajnienia odpowiednich informacji zawartych ww. wyjaśnieniach

przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. a ponadto wskazuje, że według niego ww.

wyjaśnienia (w świetle naruszeń wskazanych w pkt I-III uzasadnienia) były niewystarczające

i w związku z tym oferta przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać

odrzucone.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł,

że wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony

określonych ustawą wartości. Niezłożenie wyjaśnień bądź złożenie ogólnych wyjaśnień, bez

wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie

odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych

postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o

zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za

korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań

pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Lektura wystąpień

zamawiającego do Ensalta Sp. z o.o. i przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

oraz wyjaśnienia w tym zakresie ww. podmiotów nie zawierają w części nieutajnionej

uzasadnienia, w którym podmioty te wykazałyby, że zasadnym jest utajnienie odpowiednich

informacji w ich wyjaśnieniach. Tym samym według odwołującego należy przyjąć, że

wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie zawierały wykazania ww. okoliczności,

ewentualnie zamawiający bezpodstawnie wykazanie ww. okoliczności utajnił, gdyż co do

zasady takie wykazanie nie powinno zawierać „tajemnic”, które powinny być utajnione.

Z ostrożności odwołujący podniósł również, że informacje zawarte w wyjaśnieniach

Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i brak było

podstaw do ich utajnienia. Wywiódł, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia

dokonuje. Nie można przyjąć, aby ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut

nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu, a który nie ma możliwości zapoznania

się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów.

6

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Engave sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie

odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, odpowiedź zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z

3 kwietnia 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez

wykonawcę Ensalta sp. z o.o., wezwania zamawiającego z 15 kwietnia 2015 r.

skierowane do przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia wykonawcy

Ensalta z 20 kwietnia 2015 r., wyjaśnienia przystępującego z 21 kwietnia 2015 r., pismo

zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. skierowane do przystępującego o uzupełnienie

złożonych wyjaśnień, pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy Ensalta sp. z

o.o. o wyjaśnienie złożonych wyjaśnień, odpowiedź przystępującego z 29 kwietnia

2015 r. na ww. wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., odpowiedź wykonawcy

Ensalta sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., zawiadomienie

zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 maja 2015 r., odwołanie,

odpowiedź na odwołanie, oświadczenie firmy HP Polska sp. z o.o. z dnia 15.06.2015 r.

wraz z pełnomocnictwem oraz informacją z KRS firmy HP, ofertę firmy HP złożoną

odwołującemu z dnia 23.03.2015 r., wydruki ze strony internetowej hp.com złożone

przez przystępującego na posiedzeniu, wydruk ze strony internetowej

dobreprogramy.pl złożony przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Engave sp. z o.o. w

Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia

7

przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu za ofertą

przystępującego i wykonawcy Ensalta. Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania

obu ww. wykonawców, względnie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Ustalenie, iż

zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania ww. wykonawców, względnie zaniechał

odrzucenia złożonych przez nich ofert, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu

wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest opieka serwisowa posiadanej przez zamawiającego

infrastruktury techniczno-systemowej PUE-NPI. W specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) w rozdziale II, pkt I zamawiający zamieścił listę elementów

obejmowanych usługą opieki serwisowej, na której znajdował się następujący sprzęt:

1) BladeSystem c7000 Enclosure G2,

2) Serwer HP BL465,

3) Serwer HP DL320,

4) Macierz HP EVA 4400,

5) Przełącznik SAN FC StorageWorks 8/40,

6) Cisco load balancer ACE 4710,

7) Thales nShield Connect 500,

8) Oprogramowanie RHEL 6.4,

9) Oprogramowanie Windows Serwer 2008 R2,

10) Oprogramowanie Postgres Plus Enterprise,

11) Oprogramowanie HP Insight Control Encl Bundle 16 E-LTU.

Zamawiający zastrzegł w rozdziale II pkt I.5 SIWZ, że przedmiotem zamówienia są także

m.in. usługi prewencyjne w ramach opieki serwisowej. W myśl postanowienia rozdziału II pkt

I.5. ppkt 4) jedną z usług prewencyjnych jest „Analiza uaktualnień oprogramowania

8

wbudowanego (firmware)”. W ostatecznym opisie tej usługi ustalonym w wyniku modyfikacji

SIWZ z 3 kwietnia 2015 r., wskazano co następuje:

„Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania

wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te

rozwiązują potencjalne problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają

wydajność. W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z

Zamawiającym terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do

portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support Center), zawierającego

informację o dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem

weryfikacji prac wykonawcy w tym zakresie”.

Na podstawie pkt 2 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający ustalił wartość

szacunkową zamówienia na kwotę 3.333.333,33 zł netto. Wartość tę ustalono 13 stycznia

2015 r. na podstawie badania rynku.

Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający za

sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 4.100.000 zł brutto.

Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania

ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1) przystępującego z ceną 2.070.171,72 zł brutto,

2) wykonawcy Ensalta sp. z o.o. w Krakowie z ceną 2.385.081,00 zł brutto,

3) odwołującego z ceną 3.170.133,00 zł brutto,

4) wykonawcy IT Culture sp. z o.o. s.k.a. w Warszawie z ceną 3.470.000,00 zł brutto.

Następnie ustalono, że przystępujący oraz wykonawca Ensalta sp. z o.o. złożyli w pkt I. 2

oraz IV.1 swoich ofert oświadczenia, że:

a) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego

określone w Rozdziale II SIWZ (pkt I.2.),

b) zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują się do

stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych (pkt IV.1.).

(strona 2-3 oferty przystępującego, s. 1-2 oferty wykonawcy Ensalta).

Ustalono także, że zamawiający, pismami z dnia 15 kwietnia 2015 r., działając na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego i wykonawcę Ensalta sp. z o.o.

do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Ensalta sp. z o.o.

złożył wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została

9

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca przedstawił

uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył

wyjaśnienia z dnia 21 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił

uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r.

wezwał wykonawcę Ensalta w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty

przez wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 1 do wyjaśnień a „listą elementów

obejmowanych usługą opieki serwisowej” oraz o przedstawienie kalkulacji dla niektórych

pozycji ww. tabeli, których zdaniem zamawiającego brakowało.

Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. wezwał

przystępującego do uzupełnienia załączników nr 1, 2, 3, 4, 5, 9 do wyjaśnień z 21 kwietnia

2015 r., gdyż dokumenty okazały się nieczytelne. Ponadto zamawiający wezwał do

przedstawienia tłumaczenia wskazanych dokumentów na język polski.

Ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. przystępujący uzupełnił żądane przez

zamawiającego dokumenty. Treść tego pisma została zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił uzasadnienie czynności

zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Ustalono także, że 4 maja 2015 r. wykonawca Ensalta sp. z o.o. w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. przedstawił żądane wyjaśnienia. Treść tego

pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca

powołał się na uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica

przedsiębiorstwa znajdujące się w jego piśmie z 20 kwietnia 2015 r.

Ustalono także, że zamawiający 11 maja 2015 r. poinformował wykonawcę Ensalta

sp. z o.o. o odtajnieniu załącznika nr 4 do wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. oraz załącznika nr

1 do pisma z 4 maja 2015 r.

Na podstawie pisma – rozstrzygnięcia zamawiającego z 22 maja 2015 r. - ustalono

także, że 22 maja 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez

przystępującego. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy Ensalta sp. z

o. o. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.

Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia wydruk korespondencji mailowej jaką

prowadził z panem W. B. z firmy HP Polska sp. z o.o. z 9 kwietnia 2015 r. Złożył również

niepodpisany przez nikogo, wydruk oferty nr L6626 1C z 23 marca 2015 r., który został

poświadczony za zgodność za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego

10

r.pr. A. M. . Według oświadczenia odwołującego jest to oferta firmy HP Polska sp. z o.o.

skierowana do odwołującego. Na wydruku tym znajduje się cena oferty dla Sygnity, której

wysokość odwołujący zastrzegł jako tajemnica swego przedsiębiorstwa. Cena tej oferty jest

wyższa od ceny oferty przystępującego.

Odwołujący złożył również oświadczenie z 15 czerwca 2015 r. złożone w imieniu

Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie przez Pana W. B. . W piśmie tym złożono

następujące oświadczenia, iż:

a) HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła ofert na potrzeby postępowania prowadzonego przez

zamawiającego na „Opiekę serwisową posiadanej przez zamawiającego infrastruktury

techniczno-systemowej PUE-NPI. - dla poniższych oferentów:

• Ensalta sp. z o.o., w Krakowie,

• IT CULTURE sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna w Warszawie,

b) wyżej wymienione spółki nie zwróciły się do HP Polska sp. z o.o. w celu pozyskania

oferty na wsparcie serwisowe prowadzonego przez zamawiającego ww. przetargu przed

terminem składania ofert. Ponadto HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła oferty

przystępującemu na zakres dotyczący przedmiotowego postępowania.

c) wszystkie wymienione powyżej firmy nie są autoryzowanymi partnerami HP w zakresie

świadczenia usług wsparcia serwisowego. Firma Ensalta oraz przystępujący posiada

wyłącznie autoryzację „PPS Business Partner", która uprawnia do sprzedaży rozwiązań

z zakresu „Printing and Personal Systems" (drukarki, notebooki oraz PC wraz z

akcesoriami),

d) oprogramowanie wbudowane firmware oraz patche do oprogramowania HP (HP Insight

Control Encl Bundie 16 E-LTU) są chronione prawami autorskimi w związku z tym

aktualizacja firmware oraz patch'y do oprogramowania HP Insight Control Encl Bundie

16 E-LTU wymaga posiadania aktywnego wsparcia w HP,

e) nie ma możliwości zakupienia usług wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym

kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z

o.o., zgodnie z ofertą HP Polska sp. z o.o.

Przystępujący złożył na posiedzeniu wydruki ze strony internetowej hp.com, z których

wynika, że dostęp do centrum pomocy technicznej HP możliwy jest bez logowania się w

przypadku produktu HP ProLiant BL465cG7 Server oraz produktu HP ProLiant DL320 G2

Server.

Zamawiający złożył na rozprawie wydruk ze strony internetowej dobreporogramy.pl z

15 czerwca 2015 r. zawierający artykuł pt: „HP zmienia zasady, aktualizacje firmware tylko z

aktualną gwarancją lub wykupionym Care Pack” z 11 lutego 2014 r. z którego wynika m.in.,

11

że „Użytkownicy popularnych serwerów HP z linii ProLiant, obejmującej zarówno niedrogie

komputery dla MŚP jak i potężne, kosztujące kilkadziesiąt tysięcy złotych maszyny

korporacyjne, od 19 lutego br. stracą dostęp do aktualizacji firmware'u i service packów,

dostępnych do tej pory na stronach HP Support Center, o ile nie będą mieli ważnej gwarancji

na swój sprzęt, wykupionej usługi Care Pack albo podpisanej umowy o wsparciu”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż analiza materiału dowodowego jaki zgromadzono w

sprawie nie pozwalała uznać jakoby zamawiający dopuścił się takich naruszeń ustawy Pzp

które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie

przystępującego i w ofercie wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do spełnienia wymogu z

postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ, względnie niezgodności treści tych ofert z

treścią ww. postanowienia SIWZ.

Zamawiający w postanowieniach rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ zawarł wymóg

zgodnie z którym, Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje

oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej.

W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym

terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum

pomocy technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o

dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji

prac Wykonawcy w tym zakresie.

Obydwaj wykonawcy istotnie złożyli w swoich ofertach oświadczenia, że oferowany

przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz że zapoznali się

ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do stosowania i ścisłego

przestrzegania warunków w niej określonych.

Odwołujący w treści odwołania zarzucił, że wykonawcy poprzez złożenie takich

oświadczeń w ofertach dopuścili się przedstawienia nieprawdziwych informacji co do

spełnienia wymogu rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Podniósł, że przystępujący oraz

wykonawca Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie są autoryzowanymi partnerami Hewlett

Packard Polska sp. z o.o. (HP) w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym

samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez

zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu w SIWZ. Zarzucił, że ani przystępujący ani

Ensalta sp. z o.o. nie mają dostępu do portalu HP Support Center, który jest jedynym

12

legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego (firmware) dla

każdego urządzenia objętego suportem producenta i nie miały go w dniu złożenia swoich

ofert.

Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli twierdzeniom odwołującego. W tej sytuacji,

biorąc pod uwagę postawione zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji, względnie

niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania

spornych okoliczności faktycznych. Powyższe wynikało z ogólnej zasady rozkładu ciężaru

dowodu, wynikającej z przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Stosownie do

powołanego przepisu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej stronie, która z danego

faktu wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że postępowanie przed

Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony

obowiązane są wskazywać dowody celem udowodnienia faktów z których wywodzą skutki

prawne. W szczególności zaś Izba nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów z urzędu.

Izba ocenia zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i ocenia czy na jego podstawie

można uznać, że sporne fakty zostały wykazane czy też nie.

Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie okazał się

wystarczający celem wykazania spornych faktów.

W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy wymogu zamawiającego z rozdziału II

pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Zgodnie z tym wymogiem, wykonawca miał zapewnić zamawiającemu

bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support

Center), „celem weryfikacji prac wykonawcy”. Literalna (językowa) analiza tego wymogu

prowadziła do wniosku, że istotnie wykonawca miał zapewnić zamawiającemu dostęp do

centrum pomocy technicznej HP. Jednakże w tym samym zdaniu zamawiający sprecyzował

cel takiego dostępu. Tym celem miała być jedynie weryfikacja prac wykonawcy. Nie ulegało

również wątpliwości jakie prace wykonawcy mają być weryfikowane. Prace te zostały

wymienione w poprzedzających fragmentach postanowienia. Chodziło o monitorowanie

opublikowanych modyfikacji oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego i

instalacja tych uaktualnień w określonym terminie. Zaś zamawiający, jedynie celem

zapewnienia sobie kontroli nad należytą realizacją tych właśnie prac, chciał zapewnienia

dostępu do portalu, na którym widoczne będą uaktualnienia pojawiające się na bieżąco. Tym

samym nawet udowodnienie, że przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewnią

uaktualnienia oprogramowania poprzez portal nie świadczyłoby o niezgodności treści ich

ofert z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie narzucił bowiem wykonawcom

takiego sposobu uaktualniania oprogramowania pozostawiając tę kwestię swobodzie

wykonawcy. Oczekiwał de facto jedynie możliwości wglądu do portalu celem śledzenia

pojawiających się aktualizacji.

13

Po drugie, zamawiający użył w opisie wymogu czasu przyszłego, wskazując, że

wykonawca „zapewni” zamawiającemu dostęp do portalu. Powyższe oznaczało, że

zapewnienie dostępu do portalu miało nastąpić w trakcie realizacji zamówienia. Ponadto,

zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku wykazania spełnienia wymogu żadnym

dokumentem, który miałby być składany wraz z ofertą. Tym samym nawet udowodnienie, że

przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewniły dostępu do portalu na moment składania

ofert, nie świadczyłoby o niezgodności treści ich ofert z wymaganiami zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że obaj wykonawcy nie są autoryzowanymi partnerami HP w

zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym samym nie mają możliwości

zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego i opisanego w

ww. postanowieniu SIWZ.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że obaj wykonawcy nie posiadają statusu

autoryzowanego partnera HP, posiadali oni jedynie status HP Busines Partner. Zamawiający

jednak w żadnym postanowieniu SIWZ nie nałożył na wykonawców takiego obowiązku. Nie

znajdowało również oparcia w treści SIWZ stanowisko odwołującego, jakoby wykonawcy

mieli obowiązek zakupienia usługi wsparcia serwisowego poprzez portal. Jak wyjaśniono

wcześniej nic takiego nie wynikało w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4

SIWZ, na który powoływał się odwołujący.

Jednakże nawet gdyby uznać, że z ww. postanowienia wynikał taki wymóg to i tak

zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że brak statusu

autoryzowanego partnera HP uniemożliwia możliwość zakupienia wsparcia serwisowego HP

dla zamawiającego. Z szeregu dowodów, jakie odwołujący zapowiadał w odwołaniu,

przeprowadzono tylko dowód z dokumentu – pisemnego oświadczenia Hewlett Packard

Polska sp. z o.o. z 15.06.2015 r. W dokumencie tym ww. podmiot oświadczył m.in. że „nie

ma możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym kanałem

dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.”.

Zamawiający i przystępujący powołali się na dowody przeciwne, to jest wydruki ze

strony internetowej firmy HP, stanowiące załączniki do wyjaśnień przystępującego z 29

kwietnia 2015 r. Analiza informacji znajdujących się na stronach internetowych firmy HP

prowadziła do wniosku, że co najmniej nie można wykluczyć istnienia innego kanału nabycia

usługi wsparcia serwisowego dla urządzeń HP będących w posiadaniu zamawiającego. Jest

to tzw. HP Care Pack. Ww. wydruki były konkretne, wynikały z nich nawet indywidualne

numery HP Care Pack odnoszące się do konkretnych usług wsparcia dla produktów

zamawiającego, a także szczegółowe warunki tych usług, a nawet cena ich nabycia.

Wobec sprzecznych w swej treści dowodów, to jest oświadczenia firmy HP i

informacji znajdujących się na stronach internetowych tej firmy Izba dokonała oceny ich

14

wiarygodności. Wzięto pod uwagę, że powołane wcześniej zdanie z oświadczenia HP Polska

z 15.06.2015 r., na którym de facto oparty był zarzut odwołującego, okazało się nieścisłe,

niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Na pytanie przewodniczącego odwołujący w trakcie

rozprawy oświadczył, że spośród wszystkich urządzeń zamawiającego, które mają być

serwisowane, nie można zapewnić sobie dostępu do usług serwisowych HP poprzez kanał

HP Care Pack jedynie w odniesieniu do urządzenia macierzy EVA4400 oraz

oprogramowania HP Inside Control ENCL Bungle 16E-LTU. Z powyższego należało

wyprowadzić a contrario wniosek, że - zdaniem odwołującego - w stosunku do pozostałych

urządzeń taka możliwość istnieje. Zatem ogólne zdanie z oświadczenia HP, jakoby w ogóle

nie było możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego HP poza jedynym legalnym

kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.,

okazało się co najmniej nieścisłe i nieprecyzyjne. Wzięto również pod uwagę fakt, że

analizowane oświadczenie pochodziło od podmiotu zainteresowanego w uzyskaniu

zamówienia przez odwołującego. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie w imieniu HP

zostało podpisane przez Pana W. B., który występował również w charakterze pełnomocnika

odwołującego w trakcie rozprawy. Była to również osoba, z którą odwołujący prowadził

uzgodnienia opracowując ofertę dla zamawiającego. Powyższe wynikało z treści oferty firmy

HP Polska sp. z o.o. z 23 marca 2015 r. złożonej odwołującemu oraz wydruku

korespondencji mailowej, jaką prowadził W. B. z odwołującym. Zdaniem Izby powyższe

okoliczności wynikające z samej treści oświadczenia HP, jak również genezy jego powstania

nakazywały traktować to oświadczenie z daleko idącą ostrożnością.

Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił rozstrzygającego,

wiarygodnego dowodu, który pozwoliłby na jednoznaczne ustalenie kanałów zakupu

wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. W szczególności nie przedstawiono

Izbie takich dowodów, które wykluczałyby HP Care Pack jako drogę pozyskania wsparcia

serwisowego dla konkretnych urządzeń zamawiającego (przykładowo regulaminów usługi

HP Care Pack, regulaminów określających uprawnienia partnerów HP, innych dokumentów,

zeznań świadków, itp.). Tymczasem z dowodów, jakie przystępujący przedstawił

zamawiającemu wynikało, że co najmniej takiej możliwości wykluczyć nie można. W

konsekwencji, biorąc pod uwagę niedostatki materiału dowodowego, Izba uznała zarzut za

niewykazany, a zatem za niezasadny.

Za chybione uznano zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego

i wykonawcy Ensalta z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz dotyczące

nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w tym zakresie.

Jeżeli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny to odwołujący oparł go w zasadzie na

dwóch okolicznościach faktycznych. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że cena

15

zawarta w jego ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku. Z powyższego

wywiódł, że nie jest możliwe złożenie oferty zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez

przystępującego czy też wykonawcy Ensalta sp. z o.o. Celem wykazania swoich twierdzeń

powołał się na wydruk korespondencji, jaką sam prowadził drogą poczty elektronicznej z HP

w trakcie przygotowywania oferty oraz ofertę HP na zakup usługi wsparcia serwisowego

przygotowaną dla odwołującego. Jak wynikało z dowodów przedstawionych Izbie, cena

oferty HP dla odwołującego była rzeczywiście wyższa od ceny oferty przystępującego.

Jednakże oferta obejmowała zakup usługi wsparcia serwisowego HP w drodze zawarcia

umowy wsparcia serwisowego. A zatem dowód przeprowadzony przez odwołującego mógł

świadczyć co najwyżej o tym, że cena nabycia usługi wsparcia serwisowego HP drogą jego

pozyskania u autoryzowanego przedstawiciela HP może kształtować się na poziomie

zbliżonym do poziomu wynikającego z ofert HP. Jednakże – jak Izba stwierdziła przy

rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu - taka droga zakupu wsparcia może nie być jedynym

sposobem pozyskania wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. Zaś cena

nabycia takiego wsparcia innymi drogami może okazać się korzystniejsza. Powyższe

wynikało choćby z cen zakupu usługi wsparcia drogą HP Care Pack, przedstawionych w

dowodach, jakie przystępujący złożył zamawiającemu (załączniki do wyjaśnień

przystępującego z 29 kwietnia 2015 r.).

W dalszej kolejności odwołujący swój zarzut ceny rażąco niskiej oparł na rozbieżności

pomiędzy cenami ofert obu wykonawców, a ceną oferty odwołującego oraz kwotą

przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z protokołu

postępowania, istotnie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę

2.070.171,72 zł brutto, zaś wykonawca Ensalta - 2.386.081 zł brutto. Z kolei odwołujący

zamierzał zrealizować zamówienie za cenę 3.170.133 zł brutto. Nie było również sporne

między stronami, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę

4.100.000 zł brutto.

Izba stwierdziła, że – jak to już wielokrotnie wskazywano w jej orzecznictwie - sama

rozbieżność cen nie może świadczyć jeszcze o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, bez

uprzedniej oceny wyjaśnień składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie

kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający

wszczął procedurę wyjaśniającą wobec cen obu wykonawców, pozyskał wyjaśnienia obu

oferentów oraz dowody składane na ich poparcie. Po dokonaniu analizy wyjaśnień i

dowodów złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał

prawidłowej oceny tych dokumentów i nie naruszył reguł wynikających z art. 90 ust. 2 i 3

ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo ocenił, że wykonawca Ensalta sp. z o.o.

przedstawił w swych wyjaśnieniach szczegółową kalkulację ceny ofertowej, z

16

uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny. W

szczególności przekonująca okazała się kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę na

stronie 2 i 3 wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. wraz z załączonym preliminarzem kosztów.

Powyższy preliminarz został doprecyzowany w piśmie z 4 maja 2015 r. Powyższe kalkulacje

odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych, ujawniały założenia, jakie poczynił

wykonawca szacując wysokość wynagrodzenia jak również powody takich założeń.

Według Izby zamawiający ocenił także prawidłowo wyjaśnienia oraz dowody, jakie

przystępujący przedstawił zamawiającemu w swych pismach z 21 i 29 kwietnia 2015 r. Po

dokonaniu szczegółowej analizy powołanych wyjaśnień Izba doszła do przekonania, że

wykonawca sprostał obowiązkowi przedstawienia zamawiającemu szczegółowej kalkulacji

swej ceny ofertowej. Co istotne, kalkulacja ta została poparta dowodami w odniesieniu do

każdego z elementów podlegających wycenie. Dowody te zawierały m.in. oferty podmiotów

trzecich obejmujące ceny po jakich można zakupić elementy przedmiotu zamówienia.

Powyższe umożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie w jaki sposób kalkulowano cenę,

jakie założenia poczyniono i że kalkulacja ma charakter rynkowy. Ponadto, wbrew

stanowisku odwołującego przedstawionym w odwołaniu, w wyjaśnieniach obu wykonawców

nie znajdowały się oświadczenia o chęci świadczenia usługi wsparcia serwisowego bez

udziału HP czy też o wykupie usługi wsparcia serwisowego z zagranicy.

Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na

podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla

zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w swym wniosku dowodowym nie sprecyzował o

opinię biegłego z jakiej dziedziny chodzi. Nie wiadomo zatem czy miałby to być biegły z

dziedziny księgowości /rachunkowości, z dziedziny informatyki, czy innej. Niezależnie od

powyższego stwierdzono, że odwołujący nie skonkretyzował tezy dowodowej. Nie wiadomo

zatem jakie konkretnie okoliczności faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym

dowodem. Stwierdzono, że odwołujący umieścił wniosek dowodowy pod kolejnymi

fragmentami odwołania, w których znajdowały się wywody prawne, orzecznictwo Izby jak i

okoliczności faktyczne wynikające z innych dowodów (np. ceny ofertowe wynikające z

protokołu postępowania), które nie mogły być przedmiotem dowodu z opinii biegłego. Po

trzecie, odwołujący nie wykazał, aby ustalenie bliżej niesprecyzowanych okoliczności

faktycznych wymagało wiadomości specjalnych z jakiejś dziedziny.

Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków

na podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla

zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie podał w swym wniosku imion ani nazwisk

osób, które miałyby zeznawać w charakterze świadków. Po drugie, odwołujący nie

skonkretyzował swej tezy dowodowej, zatem nie wiadomo jakie dokładnie okoliczności

faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym dowodem. Odwołujący, analogicznie jak

17

w przypadku wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, umieścił wniosek

dowodowy pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się wywody prawne,

orzecznictwo Izby, które nie mogły być przedmiotem dowodu z zeznań świadków.

Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 – 3

ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji z wyjaśnień przystępującego i

wykonawcy Ensalta sp. z o.o. przekazanych zamawiającemu w wykonaniu wezwania

kierowanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zostało wykazane, aby ww.

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców.

Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu

do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.

Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle

znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w

poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania

informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o

zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny

w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,

którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem

naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji

przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla

przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla

18

tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy

wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziło się stanowisko odwołującego,

jakoby obaj wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu uzasadnienia zastrzeżenia swych

wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to – w przypadku obu

wykonawców - znajdowało się bowiem w treści samych wyjaśnień. Powyższe nie oznaczało

jednak samo przez się, że wykonawcy „wykazali” zasadność zastrzeżenia. Zdaniem Izby

sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”

oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby lakoniczne uzasadnienia zastrzeżenia poczynione przez obu

wykonawców nie stanowiły dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, obaj

wykonawcy obowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek legalnej

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Izba dokonała analizy uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa przedstawionych przez wykonawców.

Jeżeli chodzi o pierwszą z ww. przesłanek to przystępujący ogólnie wywodził, że nie

chce ujawniać wysokości swej marży handlowej ze względów gospodarczych. Odnosząc się

do tego twierdzenia, Izba stwierdziła, że o ile nie można wykluczyć, że pewną wartość

gospodarczą mogą posiadać informacje w postaci korespondencji prowadzonej przez

danego wykonawcę ze swymi kontrahentami odnoszące się do oferowanych cen, gdyż

umożliwiają pozyskanie informacji o marży wykonawcy, to jednak przystępujący nie wykazał

zamawiającemu aby w tym konkretnym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Złożył

19

jedynie ogólne oświadczenie, że nie chce ujawniać wysokości swej marży ze względów

gospodarczych, nie tylko nie wykazując, ale nawet nie argumentując, dlaczego w tej

konkretnej sprawie wysokość nakładanej marży ma tak istotne znaczenie.

Zdaniem Izby mogą posiadać wartość gospodarczą informacje na temat tego, ile

wykonawca zamierza płacić swym pracownikom za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wzięto jednak pod uwagę, że przystępujący nie tylko nie wykazał ale nawet nie uzasadnił w

czym należy upatrywać wartości gospodarczej tej informacji dla niego, powodów dla których

te stawki nie mogą być ujawnione. Nie wiadomo przykładowo, czy podawane stawki

wynagrodzenia odbiegają od standardowych. Nie powołano się w wyjaśnieniach na istnienie

praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z określonym poziomem wynagrodzenia

przez podmioty konkurencyjne.

Jeżeli chodzi o wyjaśnienia przestawione przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. to

zastrzeżono w nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w postaci imion i nazwisk

niektórych jego pracowników i ich stanowisk. Próżno było jednak szukać w tych

wyjaśnieniach nie tylko dowodów ale i nawet uzasadnienia dla skuteczności takiego

zastrzeżenia. W szczególności nie wykazano zamawiającemu, czy rzeczywiście informacje

odnośnie danych pracowników na danym rynku mogą mieć, a jeśli tak, to dlaczego jakąś

wartość gospodarczą dla tego wykonawcy. Nie wiadomo przykładowo, czy pracownicy ci

posiadają jakieś unikatowe kwalifikacje, doświadczenie. Nie powołano się także w

wyjaśnieniach na istnienie praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z

kwalifikacjami odpowiadającym osobom wymienionym w wyjaśnieniach Ensalta przez

podmioty konkurencyjne.

Zdaniem Izby obaj wykonawcy nie sprostali również obowiązkowi wykazania drugiej

przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest że zastrzegane informacje nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawcy poprzestali jedynie na ogólnym

stwierdzeniu, że informacje nie zostały ujawnione w ten sposób. Zatem trudno było obronić

stanowisko, jakoby zdołali udowodnić tę okoliczność. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu

fakt, że niektóre z załączników do wyjaśnień przystępującego z 21 i 29 kwietnia 2015 r. to

wydruki ze stron internetowych. Dostęp do informacji znajdujących się na tych stronach miał

zatem praktycznie nieograniczony krąg odbiorców.

Zdaniem Izby, obaj wykonawcy nie udowodnili zamawiającemu, jakie konkretnie

działania podjęli celem zachowania poufności tych konkretnych informacji, które przesłali

zamawiającemu. Wykonawca Ensalta nie złożył nawet oświadczenia, że podjął jakiekolwiek

działania celem zachowania poufności, nie mówiąc o wykazaniu tego faktu. Z kolei

przystępujący oświadczył wprawdzie, że celem zachowania poufności osoby biorące udział

w kalkulacji podpisały klauzule poufności. Nie sprecyzowano jednak o jakie osoby chodzi.

Fakt ten nie został również wykazany w żaden sposób przez przystępującego. W

20

szczególności nie złożono zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy

choćby nie przytoczono treści takiej klauzuli. Nie wiadomo nadto czy u obu wykonawców

obowiązują jakiekolwiek systemy ochrony informacji odnoszące się np. do systemów

informatycznych, sposobu obiegu dokumentów, itp.

Zdaniem Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp

polegający na zaniechaniu odtajnienia uzasadnienia, jakie obaj wykonawcy przedstawili

celem oceny skuteczności zastrzeżenia ich wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstw.

Analiza uzasadnień prowadziła do wniosku, że nie zawierały one jakichkolwiek informacji

które wypełniałyby dyspozycję definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się

lakoniczne, ogólne i pozbawione jakichkolwiek konkretów, zawierające informacje możliwe

do złożenia de facto w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 8 ust.

1-3 i ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa

w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.

Odtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy

przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik

postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący, pomimo iż nie znał wyjaśnień

przystępującego i wykonawcy Ensalta co do elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach

faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem

nawet nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.

wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta

wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś

ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby

odrzuceniu.

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty

przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że w

świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W razie wykluczenia wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty

21

następuje z mocy prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego

(w przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO

1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez

„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.

Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z

powołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą

podpisania umowy w sprawie tego zamówienia. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w

sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie mógł naruszyć powoływanego przez

odwołującego przepisu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych względów nie miało miejsce w niniejszej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

22

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

23