KIO 1173/15

Sygn. akt KIO 1173/15

WYROK

z dnia 17 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2015 r. przez

wykonawcę

WOJ-ART W. W., M. M., K. M. Sp. j.

ul. Okrzei 2/1, 96-100 Skierniewice

w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto Skierniewice ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice

przy udziale wykonawcy K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPUH

„OKNO-BUD” K. B., ul. Trojanowska 63, 96-500 Sochaczew zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia

z postępowania wykonawcy WOJ-ART W. W., M. M., K. M. Sp. j. oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy WOJ-ART W. W., M.

M., K. M. Sp. j. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do

uzupełnienia dokumentów dotyczących wiedzy i doświadczenia, którymi ten

wykonawca może się legitymować dla wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu,

3

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Skierniewice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

WOJ-ART W. W., M. M., K. M. Sp. j. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Skierniewice na rzecz wykonawcy WOJ-ART W. W., M. M.,

K. M. Sp. j. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 1173/15

Zamawiający – Miasto Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „budowę Domu Pomocy Społecznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie

przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 kwietnia 2015 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 91546. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – WOJ-ART W. W., M. M., K. M. Sp. j. wniósł odwołanie wobec czynności

wykluczenia go z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, dokonania wyboru,

jako najkorzystniejszej, oferty K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

PPUH „OKNO-BUD” K. B., zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,

zaniechanie dokonania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, co narusza

dyspozycje: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, ewentualnie art. 26 ust. 3

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPUH

„OKNO-BUD” K. B., unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego

oferty, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, ewentualnie wezwania do uzupełnienia

dokumentów oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, w opinii zamawiającego, nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W punkcie 3.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie III.3.2

ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się

wykonaniem „w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowaniem co najmniej

dwóch robót budowlanych o wartości minimum 5.000.000,00 zł brutto każda, podobnych

z rodzaju do przedmiotu zamówienia. Przez roboty budowlane podobne z rodzaju i zakresu

5

do przedmiotu zamówienia rozumie się wykonanie przynajmniej jednej roboty budowlanej

w zakresie obiektu kubaturowego użyteczności publicznej”.

Zamawiający żądał więc, aby każdy wykonawca wykazał się wykonaniem dwóch robót

budowlanych o podobnym zakresie (rodzaju) do robót będących przedmiotem niniejszego

postępowania. Zamawiający określił również, że przez roboty podobnego rodzaju rozumie on

„jedną robotę w związku z obiektem użyteczności publicznej”. Jest to niespójność

sformułowania warunku. Zamawiający w pierwszej części określenia warunku pisze o dwóch

robotach podobnych swoim zakresem do przedmiotowej inwestycji, a w drugiej części

wyjaśnia, że przez roboty o podobnym zakresie rozumie wykonanie jednych robót.

Jednocześnie zamawiający nie określił, co należy rozumieć przez sformułowanie „budynek

użyteczności publicznej”.

Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz robót oraz referencje dotyczące dwóch robót

budowlanych wykonanych przez firmę PBU BUDOKAN L.D C. D., który udostępnił

odwołującemu potencjał na podstawie podwykonawstwa, zgodnie

z obowiązującymi przepisami. Roboty te dotyczyły dwóch budynków: budynku

zlokalizowanego w Skierniewicach przy ul. Dworcowej 3 oraz budynku zlokalizowanego

w Skierniewicach przy ul. Rawskiej 83C.

Zamawiający uznał obie roboty za spełniające warunek pod względem wartości robót, ale

wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do

wyjaśnień, która z dwóch robót wskazanych w złożonej ofercie dotyczy obiektu użyteczności

publicznej.

Odwołujący udzielił odpowiedzi i oświadczył, że budynek przy ul. Dworcowej 3 jest

budynkiem użyteczności publicznej, w którym znajdują się lokale handlowe, usługowe,

obsługi bankowej, oraz ogólnie dostępna infrastruktura techniczna, składająca się

z parkingu, dróg dojazdowych i chodników, czym spełnia warunki zawarte w § 3 pkt 6

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tym

rozporządzeniem przez „obiekt użyteczności publicznej” należy rozumieć budynek

przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu

religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej

i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi

pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym

śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny

ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także

budynek biurowy i socjalny”. Odwołujący wyjaśnił więc, że wskazane roboty budowlane

obejmowały wykonanie prac w zakresie obiektu użyteczności publicznej w rozumieniu

przywołanego rozporządzenia, a na potwierdzenie swoich twierdzeń dołączył do wyjaśnień

6

oświadczenie inwestora – właściciela budynku przy ul. Dworcowej 3 oraz pozwolenie na

budowę. Przedstawione dokumenty potwierdzały przedstawiony w wyjaśnieniach przez

zamawiającego stan rzeczy, że wskazane roboty dotyczyły również prac związanych

z budynkiem użyteczności publicznej.

Zamawiający jednak wykluczył odwołującego z postępowania. Uzasadniając dokonaną przez

siebie czynność wyjaśnił, co rozumie przez pojęcie „obiekt użyteczności publicznej”. Wskazał

on, w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Polska Klasyfikacja

Obiektów Budowlanych, że dokonując wykładni tego pojęcia, kieruje się definicją budynku

mieszkalnego. Jeżeli dany budynek posiada mniej niż połowę powierzchni mieszkalnej, to

jest klasyfikowany jako budynek niemieszkalny i spełnia wymagania określone w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Zatem zamawiający dopiero na etapie oceny ofert

skonkretyzował sposób rozumienia przez siebie warunku wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z opisem budynku znajdującym się w pozwoleniu na budowę złożonym wraz

z wyjaśnieniami, budynek ten zawierał w sobie również część niemieszkalną/usługową.

Całkowita powierzchnia użytkowa budynku wynosi 8.238,30 m 2 , w tym powierzchnia

użytkowa mieszkalna wynosi 3.875,60 m 2 , a pozostała powierzchnia użytkowa

niemieszkalna w tym usługowa wynosi 4362,7 m 2 . Wartość robót dotyczących części obiektu

tzw. niezamieszkanej, w tym usługowej, wynosiła 33% z 21.377.200 zł, tj. 7.054.476 zł, co

potwierdza oświadczenie inwestora. Zatem odwołujący spełnia warunek wiedzy

i doświadczenia.

Zamawiający użył sformułowania „roboty budowlane w zakresie obiektu kubaturowego

użyteczności publicznej”. Miały to więc być jakiekolwiek roboty budowlane związane

z obiektem użyteczności publicznej. Jako obiekt budowlany użyteczności publicznej

zamawiający rozumiał budynek, którego powierzchnia mieszkalna stanowiła mniej niż 50%

całości powierzchni. Jeżeli więc powierzchnia mieszkalna budynku przy ul. Dworcowej 3

stanowiła mniej niż połowę powierzchni użytkowej całkowitej, to odwołujący spełnił warunek.

Zamawiający nieprecyzyjnie określił warunek, a w szczególności sposób jego weryfikacji.

Zamawiający nie dał szans odwołującemu na wykazanie spełnienia warunku. Nie określił

precyzyjnie ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wezwaniu, jakich

informacji oczekuje od odwołującego w celu weryfikacji spełnienia warunku. Obowiązkiem

zamawiającego jest wyjaśnienie wszystkich wątpliwości dotyczących złożonych ofert.

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dom Pomocy

Społecznej, który jest przedmiotem postępowania, według definicji z § 3 pkt 5 nie jest

budynkiem użyteczności publicznej, lecz budynkiem zamieszkania zbiorowego. Zatem

zamawiający nieprecyzyjnie określił warunek wiedzy i doświadczenia. Zamawiający nie może

7

z faktu nieprecyzyjnego opisania przez siebie warunku wyciągać negatywnych konsekwencji

w stosunku do wykonawcy.

Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie wykonał dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, co doprowadziło do niesłusznego wykluczenia odwołującego

z postępowania i naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych konstruuje nakaz skierowany do zamawiającego,

aby w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentów wymienionych w tym przepisie

lub gdy złożone dokumenty nie potwierdzają okoliczności, w celu których dokumenty te są

składane, zamawiający ma obowiązek dokonać wezwania takiego wykonawcy do

uzupełnienia. Przepis przewiduje tylko dwie sytuacje, których zaistnienie zwalnia

zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia, tj. gdy oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu lub gdy postępowanie podlega unieważnieniu.

W przedmiotowej sytuacji nie zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania, a oferta

odwołującego nie podlegała Dokonanie odwołującego odrzuceniu. wykluczenia

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych bez

uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów jest naruszeniem przepisów, które

miało wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający błędnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten nie ma zastosowania w postępowaniu

w trybie przetargu nieograniczonego, a jedynie w sytuacji, gdy postępowanie przetargowe

jest prowadzone w procedurze tzw. kilkustopniowej, gdy w wyniku czynności dokonanych na

pierwszych etapach postępowania wykonawca zostanie wykluczony, a pomimo braku np.

zaproszenia do składania ofert, złoży ofertę.

II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

III Ustalenia Izby co do zarzutów

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

8

Na wstępie Izba wskazuje, że wszelkie zarzuty dotyczące sposobu sformułowania warunku

czy jego nieprawidłowości, są obecnie spóźnione, gdyż należało je zgłosić zamawiającemu

w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych po opublikowaniu ogłoszenia o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie rozpatrywane może być

jedynie spełnienie warunku zgodnie z jego brzemieniem.

W ramach warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał,

aby wykonawca wykazał się wykonaniem „w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

zrealizowaniem co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości minimum 5.000.000,00 zł

brutto każda, podobnych z rodzaju do przedmiotu zamówienia. Przez roboty budowlane

podobne z rodzaju i zakresu do przedmiotu zamówienia rozumie się wykonanie przynajmniej

jednej roboty budowlanej w zakresie obiektu kubaturowego użyteczności publicznej”.

Podczas rozprawy zamawiający wyjaśnił, że warunek polegał na tym, że każdy wykonawca

musiał wykazać wykonanie dwóch robót budowlanych o podobnym rodzaju do przedmiotu

zamówienia i wartości min. 5.000.000 zł brutto, w tym jedne roboty miały dotyczyć obiektu

użyteczności publicznej.

Ze względu na to, że zamawiający nie odwołał się w warunku do domu pomocy społecznej,

lecz wskazał na „obiekt kubaturowy użyteczności publicznej”, nie ma znaczenia, jakim

rodzajem budynku jest dom pomocy społecznej (zamieszkania zbiorowego, czy użyteczności

publicznej), a wykazany ma być obiekt użyteczności publicznej. Ze względu na to, że

odwołujący wskazał na budynek, dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma

znaczenia różnica definicji pomiędzy „obiektem” a „budynkiem”, spór dotyczy bowiem jedynie

budynku. Poza tym, z uwagi na to, że w warunku zamawiający wskazał na „obiekt

kubaturowy”, dla wykazania spełnienia warunku nie można powoływać się na obiekty liniowe,

czy inne niekubaturowe, a więc drogi, chodniki czy place (parkingi).

Odwołujący wykazał dwie roboty budowlane dotyczące budowy budynków przy ul.

Dworcowej 3 oraz przy ul. Rawskiej 83C w Skierniewicach. Zamawiający uznał, że realizacje

te spełniają pierwszą część warunku, tj. wykonanie dwóch robót budowlanych o wartości

minimum 5.000.000,00 zł podobnych z rodzaju do przedmiotu zamówienia, ale żadna z nich

nie spełnia drugiej części warunku, tj. wykonania jednych robót budowlanych w zakresie

obiektu kubaturowego użyteczności publicznej.

Na pytanie zamawiającego odwołujący wskazał, że części drugiej warunku dotyczą roboty

w budynku przy ul. Dworcowej 3.

9

Zamawiający uznał jednak, że nie jest to obiekt (budynek) użyteczności publicznej, lecz

budynek mieszkalny z lokalami usługowymi.

Zamawiający odwołał się do definicji „budynku użyteczności publicznej” zawartej w § 3 pkt 6

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tą definicją

budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony dla administracji publicznej,

wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,

opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii,

usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym

lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do

wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także

budynek biurowy i socjalny.

Zdaniem Izby, skoro zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

własnej definicji pojęcia „obiektu kubaturowego użyteczności publicznej”, poprawnie odwołał

się do powszechnie znanej i używanej definicji z rozporządzenia, nawet jeśli nie powołał się

na nią w specyfikacji.

Powyższa definicja wskazuje co do zasady na „budynki ogólnodostępne” (nawet jeśli realnie

nie każdy może do nich wejść, a jedynie są przeznaczone dla konkretnej grupy

użytkowników, np. uczniów), a budynki mieszkalne takimi budynkami nie są. Zresztą nie było

sporne między stronami, że budynek mieszkalny nie jest budynkiem użyteczności publicznej.

Odwołujący usiłował dowieść, że budynek przy ul. Dworcowej 3 ma charakter budynku

użyteczności publicznej, a nie mieszkalnego, ze względu na znajdujące się w nim lokale

usługowe, a powierzchnia mieszkalna obejmuje mniej niż 50% powierzchni budynku.

Tą samą metodą posługiwał się zamawiający.

Wynika ona z zasady wyrażonej w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)

wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB).

Wskazano tam, że „budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa

całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.

W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest

na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego

przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie

dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni

10

użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako

budynek mieszkalny.

Całkowita powierzchnia użytkowa budynku obejmuje całą powierzchnię budynku

z wyjątkiem:

- powierzchni elementów budowlanych m.in. podpór, kolumn, filarów, szybów, kominów;

- powierzchni zajmowanych przez pomieszczenia techniczne instalacji ogólnobudowlanych;

- powierzchni komunikacji, np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki.

Część „mieszkaniowa” budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne

(kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz

pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie).”

Izba stwierdziła więc, że w związku z powyższym dla rozstrzygnięcia istotny jest wzajemny

stosunek w budynku przy ul. Dworcowej 3 powierzchni mieszkalnej do niemieszkalnej, aby

uznać budynek za mieszkalny (co wykluczałoby spełnienie warunku) lub niemieszkalny,

z tym, że – ze względu na treść warunku – nie wystarczyłoby, że budynek jest

niemieszkalny, musiałby mieć on jeszcze charakter budynku użyteczności publicznej.

Bowiem przestrzeń niemieszkalna budynku nie jest jeszcze tym samym, co przestrzeń

użyteczności publicznej. (Na marginesie można zwrócić uwagę, że także sama spółdzielnia

mieszkaniowa (właściciel budynku) przyjęła tę zasadę, gdyż w przedstawionym przez

odwołującego oświadczeniu nazwała budynek „budynkiem wielolokalowym mieszkalno-

usługowym o charakterze użyteczności publicznej w części usługowej”).

Zatem zdaniem Izby – na tej samej zasadzie co wyrażona w PKOB – budynek przy ul.

Dworcowej 3 można by zakwalifikować jako budynek użyteczności publicznej, gdyby ponad

połowa jego powierzchni przeznaczona była do celów, jak wskazane w § 3 pkt 6 ww.

rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie.

Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że jako podmiot administracji w tym zakresie,

posiadał dokumentację dotyczącą spornego budynku, sprawdził więc wielkość

poszczególnych powierzchni ze złożoną u niego dokumentacją projektową.

Wynika z niej, że powierzchnia użytkowa usługowa to jedynie 1.406,2 m 2 z 8.220,9/8.238,3

m 2 . Powierzchnia mieszkalna to 3.858,2/3.875,6 m 2 . Jego zdaniem do powierzchni

usługowej nie można zaliczyć „pozostałej powierzchni” 2.956,5 m 2 , która obejmuje garaże,

korytarze, piwnice itd., a która nie jest przypisana do lokali usługowych.

Izba uznała, że dane dotyczące powierzchni przedstawione przez zamawiającego,

a pochodzące z projektów budowlanych posiadanych przez Urząd Miasta Skierniewice, są

11

bardziej miarodajne i szczegółowe (w projekcie m.in. wyliczono poszczególne mieszkania

wraz z ich powierzchnią), niż zawarte w informacji od właściciela budynku (spółdzielni

mieszkaniowej).

Izba uznała również, tak jak zamawiający, że – z powodów podanych powyżej – nie można

zsumować części powierzchni dotyczącej lokali usługowych oraz „innej powierzchni” i uznać,

że cała ta zsumowana powierzchnia ma charakter powierzchni użyteczności publicznej.

Zatem za część budynku do „użyteczności publicznej” można uznać jedynie 1.406,2 m 2 , co

stanowi mniej niż 50% powierzchni budynku.

Poza tym w projekcie budowlanym wskazano wprost, że nazwa obiektu to „budynek

mieszkalny wielorodzinny z usługami”, a w opisie obiektu, że jest to obiekt mieszkalny

z usługami na parterze, 3-kondygnacyjny, z podpiwniczeniem.

Również w referencjach oraz pozwoleniu na budowę, które przedstawił odwołujący w ofercie,

wskazano, że jest to „budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami”.

Zatem powyższy budynek przy ul. Dworcowej 3 należy uznać za budynek mieszkalny. Nie

spełnia więc warunku udziału w postępowaniu w zakresie „obiektu kubaturowego

użyteczności publicznej”.

Jednak Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego w zakresie

poprawności odstąpienia od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (tj. potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego), lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

12

Zamawiający może więc odstąpić od wezwania, jeśli pomimo ich złożenia oferta wykonawcy

podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. A także, choć

nie zostało to wprost wskazane w przepisie, jeśli z innych przyczyn wykonawca podlegałby

wykluczeniu – wtedy bowiem, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

oferta podlegałaby odrzuceniu.

Zamawiający nie wskazał podstaw do odrzucenia oferty (przywołany art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu znaczenia, gdyż został zastosowany jako

konsekwencja dokonanego wykluczenia) ani innych podstaw do wykluczenia wykonawcy,

zatem nie miał podstaw do rezygnacji z wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie może

być bowiem taką podstawą jedynie stwierdzenie, że wykonawca na pewno nie uzupełni

dokumentów albo nie uzupełni ich prawidłowo. To zamawiający oceni dopiero po otrzymaniu

uzupełnienia.

Jeśli jednak wykonawca uzupełniłby dokumenty i uzupełniłby je prawidłowo, jego oferta

mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe zaniechanie zamawiającego może

więc mieć wpływ na wynik postępowania.

Co do nieprawidłowego przywołania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

niezaproszonego do składania ofert”) odwołujący co do zasady ma rację, gdyż przepis ten

powinno się stosować do złożenia oferty przez wykonawcę już wcześniej wykluczonego (na

wcześniejszym etapie postępowania), zamawiający powinien był więc wskazać art. 24 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych („Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za

odrzuconą”), a nie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak jest to

drobny błąd nie mający znaczenia dla postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

14