KIO 1007/15

Sygn. akt: KIO 1007/15

WYROK

z dnia 01 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-476 Poznań, 2)

Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul. Sportowa

8, 81-300 Gdynia – w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta

Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 Lutego 24, 81-364 Gdynia,

przy udziale wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

P.T.H.U. „JAGAN” J. K., ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 315 zł 00 gr

(słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i

rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1007/15

Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni – prowadzi na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907

ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i II (znak

postępowania: EZP.271.8.2015).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 052-091077.

W dniu 7 maja 2015 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu na część II

została wybrana oferta wykonawcy PTHU „JAGAN” J. K. z siedzibą w Rumi.

W dniu 15 maja 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: 1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-

476 Poznań, 2) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul.

Sportowa 8, 81-300 Gdynia – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od

czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez PTHU „JAGAN”, a

także na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z prowadzonego postępowania, wnosząc

o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PTHU „JAGAN"

2) powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków podmiotowych.

3) wykluczenie wykonawcy PTHU „JAGAN" z prowadzonego postępowania.

4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że do realizacji usług w rejonie II, część II

wybrana została oferta złożona przez wykonawcę „JAGAN", pomimo że wykonawca ten nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzając spełnianie warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawca ten polegał na

zasobach innego podmiotu. Do oferty załączone zostało w tym celu zobowiązanie firmy

„CZYŚCIOCH" Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, z którego wynika jednoznacznie, iż

udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie się odbywało na zasadach

3

doradzania i konsultacji, których będą udzielać wykonawcy, osoby oddane do jego

dyspozycji przez podmiot udostępniający potencjał.

Odwołujący wskazał, że powyższy sposób udostępnienia potencjału nie gwarantuje

wykonawcy możliwości rzeczywistego korzystania z tego potencjału, przez co uznać należy,

iż wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w

trakcie realizacji zamówienia. Nie został, więc wypełniony obowiązek wynikający z przepisów

art. 26 ust. 2b Pzp, co Zamawiający pozostawił bez żadnej reakcji. Sprzątanie letnie, będące

przedmiotem zamówienia, nie jest usługą powszechnie dostępną, a do jej wykonywania

stosowane są specjalistyczne maszyny i urządzenia. Wykonywanie codziennych czynności

związanych z tą usługą, związane jest z napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w

których muszą być podejmowane odpowiednie decyzje.

Odwołujący argumentował następnie, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki

przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego

kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma

doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej (know -

how). Tak, więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np.

doświadczenie w realizacji określonych zadań. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można

samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony

podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa.

Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół

wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej.

W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla

wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia

warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu

trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Przy czym udział ten powinien

polegać na podwykonawstwie.

Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 grudnia

2013 r., o sygn. akt KIO 2885/13, gdzie Izba stwierdziła, iż możliwość dysponowania wiedzą i

doświadczeniem innego podmiotu w realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana udziałem

tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie sposób, bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w

której wykonawca - nie angażując innego podmiotu w realizację zamówienia - twierdziłby

równocześnie, że jednak cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie wykonania

zamówienia.

Odwołujący wskazał ponadto, że z treści zobowiązania w tej sprawie można

wnioskować, iż określając sposób udostępnienia w formie doradzania i konsultacji podmiot

udostępniający pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia,

co jest oczywistym błędem. W zobowiązaniu jest bowiem mowa o udostępnieniu potencjału

4

osób zdolnych do realizacji zamówienia, a przecież w tym zakresie Zamawiający poza

żądaniem złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków, nie sprecyzował żadnych innych

oczekiwań. Wykonawca „JAGAN” złożył oświadczenie, o którym mowa, powyżej, zatem

warunek dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia spełnił samodzielnie.

Obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, było wskazanie w ofercie tej części zamówienia, którą wykonawca zamierza

powierzyć podwykonawcy. W ofercie wykonawcy „JAGAN" zawarta została w tym zakresie

deklaracja, iż zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy, dla

„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji". Zauważyć w związku z tym

należy, że wykonawca faktycznie nie przewiduje udziału podwykonawcy w fizycznej realizacji

zamówienia, co zważywszy na zadeklarowane korzystanie z potencjału wiedzy i

doświadczenia innego podmiotu przesądza o tym, że udostępnienie tego potencjału ma

charakter czysto fikcyjny. Wskazać także należy, że doradztwo i konsultacje nie są

elementem zamówienia, którego realizację wykonawca mógłby powierzyć podwykonawcy, a

taką właśnie „część" opisano w pkt. 7 b formularza ofertowego.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych powyżej argumentów

wynika jednoznacznie, że wykonawca „JAGAN” nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu, przez co podlega wykluczeniu z tego postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający bezprawnie zaniechał.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. „JAGAN” J. K.,

ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i

dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca „JAGAN” udowodnił, że faktycznie będzie

dysponował zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, w tym w

szczególności wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i doświadczeniem. W zobowiązaniu

złożonym przez wykonawcę zawarta została deklaracja oddania niezbędnych zasobów

wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez czas

jego trwania. Wykonawca udowodnił możliwość posługiwania się wykazanym potencjałem

podmiotu trzeciego, a także realność udostępnienia tego potencjału. Z treści złożonego

zobowiązania wynika również sposób udostępnienia zasobów, który jednoznacznie

potwierdza, że wykonawca opierając się na tych zasobach, spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a przede wszystkim zrealizuje zamówienie zgodnie z oczekiwaniami

Zamawiającego. Podkreślono, że celem ułatwienia wykonawcom przedstawienia dowodów

5

realności udostępnienia zasobów Zamawiający sformułował własne wymagania dotyczące

treści zobowiązania innego podmiotu, a przykładowy wzór zobowiązania załączył do SIWZ

(załącznik nr 7). Zamawiający nie wymagał dołączenia przez wykonawców korzystających z

zasobów innych podmiotów dokumentów dotyczących tych podmiotów składanych dla

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, a także nie żądał konkretnej formy współpracy

wykonawcy z podmiotem trzecim czy też zawarcia określonej umowy (w tym

podwykonawstwa). Wskazano, że zobowiązanie złożone przez „JAGAN” zawiera wszystkie

elementy dotyczące: 1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu –

oddanie do dyspozycji doświadczenia i osób prowadzących nadzór nad letnim

oczyszczaniem dróg, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę

przy – usług, wykonywaniu zamówienia nadzór, konsultacje, analiza realizacji

zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego, 3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem – umowa cywilno-prawna, 4) zakresu udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia – osoby oddane będą pełniły funkcję doradzą i

konsultacyjną, 5) okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto,

w ofercie wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy

udziale podwykonawców w następującym zakresie: oczyszczanie letnie dróg w zakresie

doradztwa i konsultacji.

Zamawiający wskazał następnie, że uwzględniając wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, na podstawie przedłożonych dokumentów, które w sposób niezbity potwierdzają

istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów

celem wykorzystania ich do realizacji zamówienia, Zamawiający uznał je za wystarczające

dla potwierdzenia spełniania tychże warunków i stwierdził, że wykonawca spełnia warunek

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający

podkreślił także, że uczestnictwo podmiotu udostępniającego w dozwolonej przez prawo

formie, w przedmiotowym postępowaniu w charakterze podwykonawcy, konsultacje, nadzór

– umowa współpracy, zostało wykazane przez wykonawcę. Oświadczenie podmiotu

trzeciego w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia jednoznacznie stwierdza, w jaki

sposób oraz na jaki okres owa wiedza i doświadczenie są udostępnione, a także informuje,

czy i w jakim zakresie podmiot je udostępniający będzie uczestniczył w realizacji

zamówienia. Tym samym wykonawca wykazał Zamawiającemu realne udostępnienie

potencjału przez podmiot trzeci na okres realizacji niniejszego zamówienia. Na marginesie,

Zamawiający podniósł, że przy obecnym poziomie techniki zapewniającej możliwość

komunikowania się na odległość (wideokonferencje, skype, itp.) usługi

nie mogą być ograniczone tylko do doradcze/konsultacyjne osobistej obecności

doradcy/konsultanta w siedzibie wykonawcy.

6

Podsumowując Zamawiający wskazał, że w tym konkretnym postępowaniu brak jest

podstaw do stwierdzenia, że zobowiązanie jest lakoniczne. Zawiera ono wszystkie

wymagane informacje oraz jednoznaczną wolę innego podmiotu przekazania konkretnych

wymienionych z nazwy zasobów w określonym czasie i w oznaczonym celu. Wykonawca

wykazał się realnością udostępnienia określonego zasobu podmiotu trzeciego na czas

realizacji zamówienia. Wskazano przy tym, że nie znajduje podstaw stwierdzenie

Odwołującego, że udostępnienie ma charakter czysto fikcyjny, a dywagacje na ten temat

należy uznać za czysto teoretyczne. Odwołujący stwierdził, że „podmiot udostępniający

pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia, co jest

oczywistym błędem”. Jednak Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie ma

podstaw do stwierdzenia, że wykonawca i podmiot trzeci błędnie rozumieją udostępnienie

zasobów i udział w realizacji zamówienia. Podkreślono przy tym, że Odwołujący

bezpodstawnie zarzucił, że usługa sprzątania letniego nie jest usługą powszechnie

dostępną. Sugestie Odwołującego, że sprzęt specjalistyczny świadczy o niepowszechności

przedmiotu zamówienia lub braku dla niego ustalonych standardów jakości są błędne.

Oczyszczanie letnie dróg służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Standardy

jakościowe postawione przez Zamawiającego określają istnienie minimalnego

akceptowanego rezultatu, jaki świadczona usługa ma zapewnić, a tym samym świadczy to o

nieskomplikowanym charakterze tych usług. Odnosząc się do kwestii podważającej usługi

doradcze i konsultacyjne, Zamawiający nadmienił, że jednym z elementów realizacji

przedmiotu zamówienia, jakim jest oczyszczanie letnie dróg, jest właściwa organizacja prac,

na przykład: m.in. poprzez opracowanie harmonogramów prac z uwzględnieniem podziału

dróg, trasy. Odpowiednio doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy

nadzór, konsultacje korzystnie może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, a w

konsekwencji na opłacalność przedsięwzięcia; poprzez doradztwo w zakresie tworzenia

zapasów magazynu części ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie wykonywania usługi,

na optymalizację wysokości angażowanych środków finansowych i na wyeliminowanie

nieplanowanych postojów w pracy maszyn – zmywarek, zamiatarek.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał m.in., że możliwość

udostępnienia przez podmiotu trzecie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na

zasadzie doradztwa, konsultacji lub przekazania know-how została wielokrotnie

potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo: wyrok KIO z dnia

29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1451/14). Podkreślono jednocześnie, że w złożonej ofercie

Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że będzie korzystał z pomocy pracowników innego

podmiotu, którzy będą prowadzić faktyczny nadzór nad wykonywanymi pracami i zorganizują

oraz skoordynują dział logistyczny. Odnosząc się do złożonego zobowiązania – m.in. w

kontekście obowiązku osobistego udziału w realizacji zamówienia podmiotu

7

udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia – Odwołujący wskazał, że

zobowiązanie określa sposób wykorzystania udostępnionych zasobów i zakres osobistego

działania podmiotu trzeciego. Udział ten przybrał formę stałego nadzoru nad prawidłowością

wykonywanych czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej innej pomocy umożliwiającej

osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Zobowiązanie ma charakter realny,

podmiot udostępniający zobowiązał się do pełnienia funkcji kontrolnych, doradztwa

technicznego nad realizację zamówienia, zatem będzie brał czynny udział w realizacji

zamówienia. Podkreślono przy tym, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie

nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, wymagających m.in. prawidłowego

wykorzystania specjalistycznych urządzeń i maszyn. Wskazano, że Przystępujący

samodzielnie zapewnia zasoby techniczne, a w kwestii doradztwa w ich prawidłowym

wykorzystaniu, zaplanowaniu kolejności prac, unikaniu najczęściej spotykanych problemów

związanych z letnim oczyszczaniem dróg, będzie korzystał z doświadczenia podmiotu

trzeciego. Podniesiono również, że Odwołujący nie wyjaśnił, ani nie przedstawił jakichkolwiek

dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, iż udział podmiotu trzeciego będzie miał

„fikcyjny” charakter. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że nawet gdyby

zarzuty Odwołującego zostały uznane za uzasadnione – czemu wykonawca jednak przeczy

– to i tak uprzednio Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę wezwania

wykonawcy do uzupełnienia oferty na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w

rejonie I i II. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W ramach poszczególnych

części (AI, AII, BI, BII) Zamawiający wskazał kategorie dróg podlegających oczyszczaniu

oraz dzielnice, jak również zakres czynności (dla części AI i AII – oczyszczanie letnie dróg,

likwidacja wypływów, likwidacja skutków zdarzeń losowych w całym rejonie, polewanie

(zraszanie) w całym rejonie; dla części BI i BII – oczyszczanie letnie dróg, likwidacja

wypływów) – Rozdział II pkt 8 SIWZ.

W warunkach udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków (Rozdział 4 SIWZ), w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w

zakresie części AII, Zamawiający wymagał wykazania wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej usługi polegającej na zamiataniu

powierzchni dróg na ternie zurbanizowanym, o długości osiowej nie mniejszej niż 50 km,

8

obejmującej okres realizacji minimum 5 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł

brutto oraz załączenie dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu

innego podmiotu – w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić

Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W celu oceny

spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający

żądał dołączenia – w przypadku korzystania z zasobu innego podmiotu – pisemnego

zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby, którego

przykładowy wzór Zamawiający opracował (załącznik nr 7 do SIWZ). Zamawiający zastrzegł,

że wymaga, aby składany dokument wskazywał: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów

innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę,

przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym

podmiotem, 4) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia

należy wskazać konkretną formę uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.

podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje) – Rozdział 5 pkt 1 lit. e SIWZ.

Wykonawca „JAGAN” złożył ofertę na rejon II – część AII. W pkt 7 lit. b) oferty

wykonawca wskazał, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy udziale

podwykonawców w następującym zakresie: „oczyszczanie letnie dróg – w zakresie

doradztwa i konsultacji”. Dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca polegał

na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego – spółki „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w

Białymstoku. W wykazie usług wykonawca wskazał na dwie usługi: 1) „Letnie oczyszczanie

dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 298.789,20 zł, termin

realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 171,9 km; 2) „Letnie oczyszczanie

dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 223.061,24 zł, termin

realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 112,3 km. Wykonawca załączył

dokument referencji wystawiony przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku

potwierdzający wykonanie ww. usług przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.

Jednocześnie wykonawca złożył zobowiązanie wystawione przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z

siedzibą w Białymstoku, w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu

niniejszego zamówienia oraz złożył oświadczenie, że dla „części AII: a) udostępniam

wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: oddaje do dyspozycji swoje

doświadczenie ww. wykonawcy i osoby prowadzące nadzór nad letnim oczyszczaniem dróg;

b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: nadzór,

9

konsultacje, analiza realizacji usług. Zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego; c)

charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa cywilno-

prawna; d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: osoby

oddane będą pełniły funkcję doradczą i konsultacyjną; e) okres mojego udziału przy

wykonywani zamówienia będzie następujący: od dnia podpisania umowy do 15.XI.2015,

15.04.2016-15.11.2016, od 15.04.2017-15.11.2017, 15.04.2018-15.11.2018”.

Wraz z ofertą wykonawca złożył także oświadczenia wystawione przez „Czyścioch”

Sp. z o.o. (oświadczenie z art. 22 ust. 1 Pzp, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,

listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej) informację z KRK,

zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dla tego podmiotu i odpis z KRS.

Cena wybranej oferty wykonawcy JAGAN wynosi 2.064.198,65 zł brutto. Cena oferty

Odwołującego wynosi 2.190.819,00 zł. Czas przystąpienia do likwidacji wypływów w obu

ofertach wynosi 2 godz. Na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert – cena brutto oferty z

wagą 90% i czas przystąpienia do likwidacji wypływu/ów w sytuacji niezagrażającej

bezpieczeństwu ruchu drogowego z wagą 10% (Rozdział 14 SIWZ) – oferta Przystępującego

JAGAN otrzymała 100 pkt; zaś oferta Odwołującego – 94,80 pkt.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia

odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179

ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w

wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych -

jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby

dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie

zamówienia.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl

art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

10

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 6

pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów

dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego

podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym

podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Przystępujący – polegający na wiedzy i

doświadczeniu podmiotu trzeciego, dla wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia – złożył zobowiązanie odpowiadające cytowanym powyżej wymogom,

którego treść nie pozostawia wątpliwości zarówno, co do rzeczywistej możliwości korzystania

z tego potencjału w całym okresie wykonywania przedmiotu zamówienia, jak również, co do

udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Treść złożonego zobowiązania nie jest

ogólnikowa, przeciwnie w sposób precyzyjny i szczegółowy wskazuje wszystkie niezbędne

elementy – w tym zakres zasobów, sposób ich wykorzystania, zakres i okres udziału

podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia – których całościowa analiza przemawia

za uznaniem, że jest to dowód, za pomocą którego wykonawca w sposób należyty wykazał,

że przez cały okres realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi

zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.

Jednocześnie, wobec braku dodatkowych wymagań specyfikacji, co do treści zobowiązania,

trudno czynić na obecnym etapie zarzut Przystępującemu, że zobowiązanie podmiotu

trzeciego powinno być jeszcze bardziej szczegółowe – tak jak czynił to Odwołujący.

Zamawiający wskazał, że nie wymagał w tym zakresie szczegółowych informacji. O ile

należy zgodzić się z Odwołującym, że specyfika zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia

11

inkorporuje konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, to jednak

wbrew argumentacji Odwołującego, forma tego udziału nie musi być zawężana jedynie do

stosunku podwykonawstwa, zwłaszcza w przypadku takich przedmiotów zamówienia, jak w

niniejszej sprawie. Dopuszczalne są także inne formy, chociażby w postaci konsultacji i

doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego

udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać

odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło

dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz

drugiego podmiotu (wykonawcy). Należy przy tym wskazać na fakt, że w niniejszym

postępowaniu Zamawiający wprost dopuścił różne formy udostępnienia zasobu wiedzy i

doświadczenia, uznając każdą z nich za wystarczającą i odpowiednią dla wykazania faktu

udostępnienia zasobu. W Rozdziale 5 pkt 1 lit. e) SIWZ, Zamawiający uczynił dodatkowe

zastrzeżenie odnoszące się właśnie do zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, w którym

wskazano na obowiązek podania konkretnej formy uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.

podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Nie zasługiwały w konsekwencji na uznanie

argumenty Odwołującego, że w tym postępowaniu udział podmiotu trzeciego powinien

polegać na podwykonawstwie. Zawężenie udziału tylko do tej formy nie znajduje po pierwsze

uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, a ponadto, jeżeli Odwołujący przyjmował tego

rodzaju stanowisko to winien był zaskarżyć treść specyfikacji – dopuszczającej, jak

wskazano wcześniej, także inne formy i uznającej te formy za odpowiednie – czego jednak

nie uczynił.

Należy następnie wskazać, że treść złożonego zobowiązania wskazuje w sposób

jednoznaczny na udział podmiotu udostępniającego zasób w wykonywaniu zamówienia.

Został więc spełniony wymóg, na który wskazano w treści odwołania. Niezależnie od faktu,

że literalne brzmienie zapisów zobowiązania wskazuje na udział tego podmiotu (użyte

sformułowania w postaci „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”, „okres

mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”) to o rzeczywistym i faktycznym udziale tego

podmiotu przesądza zakres i sposób udostępnienia zasobu – oddanie osób, które będą

pełniły funkcje doradcze, konsultacyjne, które będą analizowały realizację usług, czy

zorganizują i skoordynują dział logistyczny. Odwołujący błędnie utożsamił oddanie osób z

zasobem w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp). W

zakresie tego zasobu Zamawiający nie stawiał żadnych warunków. Natomiast przywołanie w

treści zobowiązania okoliczności udostępnienia osób do pełnienia ww. funkcji i zadań

stanowi okoliczność potwierdzającą zarówno realność udostępnienia zasobu jak i udział w

wykonywaniu zamówienia. Przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,

będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga „materialnego nośnika”. Nie

12

ulega wątpliwości, że nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego mogą być

właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do niniejszego zamówienia

będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie realizacji poszczególnych

zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia.

Izba nie znalazła podstaw do uznania trafności argumentacji przedstawionej przez

Odwołującego w toku rozprawy, iż w tym przypadku udział w realizacji zamówienia, żeby

mógł świadczyć o realności udostępnienia zasobów, to tylko fizyczny udział w wykonywaniu

prac. Odwołujący sam argumentował, że wykonywanie zamówienia związane jest z

napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w których muszą być podejmowane

odpowiednie decyzje. Tym bardziej więc zagwarantowanie, że transfer wiedzy i

doświadczenia odbywać się będzie dzięki doradztwu i konsultacjom ze strony osób,

posiadających odpowiednie do tego kompetencje, wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie

poprzez pracowników fizycznie wykonujących czynności oczyszczania dróg, przemawia za

uznaniem, że w tym przypadku wykonawca zagwarantował sobie taki zakres zasobów

podmiotu trzeciego, który pozwoli mu na należyte wykonywanie poszczególnych zadań.

Sama czynność oczyszczania dróg nie stanowi skomplikowanej materii, także gdy

wykonywana jest za pomocą sprzętu specjalnie do tych zadań dedykowanego. Należyte

wykonanie zadania stanowi wypadkową szeregu innych części składowych, w tym właściwej

organizacji pracy. Izba uznała za zasadne argumenty Zamawiającego, że odpowiednio

doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy nadzór, konsultacje korzystnie

może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, w tym także na sprawność przebiegu

realizacji zamówienia i rozwiązywanie sytuacji mogących zakłócać ten przebieg. W

konsekwencji, stanowisko Odwołującego, sprowadzające się do twierdzeń, że tylko udział w

fizycznym wykonywaniu prac oczyszczania dróg, mógłby zostać uznany za rzeczywiste

udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia, nie znajdowało w ocenie Izby, żadnego

rzeczowego oparcia.

Odwołujący w sposób szczególny kwestionował, by forma doradztwa i konsultacji

mogła w tej sprawie świadczyć o realnym udostępnieniu zasobu. Należy w związku z tym

zwrócić uwagę, że treść zobowiązania stanowi nie tylko o konsultacjach i doradztwie, ale

także o nadzorze, analizie realizacji usług i zorganizowaniu i koordynacji działu

logistycznego. Czynności wchodzące w skład tych zadań w sposób nierozłączny wiążą się z

udziałem w wykonywaniu zamówienia. Skoro podmiot udostępniający zasoby przyjął na

siebie tego rodzaju obowiązki to świadczy to w ocenie Izby o jego udziale w wykonywaniu

zamówienia, co przeczy jednocześnie tezie Odwołującego o fikcyjności czy pozorności

zobowiązania złożonego wraz z ofertą.

13

W sposób krytyczny należało także ocenić twierdzenie Odwołującego, iż podmiot

udostępniający zasoby pozostaje w przekonaniu, iż doradztwo i konsultacje oznaczają jego

udział w realizacji zamówienia, co jest „oczywistym błędem”. Powyższa teza nie została w

żaden sposób wykazana. Trudno znaleźć podstawy, z których Odwołujący wywiódł dla siebie

uprawnienie do takiej interpretacji woli tych podmiotów i uprawnienie do jej przypisania

stronom stosunku zobowiązaniowego, w którym nie uczestniczył. Niezależnie od

powyższych argumentów, można także wskazać, że Przystępujący załączył do oferty

dokumenty dotyczące także podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie wymagał

tego, jednak fakt ich złożenia może stanowić okoliczność dodatkowo obrazującą wolę stron –

a mianowicie wolę uczestniczenia podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

W kwestii oświadczenia złożonego w treści formularza ofertowego, to w ocenie Izby

wskazanie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy dla

„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji” nie wpływało w żaden

negatywny sposób na prawidłowość złożonego zobowiązania i wykazanie przez

Przystępującego możliwości rzeczywistego korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.

Przeciwnie, potwierdza to realność udostępnienia zasobu. Doradztwo i konsultacje nie są

przedmiotem tego zamówienia, nie są elementem świadczenia sensu stricte na rzecz

Zamawiającego, który mógłby zostać zlecony podwykonawcy. Doradztwo i konsultacje są

natomiast formą przekazania zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla

należytego wykonania zamówienia. Złożone oświadczenie wskazuje, że w odniesieniu do

całego przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia

innego podmiotu – a więc, że dysponuje tym potencjałem w zakresie, który pozwoli mu na

należyte wykonanie wszystkich zadań związanych z realizacją zamówienia. Pewna

nieprecyzyjność tego oświadczenia nie mogła stanowić o wadliwości całej oferty, zwłaszcza,

że zastosowanie mógłby tu znaleźć art. 87 ust. 1 Pzp, co jednak nie zostało objęte zarzutami

odwołania.

Końcowo należy także wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych

dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a to jego obowiązkiem było wykazanie, że

zobowiązanie jest wadliwe, fikcyjne bądź niezgodne z przepisami prawa, a w konsekwencji,

że nie świadczy ono o rzeczywistym udostępnieniu zasobu. Takich dowodów Izba nie

otrzymała. Argumenty o naturze rozważań, dyskwalifikowanie pewnych hipotetycznych

wybranych założeń (jak to, że konsultacje czy doradztwo miałoby być przez telefon bez

obecności na miejscu, czego zresztą Przystępujący wcale nie przyznawał) czy wreszcie

odwoływanie się do poglądów wywiedzionych w oparciu o inne stany faktyczne, nie mogło

samo w sobie być wystarczające dla przyznania w tej konkretnej sprawie racji

Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że wykonawca ma udowodnić korzystanie z zasobu –

takim dowodem jest właśnie z woli ustawodawcy m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego,

14

które zostało złożone przez Przystępującego i jest to zobowiązanie szczegółowo

przedstawiające, jakie zasoby, na jakiej podstawie prawnej i w jakiej formie będą

wykorzystywane. Odwołujący nie przedłożył dowodów ani argumentacji, które podważałyby

to zobowiązanie. W ocenie Izby, skoro podmiot trzeci będzie brał czynny udział w wykonaniu

zamówienia – a o tym świadczy jednoznacznie treść zobowiązania – następnie osoby przez

ten podmiot oddelegowane – będące w istocie nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu

trzeciego – będą przekazywać posiadaną przez ten podmiot wiedzę i doświadczenie w

trakcie realizacji zadania i na różnych jego płaszczyznach, to wszystko to razem przemawia

za tym, że wykonawca zapewnił sobie właśnie rzeczywisty dostęp do zasobu i zapewnił

sobie możliwość praktycznego wykorzystania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.

Reasumując, Przystępujący stosownie do wymogów art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust.

6 pkt 2 ww. rozporządzenia udowodnił dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego.

Przeprowadzona w tym zakresie przez Zamawiającego ocena jest prawidłowa i zgodna z

przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie potwierdził się zarzut zaniechania zastosowania tego

przepisu.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –

na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu

dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (§ 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

15