KIO 773/15

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

WYROK

z dnia 5 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

17 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A. EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 773/15)

B. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 775/15)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR

(nr postępowania DZP-2610-11/2015)

prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego:

A. EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 775/15)

B. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 773/15)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie dokonania następujących zmian

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych we wzorze

umowy:

1.1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – zmiany polegającej na wskazaniu lokalizacji, których

może dotyczyć podwyższenie przepustowości, lub dookreśleniu,

że zwiększenie przepustowości nie będzie dotyczyło lokalizacji, w których

nie ma warunków technicznych dla takiej zmiany parametrów usługi;

1.2. § 3 ust. 7 pkt 2 – polegającej na dookreśleniu, że zmiana lokalizacji lub

rozpoczęcie świadczenia usług w nowej lokalizacji będzie uwzględniała

istnienie warunków technicznych dla świadczenia usługi o parametrach

1

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

wymaganych dla danego typu lokalizacji;

1.3. § 3 ust. 7 pkt 4 oraz § 12 ust. 5 – wykreślenie tych postanowień;

1.4. § 12 ust. 8 – wykreślenie tego postanowienia.

2. Oddala odwołanie EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie pozostałych

podtrzymanych zarzutów.

3. Kosztami postępowania w obu sprawach zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących –

EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od zamawiającego – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – EXATEL S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika,

3.3. zasądza od zamawiającego – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – Orange Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą

w Warszawie {dalej również: „ARiMR”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR (nr postępowania

DZP-2610-11/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_067-119982, z tym że 2 kwietnia 2015 r.

Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (http://www.arimr.gov.pl), na której udostępnił od 7 maja 2015 r.

specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”

lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 kwietnia 2015 r. Odwołujący: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„Exatel”} oraz Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Orange”} wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołania (zachowując wymóg

przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec następujących postanowień wzoru

umowy stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a

2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. b {tylko odwołanie Exatel}

3. § 3 ust. 7 pkt 2

4. § 3 ust. 7 pkt 3

5. § 3 ust. 7 pkt 4

6. § 3 ust. 8 pkt 1 {tylko odwołanie Exatel}

7. § 6 ust. 2 {tylko odwołanie Exatel}

8. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 {tylko odwołanie Exatel}

9. § 8 ust. 3 oraz § 10 ust. 2 {tylko odwołanie Orange}

10. § 12 ust. 5 {tylko odwołanie Exatel}

11. § 12 ust. 8 {tylko odwołanie Exatel}

Odwołujący Exatel zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów

3

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

ustawy pzp lub przepisów ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}:

1. Art. 29 ust. 1 pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na skalkulowanie ceny oferty, a także art. 139, art. 140 i art. 144 ust. 1 pzp w zw.

z art. 353 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez umożliwienie Zamawiającemu

jednostronnego modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy

– w następujących postanowieniach wzoru umowy:

1.1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – w którym Zamawiający sobie zastrzega prawo zmiany

Przepustowości w miejscu świadczenia usług, nie określając przy tym ani liczby

tych zmian, ani ich zakresu, znacząco utrudniając lub wręcz uniemożliwiając

wykonawcy złożenie oferty w związku z niemożnością jej racjonalnego

oszacowania.

1.2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. b – w którym Zamawiający żąda przeprowadzenia zmian

programowych Routerów CE, nie określając przy tym liczby tych zmian oraz ich

jednoczesnej liczby, uniemożliwiając tym samym wykonawcy określenie

niezbędnych zasobów ludzkich do ich przeprowadzenia, a przez to ich racjonalną

wycenę mająca wpływ na wartość oferty.

1.3. § 3 ust. 7 pkt 2 – w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania

od wykonawcy zmiany Lokalizacji miejsca świadczenia Usługi lub/i uruchomiania

nowej Usługi w nowej Lokalizacji, ograniczając jedynie liczbę tych zmian

odpowiednio do 15/2 na rok, nie określając przy tym rodzaju Lokalizacji, których

zmiana może dotyczyć, dając ponadto wykonawcy okres nie dłuższy niż 6

miesięcy na przeprowadzenie tej zmiany, co w konsekwencji uniemożliwia

racjonalne oszacowanie oferty oraz wykonanie żądania Zamawiającego, gdy

w nowej Lokalizacji wykonawca nie będzie posiadał pozytywnych warunków

technicznych.

1.4. § 3 ust. 7 pkt 3 i 4 – w których Zamawiający zastrzega sobie prawo do rezygnacji

lub wypowiedzenia z części świadczenia Usługi, nie określając przy tym zakresu

tej rezygnacji lub wypowiedzenia, uniemożliwiając wykonawcy oszacowanie

rzeczywistego zakresu zobowiązania i narażając na realizację zamówienia ze

stratą, oraz nie podaje maksymalnej liczby Lokalizacji, z których Zamawiający

może zrezygnować lub które może zlikwidować, co wiąże się z przerzuceniem

na wykonawców całości ryzyka gospodarczego i zaprzecza zasadzie równości

stron stosunku zobowiązaniowego.

1.5. § 3 ust. 8 pkt 1 – w którym Zamawiający wymaga od wykonawcy terminu nie

4

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

dłuższego niż 6 m-cy na wykonanie zamiany, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 2, nie

uwzględniając przy tym okoliczności faktycznych wpływających na realizację

Zlecenia, zastrzegając sobie jednocześnie na mocy § 8 ust. 1 pkt 4 prawo

do naliczenia kary umownej za każdy dzień opóźnienia.

1.6. § 3 ust. 7 pkt 2, 3 i 4 – umożliwiających Zamawiającemu jednostronne

modyfikowanie zakresu świadczenia wykonawcy w zakresie zmiany i zwiększenia

liczby nowych lokalizacji oraz zmiany parametrów usługi.

2. Art. 139 pzp w zw. z art. 5 kc, 353 1 kc i art. 484 kc – przez nałożenie na Wykonawcę

obowiązku zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej za działanie niezwiązane

z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz nieprecyzyjne

określenie sposobu naliczania kar umownych w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy.

3. Art. 139 pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 473 kc – przez rozszerzenie ustawowej

odpowiedzialności wykonawcy bez określenia zakresu okoliczności, za które ma ponosić

odpowiedzialność w § 8 ust 1 wzoru umowy.

4. Art. 142 pzp i art. 139 pzp w zw. z art. 353 1 kc – przez umożliwienie Zamawiającemu

dowolnego wypowiedzenia usług w poszczególnych Lokalizacjach na podstawie §12 ust.

5 wzoru umowy.

5. Art. 142 pzp i art. 139 pzp w zw. z art. 353 1 kc – przez umożliwienie Zamawiającemu

dowolnego odstąpienia od realizacji części Usługi w przypadku braku środków

w budżecie Zamawiającego na podstawie § 12 ust. 5 wzoru umowy.

Odwołujący Exatel wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania następujących zmian we wzorze umowy:

1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – wskazania Lokalizacji, w których Przepustowość może być

zmieniona oraz wskazanie maksymalnej Przepustowości w danej Lokalizacji

oczekiwanej przez Zamawiającego, a także wyłączenia bądź zmiany zasad naliczania

kar umownych za opóźnienie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami.

2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit b – wskazania maksymalnej liczby zmian konfiguracji w skali dnia

i miesiąca.

3. § 3 ust. 7 pkt 2 – wskazania liczby i rodzaju Lokalizacji, których może dotyczyć

przeniesienie (np. 15 lokalizacji o przepustowości 8 Mbps), oraz w § 8 ust 1 pkt 5 –

uzależnienia wykonania Zlecenia od potwierdzenia przez wykonawcę posiadania

możliwości technicznych. Dodatkowo w § 8 ust. 1 pkt 5 od tych samych okoliczności

powinna zostać także uzależniona dopuszczalność żądania kar umownych.

4. § 3 ust 7 pkt 3 – po pierwsze – określenia wpływu likwidacji Lokalizacji na wysokość

wynagrodzenia wykonawcy, po drugie – określenia maksymalnej liczby Lokalizacji,

5

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

w których wyłączone będzie świadczenie usługi przez okres obowiązywania umowy.

5. § 3 ust 7 pkt 4 – usunięcia tego postanowienia.

6. § 3 ust. 8 pkt 1 – wprowadzenia wyłączenia obowiązku realizacji Zlecenia w przypadku

nieposiadania przez wykonawcę warunków technicznych.

7. § 6 ust. 2 – usunięcia tego postanowienia.

8. § 8 ust. 1 pkt 1 – doprecyzowania, czy kary umowne zgodnie z wyższej wskazanym

postanowieniem naliczane będą dla każdej Lokalizacji oddzielnie czy też naliczana

będzie jedna kara umowna w przypadku opóźnienia dotyczącego którejkolwiek

z Lokalizacji.

9. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 – zmianę „opóźnienia” na „zwłokę”.

10. § 12 ust. 5 – usunięcia tego postanowienia lub zmiany polegającej na określeniu

katalogu okoliczności umożliwiających wypowiedzenie Umowy.

11. § 12 ust. 8 – usunięcia tego postanowienia.

Odwołujący Orange zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów

ustawy pzp:

1. Art. 29 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:

1.1. Zastrzeżenie możliwości zwiększenia w trakcie trwania umowy przepustowości

łącza, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez

wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości

uwzględniającej rzeczywiste koszty jej wykonania i świadczenia.

1.2. Zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług w trakcie trwania

umowy bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych

przez wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę

w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia

w nowej lokalizacji.

1.3. Zastrzeżenie możliwości uruchomienia w trakcie trwania umowy nowego łącza

dostępowego, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych

posiadanych przez wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat

za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia

i świadczenia w nowej lokalizacji.

1.4. Zastrzeżenie prawa rezygnacji z dowolnej liczby łączy, bez określenia wolumenu

takich zmian.

6

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

1.5. Zastrzeżenie, że przez usunięcie awarii lub usterki rozumiane jest potwierdzenie

przez Zamawiającego, że awaria lub usterka zostały usunięte, nie zaś faktyczne

usunięcie awarii lub usterki przez Wykonawcę i zgłoszenie tego faktu

Zamawiającemu, a w konsekwencji naliczanie kar umownych za okres, w którym

usługa świadczona była należycie.

Odwołujący Orange wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania we wzorze umowy następujących zmian:

1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – wykonawca będzie zobowiązany do zwiększenia przepływności

tylko w przypadku posiadania warunków technicznych dla wymaganej przez

Zamawiającego zwiększenia przepływności. W przypadku braku warunków technicznych

do zwiększenia przepływności w zakresie wymaganym przez Zamawiającego,

zwiększenie to nastąpi w drodze zamówienia uzupełniającego.

2. § 3 ust. 7 pkt 2 – wykonawca będzie zobowiązany do zmiany lokalizacji lub zestawienia

nowego łącza tylko w przypadku posiadania pozytywnych warunków technicznych

do zmiany lokalizacji lub zestawienia łącza zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

W przypadku braku warunków technicznych do zmiany lokalizacji lub zestawienia łącza

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zmiana lokalizacji lub zestawienie nowego

łącza odbywać się będzie w drodze zamówienia uzupełniającego.

3. § 3 ust 7 pkt 4 – wykreślenie możliwości rezygnacji z nieograniczonej liczby łączy.

4. § 8 ust. 3 oraz § 10 ust. 2 – czas trwania Awarii będzie liczony do momentu jej

faktycznego usunięcia przez wykonawcę.

Po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie i zmianami lub wyjaśnieniami

treści specyfikacji z 22 kwietnia 2015 r. Odwołujący Exatel wycofał zarzut wyszczególniony

powyżej w pkt 1.2 {routery CE} oraz w pkt 1.4 {wyłącznie odnośnie rezygnacji}, a Odwołujący

Orange – zarzut wyszczególniony powyżej w pkt 1.5 {awaria} oraz w pkt 1.4 {wyłącznie

odnośnie rezygnacji}.

Ponadto Odwołujący Exatel i Odwołujący Orange dodatkowo sprecyzowali powyższe

zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych

uzasadniających wniesienie odwołania {pominięto uzasadnienie dotyczące wyłącznie

zarzutów, które ostatecznie zostały wycofane}.

{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania Exatel – zagadnienia wstępne}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy

7

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

(stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) zamówieniem objęte będą następująco klasyfikowane

lokalizacje Zamawiającego: 315 lokalizacji typu BP o wymaganej przepustowości 8 Mbps

(z wyjątkiem dwóch lokalizacji – 16 Mbps oraz trzech lokalizacji – 32 Mbps), 16 lokalizacji

typu OR z dwoma łączami o przepustowości 32 Mbps, dwie lokalizacje typu CB z łączami

1024 Mbps oraz po jednej typu CPD i typu ROPD z wymaganą przepustowością łączy 2048

Mbps. Odwołujący dodał, że projekt WAN dla Zamawiającego obejmuje swoim zasięgiem

obszar całej Polski.

W ocenie Odwołującego powyższe zadanie charakteryzuje się dużą złożonością

i skomplikowaniem, zarówno na poziomie technologicznym, jak i organizacyjnym.

A wykonanie zamówienia wymaga od wykonawcy zaangażowania znaczących zasobów

technicznych i kadrowych oraz poniesienia kosztów w celu rozpoczęcia realizacji usług

we wszystkich wskazanych w Umowie Lokalizacjach.

Odwołujący zacytował brzmienie art. 29 ust. 1 pzp i wywiódł, że z opisu przedmiotu

zamówienia musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji.

Zamawiający nie może także zastrzec sobie prawa do ich uznaniowej jednostronnej zmiany,

przerzucając w ten sposób całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę, zwłaszcza

po rozpoczęciu realizacji umowy i poniesieniu przez wykonawcę nakładów związanych

z uruchomieniem usługi.

Według Odwołującego utrwalony jest pogląd, że niedopuszczalne jest redagowanie

postanowień umowy w taki sposób, że wolumen i zakres zamówienia uzależniony jest

od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją zamawiającego, jak również

nakładanie na wykonawcę nadmiernych zobowiązań, których zakres nie był mu znany ani

możliwy do przewidzenia na etapie składania oferty, a następnie zawarcia umowy.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 139 pzp do umów w sprawach zamówień

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny.

Zdaniem Odwołującego oznacza to, że zamawiający powinien skonstruować projekt umowy

w sposób zgodny z treścią przepisów kc, w tym z art. 353 1 kc, a więc w taki sposób, aby jego

treść nie sprzeciwiała się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Z kolei art. 5 kc wytycza granice, w których uprawniony może czynić z użytek

z przysługującemu mu prawa, tj. użytek ten nie może być sprzeczny

ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy zastrzegł

sobie uprawnienia zmian oraz wypowiadania usług, które stoją w sprzeczności z ustawą pzp

i kc.

8

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

{ad pkt 1.1 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnoście zastrzeżenia przez Zamawiającego w §3 ust. 7 pkt 1 lit. a uprawnienia

do żądania zmiany Przepustowości, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty

rozpoczęcia świadczenia usługi, Odwołujący Exatel podniósł, co następuje.

Odwołujący zauważył, że na etapie planowania realizacji zamówienia musi wykonać

szereg czynności polegających na weryfikacji możliwości realizacji usługi zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego we wskazanej Lokalizacji. Odwołujący podkreślił, że dla

większości z nich w przypadku łączy tzw. ostatniej mili (odcinków pomiędzy infrastrukturą

Wykonawcy a Lokalizacją docelową Zamawiającego) korzysta, na podstawie art. 139 ust 2

ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.),

z infrastruktury innych operatorów, od których pozyskuje wiedzę o dostępności łączy i cenie

za żądany parametr. W konsekwencji otrzymanie tzw. pozytywnych warunków technicznych

na łącze o przepustowości np. 8 Mbps dla lokalizacji typu BP, nie musi oznaczać

automatycznie, że w późniejszym okresie będzie możliwa zmiana parametrów łącza

na wyższe, gdyż często istniejąca infrastruktura na to nie pozwala, a z całą pewnością

zmiana ta będzie wiązać się z wyższą, często nieznaną jeszcze w momencie składania

oferty, ceną.

Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie nie

uwzględnia specyfiki rynku i wymaga od wykonawcy podjęcia zobowiązania, na które nie ma

wpływu, gdyż zmiana Przepustowości łącza, jakiej może zażądać Zamawiający, nie jest

dookreślona poprzez wskazanie Lokalizacji, jakich może dotyczyć Zlecenie zmiany

parametrów usługi ani maksymalnej Przepustowości dla poszczególnych Lokalizacji. Tym

samym według Odwołującego choć w załączniku nr 2 do wzoru umowy podano Lokalizacje

oraz wymaganą przez Zamawiającego Przepustowość – przyznanie Zamawiającemu prawa

do jednostronnej i całkowicie dowolnej zmiany wymagań w zakresie Przepustowości na

podstawie Zlecenia Zamawiającego, w każdej z Lokalizacji i w zakresie każdej

Przepustowości (w skrajnym przypadku mogłoby to dotyczyć większości Lokalizacji),

powoduje, że rzeczywisty zakres przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji wynikające

z SIWZ nie są znane.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zmiana Przepustowości wiąże się jedynie

z uprawieniem do wzrostu miesięcznego abonamentu za świadczenie Usługi IP VPN,

a Zamawiający nie zobowiązał się do pokrycia jakichkolwiek kosztów poniesionych przez

wykonawcę na zmianę Przepustowości.

9

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

{ad pkt 1.3 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego w § 3 ust. 7 pkt 2 możliwość zmian

Lokalizacji, w których będzie świadczona usługa (w liczbie nie większej niż 15 w ciągu roku),

oraz możliwości uruchomienia zupełnie nowych lokalizacji (w liczbie nie większej niż 2

w ciągu roku), Odwołujący Exatel podniósł, co następuje.

Odwołujący zauważył, że przedmiot zamówienia obejmuje Lokalizacje różnego typu,

które znacząco różnią się pomiędzy sobą. Są to zarówno duże Lokalizacje typu OR,

do których należy doprowadzić dwa łącza, jak i Lokalizacje charakteryzujące się relatywnie

niską przepustowością. Według Odwołującego istotny dla uzasadnienia stawianego zarzutu

jest fakt, że cena wykonania przeniesienia łącza lub wykonania nowego łącza jest różna

w zależności od typu łącza, którego zmiana ma dotyczyć. Bez tej wiedzy wykonawca nie jest

w stanie w rzetelny sposób dokonać wyceny zmian.

Odwołujący podniósł również, że Umowa nie uzależnia wykonania powyższych zmian

od istnienia pozytywnych warunków technicznych w Lokalizacjach, które nie są wykonawcy

znane w chwili podpisania Umowy. Na zasadzie powyżej opisanej wykonawca może nie

posiadać pozytywnych warunków technicznych dla zmienionej lub nowej Lokalizacji, co

uniemożliwia realizację Zlecenia Zamawiającego. Jednocześnie w przypadku nieterminowej

realizacji Zlecenia zmiany wykonawca narażony jest na konieczność uiszczenia dotkliwych

kar umownych.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający żąda przeniesienia lub wykonania nowej

instalacji dla usługi o nieznanych parametrach w nieznanej Lokalizacji, nie spełniając tym

samym wymogów stawianych przez ustawę pzp co do jednoznacznego opisu zakresu

zamówienia oraz jego zmiany, podczas gdy zakres zmian nie został sprecyzowany, a przez

to zmiany stanowić mogą istotne zmiany Umowy, które winny zostać przewidziane przez

Zamawiającego.

{ad pkt 1.4 i 4 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego w § 3 ust 7 pkt 4 i § 12 ust. 5

uprawnienia do wypowiedzenia świadczenia usługi w dowolnej Lokalizacji (nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu obowiązywania umowy), Odwołujący Exatel podniósł,

co następuje.

Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do dowolnego

wypowiadania usług stoi w sprzeczności z istotą i naturą stosunku zobowiązaniowego.

Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza: Odnosząc się do argumentu

powiązanego z art. 353(1) k.c. i art. 58 § 2 k.c., tj. iż ze względu na charakter umowy (umowa

10

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

na czas określony) sprzeczna z istotą i naturą stosunku jest możliwość wcześniejszego

zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia każdej ze stron (jedynie dla umów

zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została instytucja wypowiedzenia umowy),

Izba wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych, poza przepisem szczególnym

przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (art. 145 ust. 1 ustawy P.z.p.),

nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy. W ocenie Izby wobec wskazanego braku

(także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy P.z.p. zastosowanie znajdzie

kodeksowa zasada swobody umów. Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne

(umowy zawartej na czas określony) będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została

przewidziana we wzorze umowy w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy

okoliczności uzasadniające wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie

za porozumieniem stron {w odwołaniu nie podano źródła powyższego cytatu}.

Odwołujący podniósł, w kontekście argumentacji prezentowanej przy poprzednich

zarzutach, że oferty pozyskiwane przez wykonawcę od operatorów tzw. ostatniej mili są

na czas określony, często bez albo z innymi terminami wypowiedzenia aniżeli przewidziane

przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

Odwołujący oświadczył, że nie jest jego celem całkowite zniwelowanie ryzyka

kontraktowego, w tym związanego z pewnym zmniejszeniem zakresu świadczonej usługi,

choć wpływa to na ogólną rentowność projektu. Niemniej w ocenie Odwołującego § 3 ust. 7

pkt 4 przerzuca na wykonawcę nadmierne ryzyko, którego nie jest w stanie w żaden sposób

oszacować. W konsekwencji złożenie racjonalnej oferty może okazać się niemożliwe.

Wykonawca składa ofertę kierując się rachunkiem ekonomicznym. Według Odwołującego

Zamawiający proponuje takie ukształtowanie stosunku prawnego, w którym koszty po stronie

wykonawcy, w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego znacznej liczby łączy przy

jednoczesnej konieczności pokrywania ich kosztów przez wykonawcę ze względu

na wiążące go umowy z firmami trzecimi, będą wyższe niż przychody.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że art. 142 ust. 1 oraz art. 144 ustawy pzp wyraźnie

wskazują na charakter stosunku, jaki może być ukształtowany w wyniku rozstrzygnięcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tj. jego stałość i pewność

gwarantowaną faktem zawarcia umowy na czas określony oraz zakazem zmian jego treści

ponad te, które uprzednio zostały przewidziane w umowie, jak również z zachowaniem

konkretnych przesłanek tej zmiany. Tymczasem według Odwołującego Zamawiający, który

przez instytucję wypowiedzenia przyznał sobie uprawienie do jednostronnego i dowolnego

ograniczenia zakresu zamówienia, niezależnego od wystąpienia jakichkolwiek okoliczności

sprecyzowanych w umowie, contra legem próbuje zniwelować konieczność dookreślenia

11

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

wiążącego go zobowiązania (przedmiotu zamówienia objętego umową) oraz przesłanek

zmian umowy, całe ryzyko kontraktowe przenosząc na wykonawcę.

Według Odwołującego za nieistotne należy uznać ograniczenie czasowe możliwości

wypowiedzenia Umowy do 6 miesięcy przed upływem jej zakończenia, gdyż wykonawca i tak

musi zagwarantować możliwość świadczenia Usługi w każdej Lokalizacji przez cały okres

obowiązywania Umowy. Ponadto ponoszone koszty niezbędne do uruchomienia Usługi

kalkuluje z uwzględnieniem pełnego okresu realizacji zamówienia.

{ad pkt 1.1 - 1.4 listy zarzutów odwołania Orange}

Odwołujący Orange zarzucił, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie

odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w zakresie postanowień

zawartych w § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy opisu przedmiotu zamówienia został

sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględnienia wszystkich wymagań

oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty.

Odwołujący zacytował brzmienie § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy.

Zdaniem Odwołującego postanowienia te oznaczają, że wykonawca jest zobowiązany

do dokonywania zmian konfiguracji sieci w ramach łącznego wynagrodzenia umownego

lub z zastosowaniem opłat określonych w formularzu cenowym dla poszczególnych

przepustowości łączy (opłat skalkulowanych dla łączy zdefiniowanych w SIWZ), niezależnie

od kosztów, jakie byłyby konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu zapewnienia

świadczenia tych dodatkowych, niesprecyzowanych w SIWZ usług.

Ponadto według Odwołującego wykonawca ma zobowiązać się od uruchomienia

nieograniczonej liczby łączy w nieograniczonej liczbie nowych lokalizacji oraz dokonania

nieograniczonej liczby zwiększeń przepustowości łączy w nieograniczonym zakresie,

niezależnie od tego, czy dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą

i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.

Odwołujący stwierdził, że dla usług, których potrzeba uruchomienia lub zwiększenia

przepustowości pojawi się u Zamawiającego w trakcie trwania umowy, mają mieć

zastosowanie opłaty z formularza cenowego, skalkulowane dla łączy zdefiniowanych

w SIWZ i planowanych do uruchomienia po podpisaniu umowy. Według Odwołującego

Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną odpowiedzialność za ewentualne

zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji i parametrów łączy dostępowych

w poszczególnych lokalizacjach, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian.

Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usługi w nowej lokalizacji

12

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

lub usługi o nowych parametrach lub zmiana lokalizacji łącza dostępowego może się wiązać

z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych

w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty te dla

wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której ma być

uruchomione łącze, przepustowości jakiej będzie wymagał Zamawiający (które na etapie

przygotowania oferty nie są znane wykonawcy). Tym bardziej, że Zamawiający w żaden

sposób nie ogranicza zakresu prac związanych z uruchomieniem nowych łączy i ich

przepustowości oraz zakresu zmian przepustowości łączy już uruchomionych, dając sobie

nieograniczone możliwości kształtowania wymagań w tym zakresie w trakcie trwania umowy.

Odwołujący podniósł, że zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe

do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty, bez wiedzy

o dokładnych adresach lokalizacji, w których mają być uruchomione łącza i docelowej

przepustowości tych łączy, gdyż mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu

rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia lub zwiększenia przepustowości

danego łącza w określonej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,

prawne i inne wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem

niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać

wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi wskazany przez wykonawcę

w formularzu cenowym.

Według Odwołującego przy uruchomianiu usług w nowych lokalizacjach koszty

te mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in.

z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały,

kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w

określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu routera odpowiedniego dla tej technologii

i przepustowości.

Z kolei podniesienie przepustowości łączy może wiązać się z nakładami

inwestycyjnymi związanymi z wymianą urządzeń końcowych (routerów) lub w skrajnych

wypadkach zmianą medium transmisyjnego (dobór technologii łącza i sposobu jego realizacji

są uzależnione od przepustowości planowanego łącza i lokalizacji jego uruchomienia).

Odwołujący podsumował, że kwestionowane postanowienia, ze względu

na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych dla nieograniczonej liczby

łączy i w nieograniczonym zakresie, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają

wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres

i wolumen przedmiotu zamówienia – w tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany

będzie wykonawca – w taki sposób, że zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych,

13

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

a związanych z jednostronną uznaniową decyzją Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że postanowienia zastrzegające na rzecz Zamawiającego prawo

rezygnacji z dowolnej liczby łączy, bez określenia wolumenu takich zmian, wprowadzają

niepewność co do zakresu usług, które świadczyć na wykonawca w trakcie realizacji umowy,

gdyż z uwagi na dopuszczoną możliwość likwidacji łączy wykonawca nie jest pewien w jakim

zakresie i w jakim czasie zobowiązany będzie do świadczenia usług, a co za tym idzie – czy

uzyska wynagrodzenie adekwatne do wykonanych przez siebie uprzednio świadczeń.

Odwołujący dodał, że uprawnienie Zamawiającego do takich modyfikacji przedmiotu

zamówienia niesie ze sobą określone konsekwencje finansowe. Wykonawca ponosi koszty

uruchomienia usługi w danej lokalizacji, która wiąże się z zestawieniem łącza, instalacją

urządzeń sieciowych oraz instalacją wewnętrznego okablowania w obiektach

Zamawiającego. Z tego tytułu wykonawca może pobrać opłatę instalacyjną w określonej

wysokości. Dla Odwołującego oczywiste jest, że wobec kosztu takich inwestycji opłata

pokrywa zaledwie ich cześć, a pozostałe koszty finansowane są poprzez miesięczną opłatę

z tytułu świadczenia danej usługi. Dowolna rezygnacja z usługi w danej lokalizacji, bez

podania przyczyny i wolumenu, powoduje, że koszty poniesionych inwestycji

infrastrukturalnych nie zwrócą się generując stratę.

Odwołujący Orange przywołał na poparcie swojej argumentacji stanowisko wyrażone

przez Krajową Izbę Odwoławczą w innych sprawach.

Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 13 października 2011 r.

(sygn. akr KIO 2124/11) dotyczące poprzedniego postępowania prowadzonego przez

Zamawiającego {ARMiR} – na zakup usług telekomunikacyjnych, przesyłu danych

z usługami dodatkowymi oraz zestawienie łączy teletransmisyjnych. Zdaniem Odwołującego

jego ówczesne zarzuty i argumentacja, a także stanowisko Izby jest również adekwatne w tej

sprawie.

Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym wobec postanowień SIWZ podniósł

m.in. zarzuty dotyczące projektu umowy: po pierwsze – wprowadzenia w § 3 ust 10

możliwości nieograniczonej liczby zmiany parametrów usługi (co do lokalizacji lub

przepustowości) w określonym terminie jednostronnie przez zamawiającego, bez

zapewnienia prawa wykonawcy do odmowy wykonania takiej zmiany; po drugie –

wprowadzenia w § 3 ust. 11 możliwości zmiany adresów poszczególnych lokalizacji oraz

możliwość rezygnacji z dowolnej lokalizacji.

Odwołujący wskazał, że powyższe zarzuty zostały uwzględnione w taki sposób,

14

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

że Izba przyznając Zamawiającemu prawo do dokonywania zmian w okresie realizacji

umowy, tak w zakresie wyznaczonych lokalizacji, jak i w zakresie parametrów usługi,

wynikających z bieżących jego potrzeb, zwróciła uwagę na obowiązek przedstawienia

w warunkach zamówienia czytelnych zasad wprowadzenia tych zmian oraz czytelnych zasad

odpłatności za ich dokonanie. Izba nie przyjęła jako wiarygodnych wyjaśnień

Zamawiającego, że nie jest w stanie prognozować przyszłych zmian. Zdaniem Izby

Zamawiający w niewystarczający sposób określił przedmiot usługi w pozycji 1,2,3 formularza

ofertowego, nie podając oczekiwanych parametrów uruchomienia lub przeniesienia usług,

dla umożliwienia wykonawcy stosownego zróżnicowania cen jednostkowych z tego tytułu.

Przerzucanie w nadmiernie niedookreślonym zakresie ryzyka kosztowego zmian

wymaganych przez Zamawiającego na wykonawcę i ujmowania wszystkich pozostałych

kosztów uruchomienia usług na warunkach zmienionych w cenach abonamentu Izba uznała

za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy pzp.

Ponadto Odwołujący podał, że w wyroku z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO

2172/13, KIO 2177/13) dotyczącym postępowania prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń

Społecznych na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS, Izba

uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji

poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i następnych ustawy pzp lub –

ewentualnie – zastąpienia prawa opcji możliwością udzielenia zamówienia uzupełniającego.

Odwołujący zrelacjonował, że Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 pzp, przez niejednoznaczny opis

przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu

prawa opcji dla uruchamiania usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości

dostępowych łączy, bez uwzględnienia możliwości technicznych dokonania takich zmian

oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie wykonawca. Izba oceniła skarżone postanowienia

jako nakładające obowiązek uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach, niezależnie od

tego, czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Zdaniem

Izby z żądaniem uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach może wiązać się konieczność

budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich

inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt

może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji.

Analogiczne ryzyka wiążą się z postanowieniem, które zakłada zmianę przepływności łączy.

Podniesienie przepływności łączy, w wypadku braku technicznych możliwości, może wiązać

się z kosztownymi nakładami inwestycyjnymi takimi jak wymiana urządzeń końcowych lub

15

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

nawet zmiana medium transmisyjnego (zmiana kabla miedzianego na łącze światłowodowe).

Izba zgodziła się z odwołującymi, że postanowienia takie, ze względu na możliwość

poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty

i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. O ile zamawiający nie jest

w stanie opisać przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymaganych

informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień uzupełniających –

co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku.

Odwołujący dodał, że w tym postępowaniu Zamawiający nawet nie potraktował

możliwości zwiększenia przepływności jako prawa opcji.

Odwołujący przywołał również wyrok Izby z 18 września 2013 r. (sygn. akt KIO

2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13) dotyczący postępowania prowadzonego przez Dyrekcję

Generalną Lasów Państwowych na świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS)

z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,

w którym Izba uwzględniła zarzut niezdefiniowanego zakresu usług w wyniku przeniesienia

lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji.

Odwołujący zrelacjonował, że Izba uznała za zasadną argumentację odwołujących,

którzy podkreślali realny problem w postaci braku możliwości obliczenia kosztów, jakie

należy przeznaczyć na realizację prac w związku z przenoszeniem lub powstawaniem

nowych lokalizacji, które dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Według Izby

założenie przez zamawiającego, że wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty

tak nieprzewidywalny zakres usług narusza art. 29 ust. 1 pzp. Co istotne, przepisy pzp

zawierają instrumenty, które umożliwiają rozwiązywanie problemów związanych

z niemożnością przewidzenia w chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia

kompletnego zakresu zamawianych usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć

prawo opcji, może udzielić zamówień dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna

(dodatkowa czy uzupełniana) ma jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji

przysługuje odrębne, dodatkowe wynagrodzenie.

Odwołujący podał, że Izba wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów

budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości

co do dla zamawiającego możliwości zastosowania zamówienia uzupełniającego

przeniesienia oraz budowy nowego łącza. Izba powołała się również na uprzedni wyrok z 16

lipca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12) dotyczący podobnej

sprawy, w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień

uzupełniających, oraz wyrok z 6 września 2012 r. (sygn. KIO 1807/12), potwierdzający

16

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości udzielenia zamówień

uzupełniających.

{ad pkt 1.5 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący Exatel podał, że w § 3 ust 8 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający nałożył

na wykonawcę, po pierwsze – obowiązek realizacji Zlecenia, po drugie – wykonania Zlecenia

w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy.

Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie uwzględnia realiów wykonania

zamówienia. Odwołujący ponownie powołał się na to, że ze względu na złożoność

i rozległość przedmiotu zamówienia będzie korzystać w znacznej mierze z infrastruktury firm

trzecich, gdyż wykonanie własnych przyłączy może okazać się nieopłacalne ekonomicznie

lub obiektywnie niemożliwe. Według Odwołującego o ile pozyskanie oferty od innych

operatorów w wymaganym 6-miesięcznym terminie jest możliwe, o tyle wybudowanie

nowego łącza może już być niemożliwe.

Odwołujący opisał, że taka przykładowa inwestycja obejmuje następujące czynności

w następujących ramach czasowych: 1) Wizja lokalna wraz ze sprawdzeniem wariantów

potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni. 2) Wykonanie koncepcji realizacji przyłącza wraz

z przebiegiem trasowym na mapach zasadniczych oraz wstępnym kosztorysem

i harmonogramem prac –10 dni. 3) Pobranie wypisów z rejestru gruntów nt. właścicieli

działek – 10 dni (równolegle z pkt 2). 4) Uzgodnienia z właścicielami prywatnymi działek – 5

do 60 dni (termin realizacji tego etapu procesu zależy od dobrej woli tych osób). 5)

Uzgodnienia z właściwymi urzędami lub instytucjami – 5 do 30 dni. 6) Ewentualna korekta

trasy i powrót do pkt 3 w przypadku zawyżonych oczekiwań finansowych lub braku zgody na

wejście w nieruchomość. 7) Zamówienie i otrzymanie mapy do celów projektowych (musi być

wykonana przez uprawnionego geodetę i przedstawiona w postaci elektronicznej) – 30 do 60

dni. 8) Uzgodnienie projektu w odpowiednim ZUDP – 10 do 25 dni. 9) Uzgodnienia z ochroną

środowiska, konserwatorem zabytków (na terenach potencjalnie atrakcyjnych

archeologicznie) itp..–14 do 90 dni. 10) Jeżeli jest taka konieczność, podpisanie umów

z gminami, zarządami nieruchomości itp. – 30 do 90 dni. 11) Opracowanie projektów

budowlanego (o ile jest konieczny), wykonawczego –10 dni. 12) Zgłoszenie do właściwego

urzędu robót niewymagających pozwolenia na budowę (w przypadku przyłączy) lub złożenie

wniosku o pozwolenie na budowę – 5 dni. 13) Wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji

ruchu drogowego – 10 do 30 dni (równolegle do pkt12). 14) Uzgodnienie terminu prac

z zarządami dróg. 15) Rozpoczęcie robót budowlanych po upływie: 30 dni – dla robót

niewymagających pozwolenia na budowę; 60 dni – dla robót wymagających pozwolenia

17

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

na budowę. 16) Budowa (w zależności od długości, terenu, warunków atmosferycznych) – 3

do xxx dni. 17) Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, sporządzenie dokumentacji – 30

do 60 dni od zakończenia prac. 18) Odbiór robót – 1 do 2 dni.

Odwołujący dodał, że w okresie zimowym bardzo często prace budowlane nie mogą

być prowadzone na skutek warunków atmosferycznych albo w wyniku zakazów

administracyjnych.

Odwołujący podsumował, że pomimo dołożenia należytej staranności wynikającej

z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, z przyczyn obiektywnych

i niezawinionych nie będzie mógł sprostać wymaganiom Zamawiającego, które w chwili

podpisywania Umowy nie były mu znane i nie mógł przewidzieć konieczności ich wykonania.

{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający określił

uprawnienie do naliczania kary umownej w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień

kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługobiorcę terminu rozpoczęcia

świadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy.

Odwołujący zarzucił, że uwzględniając treść § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy, Zamawiający

nieprecyzyjnie określił zasady naliczania kar umownych, gdyż z § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru

umowy nie wynika, czy Zamawiający jest uprawniony do naliczania kar umownych za każdą

Lokalizację, czy też może naliczyć tylko jedną karę umowną w przypadku opóźnienia

dotyczącego którejkolwiek z Lokalizacji.

Według Odwołującego niejednoznaczne określenie zasad naliczania kar umownych

uniemożliwia określenie ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, a co za tym idzie –

nie jest w stanie dokonać rzetelnej kalkulacji ceny oferty.

{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy Zamawiający ustalił,

że przysługiwać mu będzie uprawnienie do żądania kary umownej za opóźnienie, a nie

zwłokę.

Odwołujący zauważył, że nałożenie przez Zamawiającego na wykonawcę

rozszerzonej odpowiedzialności wymaga, zgodnie z art. 473 kc, oznaczenia okoliczności,

za które wykonawca będzie odpowiadał. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku

z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt I V ACa 266/13): jeśli zatem pozwany rozumie

postanowienie zastrzegające karę umowną za nieterminowe wykonanie prac powoda w ten

sposób, że jest to odpowiedzialność absolutna obejmująca także przyczyny opóźnienia

18

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

leżące po stronie pozwanego, to takie postanowienie umowne należałoby ocenić jako

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i w konsekwencji uznać za bezwzględnie

nieważne na podstawie art. 58 §2 KC.

{ad pkt 5 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że w § 12 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział dla siebie

uprawnienie do odstąpienia od części Umowy w przypadku braku środków w budżecie

Zamawiającego koniecznych do realizacji Umowy. W takim wypadku wykonawca może

żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części Umowy.

Odwołujący podniósł, że ponieważ powyższe uprawnienie nie jest obwarowane

żadnym terminem ani żadnymi warunkami, może być wykorzystane w dowolnym czasie

(niezależnie od stanu zaawansowanie realizacji zamówienia) i odnosić się do dowolnego

zakresu Usługi (także Lokalizacji). Wykonawca nie ma zatem żadnej pewności, jaka część

zamówienia zostanie zrealizowana, gdyż nie ma wpływu na decyzje Zamawiającego

o przeznaczeniu jego budżetu. Zamawiający nie gwarantuje też wykonawcy zwrotu kosztów

i nakładów przenoszących wysokość wynagrodzenia.

Ponadto według Odwołującego Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, bierze na siebie przyrzeczenie realizacji zamówienia zgodnie

z ogłoszonymi warunkami. Wskazuje także kwotę, jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia. Skoro kwota ta jest niezmienna na etapie weryfikacji

podstawy do unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, nie sposób wskazać

uzasadnienia, z jakich względów miałaby przestać wiązać już w fazie realizacji zamówienia.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w zakresie szczególnych okoliczności, które

uzasadniają rezygnację z dalszego trwania Umowy Zamawiający ma ustawowe prawo

odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 pzp. Powyższe warunkowane jest jednak

interesem publicznym, a nie dowolnym kształtowaniem budżetu na finansowanie zamówienia

przez Zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że powyższe postanowienie, podobnie jak i inne przywoływane

powyżej (w tym prawo do zmian zakresu zamówienia z drodze Zlecenia Zamawiającego,

prawo do wypowiadania), skutkuje ukształtowaniem postanowień Umowy bez zachowania

jakiejkolwiek równowagi rozkładu ryzyk kontraktowych, przenosząc cały ich ciężar wyłącznie

na wykonawcę, który w praktyce nie ma gwarancji realizacji zamówienia w zakresie, jaki

wynika z SIWZ i wzoru umowy.

{zarzut nieujęty na liście zarzutów odwołania Exatel}

19

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Odwołujący podał, że Zamawiający w § 6 ust. 2 wzoru umowy zastrzegł,

że Usługodawca nie ma prawa bez zgody Usługobiorcy do korzystania przy wykonywaniu

zobowiązań określonych w Umowie w jakimikolwiek charakterze z osób zatrudnianych

u Usługobiorcy, pod rygorem odstąpienia przez Usługobiorcę od umowy z winy Usługodawcy

w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez Usługobiorcę, że zdarzenie takie miało miejsce,

a także zapłaty kary umownej w wysokości 30.000 zł brutto za każdy przypadek wraz

z możliwością dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił, że takie zastrzeżenie, niezależnie od tego, że jest rażąco

nadmierne, nie jest związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania

wynikającego z przedmiotu Umowy. Odwołujący powołał się na wypowiedź doktryny,

zgodnie z którą: W przypadku kar umownych podkreślenia wymaga, że ich zastrzeżenie jest

wiążące dla stron tylko wówczas, gdy kary związane są ze zobowiązaniem, którego

niewykonania, względnie nienależytego wykonania, kara dotyczy {w odwołaniu podano

źródło cytatu}.

Odwołujący zarzucił ponadto, że zastrzeżenie takie narusza prawa osób trzecich, tj.

osób, z których usług wykonawca nie może korzystać. Odwołujący powołał się tu na wyrok

Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 marca 1998 r. (sygn. akt I ACa 136/98): W tej sytuacji

stwierdzić należy, że sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz kolidujące

z zasadą wolności pracy, i tym samym za naruszające prawo osób fizycznych do wyboru

miejsca pracy i charakteru zatrudnienia, jest stosowanie w umowie dwóch podmiotów

gospodarczych ograniczeń polegających na nakładaniu na tę ze stron, która zatrudni

pracownika drugiej strony, obowiązku zapłaty kary umownej (art. 353 1 k.c. i art. 10 § 1 k.p.).

29 kwietnia 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich

oddalenie.

W pierwszej kolejności Zamawiający zaznaczył, że po wniesieniu odwołań dokonał

zmian wzoru umowy, które jego zdaniem powodują, że w znacznym zakresie zarzuty

odwołań są bezprzedmiotowe, a w związku z tym bezzasadne.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a wzoru umowy}

Zamawiający podniósł, że po uwzględnieniu dokonanej zmiany SIWZ zastrzega sobie

uprawnienie do dokonania w całym okresie obowiązywania umowy maksymalnie 90 (30

rocznie) zmian Przepustowości, polegających wyłącznie na jej zwiększeniu, wyłącznie

w granicach wartości parametrów wyraźnie wskazanych w tabeli w § 9 ust. 3 wzoru umowy.

20

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zamawiający dodał, że wprowadził także zmiany w tabeli zawartej w § 9 ust. 3 wzoru umowy

(tabela) i w formularzu ofertowym, polegające na wprowadzeniu pozycji dotyczącej

jednorazowego wynagrodzenie z tytułu jednorazowej zmiany Przepustowości.

Zamawiający stwierdził, że parametry Przepustowości dla poszczególnych Lokalizacji

wynikają z jego bieżących potrzeb, dlatego w chwili obecnej nie jest w stanie jeszcze

bardziej precyzyjnie określić, jakie będą wymagane w kolejnych latach świadczenia usługi

MPLS. Jednakże maksymalna Przepustowość i ograniczenie sposobu jej zmiany dla danych

Lokalizacji wynikają z § 9 ust. 3 Umowy, gdzie Zamawiający określił jakie parametry

Przepustowości przewidywane są dla danego rodzaju Lokalizacji.

Dla Zamawiającego oczywiście bezzasadny, a wręcz niezrozumiały jest zarzut

Odwołującego Exatel, że nie określono sposobu dokonywania zmian parametrów usług.

Zamawiający odesłał do § 7 ust. 1 wzoru umowy, gdzie jednoznacznie wskazał, że zastrzega

sobie prawo do wymienionych tam zmian „na podstawie Zlecenia”. Zaś w § 1 wzoru umowy

zatytułowanym „Definicje” zdefiniował następująco Zlecenie: zamówienie Usługobiorcy

dotyczące zmiany parametrów Usługi, zmiany Lokalizacji lub rozpoczęcia świadczenia Usługi

w nowej Lokalizacji lub oświadczenie Usługobiorcy dotyczące rezygnacji ze świadczenia

Usługi w Lokalizacji lub wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji, o których

mowa w § 3 ust. 7 Umowy, wysłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w §

6 ust. 8 Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy. Wreszcie

w § 3 ust. 8 wzoru umowy wyraźnie określono terminy oraz zasady wynagradzania

w zakresie realizacji Zlecenia dotyczącego zmiany parametrów Usługi.

Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest również powiązanie w odwołaniu Exatel

z zarzutem dotyczącym § 3 ust. 7 lit. a żądania wyłączenia bądź zmiany zasad naliczania kar

umownych za opóźnienie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami, gdyż

Odwołujący nie uzasadnił jaki widzi związek pomiędzy postanowieniami dotyczącymi kar

umownych a zlecaniem zmian parametrów usług ani też, jakie przepisy tymi postanowieniami

Zamawiający naruszył.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy}

Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy

polegającej na: po pierwsze – literalnym wskazaniu, że zmiany, o których w nim mowa

dotyczą jedynie BP i OR; po drugie – dodatkowym ograniczeniu limitu zmian, tzn. spośród

dopuszczalnych w danym roku nie więcej niż 15 zmian lokalizacji (dla BP i OR łącznie),

nie więcej niż 3 zmiany mogą dotyczyć OR.

Zdaniem Zamawiającego także z dotychczasowego brzmienia wzoru umowy wynikało

21

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

jednoznacznie, że nie przewiduje możliwości dokonywania zmian Lokalizacji (lub

rozpoczęcia świadczenia usług w nowej Lokalizacji) dla Centralnego Biura ARiMR (CB),

Centrum Przetwarzania Danych (CPD) oraz Równoległego Ośrodka Przetwarzania Danych

(ROPD), a takie zmiany mogą dotyczyć wyłącznie następujących rodzajów Lokalizacji: OR

(Oddział Regionalny) oraz BP (Biuro Powiatowe), gdyż w tabeli z § 9 ust. 3 wzoru umowy

jednorazowe wynagrodzenie za przeprowadzkę Lokalizacji przewidziano jedynie dla OR

i BP, a odesłanie do opłat abonamentowych w § 3 ust. 8 pkt 2 wzoru umowy dotyczy jedynie

zmiany parametrów usługi, o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 1 dla OR i BP.

Odnosząc się dodatkowo do zarzutu z odwołania Orange Zamawiający podniósł,

że ARiMR nie dysponuje w dużej mierze własnymi Lokalizacjami, a wiele z nich jest

lokalizacji użytkowanych na podstawie umów najmu, przy czym aktualnie Zamawiający

nie jest w stanie określić, które umowy najmu będą przedłużone, stąd w trakcie wieloletniej

Umowy na Usługę MPLS zachodzi konieczność zmian adresów Lokalizacji.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy}

Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy

polegającej na sprecyzowaniu, że wypowiedzenie świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji

może nastąpić wyłącznie z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci

rozległej ARiMR w okresie przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego

przekazania części Lokalizacji podmiotowi, który będzie realizował tożsamą usługę

po zakończeniu tej Umowy i nastąpi nie wcześniej 6 miesięcy przed planowanym

zakończeniem jej obowiązywania.

Zamawiający podniósł, że zakres ilościowy wypowiedzeń jednoznacznie wynika

ze wzoru umowy i dotyczy wszystkich Lokalizacji. Jednocześnie wykonawca

ma zagwarantowany okres, w którym wskutek rezygnacji lub wypowiedzenia Umowa nie

zostanie rozwiązana, tj. wskazany w § 2 ust. 1, pomniejszony o okres 6 miesięcy, o którym

mowa w § 3 ust. 7 pkt 3 oraz 4, czyli aż 30 miesięcy (z wyłączeniem jedynie niemożliwej

do przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności likwidacji jego jednostek

organizacyjnych ze zmian aktów strukturę wynikających prawnych określających

organizacyjną ARMiR).

{dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange

dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a) oraz 2 wzoru umowy}

Odnośnie każdego zarzutów z odwołania Orange Zamawiający dodatkowo wskazał,

że zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie za uruchomione

22

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

i świadczone Usługi. Z kolei w tabeli z § 9 ust. 3 przewidziano ceny jednostkowe m. in.

za zwiększenie przepustowości łącza, przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją

i uruchomieniem Usługi IP VPN, instalację i uruchomienie Usługi IP VPN oraz miesięczny

abonament za Usługę IP VPN właściwą dla parametrów danego łącza. Według

Zamawiającego oznacza to, że ponosi koszty związane z tymi zmianami. Z tego względu

według Zamawiającego zarzuty {z pkt 1.1 - 1.3 listy zarzutów odwołania Orange} – w części

dotyczącej uniemożliwienia wykonawcy pobierania opłat za usługę {odpowiednio:

zwiększenia przepustowości łącza, zmianę Lokalizacji, uruchomienia nowego łącza

w wysokości jej uruchomienia dostępowego} uwzględniającej rzeczywiste koszty

i świadczenia – są niezasadne. Wykonawca jako podmiot profesjonalnie świadczący usługi

i posiadający stosowne doświadczenie winien określić koszty {odpowiednio: zwiększenia

przepustowości łącza, koszty przeprowadzki Lokalizacji, uruchomienia nowej Lokalizacji}

już na etapie składania ofert w taki sposób, aby było to dla niego opłacalne. Zdaniem

Zamawiającego ustalone w SIWZ warunki dają wykonawcy nieodzowną pewność zakresu

realizacji usługi, co pozwala na skalkulowanie ceny oferty na rentownym poziomie.

{dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange

dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4 wzoru umowy}

Według Zamawiającego, choć kwestionowane przez Odwołującego Orange

postanowienia mogą utrudniać kalkulację ceny oferty co do wysokości kosztów

instalacyjnych, Zamawiający ma potrzebę dokonywania zmian parametrów i miejsca

świadczenia Usługi. Zamawiający zagwarantował przy tym, że w całym okresie realizacji

przedmiotu zamówienia nie zrezygnuje w określonym zakresie z ogólnej liczby lokalizacji

wskazanych w SIWZ. Natomiast dodanie nowych lokalizacji, uruchomienie dodatkowych

usług lub zwiększenie przepustowości łączy może nastąpić jedynie w zakresie

nieprzekraczającym łącznej ceny umownej, nie większym niż wynikający z odpowiednich

postanowień wzoru umowy.

Zamawiający stwierdził, że ponieważ usługa ma charakter kompleksowy – dotyczy

sieci telekomunikacyjnej rozległej WAN, nie byłoby możliwe i racjonalne, aby dodatkowa

Lokalizacja stała się przedmiotem odrębnego zamówienia, w sytuacji gdy objęcie jej

zakresem umowy byłoby dla wykonawcy usługi z różnych względów niedogodne lub

utrudnione, gdyż takie zamówienie mógłby uzyskać inny podmiot.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4,

a także zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy}

23

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zamawiający stwierdził, że wysuwane na tle § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy zarzuty

i żądania Odwołującego Exatel, a także żądania Odwołującego Orange, dotyczące

uzależnienia możliwości zlecania przez Zamawiającego zwiększania przepustowości łączy,

czy też możliwości zmian Lokalizacji lub uruchamiania nowych łączy od istnienia możliwości

technicznych ocenianych przez Wykonawcę, uważa za bezzasadne.

Zamawiający wskazał, że podziela argumentację przedstawioną w tym zakresie

w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO

24/14) – który według Zamawiającego zapadł na tle tożsamego stanu faktycznego – co do

kwestii takich uwarunkowań technicznych oraz prawidłowości sposobu określenia

minimalnego zakresu zamówienia.

Według relacji Zamawiającego Izba wskazała, że nawet gdy w SIWZ zamawiający

zastrzegł sobie prawo zlecania takich zmian niezależnie od tego, czy wykonawca dysponuje

w danych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia

przedmiotowych usług, wymogu tego nie można uznać za nadmierny. A możliwy ich koszt

powinien zostać skalkulowany przez wykonawcę w cenie składanej oferty i potencjalnie

obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez

zamawiającego w trakcie trwania umowy. Wykonawca może i powinien skalkulować w cenie

oferty wszelkie ryzyka, które wiążą się z realizacją danej umowy. Wycena usługi,

w szczególności do jej elementu instalacyjnego, jakkolwiek odnoszona do konkretnych

lokalizacji, może być dokonana w sposób prognozowany, uśredniony dla innych

prawdopodobnych lokalizacji zamawiającego, nieobjętych zamówieniem przy zawarciu

umowy.

Zdaniem Zamawiającego takie wyceny są możliwe nie tylko teoretycznie,

ale i w praktyce, a ich sporządzenie nie powinno stanowić dla profesjonalnych podmiotów,

jakim niewątpliwie są Odwołujący, jakiegokolwiek problemu.

Zamawiający wskazał w tym kontekście, że w postępowaniu zakończonym wyrokiem

z 29 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 23/15), a dotyczącym sieci WAN dla ponad 4700

lokalizacji na terenie całego kraju (wielokrotnie rozleglejszej niż sieć Zamawiającego),

Odwołujący Orange broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny

przedstawiał ekspertyzy wskazujące na przeciętne koszty budowy przyłącza

światłowodowego i ich koszty opłat za kanał, serwisu radiowego, amortyzacji,

utrzymaniowego, a także zakupu routerów (z podziałem na różne przepustowości) oraz inne.

Z kolei w treści uzasadnienia powyżej wymienionego wyroku z 22 stycznia 2014 r.

(sygn. akt KIO 24/14) przytoczono za protokołem rozprawy z 13 listopada 2012 r. (w sprawie

o sygn. akt KIO 2413/12) fragment, w którym TP S.A. wskazywała w szczególności,

24

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

że hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie jego oferty: W ocenie

przystępującego wiedza zamawiającego o istniejących uwarunkowaniach świadczenia tej

usługi przez przystępującego i posiadanej infrastruktury pozwalała na ocenę,

że zaoferowana przez TP S.A. cena nie ma charakteru rażąco niskiej. TP S.A. nie będzie

ponosić nakładów inwestycyjnych w ramach uruchomienia tej usługi. Sieć WAN, będąca

w dyspozycji przystępującego, jest tak skonfigurowana na moment obecny, że ma duży

zapas, co do zwiększenia przepływności łączy i zwiększenia parametrów. Operacja może

być dokonana przez przeprogramowanie. Jest mało prawdopodobne, żeby doszło do zmiany

lokalizacji takiej, że TP S.A. nie dysponowałby pozytywnymi warunkami świadczenia tej

usługi. Hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie oferty TP S.A.

Przystępujący powołuje się na okoliczność, że ceny usług telekomunikacyjnych maleją, gdyż

wzrasta konkurencja, a jest to związane z postępem technologicznym.

Na tej podstawie Izba stwierdziła {w sprawie o sygn. akt KIO 24/14}: Powyższe

zaświadcza, że nie zawsze – szczególnie dla odwołującego, który posiada rozbudowaną

strukturę sieciową – uruchomienie nowych lokalizacji musiałoby wiązać się ze znaczącymi

nakładami inwestycyjnymi. Zwłaszcza wtedy, gdy odwołujący już wcześniej świadczył takie

usługi dla jednostek organizacyjnych zamawiającego. Znamienne było również przyznanie

możliwości uwzględnienia hipotetycznych zmian lokalizacji w cenie oferty TP S.

Zamawiający podniósł, że również w tym postępowaniu faktem jest doskonała

znajomość środowiska Zamawiającego przez Odwołujących, którzy od ponad 3 lat świadczą

Usługę dla Zamawiającego i doskonale wiedzą jakiego typu i z jaką częstotliwością są

przenoszone Lokalizacje, podnoszone są przepustowości lub uruchamiane nowe

Lokalizacje. Dodatkowo w stosunku do Odwołującego Orange Zamawiający powołał się

na to, że aktualnie świadczy on na rzecz ARiMR inną usługę telekomunikacyjną (łącza

głosowe) we wszystkich Lokalizacjach, a w umowie (nr 80/DI/2014/2610) przewidziano

przeprowadzki, które nie są uzależnione od pozyskania warunków technicznych.

Zamawiający podkreślił, że w przypadku obiektywnej niemożliwości technicznej czy

prawnej doprowadzenia usługi do wskazanej przez Zamawiającego Lokalizacji wykonawca

będzie mógł wykazywać podstawy do zwolnienia go z tego zobowiązania umownego

w trakcie realizacji umowy.

W skrajnym przypadku, w którym świadczenie usługi będzie obiektywnie niemożliwe,

Zamawiający nie będzie mógł żądać spełnienia tego świadczenia przez wykonawcę

z powołaniem się na regulacje wzoru umowy, wobec niemożności wyłączenia wolą stron

stosunku prawnego bezwzględnie obowiązującego art. 377 § 1 kc. Zamawiający stwierdził,

25

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 56 kc czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej

wyrażone, ale również te, które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego

i z ustalonych zwyczajów. Dla odczytania rzeczywistej treści postanowień wzoru umowy

niezbędne jest więc wzięcie pod uwagę nie tylko literalnej jego treści, jak to czynią

Odwołujący, ale także norm prawnych, które wolą stron umowy nie zostały lub też nie mogą

być wyłączone.

{dodatkowe stanowisko odnośnie pkt 1.6 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 140 i art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 1 kc

zawartego w odwołaniu Exatel {odnośnie § 3 ust. 7 pkt 2 - 4} i zgłoszonych w związku z tym

żądań, Zamawiający dodatkowo wskazał, co następuje.

Według Zamawiającego skarżone postanowienia SIWZ nie naruszają art. 140 pzp,

gdyż zakresu zobowiązania wykonawcy nie sposób utożsamiać jedynie z wybranymi

obowiązkami wynikającymi z oferty czy umowy. Zobowiązanie to należy traktować

całościowo, także w zakresie, w jakim dotyczy ono zaakceptowania wskazanych w SIWZ czy

wzorze umowy postanowień dotyczących zmian Lokalizacji oraz rezygnacji czy

wypowiedzenia dotyczących niektórych Lokalizacji.

Zamawiający zaprezentował w tym kontekście jako swoje stanowisko wyrażone przez

Izbę w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10) {cytat

z odpowiedzi na odwołanie, w której np. uwzględniono zmianę brzmienia art. 140 ust. 1 pzp}:

Odnośnie powołania się przez Odwołującego na na niezgodność z dyspozycją art. 140 ust. 1

Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z

jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazać należy więc na błędne konsekwencje

normatywne wyprowadzane przez Odwołującego z tego przepisu. W połączeniu

z dyspozycją ust. 3 art. 140 (umowa polega unieważnieniu w części wykraczającej poza

określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia)

oraz zakazami zawartymi w art. 144 ust. 1, należy interpretować powyższe jako

zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania zamówień w zakresie i przedmiocie,

który obejmowało dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jednakże zakres samego

świadczenia wykonywanego w ramach umowy ściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest

determinowany przez sposób wykonania zobowiązania określony w umowie. W niniejszym

postępowaniu umowa oraz siwz przewidują określony sposób realizacji zobowiązań, czy

inaczej: świadczeń, do których realizacji zobowiązane będą strony lub od których wykonania

w zgodzie z własnymi zobowiązaniami wzajemnymi mogą odstąpić. Odzwierciedleniem tego

typu wymagań Zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta

26

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Wykonawcy. Tym samym świadczenia Wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia

lub ich brak w przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu

zamówienia, ściśle odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie

uzasadnienie wyroku.

{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy}

Zdaniem Zamawiającego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy określa jednoznacznie,

że w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia

świadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji

w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie.

Zamawiający dodał, że stosowne wyjaśnienia tej kwestii zawarł w odpowiedzi

na pytanie nr 6.

{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dot. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy}

Zamawiający podniósł, że w przytoczonym w odwołaniu Exatel fragmencie

uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt V ACa

266/13) wskazuje się, że nieuprawnione jest odczytywanie postanowienia umownego

zastrzegającego karę umowną za nieterminowe wykonanie prac jako odpowiedzialność

absolutną, obejmującą w szczególności także przyczyny opóźnienia leżące po stronie

zastrzegającego tę karę.

Zamawiający podkreślił, że postanowienia § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy nie

modyfikują kodeksowych reguł odpowiedzialności Wykonawcy i dopuszczalności uwolnienia

się Wykonawcy od odpowiedzialności przez wykazanie odpowiednich okoliczności, gdyż nie

wskazano okoliczności, za które dodatkowo w stosunku do ustawy Wykonawca ma przyjąć

odpowiedzialność.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący Exatel w nieuprawniony sposób przenosi na

instytucję kary umownej z art. 484 § 1 kc wymagania dotyczące zastrzeżenia o charakterze

gwarancyjnym, o którym mowa w art. 473 kc {Dłużnik może przez umowę przyjąć

odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu

oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi}.

Zamawiający powołał się na wyjaśnienie różnic między wyżej wskazanymi przepisami

dokonane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II

CSK 331/12): (…) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności,

kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania (...).Od kary

umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym,

27

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania

(niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi

odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter

będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez względu

na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara umowna

natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie

zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy

wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność),

jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym

terminie, a w wypadku nieoznaczenia – po wezwaniu dłużnika do wykonania przez

wierzyciela (...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie,

zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn)

opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od

woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności

kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując,

że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi

odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może

bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem

okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej

na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa

prawna.(...) co do zasady, zakres Konkludując, okolicznością ograniczającą

za dłużnika wykonanie odpowiedzialności nienależyte zobowiązania polegające

na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego

przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania.

Zamawiający stwierdził, że w powyższym wyroku klarownie rozróżniono

odpowiedzialność na art. 473 kc (umowa o dłużnika opartą odpowiedzialność)

od odpowiedzialności kontraktowej związanej z zastrzeżeniem kary umownej, gdzie

odpowiedzialność odrywa się od wystąpienia szkody związanej z niewykonaniem

(nienależytym wykonaniem) zobowiązania, jednakże zachowuje związek

za to (nienależyte wykonanie) z odpowiedzialnością cywilnoprawną niewykonanie

zobowiązania. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z powyższym stanowiskiem Sądu

nie oznacza obowiązku Najwyższego kary za opóźnienie zastrzeżenie umownej

wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby

wystąpić po stronie dłużnika.

28

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 6 ust. 2 wzoru umowy}

Zdaniem Zamawiającego zarzut zawarty w odwołaniu jest całkowicie bezzasadny,

a przytoczony na jego poparcie wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi całkowicie oderwany

od treści kwestionowanego postanowienia wzoru umowy.

Zamawiający zauważył, cytowane w odwołaniu orzeczenie zapadło na tle zupełnie

odmiennego stanu faktycznego, w którym ograniczeniu kontraktowemu miała podlegać

możliwość zatrudnienia w jakiejkolwiek formie i w jakimkolwiek czasie (także po wykonaniu

zamówienia) i wykorzystywania do wykonywania jakichkolwiek umów przez wykonawcę

pracowników zamawiającego. Tymczasem z kwestionowanego postanowienia wzoru umowy

wynika jednoznacznie, że zakaz dotyczy tylko i wyłącznie wykorzystywania przez

wykonawcę przy wykonaniu wyłącznie tej, a nie jakiejkolwiek, umowy osób zatrudnionych

u Zamawiającego. Ponadto z postanowienia jednoznacznie wynika, że zakaz ten wygasa

z chwilą zakończenia realizacji tej właśnie umowy. Zamawiający stwierdził, że nie ogranicza

tym postanowieniem ani możliwości zatrudnienia, ani możliwości korzystania z tych osób

przez wykonawcę przy wykonywaniu innych kontraktów z innymi podmiotami.

Ponadto zdziwienie Zamawiającego budzi utożsamianie przez Odwołującego

zobowiązania do niewykorzystywania wymienionych osób do realizacji Umowy, z którego

naruszeniem jest związana kara umowna, z zobowiązaniem do świadczenia Usług

stanowiących jej przedmiot.

Zarówno Exatel, jak i Orange zgłosiły do Prezesa Izby przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującej się w sprawie, w której sami nie wnieśli odwołania.

Ponieważ powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie,

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)

i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono co

do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również

złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania

odwoławczego w którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania – w zakresie zarzutów

29

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

podtrzymanych – do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali

swoje odwołania w tym zakresie, wnosząc o ich uwzględnienie, a Zamawiający podtrzymał

stanowisko wyrażone w odpowiedziach na odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu

odwołań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,

odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, o którego udzielenie mają prawo się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami

odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę

Odwołujących, skoro – jak twierdzą w odwołaniach – zaskarżone postanowienia s.i.w.z.

uniemożliwiają im złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji

uzyskanie tego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołania

zasługują na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty, w tym wszystkie zarzuty

wspólne dla obu odwołań.

Izba ustaliła na wstępie, że wyrażenia i określenia użyte w odwołaniach lub

odpowiedzi na odwołanie dużą literą {a także wyrażenia i określenia, do których odsyłają},

według § 1 wzoru umowy zapisano z dużej litery w celu podkreślenia, że zostały

zdefiniowane w następujący sposób:

• Umowa – niniejsza umowa wraz z Załącznikami, regulująca prawa i obowiązki Stron;

• Usługa – świadczona przez Usługodawcę na rzecz Usługobiorcy, na warunkach

określonych w Umowie, usługa telekomunikacyjna polegająca na zestawieniu łączy

30

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

cyfrowych i na zapewnianiu usług teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci

WAN w oparciu o technologię IP VPN (Usługa IP VPN);

• Usługa IP VPN – usługa polegająca na tworzeniu wirtualnych sieci prywatnych VPN,

działająca na bazie wydzielonej Sieci Szkieletowej IP MPLS lub Łączy punkt-punkt,

umożliwiająca Usługobiorcy łączenie jego sieci LAN w jedną sieć korporacyjną (Intranet)

i transfer danych pomiędzy jego lokalizacjami przy zachowaniu określonego w Umowie

SLA oraz standardów RFC 3031, RFC 3032 oraz RFC 2547 i RFC 4364;

• MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) – technologia stosowana przez Routery,

w której routing pakietów został zastąpiony przez tzw. przełączanie etykiet. Na brzegu

sieci z protokołem MPLS do pakietu dołączana jest dostawowa informacja zwana

etykietą (ang. Label). Router po odebraniu pakietu z etykietą (jest to z punktu widzenia

danego routera etykieta wyjściowa) używa jej jako indeksu do wewnętrznej tablicy

etykiet, w której znajduje się następny punkt sieciowy (ang. next hop) oraz nowa etykieta

(etykieta wyjściowa). Etykieta wejściowa jest zastępowana wyjściową i pakiet jest

wysyłany do następnego punktu sieciowego (np.: do następnego routera). Jeżeli

następny Router nie obsługuje protokołu MPLS etykieta jest usuwana;

• Lokalizacja – lokal, którego adres został podany w Załączniku nr 2 do Umowy lub lokal

wskazany przez Usługobiorcę zgodnie z § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy, do którego

Usługobiorcy przysługuje tytuł prawny, a w którym będą instalowane Urządzenia i będzie

świadczona Usługa;

• BP – Biuro Powiatowe ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2

do Umowy kodem BPxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);

• OR – Oddział Regionalny ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr

2 do Umowy kodem ORxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);

• CB – Centrala Biuro ARiMR; (…) Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2

do Umowy kodem CB;

• CPD – Centrum Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w

Załączniku nr 2 do Umowy kodem CPD;

• ROPD – Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy

oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ROPD;

• WAN (ang. Wide Area Network) – sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem

wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy;

• Łącze dostępowe – łącze stanowiące dołączenie Lokalizacji Usługobiorcy do Sieci

szkieletowej IP MPLS, zestawione pomiędzy Routerem CE a Routerem PE, będące

elementem sieci WAN;

31

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

• Łącze punkt-punkt – łącze wykorzystujące infrastrukturę Usługodawcy stanowiące

połączenie bezpośrednie dwóch Lokalizacji ARMiR będące elementem sieci WAN;

• Przepustowość – parametr techniczny wyrażony w MB/s lub GB/s, określający szybkość

przesyłania danych w ramach Usługi;

• Sieć szkieletowa IP MPLS – wydzielona sieć transmisji danych, należąca

do Usługodawcy; wykorzystywana do świadczenia Usługi IP VPN zgodnie z technologią

MPLS;

• Zlecenie – zamówienie Usługobiorcy dotyczące zmiany parametrów Usługi, zmiany

Lokalizacji lub rozpoczęcia świadczenia Usługi w nowej Lokalizacji lub oświadczenie

Usługobiorcy dotyczące rezygnacji ze świadczenia Usługi w Lokalizacji

lub wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej lokalizacji, o których mowa w § 3 ust.

7 Umowy, wysyłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w § 6 ust. 8

Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy.

I. zarzuty dotyczące § 3 ust. 7 pkt: 1a, 2 i 4 (oba odwołania), § 12 ust. 5 oraz § 3 ust. 8 pkt 1

wzoru umowy (odwołanie Exatel)

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,

zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany i wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r.

{zmiany podkreślono}.

§ 3 ust. 7 pkt 1 lit. a:

W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie

prawo do: {1)} zmiany parametrów Usługi przez: {a)} zmianę Przepustowości w OR i BP

w zakresie parametrów określonych dla danej lokalizacji w § 9 ust. 3 Umowy, przy czym

ewentualne zmiany Przepustowości mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy

od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi. Na podstawie Zlecenia Usługobiorca w danym roku

kalendarzowym może zlecić Usługodawcy nie więcej niż 30 zmian przepustowości.

Usługobiorca nie będzie zmniejszał Przepustowości w Lokalizacjach;

Powyższe zmiany zostały wprowadzone w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2:

§ 3 ust. 7 Umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do zmiany parametrów usługi, zmiany

lokalizacji, rezygnacji z poszczególnych lokalizacji, czy wypowiedzenia świadczenia usług

w dowolnych lokalizacjach. Zwracamy uwagę, że w umowie nie wskazano w jaki sposób

mają być zwiększone parametry usługi. W związku z powyższym prosimy o doprecyzowanie

32

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

tej kwestii.

Dodatkowo udzielono następujących wyjaśnień:

Zamawiający zakłada, że zmiana parametrów usługi (Przepustowości) będzie dokonywana

w ramach wartości przewidywanych dla danego typu Lokalizacji określonych w tabeli w § 9

ust. 3 (np. dla Lokalizacji typu BP będą to wartości 8M{b}/s, 16 Mb/s lub 32 Mb/s) przy

wykorzystaniu technologii określonych we wzorze Umowy.

§ 3 ust. 7 pkt 2:

W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie

prawo do: {2)} zmiany Lokalizacji (przeprowadzki BP i OR) lub rozpoczęcia świadczenia

Usługi w nowej lokalizacji, wówczas w przypadku zmiany adresów poszczególnych

Lokalizacji Usługobiorca zastrzega sobie możliwość rozpoczęcia świadczenia Usługi

we wskazanej przez siebie lokalizacji. W przypadku Zlecenia rozpoczęcia Świadczenia

Usługi w nowej lub przenoszonej Lokalizacji, Usługodawca zobowiązany będzie uruchomić

Usługę nie później niż w terminie 6 miesięcy (w umowie z wybranym Wykonawca liczba

miesięcy zostanie wpisana zgodnie z deklaracją Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu

ofertowym) od daty dostarczenia Zlecenia Usługodawcy. Na podstawie Zlecenia

Usługobiorca w danym roku kalendarzowym może zlecić Usługodawcy dokonanie nie więcej

niż 15 (w tym nie więcej niż 3 OR) zmian lokalizacji wraz z rozpoczęciem Świadczenia Usług

w przeniesionych lokalizacjach oraz rozpoczęcie świadczenia Usług w nie więcej niż 2

nowych Lokalizacjach. W przypadku rozpoczęcia świadczenia Usługi w nowej Lokalizacji

zastosowanie mają postanowienia niniejszego ustępu, ust. 3 oraz ust. 9, przy czym

Usługodawca nie będzie wówczas zobowiązany do sporządzenia projektu technicznego dla

zmienianej lub nowej Lokalizacji, ani do przeprowadzenia testowego uruchomienia Usługi

w zmienionej lub nowej Lokalizacji.

Wprowadzenie powyższych zmian poprzedzało pytanie nr 5:

Wnosimy o modyfikację postanowień § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy w ten sposób, że zwiększenie

liczby nowych lokalizacji lub ich zmiana będzie możliwe tylko po potwierdzeniu istnienia

przez Wykonawcę pozytywnych warunków technicznych w danej lokalizacji. Brak możliwości

technicznych po stronie Wykonawcy wiązać się może z koniecznością poniesienia przez

Wykonawcę kosztów przewyższających wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi

w danej lokalizacji.

Na powyższe pytanie udzielono bezpośrednio następujących wyjaśnień:

Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie,

pozwalające określić koszt instalacji łącza w dowolnej Lokalizacji. Zwracamy uwagę, że

33

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zamawiający dopuszcza szereg technologii w tym doprowadzenie łącza również drogą

radiową, a koszt rozwiązania tego typu jest możliwy do określenia na etapie kalkulacji

kosztów całej usługi. Zamawiający określił czas realizacji łącza w przenoszonej lub nowej

Lokalizacji na 6 miesięcy, czyli okres pozwalający na realizację ewentualnych inwestycji.

Zamawiający określił maksymalną liczbę przeprowadzek i utworzenia nowych Lokalizacji

w każdym roku obowiązywania Umowy w celu określenia skali ewentualnych zdarzeń.

Zamawiający poniesie koszt przeprowadzki lub utworzenia nowej lokalizacji, a od

Wykonawcy oczekuje podania zryczałtowanych kosztów takiej usługi. Zamawiający nie

wprowadza zmian do SIWZ oraz do projektu umowy.

§ 3 ust. 7 pkt 4:

W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie

prawo do: {4)} wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji w przypadku

zaistnienia konieczności wcześniejszego przekazania części Lokalizacji podmiotowi, który

będzie realizował Usługę MPLS po zakończeniu niniejszej umowy, przy czym

wypowiedzenie to nastąpi ze skutkiem na koniec miesiąca następującego po miesiącu w

którym nastąpiło wypowiedzenie, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem

zakończenia obowiązywania Umowy.

§12 ust. 5:

Usługobiorca uprawniony jest do wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji

w przypadku zaistnienia konieczności wcześniejszego przekazania części Lokalizacji

podmiotowi, który będzie realizował Usługę MPLS po zakończeniu niniejszej umowy,

za skutkiem wypowiedzenia na koniec miesiąca następującego po miesiącu w którym

nastąpiło wypowiedzenie, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem zakończenia

obowiązywania Umowy.

Powyższe zmiany zostały wprowadzone w ramach odpowiedzi na pytanie nr 5 {b}:

Wykonawca zwraca się z prośbą o wykreślenie § 3 ust. 7 pkt 4 projektu umowy. Zwracamy

uwagę, że obecne brzmienie zapisów stoi w sprzeczności z przepisami Prawa Zamówień

Publicznych. Zgodnie z art. 142 Prawa zamówień publicznych umowy w trybie zamówień

publicznych zawiera się na czas oznaczony. W związku z tym wypowiedzenie umowy

w sprawie zamówienia publicznego będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli strony przewidziały

taką możliwość w samej umowie i jeżeli zaszły okoliczności uzasadniające wypowiedzenie,

a więc ściśle określone. Oznacza to, że możliwość wypowiedzenia samej umowy zawartej

na czas określony bez podania przyczyny jest niedopuszczalna co znajduje wyraz

34

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

w orzecznictwie KIO m.in. w Wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. KIO/UZP 1876/09; KIO/UZP

1881/09; KIO/UZP 1883/09: „Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne (umowy

zawartej na czas określony) będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została przewidziana

we wzorze umowy w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy okoliczności

uzasadniające wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron.”

Dodatkowo udzielono następujących wyjaśnień:

Zamawiający wyjaśnia, że wypowiedzenie świadczenia usługi w dowolnej Lokalizacji,

określonej w § 2, ust. 7, pkt. 4, projektu Umowy zostało przewidziane przez Zamawiającego

z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARMiR w okresie

przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego przekazania części Lokalizacji

podmiotowi, który realizował będzie Usługę MPLS po zakończeniu Umowy, która zostanie

zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania i nastąpi nie wcześniej

niż po upływie aż 30 miesięcy obowiązywania Umowy (6 miesięcy przed planowanym

zakończeniem obowiązywania Umowy).

§ 3 ust. 8:

Usługodawca w przypadku otrzymania Zlecenia zobowiązany będzie do:

1) udzielenia odpowiedzi i poinformowania Usługobiorcy o terminach wykonania Zlecenia,

o którym mowa w ust. 7 pkt 2, w terminie 14 dni od otrzymania Zlecenia, przy czym termin

wykonania zlecenia nie może być dłuższy niż 6 miesięcy od daty dostarczenia Zlecenia

Usługodawcy;

2) zmiany parametrów Usługi w terminie do 6 miesięcy od otrzymania Zlecenia, zgodnie

z wynagrodzeniem określonym {odesłano do rodzajów wynagrodzenia abonamentowego dla

OR i BP}.

Z § 2 ust. 1 wynika, że Umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia

do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2, nie dłużej jednak niż

do 31 grudnia 2018 r., przy czym Usługodawca rozpocznie świadczenie Usługi we

wszystkich Lokalizacjach, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy, nie później niż… {dalej

analogicznie jak w postanowieniu § 3 ust. 2 pkt 4 zacytowanym poniżej}.

§ 3 Przedmiot umowy oprócz przywołanych powyżej postanowień zawiera również

następujące uregulowania.

§ 3 ust. 1:

Na podstawie Umowy Usługodawca zobowiązuje się do świadczenia Usługi, w zakresie i na

35

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

warunkach określonych w Umowie. Szczegółowy zakres i warunki świadczenia Usługi

określa Specyfikacja techniczna Usługi oraz Regulamin. (…)

Z § 3 ust. 2 wynika, że w ramach Umowy Usługodawca:

1) przygotuje i wykona projekt techniczny, zgodnie z § 5 ust. 1;

2) zestawi w Lokalizacjach Łącza dostępowe o parametrach określonych w Załącznikach nr

2-3 do Umowy i zapewni usługi teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci WAN

w oparciu o technologię IP VPN MPLS;

3) zestawi dwa Łącza punkt-punkt 1 GB/s, w relacji CB (…) - ROPD (…) i CB (…) - CPD (…);

4) rozpocznie świadczenie Usługi we wszystkich Lokalizacjach nie później niż w terminie 150

dni (w umowie z wybranym wykonawcą liczba dni zostanie wpisana zgodnie z deklaracją

Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu ofertowym) od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej

niż 01.01. 2016 r. o godz. 0.00 na podstawie Protokołu uruchomienia Usługi, o którym mowa

w § 5 ust. 4 Umowy;

5) będzie realizował zmiany parametrów Usługi na podstawie Zleceń, zgodnie z ust. 7-8.

Z § 3 pkt 1 wynika, że w ramach realizacji Usługi Usługodawca zapewnia wymaganą

przez Usługobiorcę Przepustowość dla danej lokalizacji, określoną w załączniku nr 2 do

Umowy lub w Zleceniu.

Z § 3 ust. 5 i 6 wynika, że dla Przepustowości 8, 16, 32 i 64 MB/s Usługa może być

realizowana z następującymi typami Łącza dostępowego: Frame Relay, linie dzierżawione,

łącza radiowe, łącza światłowodowe, łącza miedziane – z pełną gwarancją Przepustowości,

z zastrzeżeniem ust. 4 pkt 4 Specyfikacji technicznej, w którym Usługobiorca m.in. nie

dopuścił możliwości wykorzystania radiolinii jako jedynego medium transmisji do danej

Lokalizacji, z wyjątkiem {zmiana wprowadzona 22 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie

nr 13} Lokalizacji typu BP.

Specyfikacja techniczna dla Usług IP VPN świadczonych w sieci MPLS stanowi

załącznik nr 3 do Umowy.

W ust. 2 podano, że Usługobiorca posiada strukturę hierarchiczną z wyróżnionymi

czterema poziomami węzłów:

1) 2 węzły centralne (…);

2) 16 węzłów wojewódzkich (Oddziały Regionalne), wyszczególnione w Załączniku nr 2 do

Umowy;

3) 308 węzłów lokalnych (Biura Powiatowe);

4) 1 węzeł w sieci MAN (Centralne Biuro – CB).

Szczegółową listę teleadresową poszczególnych węzłów zawiera Załącznik nr 2 do Umowy.

36

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

{Załącznik ten zawiera tabelę w układzie kolumn: województwo, powiat, kod (Lokalizacji

nadany przez Zamawiającego), adres lokalizacji i przepustowość.}

Zgodnie z ust. 3 realizacja Usługi obejmuje:

1) zestawienie łączy transmisji danych w technologii IP VPN MPLS pomiędzy węzłami sieci

rozległej WAN;

2) zestawienie łączy transmisji danych w technologii punkt-punkt pomiędzy węzłami

centralnymi a węzłem Centrali Biuro;

3) przekazanie ww. łączy w użytkowanie Usługobiorcy zgodnie z postanowieniami Umowy

i podpisanymi bez zastrzeżeń Protokołami odbioru łącza i uruchomienia Usługi;

4) utrzymanie oraz serwis sieci rozległej WAN Usługobiorcy;

5) instalacja i konfiguracja Urządzeń i węzła zarządzania siecią.

Pierwsze trzy wymagania szczegółowe dotyczące sieci rozległej WAN z ust. 4:

1) Usługa będzie świadczona w ramach jednej sieci, stanowiącej spójną całość.

2) Do sieci WAN zostanie podłączonych minimum 326 Lokalizacji, zgodnie z przedstawioną

w Załączniku nr 2 do Umowy strukturą węzłów. Ilość węzłów może wzrosnąć lub zmaleć

w trakcie trwania Umowy.

3) Każdy nowo przyłączany węzeł będzie traktowany technicznie jak węzły pozostałe danego

poziomu.

Z § 9 oraz formularza ofertowego (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) wynika,

że na wynagrodzenie za Usługę składają się dwa zasadnicze rodzaje wynagrodzenia dla

jednej Lokalizacji. Po pierwsze – jednorazowe za instalację i uruchomienie (nie dotyczy

wyłącznie lokalizacji typu CB) Usługi IP VPN (dotyczy wszystkich typów Lokalizacji) albo

Łącza punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD), przy czym

wyłącznie dla Lokalizacji typu BP i OR jest to wynagrodzenie określone zbiorczo jako:

jednorazowe za instalację i uruchomienie Usługi IP VPN albo jednorazowe

za przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją i uruchomieniem Usługi IP VPN albo jednorazowe

za zmianę przepustowości {ten ostatni element wyliczenia pojawił się na skutek zmian z 22

kwietnia 2015 r.}. Po drugie – miesięczny abonament za Usługę IP VPN (dotyczy wszystkich

typów Lokalizacji) lub Łącze punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB

- ROPD). W ramach tych zasadniczych rodzajów wycenie podlegają rodzaje wynagrodzenia

wyszczególnione ze względu na Przepustowość. Dla Lokalizacji typu CB (tylko abonament),

CPD, ROPD (względnie relacji CB - CPD i CB - ROPD) występuje tylko jeden wariant.

Natomiast dla podstawowych typów lokalizacji wycenie podlega następująca liczba

wariantów: 3 dla BP (8, 16 i 32 Mb/s) oraz 2 dla OR (2 x 32 i 2 x 64 Mb/s).

37

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Z tabeli nr 1 formularza ofertowego wynika, że w zakresie lokalizacji typu BP i OR

podać należy jednorazowe wynagrodzenie w podziale na powyższe warianty jako dotyczące

następującej liczby Lokalizacji:

1) BP 8 Mb/s – 336 (w tym 303 do uruchomienia i 33 planowane przeprowadzki);

2) BP 16 Mb/s – 5 (w tym 2 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);

3) BP 32 Mb/s – 6 (w tym 3 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);

4) OR 2 x 32 Mb/s – 19 (w tym 16 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);

5) OR 2 x 64 Mb/s – 3 (w tym 0 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki).

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Izba stwierdziła, że postanowienia wzoru umowy zawarte w § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a i pkt

2 i nie stanowią wyczerpującego opisu w zakresie okoliczności, które mają wpływ

na sporządzenie oferty w zakresie wyceny stawek jednorazowych wynagrodzeń związanych

z lokalizacjami typu OR i BP.

Zwiększenie przepustowości w lokalizacji oraz rozpoczęcie świadczenia usługi

w nowej lokalizacji stanowią w ocenie Izby opcjonalny zakres zamówienia, gdyż nie

wiadomo, czy i w jakim zakresie Zamawiający będzie zlecał je wykonawcy po rozpoczęciu

świadczenia usługi. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone uprzednio

w uzasadnieniu wyroku Izby z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, 2172/13),

że skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia, zamawiający winien je

opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy pzp, a wzór umowy powinien zawierać

wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie

realizowana na pewno, oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której

realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.

Innymi słowy, opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia powinien być opisany równie

dokładanie jak podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że wykonawca na

podstawie opisu przedmiotu zamówienia, który dla obu zakresów powinien odpowiadać

wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp, ma adekwatnie wycenić swoją ofertę.

Tymczasem opisane przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące podwyższenia

przepustowości w lokalizacjach oraz świadczenia usługi w nowej lokalizacji sprowadzają się

38

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

do podania maksymalnej liczby takich zmian. Wyznaczenie górnego pułapu opcjonalnej

części zamówienia jest jak najbardziej pożądane, a wręcz konieczne, gdyż bez tego jedynym

ograniczeniem byłoby ewentualne wyczerpanie kwoty łącznego wynagrodzenia. Wykonawcy

sporządzając ofertę musieliby się liczyć z możliwością, że de facto dla wszystkich lokalizacji,

w tym uruchomionych na późniejszym etapie w nieznanej liczbie, ostatecznie przepustowość

będzie dwa {lokalizacje typu OR} lub nawet cztery razy większa niż na początku {lokalizacje

typu BP}. Zamawiający jednak dodatkowo sprecyzował, że podwyższenie przepustowości

obejmie nie więcej niż 30 lokalizacji w roku kalendarzowym, a w tak samo liczonym okresie

będzie nie więcej niż 17 nowych lokalizacji, w tym maksymalnie 15 wynikających

z przeprowadzek. Według Zamawiającego takie określenie skali ewentualnych zdarzeń jest

wystarczające, gdyż oczekuje jedynie podania zryczałtowanych kosztów od wykonawców,

którzy powinni posiadać wiedzę i doświadczenie odnośnie kosztów w dowolnej lokalizacji.

Izba zważyła, że samo oczekiwanie dokonania takiej uśrednionej wyceny dla danego

wariantu przepustowości, bazujące na ocenie właściwości wykonawców, nie stanowi

opisania uwarunkowań związanych z opcjonalnym zakresem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wymaga uśrednienia wyceny obejmującej zarówno podstawowy,

jak i opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, jednak wyłącznie odnośnie tego pierwszego

zakresu podaje informacje niezbędne dla adekwatnego ustalenia takiej uśrednionej stawki

jednostkowej – listę lokalizacji z podaniem adresów i wymaganej na starcie przepustowości.

Zamawiający może zatem oczekiwać, że każdy potencjalny wykonawca będzie w stanie

na tej podstawie określić uśrednioną cenę jednostkową za instalację i uruchomienie Usługi

IP VPN w jednej lokalizacji, gdyż może przed złożeniem oferty ustalić istniejące warunki

techniczne dla tych adresów. Jednak takie oczekiwanie nie jest uzasadnione w stosunku

do wyceny zwiększenia przepustowości lub zmiany lokalizacji {przy czym nie można

wykluczyć, że zmiany te będą się nakładać}, skoro nie wiadomo których lokalizacji z listy

lub nawet w ogóle jakich miejsc miałyby one dotyczyć.

Skoro zwiększenie przepustowości łączy związane jest z rozbudową systemów

informatycznych związanych z wdrażaniem nowych programów dopłat z UE, zdaniem Izby

Zamawiający nie powinien mieć trudności nie tylko z określeniem liczby,

ale i ze zidentyfikowaniem oddziałów regionalnych i biur powiatowych, których będzie

to dotyczyło. Należy zakładać, że Zamawiający jest najlepiej zorientowany w zakresie

prowadzonej przez siebie działalności, w tym specyfiki poszczególnych terenowych

jednostek organizacyjnych i uwarunkowań związanych z prowadzoną informatyzacją.

Zamawiający powinien na tej podstawie wskazać np. w załączniku nr 2 do s.i.w.z.,

dla których lokalizacji typu OR i BP (w tym jaki wariant dla lokalizacji typu BP) przewiduje

39

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

zwiększenie przepustowości w okresie realizacji umowy. Jeżeli z jakiś powodów

Zamawiający nie ma takiej wiedzy Alternatywnie Zamawiający powinien dookreślić w § 7 ust.

3 pkt 1 lit. a wzoru umowy, że zwiększenie przepustowości nie będzie dotyczyło lokalizacji,

w których nie ma odpowiednich warunków technicznych dla takiej zmiany.

Z kolei w odniesieniu do nowych (w tym przeniesionych) lokalizacji odpowiednio

należy wprowadzić zastrzeżenie, że ich wyznaczenie będzie dokonywane z uwzględnieniem

istnienia w danym miejscu warunków technicznych dla świadczenia usługi o parametrach

wymaganych dla danego typu lokalizacji. Okoliczność, że aktualnie Zamawiający nie jest

w stanie podać adresów ewentualnych nowych lokalizacji, nie uzasadnia niczym

nieograniczonej dowolności przy ich ustalaniu w przyszłości. Dotychczasowe brzmienie

wzoru umowy nie wprowadza jednak dla Zamawiającego żadnych ograniczeń przy wyborze

nowej lokalizacji. Zamawiający nie przewidział nawet zasięgania opinii wykonawcy

zamówienia, po prostu wydaje mu wiążące polecenie. W ocenie Izby rodzi to konieczność

wprowadzenia regulacji gwarantującej, że taki wybór będzie jednak dokonywany

z uwzględnieniem racjonalnej technicznie możliwości zapewnienia przez usługodawcę

świadczenia usługi IP VPN w zupełnie nowym miejscu.

Powyższe nie oznacza, że Zamawiający nie może zabezpieczyć swojego interesu

przed nieuzasadnionym powoływaniem się przez wykonawcę zamówienia na brak warunków

technicznych dla zwiększenia przepustowości lub zestawienia nowego łącza. Może

to polegać w szczególności na sprecyzowaniu minimalnego pułapu warunków technicznych,

których istnienie będzie uznawane za umożliwiające dokonanie wnioskowanych zmian

w terminie 6 miesięcy. Wprowadzenie takiego zobiektywizowanego punktu odniesienia

umożliwiłoby z kolei Zamawiającemu wprowadzenie procedury zmian, w której wykonawca

będzie musiał ewentualną odmowę odpowiednio uzasadnić.

W ocenie Izby Zamawiający nie wyjaśnił w przekonujący sposób dlaczego nie jest

w stanie przewidzieć przenosin siedzib oddziałów regionalnych i biur powiatowych. Skoro

wiąże się to zawartymi przez niego (ewentualnie na jego rzecz) umowami najmu,

Zamawiający powinien doskonale wiedzieć, czy, kiedy i gdzie wystąpi lub przynajmniej może

zaistnieć potrzeba takich przenosin w latach 2016 - 2018 . Trudno wyobrazić sobie sytuację,

a jeszcze trudniej zaakceptować, że ARMiR nie zna warunków tych umów, w szczególności

okresów na jakie zostały zawarte. Zamawiający jest państwową osobą prawną, działa

na podstawie ustawy z dnia 9 maja 2008 r. o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z dnia 9 maja 2008 r. (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1438, z późn. zm) oraz statutu

nadanego rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 czerwca 2009 r.

w sprawie nadania statutu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (t. j. Dz. U.

40

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

z 2013 r., poz. 936, z późn. zm.), zatem jego struktura organizacyjna jest w przeważającej

mierze stabilna, gdyż zasadniczo odzwierciedla administracyjny podział na województwa

i powiaty. Zamawiający mógłby zatem przygotować dodatkową listę potencjalnych lokalizacji

dla siedzib oddziałów regionalnych i biur powiatowych, dla których umowy najmu będą

kończyły się w okresie następnych trzech lat.

Z uwagi na powyższe nieprzekonujące jest stanowisko Zamawiającego,

że aż do granicy obiektywnej niemożliwości świadczenia wykonawca powinien wycenić

każde potencjalnie możliwe nowe miejsce świadczenia Usługi IP VPN, z uwagi

na dopuszczenie różnych technologii i 6-miesięczny termin realizacji. Jak już powyżej

wskazano, takie oczekiwanie Zamawiającego pozostaje w oderwaniu od braku podania

realnych podstaw dla ustalenia przez wykonawcę jednolitej dla danej przepustowości ceny

jednostkowej, która ma się odnosić zarówno do znanych, jak i nieznanych w chwili

sporządzania oferty lokalizacji. Właściwy dobór technologii łącza, a w konsekwencji

adekwatna wycena nakładów koniecznych do jego zestawienia lub podwyższenia jego

przepustowości, zależą od istniejących warunków technicznych w danym miejscu, czyli

od okoliczności, która nie została sprecyzowana przez Zamawiającego. 6-miesięczny termin

realizacji zlecenia w oczywisty sposób nie zastępuje braków opisu przedmiotu zamówienia.

Ponadto Zamawiający nie zakwestionował harmonogramu czynności zawartego

w odwołaniu Exatel, z którego wynika, że termin 6-miesięczny może okazać się

niewystarczający.

W ocenie Izby dowody przedstawione na rozprawie potwierdzają kluczowe znaczenie

możliwości uprzedniego zweryfikowania technicznych uwarunkowań dla wyceny

podwyższenia przepustowości lub wprowadzenia nowej lokalizacji w przypadku usługi objętej

przedmiotem zamówienia. Zaznaczyć przy tym należy, że dowody te dotyczą tożsamej usługi

świadczonej aktualnie przez Odwołujących w konsorcjum na rzecz Zamawiającego.

Z przedstawionych przez Odwołującego Orange zleceń wywiadu technicznego dla dwóch

nowych lokalizacji typu BP wnioskowanych przez ARMiR wynika, że wymagane nakłady

inwestycyjne i termin realizacji dla łącza o przepustowości 8 Mb/s koszt w jednym miejscu

może wynosić 536 zł i 3 miesiące, a w innym – 500 tys. zł i 180 tygodni. Również

z przedstawionej przez Zamawiającego korespondencji, którą prowadził z Exatel odnośnie

nowych lokalizacji typu OR i BP, wynika, że wymagane dla przeniesienia łącza nakłady

inwestycyjne mogą znacznie od siebie odbiegać, a czasem dla żadnej z technologii nie ma

warunków technicznych dla zestawienia nowego łącza. Z kolei analogiczna korespondencja

odnośnie podwyższenia przepustowości świadczy przede wszystkim o tym, że Zamawiający

41

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

domagał się podwyższenia przepustowości dla 324 lokalizacji typu OR lub BP, odpowiednio

do 8 lub 32 Mb/s, czyli dla wszystkich lokalizacji. Dla 60 z nich Exatel stwierdził brak

warunków technicznych, nie wiadomo jaka była odpowiedź dla pozostałych.

Według Zamawiającego odmowy przez Odwołujących podwyższenia przepustowości

i przeniesienia łączy w ramach aktualnie realizowanego zamówienia dowodzą,

że od warunków uzależnianie wprowadzania zmian pozytywnego zweryfikowania

technicznych przez wykonawcę zamówienia prowadzi do faktycznego uniemożliwienia

wprowadzenia zmian, o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 i 3 wzoru umowy. Zdaniem

Izby dokumenty przedstawione na rozprawie nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia,

że weryfikacja warunków technicznych była dokonywana nierzetelnie. Negatywne

doświadczenia Zamawiającego w związku z aktualnie realizowaną umową mogą co

najwyżej świadczyć o braku odpowiedniego doprecyzowania mechanizmu weryfikacji

istnienia warunków technicznych, który zabezpieczałby wykonawcę przed arbitralnym

narzucaniem przez Zamawiającego nieuzasadnionych zmian, a Zamawiającego przed

bezpodstawną odmową wykonawcy.

Izba stwierdziła, że również postanowienie zawarte w § 3 ust. 7 pkt 4, a powtórzone

dodatkowo w § 12 ust. 5 wzoru umowy {pomimo uprzednio nieznacznych, a obecnie

marginalnych, różnic redakcyjnych powtórzenie tej samej regulacji jest oczywistym

superfluum}, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 pzp.

W przeciwieństwie do opisanej w § 3 ust. 7 pkt 3 rezygnacji ze świadczenia usługi,

również po zmianach z 22 kwietnia 2015 r. wypowiedzenie świadczenia usługi nie doczekało

się należytego sprecyzowania. W obu przypadkach Zamawiający od początku ograniczył

swoje uprawnienie do rezygnacji i wypowiedzenia do okresu ostatnich 6 miesięcy

obowiązywania Umowy.

Powodem rezygnacji z danej lokalizacji może być likwidacja jednostki organizacyjnej

w danym miejscu lub przeniesienie jej do innej lokalizacji, która już posiada łącze, co do

zasady ma wynikać z aktów prawnych określających strukturę organizacyjną ARMiR

{zamawiający zastrzegł sobie dodatkowo możliwość rezygnacji ze świadczenia usługi w 3

lokalizacjach bez takiego powiązania}, co zostało uznane przez Odwołujących

za wystarczające doprecyzowanie, gdyż wycofali swoje zarzuty.

przyczyna została jako konieczność Natomiast wypowiedzenia określona

zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARMiR w okresie przejściowym, związanym

z koniecznością wcześniejszego przekazania części lokalizacji podmiotowi, który będzie

realizował usługę MPLS po zakończeniu tej umowy. W ocenie Izby z tego enigmatycznego

42

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

i zawiłego sformułowania nie wynika nic konkretnego dla wykonawców, którzy ubiegają się

o realizację tego zamówienia do 31 grudnia 2018 r. Wyłącznie od arbitralnej decyzji

Zamawiającego zależy, czy w ostatnim półroczu przed tą datą stwierdzi wystąpienie owej

podwójnej konieczności, czy też jednej konieczności kwalifikowanej przez drugą.

Wypowiedzenie tej umowy zostało de facto powiązane z warunkami następnego

zamówienia, które dopiero w bliżej niesprecyzowanej przyszłości mogą zostać ustalone

przez Zamawiającego w taki sposób, aby owe enigmatyczne konieczności wystąpiły.

Ponieważ Zamawiający nie podał żadnego konkretnego przykładu wydaje się, że jest

to próba zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego uprawnienia do wcześniejszego zakończenia

tej umowy, jeżeli w następnym zamówieniu uzyska korzystniejszą ofertę, co jest

prawdopodobne z uwagi na postęp techniczny.

Dla Izby nie była przekonująca argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący jako

dotychczasowi wykonawcy usługi objętej przedmiotem zamówienia mają wiedzę co do

faktycznej skali i uwarunkowań zmian przepustowości, lokalizacji i wypowiedzeń lokalizacji.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a zatem

Zamawiający obowiązany jest do zapewnienia przestrzegania uczciwej konkurencji

pomiędzy wszystkimi potencjalnymi wykonawcami. Odwoływanie się do wiedzy, którą mogą

posiadać wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego

z pewnością temu nie sprzyja. Art. 29 ust. 1 pzp dlatego nakazuje zawarcie wszystkich

istotnych dla sporządzenia oferty uwarunkowań w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż jest

on dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców.

W przekonaniu składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie powyższych zarzutów jest

zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, która została zaprezentowana

wyroków w przez Orange. na przykładzie przywołanych odwołaniu wniesionym

Na szczególną uwagę zasługuje w szczególności wyrok z 13 października 2011 r. (sygn. akt

KIO 2124/11), gdyż dotyczy stanu faktycznego w możliwie największym stopniu zbliżonego

do istniejącego w tej sprawie, oraz wyrok z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13,

KIO 2177/13).

Zamawiający obszernie przywołał i oparł się na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku

z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KO 24/14), które jego zdaniem jest adekwatne również w tej

sprawie. Umknęło jednak uwadze Zamawiającemu, że dla tego rozstrzygnięcia istotne

znaczenie miało ustalenie, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej może

następować likwidacja obecnych lub powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji)

43

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

w przedsiębiorstwie zamawiającego sektorowego. Są to zasadniczo odmienne

uwarunkowania od dotyczących Zamawiającego w tej sprawie, gdyż ARiMR jest państwową

osobą prawną, której działalność i struktura organizacyjna jest ustabilizowana i nie podlega

dynamicznym i niemożliwym do przewidzenia zmianom.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Izba w rozstrzyganej sprawie nie jest

w żaden sposób związana stanowiskiem wyrażonym w innej sprawie.

II. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 12 ust. 8 wzoru umowy

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,

zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. dotyczące wzoru

umowy {część przeredagowaną poniżej podkreślono}.

§ 12 ust. 8:

Usługobiorcy przysługuje prawo do odstąpienia od części umowy w przypadku nie

otrzymania na dany rok budżetowy środków z budżetu Państwa koniecznych do realizacji

umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o ich nie otrzymaniu. W takim

wypadku Usługodawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania

części Umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 145 ustawy pzp w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności

powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było

przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30

dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach {ust. 1}. W takim przypadku wykonawca

może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy {ust. 2}.

W ocenie składu orzekającego Izby wprowadzona przez Zamawiającego klauzula

umowna stanowi obejście przywołanej regulacji ustawy pzp, gdyż stanowi próbę uwolnienia

się od obowiązku wykazania, że nieotrzymanie środków budżetowych koniecznych

do realizacji umowy stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie tej

umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia

umowy. Ocena taka jest uprawniona, gdyż wprowadzona przyczyna odstąpienia nie ma

żadnego związku z zaniknięciem po stronie Zamawiającego potrzeby realizacji

przedmiotowej usługi, która – jak deklarował Zamawiający na rozprawie – ma kluczowe

znaczenie dla możliwości wykonywania przez niego statutowych zadań.

44

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zdaniem składu orzekającego Izby jeżeli już przed zawarciem umowy Zamawiający

przewiduje, że może nie mieć środków na sfinansowanie zamówienia w kolejnych latach,

nie powinien w ogóle decydować się na udzielenie zamówienia na trzy lata, a jedynie na rok.

Należy podkreślić, że brak podstaw, aby uznać klauzulę § 12 ust. 8 wzoru umowy

za przejaw umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 kc {Można zastrzec,

że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo

odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.},

już chociażby z powodu braku ograniczenia uprawnienia do odstąpienia od umowy terminem

w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli daty lub zdarzenia przyszłego i pewnego, co co jest

elementem konstytutywnym dla tej instytucji kodeksu cywilnego. Określenie, że odstąpienie

może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o nieotrzymaniu

środków budżetowych na dany rok w rzeczywistości odwołuje się do zdarzenia przyszłego,

ale niepewnego, gdyż nie wiadomo, czy będzie miała miejsce taka sytuacja.

W tym kontekście Zamawiający nieadekwatnie powołuje się na wyrok Izby z 16

czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10), w którym przedmiotem rozstrzygnięcia była

zastrzeżone na rzecz zamawiającego uprawnienie do odstąpienia od umowy ograniczone

konkretną datą.

III. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,

zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. odnośnie wzoru

umowy.

§ 8 ust. 1:

W przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy Usługobiorca uprawniony

będzie do naliczenia Usługodawcy kary umownej:

1) w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia

w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich

Lokalizacjach zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy;

2) w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 Umowy

w przypadku gdy opóźnienie, o którym mowa w pkt 1 przekroczy 30 dni kalendarzowych;

3) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia

w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków

wskazanych w § 5 ust. 1 Umowy;

45

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

4) w wysokości 200,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia

w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,

o których mowa w § 3 ust. 8 pkt 1 Umowy;

5) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia

w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,

o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 2 lub § 3 ust. 8 pkt 2 lub § 5 ust. 2 lub ust. 3 Umowy;

6) w wysokości 1000,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia

w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu wykonania obowiązku, o którym mowa w § 5 ust.

6 Umowy;

W pytaniu nr 6 wykonawca zwrócił się o wyjaśnienie § 8 ust. 1 pkt 1 w następującym

zakresie: Czy kary umowne za opóźnienie w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu

rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach oznaczają, że kary umowne

będą naliczane dla każdej Lokalizacji oddzielnie, czy naliczona będzie jedna kara umowna,

w przypadku gdy którakolwiek z Lokalizacji nie zostanie oddana w terminie?

W odpowiedz Zamawiający wyjaśnił, że kara określona w § 8 ust. 1 pkt 1 będzie

naliczana w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia

świadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji

w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie.

Pytanie nr 7 zawierało następujący wywód:

„Opóźnienie” oznacza uchybienie terminowi bez względu na przyczynę tego uchybienia,

natomiast „zwłoka” zgodnie z art. 476 K.C., następuje w sytuacji gdy dłużnik nie spełnia

świadczenia w skutek okoliczności za które ponosi odpowiedzialność. Kara umowna

powinna być wymagalna wyłącznie jeżeli została spowodowana okolicznościami, za które

dłużnik (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Z powyższych

przesłanek wynika, iż dla zachowania istoty instytucji kary umownej – nie może ona zostać

zastrzeżona na wypadek niedotrzymania terminu wskutek okoliczności, za które Wykonawca

nie ponosi winy. Czy mając na uwadze powyższe Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę w

§ 8 ust. 1 umowy wyrażenia „opóźnienie” na „zwłoka”?

W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wprowadza zmian do zapisów SIWZ.

Izba zważyła, co następuje:

Dwa odrębne zarzuty sformułowane w odwołaniu Exatel stanowią powtórzenie

wątpliwości zgłoszonych w powyżej zacytowanych pytaniach.

46

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Zamawiający w odpowiedzi na pierwsze z tych pytań wyjaśnił, że będzie naliczana

jedna kara umowna w przypadku opóźnienia dotyczącego którejkolwiek Lokalizacji, czyli

wskazał, które z dwóch odczytań § 8 ust. 1 pkt 1 sugerowanych przez pytającego jest

właściwe. Ponieważ tym samym Zamawiający uczynił zadość żądaniu zgłoszonemu

w odwołaniu, podtrzymany zarzut należało uznać za niezasadny. Ponieważ w ocenie Izby

pierwsza z sugerowanych przez Odwołującego Exatel interpretacji nie znajduje oparcia

w brzmieniu § 8 ust. 1 pkt 1, udzielone wyjaśnienia należało uznać za całkowicie

wystarczające, gdyż Zamawiający rozwiał zgłoszoną przez wykonawcę wątpliwość.

Bezzasadny jest również zarzut, że Zamawiający naruszył art. 58 § 1 i 2 oraz art. 473

kc, gdyż w § 8 ust. 1 rozszerzył ustawową odpowiedzialność wykonawcy bez określenia

okoliczności, za które ma odpowiadać.

Powyższy zarzut oparty jest na błędnym przyjęciu przez Odwołującego, że regulacja

zawarta w § 8 ust. 1 stanowi przejaw zastosowania art. 473 § 1 kc {Dłużnik może przez

umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie

zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi.}, wyłącznie z tego powodu, że określone w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6

przesłanki uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej dotyczą opóźnienia,

a nie zwłoki. Odwołujący błędnie również zakłada, że w zakresie zastosowania art. 474 § 1

kc {W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy

się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.} nie mieści się kara umowna

za opóźnienie.

Odnośnie tych kwestii Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez

Zamawiającego, w tym adekwatne przywołanie w tym kontekście wywodu Sądu

Najwyższego zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II

CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego.

Ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu opiera się wyłącznie na tych dwóch

nieuprawnionych założeniach, nie mógł być uznany za zasadny. Odwołujący nie sprecyzował

żadnych innych okoliczności niż użycie słowa „zwłoka”, które uzasadniałyby interpretację,

przesłanek opisanych w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 jako umownego nałożenia na wykonawcę

obowiązku zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego

wykonania jego zobowiązań wynikających z umowy wskutek okoliczności, za które nie

ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.

47

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

Wyrwany z nieznanego kontekstu fragment uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego

w Gdańsku niczego nie wnosi do tej sprawy.

IV. zarzut odwołania Exatel dotyczący § 6 ust. 2 wzoru umowy

Izba ustaliła następujące brzmienie § 6 ust. 2 wzoru umowy, które nie było zmieniane,

ani nie było wyjaśniane przez Zamawiającego w piśmie z 22 kwietnia 2015 r.:

Usługodawca nie ma prawa, bez zgody Usługobiorcy, do korzystania przy wykonywaniu

zobowiązań określonych w Umowie, w jakimkolwiek charakterze, z osób zatrudnionych

u Usługobiorcy, pod rygorem odstąpienia od Umowy przez Usługobiorcę z winy

Usługodawcy w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez Usługobiorcy, że takie zdarzenie

miało miejsce, a także zapłaty kary umownej w wysokości 30 000,00 (…) zł za każdy

stwierdzony przypadek naruszenia niniejszego zakazu, z możliwością dochodzenia przez

Usługobiorcę odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego.

Usługobiorca zastrzega sobie możliwość naliczenia kary umownej, o której mowa w zdaniu

poprzednim również w przypadku nieskorzystania z prawa do odstąpienia od Umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Zawarty w odwołaniu zarzut należy uznać za niezasadny, już choćby z tego względu,

że Odwołujący w tym przypadku nie wskazał jaki to przepis ustawy pzp miałby naruszyć

Zamawiający przez wprowadzenie do wzoru umowy powyższej regulacji. Nie wynika

to również klarownie z uzasadnienia zarzutu, które sprowadza się do przytoczenia poglądu

doktryny i fragmentu uzasadnienia wyroku sądu, dotyczących dwóch różnych zagadnień.

Konsekwencją braku odpowiedniego sprecyzowania zarzutu musi być jego oddalenie, gdyż

dla uwzględnienia zarzutu konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający naruszył konkretny

przepis ustawy pzp (ewentualnie w zw. z przepisami kodeksu cywilnego).

Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego,

że zastrzeżona w § 6 ust. 2 kara umowna związana jest ze zobowiązaniem, którego należyte

wykonanie zabezpiecza, czyli odpowiada standardowi wynikającemu z zacytowanej

w odwołaniu wypowiedzi doktryny. Jest to zobowiązanie wykonawcy do niekorzystania przy

wykonywaniu tego zamówienia z pracowników Zamawiającego bez jego zgody.

Natomiast oczywiste jest, że takie zobowiązanie ma charakter dodatkowy w stosunku

do zobowiązania świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Mogłoby zatem

ewentualnie podlegać ocenie w kontekście nadużycia prawa podmiotowego do kształtowania

48

Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15

postanowień umowy. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych okoliczności, które

wskazywałyby na to, że wprowadzenie przez Zamawiającego powyższej klauzuli jest

nieuzasadnione. Zdaniem Izby oczekiwanie Zamawiającego, aby bez jego wiedzy i zgody

druga strona umowy nie korzystała z jego pracowników przy wykonywaniu tego zamówienia,

zapobiega ewentualnemu konfliktowi interesów związanego z tym, że te same osoby miałyby

dbać przy realizacji tego zamówienia o interes obu stron umowy. Zamawiający ma prawo

chronić się przez podkupywaniem swojego personelu przez wykonawcę zamówienia w

związku z jego realizacją.

Kwestia zakazów konkurencji w umowach zawieranych przez ARMiR ze swoimi

pracownikami i ochrona praw tych pracowników w oczywisty sposób wykracza poza kognicję

Izby.

Wyrwana z kontekstu stanu faktycznego teza z uzasadnienia wyroku Sądu

Apelacyjnego w Łodzi niczego nie wnosi do tej sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 29 ust. 1 pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3

pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych

kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami postępowania w obu

sprawach Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia –

zasądzono na rzecz każdego z Odwołujących kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego

wpisu, a na rzecz Odwołującego Exatel dodatkowo wnioskowane przez niego i poparte

stosownym rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy, uzasadnione koszty w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………

49