KIO 913/15

Sygn. akt: KIO 913/15

WYROK

z dnia 15 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 maja 2015 r. przez wykonawcę MPK

PURE HOME Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miejską Legionowo, ul. marsz. Józefa

Piłsudskiego 41, 05-120 Legionowo,

przy udziale wykonawcy PARTNER D. A., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – MPK PURE HOME Sp. z o.o., Sp. k., ul.

Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę MPK PURE HOME Sp. z o.o., Sp. k., ul. Kołobrzeska 5,

07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 913/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Miejską Legionowo na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem

jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy w Gminie Miejskiej Legionowo.” Wykonawca MPK PURE HOME

Sp. z o.o. Spółka komandytowa z Ostrołęki [Odwołujący lub wykonawca MPK] wniósł

odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny

złożonych przez PARTNER D. A. z Warszawy [wykonawca A. lub wykonawca Partner];

2. wyborze oferty wykonawcy A.i, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że: oferta

a) zawiera rażąco niską cenę; b) złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług

poniżej kosztów ich świadczenia; i c) wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu z

Postępowania, i w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona;

3. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego naruszają:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odtajnienia i udostępnienia

Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Partner w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie wystąpiły

przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechane odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Partner, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Partner, w

sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej

kosztów ich świadczenia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Partner, w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z

postępowania;

3

5. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Partner z

postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia;

6. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Partner do

złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty;

7. art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach

składanych przez wykonawcę Partner w sprawie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji

odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

przeprowadzenie dowodu na rozprawie z odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności

Odwołujący - na podstawie art. 189 ust 6 ustawy Pzp wniósł o wyłączenie jawności rozprawy

w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu oraz odtajnienia na rozprawie informacji

zawartych w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny, składanych przez wykonawcę

Partner. Wniósł także o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty

wykonawcy Partner i w konsekwencji nakazanie wykluczenia wykonawcy Partner oraz

odrzucenia jego oferty.

Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów

ustawy Pzp interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Ponadto,

Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnych z prawem czynności, Odwołujący, jako wykonawca,

który złożył prawidłową ofertę został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku

uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po

dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie miał możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia.

W odniesieniu do podnoszonych zarzutów w szczególności stwierdził, co następuje:

I. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny

4

Odwołujący wskazując na art. 8 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp stwierdził w szczególności, że z

ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa - w przypadku zamówień publicznych - można korzystać wyłącznie po

spełnieniu i wykazaniu wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że za tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być

zastrzegane jedynie określone informacje zawarte w poszczególnych dokumentach, a nie

cały dokument. Zasadniczo bowiem z ochrony przed ujawnieniem do publicznej wiadomości

korzystają poszczególne informacje nie zaś całe dokumenty. Zamawiający zobowiązany jest

zatem w każdym przypadku do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w

dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie

informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do

odtajnienia informacji, które takiego waloru nie posiadają. Odwołujący podzielił pogląd

wyrażony przez KIO, że nie można akceptować coraz częstszych praktyk, iż wykonawcy

zajmujący drugą pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w

żaden sposób sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami

zamawiającego opisanymi w siwz. gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje,

które przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o znk.

Wykonawca podkreślił, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zatem

wykonawca Partner, zastrzegając całość wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa powinno

złożyć szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do poszczególnych informacji zawartych w

utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność objęcia tych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego - jako

prawidłowego - takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą

przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Sytuacją niedopuszczalną jest również

bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy co do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo ogólnie wskazują z jakiego

powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie udowadniają, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł

o odtajnienie składanych przez wykonawcę Partner wyjaśnień, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, pismem z dnia 30 marca 2015 r. i 14 kwietnia 2015 r., w zakresie, w jakim

nie mogą one korzystać z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i przeprowadzenie z nich

dowodu na rozprawie. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp -

wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu oraz

odtajnienie składanych przez wykonawcę Partner wyjaśnień, które to „utajnienie wyjaśnień”

w sprawie rażąco niskiej ceny było bezzasadne i miało jedynie na celu uniemożliwienie

5

zweryfikowania prawidłowości zaoferowanych cen. Przeprowadzenie dowodu z tego

dokumentu pozwoli na rzeczywiste zweryfikowanie realności cen zaoferowanych oraz

realności wykonania zamówienia.

II. Rażąco niska cena

Wskazując na orzecznictwo, Odwołujący stwierdził w szczególności, że ceną rażąco niską

jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i, która

wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,

niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Odwołujący stwierdził, że

podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w tej

sprawie jest wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego lub średnia arytmetyczna

cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowym postępowaniu bowiem szacunkowa

wartość zamówienia została ustalona w wysokości 18.029.156,00 zł, w tym zamówienia

uzupełniające na kwotę 6.009.719,00 zł. Na otwarciu ofert Zamawiający, jako kwotę jaką

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 10.373.248,00 zł. Wykonawca

Partner złożył ofertę z ceną 389.881,92 zł za miesięczny okres wykonania przedmiotu

zamówienia, podczas gdy średnia arytmetyczna cen złożonych w tym postępowaniu ofert za

miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia wynosi 607 348, 07 zł, a zatem cena ta

jest o 36 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za miesięczny

okres wykonania zamówienia. To oznacza, że propozycja cenowa wykonawcy Partner w

sposób znaczny odbiega od wyceny Zamawiającego, wskazując na całkowite oderwanie

zaoferowanej ceny od warunków rynkowych. Podał również, że cena oferty Odwołującego

(522.421,03 zł) jest zbliżona do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i cena

ta wskazuje na rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Zauważył, że

wszystkie ceny z ofert są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego,

wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wszystkich wykonawców mają wpływ te same

uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Podkreślił, że Zamawiający słusznie

działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do wykonawcy A. o udzielenie

wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny na realizację przedmiotowej usługi i wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany był wskazać, co

spowodowało obniżenie ceny, jak również podać, jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej

obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie

przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wskazał, że z doświadczenia wynika, iż

wykonawcy bardzo często udzielają lakonicznych wyjaśnień, w żaden sposób

niewskazujących na możliwość zaoferowania tak niskie ceny, powołują się w tych

wyjaśnieniach na ujęcie w cenie oferty wszystkich wymagań zamawiającego związanych z

6

realizacją przedmiotu zamówienia, co nie jest okolicznością nową, albowiem takie

oświadczenie składa się w ofercie i w żadnym razie nie wyjaśnia niskiego poziomu cen.

Podkreślił, że przy wycenie oferty w przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych kluczowe znaczenia ma: koszt zagospodarowania odpadów komunalnych

zgodnie z obowiązującym prawem i zapisami SIWZ; ·ilość pojazdów wymaganych do

realizacji zamówienia; koszty eksploatacyjne narzędzi używanych do realizacji zamówienia

(paliwo, części zamienne); koszt zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji

zamówienia; koszty związane z narzędziami do gromadzenia odpadów komunalnych [worki,

pojemniki itp.); koszty związane z prowadzeniem PSZOK (dzierżawa terenu, nakłady

finansowe, wyposażenie itp.); koszty administracyjne; oraz zysk. Podał również, że

Zamawiający - w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 23 lutego 2015 r. - wskazał

ilości generowanych przez mieszkańców odpadów komunalnych: a) odpady zmieszane -

13721, 9 Mg rocznie, co daje średnio 1143, 50 Mg miesięcznie; b) odpady ulegające

biodegradacji - 1509, 84 Mg rocznie, co daje średnio 125, 82 Mg miesięcznie; c) odpady

surowcowe - 1658, 9 Mg rocznie, co daje średnio 138, 25 Mg miesięcznie. Powyższe ilości

wskazane przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistym ilościom odpadów odbieranych

przez MPK Sp. z o.o. aktualnie MPK Pure Home w ramach usługi świadczonej od 2013 roku

na terenie miasta Legionowa. Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawcy Partner instalacją, do

której będą trafiać wszystkie odpady komunalne jest Zakład Odzysku Surowców Wtórnych

ul. Wólczyńska 249, Warszawa, Byś W. B., będący jednocześnie Regionalną Instalacja

Przetwarzania Odpadów Komunalnych [RIPOK Byś]. Zauważył, że instalacja wskazana

przez wykonawcę w ofercie stanowi integralną część oferty i nie może być zmieniona na

etapie badania i oceny ofert, albowiem Zamawiający w załączniku nr 12 do SIWZ wyraźnie

podał, że niezłożenie wykazu instalacji, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3

Pzp, a oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę,

że wskazanie przez

wykonawcę Partner w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny innej instalacji, do której będą

przekazywane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości, niż ta wskazana w

ofercie w pierwszej kolejności stanowi o sprzeczności tej oferty i stanowi niedozwoloną

zmianę. Zamawiający zobowiązany jest w takiej sytuacji do żądania od wykonawcy złożenia

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w takiej sytuacji uznać,

iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej uwzględniające ceny odbioru odpadów w innej

instalacji niż ta wskazana w ofercie, dowodzą o nierzetelności skalkulowania ceny i tym

samym świadczą, iż cena kalkulowana na etapie sporządzania oferty w oparciu o dane,

informacje dostępne w tamtym czasie (w tym ceny odbioru odpadów przez instalację RIPOK

Byś] nie jest ceną realną, tj. taką za jaką możliwa jest realizacja przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Partner wezwany o złożenie wyjaśnień w

7

zakresie rażąco niskiej ceny, aby wykazać realność ceny dokonał niedozwolonej zmiany

instalacji do której będzie oddawał odpady, co powinno wzbudzić u Zamawiającego

wątpliwości, co do prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Zamawiający jednak

bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia uznając ofertę tego wykonawcy z ceną realną, pomimo

wątpliwości, co prawidłowości dokonania wyliczeń odległości, jakie pokonywać będą

samochody obsługujące miasto oraz, co do wysokości przyjętego wynagrodzenia dla

pracowników fizycznych, nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów rozstawienia 7185

różnego rodzaju pojemników oraz kosztów mycia pojemników, co do obniżenia kosztów

realizacji zamówienia poprzez używanie pojazdów dwukomorowych, co do nieujęcia w

kalkulacji znacznego zwiększenia przez Zamawiającego w stosunku do obecnie

obowiązującej umowy ilości pojemników do selektywnej zbiórki odpadów na terenie

zabudowy wielorodzinnej (ilość punktów ustawienia pojemników zwiększy się z 48 do 215

punktów, a ilość pojemników ze 148 do 465; oznacza to iż zwiększy się odpowiednio ilość

odpadów komunalnych selektywnie zbieranych, a zmniejszy ilość odpadów zmieszanych).

Reasumując stwierdził, że w związku z tym, iż wyjaśnienia wykonawcy A. zostały utajnione,

Odwołujący może tylko przypuszczać, iż w wyjaśnieniach tych doszło do zaniżenia ilości

niezbędnych do realizacji zamówienia pojazdów, zaniżenia ilości kilometrów, które muszą

przejechać pojazdy, nieuwzględnienie wzrostu cen paliw, nieuwzględnienie kosztów

rozstawienia pojemników oraz nieuwzględnienia w kalkulacji dodatkowych odbiorów,

wskazanych w ofercie. W szczegółowym uzasadnieniu zarzutu związanego z zaoferowaną

ceną przez wykonawcę A. Odwołujący powołał się na podane w odpowiedzi z dnia 23 lutego

2015 r. ilości generowanych przez mieszkańców odpadów komunalnych oraz obowiązujący

w instalacji RIPOK Byś cennik [odpady komunalne zmieszane - 390 zł netto; odpady

surowcowe - 250 zł netto; odpady zielone - 290 zł netto]. Uwzględniając zatem te wielkości,

w ofercie wykonawcy Partner, zdaniem Odwołującego, łączny koszt miesięczny zagospodarowania ilości odpadów wymaganych specyfikacją oraz w instalacji wskazanej w

ofercie powinien być skalkulowany na kwotę 517 015, 30 zł netto, w tym: odpady zmieszane

- 445 965, 00 zł, odpady surowcowe - 27650, 00 zł, a odpady ulegające biodegradacji - 36

487, 80 zł. Odwołujący podkreślił, że koszt zagospodarowania odpadów przez instalację

posiadającą status RIPOK musi być taki sam dla wszystkich podmiotów gospodarczych, a

stosowanie cenników kaskadowych bądź stosowanie różnych cen dla podmiotów

prowadzących działalność o tym samym charakterze jest zabronione i wypełnia znamiona

czynu ograniczającego konkurencję, co potwierdzają kontrole UOKIK. Stwierdził również, że

gdyby wykonawca Partner zdecydował się wozić odpady do najtańszego RIPOKU w regionie

warszawskim, tj. do firmy REMONDIS Sp. z o.o. (co byłoby sprzeczne z ofertą złożoną w

postępowaniu) koszt zagospodarowania odpadów komunalnych wskazywałby, że oferta

nadal zawiera rażąco niską cenę. W tym przypadku łączny koszt miesięczny

8

zagospodarowania ilości odpadów wymaganych specyfikacją powinien być skalkulowany na

kwotę 354 009, 80 zł netto, w tym: odpady zmieszane – 308 745, 00 zł, odpady surowcowe –

27 650, 00 zł, a odpady ulegające biodegradacji – 17 614, 80 zł. Odwołujący wskazał także,

że zgodnie z załącznikiem Nr 11 do specyfikacji liczba mieszkańców Gminy Legionowo

wynosi 51846, w tym ok. 32.000 w zabudowie wielorodzinnej i ok. 20.000 w zabudowie

wielorodzinnej. Analizując ilość odpadów komunalnych w stosunku do ilości mieszkańców

jeden mieszkaniec generuje miesięcznie ok. 22, 1 kg odpadów zmieszanych, ok. 2, 7 kg

odpadów surowcowych i ok. 2, 5 kg odpadów ulegających biodegradacji. Mając te wielkości

na uwadze wykonawca będzie musiał odebrać miesięcznie od mieszkańców z podziałem na

rodzaj odpadu oraz zabudowę: a) zabudowa wielorodzinna: odpady zmieszane - 707200 kg,

czyli 707, 2 Mg miesięcznie, odpady surowcowe – 86400 kg, czyli 86, 4 Mg miesięcznie,

odpady biodegradowalne – 80 000 kg, czyli 80 Mg miesięcznie; b) zabudowa jednorodzinna:

odpady zmieszane – 442 000 kg, czyli 442 Mg miesięcznie, odpady surowcowe – 54 000 kg,

czyli 54 Mg miesięcznie, odpady biodegradowalne – 50000 kg, czyli 50 Mg miesięcznie.

Podał również, że zgodnie z zapisami specyfikacji wykonawca zobowiązany jest do

odbierania odpadów komunalnych z częstotliwością: a) zabudowa wielorodzinna: odpady

zmieszane: 3 razy w tygodniu, odpady surowcowe: 2 razy w tygodniu, odpady

biodegradowalne: 2 razy w miesiącu w okresie od IV do XI miesiąca; b) zabudowa

jednorodzinna: odpady zmieszane: 1 razy na dwa tygodnie, odpady surowcowe: 1 raz na

cztery tygodnie, odpady biodegradowalne: 2 razy w miesiącu w okresie od IV do XI miesiąca.

Posiadając zatem wiedzę na temat ilości odpadów komunalnych, które należy odebrać oraz

znając częstotliwość z jaką czynność odbioru powinna być wykonywana można wyliczyć

ilość pojazdów niezbędnych do obsługi kontraktu. Według Odwołującego średnia ilość

odpadów, które śmieciarka może zebrać jednym kursem, to 9 Mg w przypadku odpadów

zmieszanych i 3, 5 Mg w przypadku odpadów selektywnych. Założenie to oparte jest na możliwościach technicznych pojazdów oraz rodzaju odbieranych odpadów i ich morfologii.

Tym samym ilość pojazdów niezbędna do odebrania odpadów produkowanych przez

mieszkańców kształtuje się następująco: a) zabudowa wielorodzinna: odpady zmieszane:

707,2 Mg / 9Mg (max. ładowność w 1 kursie śmieciarki) = 79 kursów odpady surowcowe:

86,4 Mg / 3,5Mg (max. ładowność w 1 kursie śmieciarki) = 25 kursów odpady

biodegradowalne: 80Mg / 9Mg (max. ładowność w 1 kursie śmieciarki) = 9 kursów;

b)zabudowa jednorodzinna: odpady zmieszane: 442 Mg / 9 Mg (max. ładowność w 1 kursie

śmieciarki) = 49 kursów odpady surowcowe: 54 Mg / 3,5 Mg (max. ładowność w 1 kursie

śmieciarki) = 16 kursów odpady biodegradowalne: 50 Mg / 9 Mg (max. ładowność w 1 kursie

śmieciarki) = 6 kursów. Reasumując powyższe wyliczenia łącznie aby w jednym miesiącu

odebrać od mieszkańców zakładaną w SIWZ ilość odpadów niezbędne jest wykonanie

minimum IM kursów (przy założeniu, że wszystkie śmieciarki będą przewoziły maksymalną

9

ilość ładunku). Odwołujący dalej podał, że przy uwzględnieniu częstotliwości wymaganej w

SIWZ w pojedynczym kursie minimalna ilość śmieciarek miesięcznie wynosi: a) zabudowa

wielorodzinna: odpady zmieszane: 79 śmieciarek/12 kursów (3 x w tygodniu) = 6-7

śmieciarek, odpady surowcowe: 25 śmieciarek/8 kursów (2 x w tygodniu) = 3-4 śmieciarki

odpady biodegradowalne: 9 śmieciarek/2 kursy (2 x w miesiącu) = 4-5 śmieciarek;

b)zabudowa jednorodzinna: odpady zmieszane: 49 śmieciarek / 2 kursy (2 x w miesiącu) =

24-25 śmieciarek odpady surowcowe: 16 śmieciarek/1 kurs (1 x w miesiącu) = 16 śmieciarek

odpady biodegradowalne: 6 śmieciarek/2kursy (2 x w miesiącu) = 3 śmieciarki. Z

powyższego wynika że wykonawca powinien faktycznie dysponować co najmniej 24 - 25

śmieciarkami/pojazdami, aby móc realizować zamówienie zgodnie z zapisami specyfikacji.

Powołując się na doświadczenie firmy MPK Sp. z o.o. [obecnie MPK Pure Home Sp. z o.o.

Sp. k.] stwierdził, że średnia trasa w obrębie miasta jaką pokonuje jedna śmieciarka wacha

się w granicach 25-30 km, powiększona o dojazd do RIPOK w obie strony 32km (odległość

do instalacji wskazanej przez wykonawcę]. Przy innej instalacji, np. Remondis odległość do

RIPOK z Miasta Legionowa wynosi 30 km w jedną stronę. Powyższe wyliczenia wskazują,

że zgodnie z SIWZ niezbędnych jest 184 kursów, co powoduje konieczność pokonania

10488 km miesięcznie. Przy obecnych kosztach zakupu paliwa [ok. 3,59 zł netto za litr

(obecny koszt zakupu oleju napędowego w cenie hurtowej oraz średniego spalania

śmieciarki ok. 42l na 100km koszt eksploatacji pojazdów] wynosi ok. 15 813,81 zł netto

miesięcznie. Wskazując na konieczność wykonania 184 kursów odbioru odpadów

komunalnych z terenu Gminy, stwierdził, że to wymaga odpowiedniej ilości roboczogodzin

pracowników przy obsłudze pojazdów. Przy założeniu, że każdy pojazd pracuje zgodnie

przepisami kodeksu pracy, na jeden kurs przypada nie więcej jak 8 roboczogodzin co daje w

skali miesiąca 1472 roboczogodziny dla jednego pracownika. Ze względu na fakt, że każdy

pojazd musi być obsługiwany przez dwie osoby (kierowcę i pomocnika] ilość ta musi być podwojona - 1472 x 2 = 2944 roboczogodziny. Wskazując na ustawę o minimalnym

wynagrodzeniu o pracę koszty wykonawcy przy zatrudnieniu jednego pracownika

miesięcznie wraz ze składkami wynoszą 2 112,96zł, co w przeliczeniu na godzinę pracy

wynosi 2112,96/160h (średnia miesięczna ilość godzin pracy) = 13,21zł za jedną

roboczogodzinę. Reasumując stwierdził, że minimalny koszt ponoszony przez wykonawcę w

związku z zatrudnianiem pracowników obsługujących śmieciarki wynosi 38 890,24zł

miesięcznie [2944 (wymagana ilość roboczogodzin) x 13,21 zł (minimalna koszt

Wykonawcy)]. Odwołujący wskazał również na wymagane specyfikacją narzędzia do

gromadzenia odpadów [worki i pojemniki w podziale na rodzaje i ilości] stwierdzając, że

przyjmując najniższe ceny rynkowe wymienionych narzędzi służących do gromadzenia

odpadów komunalnych łączny koszt narzędzi do gromadzenia odpadów wynosi 41 021,77 zł

netto. Jego zdaniem, nawet gdyby założyć, że wykonawca Partner posiada pojemniki, co

10

bezsprzecznie powinien udowodnić, należy uwzględnić koszt ich rozstawienia na terenie

miasta Legionowo i ewentualnego zebrania po zakończeniu świadczenia usługi. Przy

założeniu że czas rozstawienia jednego pojemnika (wraz z podjechaniem samochodu,

wyładowaniem oraz ustawieniem pojemnika) zajmuje ok. 4 minuty to przy łącznej ilości

pojemników proces ten zajmie ok. 449 godzin [6730 (łączna ilość pojemników x 4 minuty =

26920 minut co daje 449 godzin. Przy rozstawianiu pojemników w takim tempie niezbędna

jest obsługa w ilości 2 pracowników. Koszty pracownicze wyglądają następująco - 449

godzin x 13,2lzł (koszt roboczogodziny)= 5931,29 zł x 2 (ilość pracowników) = 11862,58 zł.

Do kosztów rozstawienia pojemników należy również dodać koszt eksploatacji pojazdów.

Przy założeniu że Wykonawca do rozstawienia pojemników będzie używał pojazdów typu

winda niezbędna ilość kursów do realizacji przedsięwzięcia wynosi 87. Każdy kurs będzie

musiał pokonać ok. 15 km co daje nam łączną trasę 1305km. Koszt paliwa wygląda

następująco 1305 x (201/100) * 3,59 zł = 936,99 zł. Odwołujący stwierdził również, że

wykonawca kalkulując cenę ofertową powinien również uwzględnić koszt zebrania

pojemników po zakończeniu usługi a nie tylko koszt ich rozstawienia. Z kalkulacji

Odwołującego wynika, że koszt miesięczny rozstawienia i zabrania pojemników,

uwzględniając koszty pracownicze rozstawienia i zebrania pojemników [(11862,58 x 2) /24

miesiące = 988,54 zł], koszty paliwa [(936,99 x 2)/24 miesiące = 78,08 zł] powinien być

określony na kwotę 1066,62 zł netto. Odwołujący wskazał także, że stosownie do wymagań

specyfikacji wykonawca zobowiązany jest prowadzić oraz wyposażyć PSZOK na terenie

Miasta Legionowo i jego zdaniem koszty miesięczne prowadzenia takiego PSZOKU,

uwzględniając dzierżawę terenu [3000 zł], obsługę 1902,24 zł], wyposażenie [KP – 7-6 szt. –

900 zł oraz 1100l – 4 szt. 56,20 zł] i odbiór odpadów [2 kursy miesięczne – 1 090,40 zł]

wyniosą 7 048, 84 zł netto. Do przedstawionej kalkulacji Odwołujący doliczył także koszty

administracyjne takie jak: koszty związane z tytułem prawnym do nieruchomości (bazy magazynowo transportowej), koszty Logistyki, koszty pracowników biurowych, media,

materiały eksploatacyjne) oraz ubezpieczenia, przyjmując, że takie koszty nie będą niższe

niż 10.000 zł netto miesięcznie. Wskazał także na zysk jako niezbędny składnik ceny

ofertowej, którego brak ma potwierdzać zaoferowanie rażąco niskiej ceny.

W podsumowaniu podał w szczególności, że powyższe wyliczenia oparte na najbardziej

sprzyjających warunkach realizacji zamówienia bez uwzględnienia elementów ryzyka

wzrostu cen paliw, zwiększenia najniższego wynagrodzenia, ewentualnych awarii lub

wzrostu kosztu zagospodarowania odpadów lub ich ilości, wskazują że cena zaoferowana

przez wykonawcę A. jest rażąco niska, a przy tym nie jest realne wykonanie przedmiotowego

zamówienia.

III. Czyn nieuczciwej konkurencji

11

Odwołujący, w związku z przedstawioną kalkulacją stwierdził, że cena oferty złożonej przez

wykonawcę A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem, w przedmiotowym stanie faktycznym

zaoferowanie ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi z pewnością miało na celu

wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku Odwołującego. Jest to bowiem jedynie

racjonalny motyw wyceny usługi będącej przedmiotem postępowania na tak niskim poziomie.

Tak duża różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców a ceną

oferty wykonawcy A. wskazuje, że działanie tego wykonawcy nastawione było na

pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, ponieważ żaden

podmiot nie zdecydowałby się na realizację usługi w cenie zaoferowanej, która nie pokrywa

nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.

IV. Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę A. i zaniechanie wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania

Odwołujący wskazując na przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp [z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania] oraz na

orzecznictwo podkreślił, że norma prawna wyrażona w powołanym przepisie jest normą

bezwzględnie obowiązującą. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z

udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku, do którego stwierdzi podanie w ofercie

nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. Zamawiający powinien dochować przy tym należytej

staranności w celu zweryfikowania, czy w określonych okolicznościach doszło do złożenia

przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Konsekwencją jest bowiem nie tylko

wykluczenie z udziału w postępowaniu, ale także odpowiedzialność karna (art. 297 § 1 kodeksu karnego). Podkreślił także,

że, literalna wykładnia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp wskazuje, że obowiązek wykluczenia wykonawcy powstaje niezależnie od

przyczyn złożenia nieprawdziwych informacji oraz, że dla zastosowania tego przepisu nie ma

znaczenia wina wykonawcy oraz stan jego świadomości, a także to, że nieprawdziwe

informacje zostały złożone wraz z dokumentami sporządzonymi przez inne osoby niż

wykonawca. Zwrócił również uwagę, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi - określając w tym

zakresie przesłankę wykluczenia wykonawcy - posługuje się pojęciem winy [zgodnie z tym

przepisem „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (...) jest

winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania

informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy"], jednakże akapit tego ustępu

12

wskazuje, że „zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa

wspólnotowego, Państwa Członkowskie określają warunki wykonania przepisów niniejszego

ustępu". Warunki te zostały określone w polskiej ustawie w art. 24 ust. 2 ustawy Pzp. Co

więcej, przepis ten nie wymaga badania kwestii winy wykonawcy w złożeniu nieprawdziwych

informacji. Wystarczającą przesłanką dla zastosowania tego przepisu jest samo złożenie

nieprawdziwych informacji oraz ich wpływ (faktyczny lub ewentualny) na wynik

postępowania. W stanie faktycznym sprawy, wykonawca A. złożył wraz z ofertą na str. 12

wykaz głównych usług, w którym wskazał trzy pozycje. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w

celu potwierdzenia spełniania warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, Zamawiający

żądał wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

usług odbioru odpadów komunalnych wykonanych lub wykonywanych w sposób ciągły przez

okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej minimum - 12.000 Mg rocznie. Na

potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca A. w poz. 1 i 2 [wraz z listami

referencyjnymi] wskazał na usługi, gdzie podmiotami, na rzecz których usługa była

wykonana był: LD-DOM Zarządzanie Nieruchomościami D. Ś. (poz. 1) i Zarządzanie

Nieruchomościami Wspólny Dom (poz. 2), obie wykonane przez JARPER sp. z o.o. z

siedzibą w Wólce Kosowskiej. Referencje wystawione przez LD-DOM Zarządzanie

Nieruchomościami D. Ś. wskazują że firma JARPER odebrała w 2013 roku z terenu miast

Grodzisk Mazowiecki, Milanówek, Brwinów oraz Pruszków: 8150 Mg odpadów komunalnych

zmieszanych oraz 360 Mg odpadów komunalnych segregowanych. Z pozyskanych przez

Odwołującego informacji w drodze dostępu do informacji o środowisku z wyżej

wymienionych miejscowości JARPER odebrała w 2013 r. następujące ilości odpadów:

Milanówek: łącznie 7,40 Mg odpadów komunalnych; Grodzisk Mazowiecki łącznie: 64,40 Mg

odpadów komunalnych; Pruszków: firma Jarper nie odebrała żadnych odpadów komunalnych; Brwinów: łącznie 30,40 Mg odpadów komunalnych. Z kolei z referencji

wystawionych przez Zarządzanie Nieruchomościami „Wspólny Dom" wynika, że JARPER

odebrała z terenu „Osiedla Słowicza", wspólnoty mieszkaniowej „Meander" oraz wspólnoty

mieszkaniowej „Poduszkowiec" odpady komunalne w roku 2013 w ilości: 8200 Mg odpady

zmieszane i 340 Mg odpady surowcowe. Załączona informacja z Urzędu Miasta i Gminy

Piaseczno wskazuje że JARPER odebrała z całego terenu Gminy i Miasta Piaseczna odpady

w ilości: 3714,30 Mg odpadów zmieszanych oraz 5971,93 Mg odpadów surowcowych.

Zdaniem Odwołującego na uwagę zasługuje również fakt, że referencje zostały wystawione

przez Zarząd Nieruchomości „Wspólny Dom”, który jest administratorem Osiedla Słowicza i

nie jest podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji na inne nieruchomości

znajdujące się na terenie Gminy i Miasta Piaseczna zarządzanych przez innych

administratorów. Wskazał, że wymienione przez wykonawcę w referencjach wspólnoty

13

mieszkaniowe znajdują się na „Osiedlu Słowicza" i stanowią jego część składowe. Zgodnie z

wykazem nieruchomości sporządzonym przez Urząd Gminy i Miasta Piaseczno stanowiący

załącznik do postępowania przetargowego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu

Gminy i Miasta Piaseczno ilość gospodarstw domowych znajdujących się na terenie „Osiedla

Strusia" to ok. 115 gospodarstw domowych (mieszkań). Zgodnie z referencjami załączonymi

przez wykonawcę A. nieruchomości generują ok. 708, 34 Mg odpadów miesięcznie, co

stanowiłoby ok. 6,16 Mg odpadów na jedno mieszkanie, co jest ilością nie rzeczywistą i

jednoznacznie wskazującą na podanie nieprawdziwych informacji. Reasumując stwierdził, że

informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do

uzupełnienie dokumentu niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić

nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił

się złożenia oświadczenia lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie

zostanie wezwany przez zamawiającego do jego uzupełnienia. Zamawiający zatem w

sposób nieuprawniony przyjął od wykonawcy A. uzupełnione dokumenty - wykaz usług wraz

z referencjami, a tym samym uznał że wykonawca ten spełnia warunki udziału w

postępowaniu, w sytuacji gdy w tym stanie rzeczy, był zobowiązany do wykluczenia

wykonawcy A. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania.

V. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w

której Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty wykonawcy A., dokonując wyboru

jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania oraz

odrzucenia jego oferty. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosił wykonawca D. A. Partner z siedzibą w Warszawie [Przystępujący lub wykonawca A.]

stwierdzając w szczególności, że za pozbawiony podstaw Przystępujący uznaje zarzut

odnoszący się do złożenia przez niego nieprawdziwych informacji w trakcie prowadzonego

postępowania, albowiem otrzyma! listy referencyjne, których treść nie wzbudzała

wątpliwości, co do ich autentyczności, w konsekwencji załączone zostały do oferty oraz, że

nie posiada informacji, które wskazywałyby, że usługi wymienione w wykazie usług nie

14

zostały przez firmę JARPER Sp. z o.o. wykonane lub, że nie zostały wykonane należycie.

Podkreślił, że nie ma rzetelnych i obiektywnych podstaw do kwestionowania przedłożonych

referencji. Powołując się na orzecznictwo podkreślił przede wszystkim, że zarzuty wniesione

przez Odwołującego nie stanowią dowodu na to, że wykaz usług będący załącznikiem nr 6

do SIWZ zawiera informacje nieprawdziwe, albowiem informacja nieprawdziwa to taka, która

przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, niezgodny z obiektywnie

ustalonym stanem faktycznym. W rozpatrywanym stanie faktycznym Przystępujący przekazał

wykaz wykonanych usług, wraz ze zobowiązaniem JARPER sp. z o. o. do oddania zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Przystępującego. Przedłożone zostały

również referencje, z których niezbicie wynika, że spółka ta odpowiednią wiedzą oraz

doświadczeniem których może użyczyć dysponuje. Nie podważono w sposób obiektywny

prawdziwości złożonych przez podmioty przekazujące referencje oświadczeń, w związku z

czym nie sposób podważać także złożonego przez Przystępującego wykazu usług. Zdaniem

Przystępującego, (…) Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że informacje zawarte w

przedłożonych referencjach są w jakimikolwiek zakresie niezgodne z prawdą,

Przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy. Nie można na pewno zaś uznać, iż

to działanie było: "(...) w warunkach celowego, zawinionego i - zamierzonego zachowania

wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.",

a taka okoliczność jedynie wskazuje na możliwość wykluczenia z postępowania w oparciu o

art. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Reasumując stwierdził, że przy ewentualnej ocenie przesłanki

wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że

złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem

omyłki. Zwrócił także uwagę, że przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie można pomijać Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi, w tym art. 45 ust. 2 lit. g, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej

podstawy wykluczenia i wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Dalej

podał, że w rozpatrywanym stanie faktycznym Przystępujący nie miał i nie ma żadnych

obiektywnych i rzetelnych informacji, które wzbudzałyby wątpliwości co do prawdziwości

przedłożonego przez JARPER Sp. z o.o. zobowiązania do przekazania zasobów w postaci

wiedzy i doświadczenia, jak też co do treści przedstawionych referencji. Przystępujący nie

może również zakwestionować lub potwierdzić treści referencji wystawionych tak przez LD-

DOM Zarządzanie Nieruchomościami, jak i przez firmę Zarządzanie Nieruchomościami

„Wspólny Dom" - nie jest bowiem podmiotem do tego uprawnionym. Nie może również

ingerować w treść przedłożonych referencji przez wzmiankowane podmioty — są to bowiem

15

dokumenty prywatne, stanowiące dowód tego, że osoba która je podpisała, złożyła określone

oświadczenie wiedzy. Reasumując stwierdził, że zarzuty Odwołującego (…) odnoszące się

do rzekomego popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji,

przekazania nieprawdziwych informacji, czy też innych nieprawidłowości, jakie rzekomo

zaistniały w postępowaniu, nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i w

szczególności podał, co następuje:

W zakresie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia przez wykonawcę A. wyjaśnień, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa udzielonych w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający

podał, że w dniu 25.03.2015 r. oraz w dniu 10.04.2015 r. wezwał Przystępującego na

podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenie wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny brutto za miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia. W

odpowiedzi Przystępujący przedłożył w dniu 30.03.2015 r. oraz w dniu 14.04.2015 r.

stosowne wyjaśnienia, które zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na

przepis art. 8 ust.1 oraz ust.3 ustawy Pzp, Zamawiający powołał się również na art. 6

Dyrektywy 2004/18/WE, podnosząc, że również ten artykuł ustanawia ogólną zasadę

zachowania w tajemnicy informacji oznaczonych, jako poufne oraz, że instytucje

zamawiające nie powinny ujawniać informacji przekazanych przez wykonawców i

oznaczonych, jako poufne, jeśli obejmują one w szczególności tajemnice techniczne lub

handlowe. Zamawiający powołał się także na przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji w myśl, którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

„nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Dalej

podał, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów

wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei za informację

organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do

prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.

Powołał także stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 3 października 2000 r.

podał, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane

ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem.

Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób

jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy

przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia

16

jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w

sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma

prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób

trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Zamawiający stwierdził, że Przystępujący w kierowanych do niego pismach z dnia

30.03.2015 r. oraz z 14.04.2015 r., dotyczących zaoferowanej ceny brutto za miesięczny

okres wykonania przedmiotu zamówienia wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w aspekcie posiadanej wartości gospodarczej. Ekonomiczna

wartość informacji zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego wynika z faktu, że informacje

te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej

przedsiębiorcy w odniesieniu do ściśle określonych grup kontrahentów w zakresie, których

przedsiębiorca świadczy usługi, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby

negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.

Budowanie przewagi konkurencyjnej - w branży odbioru i zagospodarowania śmieci - polega

przede wszystkim na wyszukiwaniu kontrahentów i wynegocjowaniu z nimi dogodnych

warunków współpracy, w tym przede wszystkim ceny i zasad realizacji dostaw. Zdaniem

Zamawiającego, jak i Przystępującego uzyskanie przez Odwołującego wiedzy o poziomie

wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę

konkurencyjną. Odwołujący mógłby bowiem nawiązać współpracę z tymi samymi, co

Przystępujący dostawcami i uzyskać od nich takie same lub nawet korzystniejsze oferty

cenowe. Ponadto zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty zawierają szereg

informacji na temat strategii budowania ceny ofertowej, w tym wskazują na wysokość

zakładanego przez Przystępującego zysku, na sposób wyceny ryzyka związanego z

realizacją zamówienia, na koszty ponoszone przez Przystępującego w związku z

wykonywaniem działalności gospodarczej. Zamawiający stwierdził także, że te informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej podnosząc,

że (…) zastrzeżone informacje nie

są częścią domeny publicznej, a dostęp do nich ma ograniczony krąg osób zarówno po

stronie Przystępującego, jak i jego kontrahentów. Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt, iż

informacje te zawierają dane, które, w przypadku ich ujawnienia mogłyby stanowić źródło

wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w odniesieniu do tego obszaru aktywności

gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego przewadze konkurencyjnej nad tymi

podmiotami”. Dalej podał, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania informacji o

poufności oraz wykazał Zamawiającemu, że do informacji zastrzeżonych ma dostęp ściśle

wyznaczony krąg osób, z tym że dokładną kalkulację ceny zaoferowanej w niniejszym

przetargu zna jedynie właściciel przedsiębiorstwa, który osobiście odpowiadał za jej

sporządzenie. Z uwagi na powyższe pozostali pracownicy Przystępującego nie mają

szczegółowej wiedzy na temat sposobu kalkulowania ceny ofertowej, a mają co najwyżej

17

wgląd do dokumentów wskazujących na wysokość pewnych kosztów ponoszonych przez

Przystępującego. Jak podkreślił Przystępujący osoby te zostały przy tym zobowiązane do

zachowania informacji w poufności, przede wszystkim poprzez, zawarcie w umowach o

pracę dodatkowych klauzul, które w połączeniu z ogólnym obowiązkiem lojalności

pracownika względem pracodawcy, mają chronić interes. Ponadto Przystępujący podjął

również środki fizyczne ochrony informacji, a związane z zapewnieniem odpowiedniego

obiegu dokumentacji oraz wdrożeniem technologii zapewniających bezpieczeństwo sieci

informatycznych przedsiębiorstwa.. W konkluzji stwierdził, że (…) W związku z powyższym

nie można podzielić poglądu Odwołującego, iż Przystępujący w sposób ogólny przedstawił

wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia złożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

oraz poglądu, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął zastrzeżenie przedłożonych informacji

jako tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazując na przepis art. 90 ust.1

ustawy Pzp oraz powołując się na orzecznictwo, w szczególności podał, że w dniu

25.03.2015 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny brutto za miesięczny okres

wykonania przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że „Wątpliwości zamawiającego wywołała

rozbieżność cenowa oferty Przystępującego i średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert. Średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za miesięczny okres

wykonania przedmiotu zamówienia = 607.348,07 zł. W ocenie zamawiającego

zaproponowana przez Przystępującego cena w wysokości 389.881,92 zł była niższa o 36%

od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za miesięczny okres wykonania

przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zaoferowana cena nie była niższa o więcej niż 30%

od wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej brutto 12.980.992,00 zł. Na otwarciu ofert Zamawiający poda! kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości

10.373.248,00 zł, co w przeliczeniu na miesięczny okres zamówienia daje kwotę brutto

432.218,66 zł”. Dalej podał, że w tym stanie faktycznym (…) nie może zgodzić się z

twierdzeniem podniesionym przez MPK PURE HOME w odwołaniu z dnia 04.05.2015 r.

jakoby propozycja cenowa Przystępującego w sposób znaczny odbiegała od wyceny jaką

przeprowadził Zamawiający i że stoi ona w całkowitym oderwaniu od szacunków

dokonanych przez Zamawiającego. Zamawiający żądając od Przystępującego wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wypełnił obowiązek wynikający z art.

90 ust. 1 który nakłada na Zmawiającego wszczynania procedury wyjaśniającej, w każdym

przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym

przepisie okoliczności tj. gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30%

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Podał także, że przeanalizował

18

podobne zamówienie rozstrzygnięte w ostatnich miesiącach w okolicznej gminie. „W

sąsiedniej Gminie Nieporęt w dniu 15.12.2014 r. rozstrzygnięto postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na "Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Nieporęt". Jako wykonawcę

wybrano Odwołującego. Podpisano dwuletnią umowę na kwotę brutto 238 7321,16 zł, co

daje miesięcznie kwotę 99 471,72 zł. W przeliczeniu na jednego mieszkańca daje to 7,17 zł

miesięcznie (13.871 mieszkańców zgodnie z SIWZ). Oferta Przystępującego w Legionowie

jest wyższa i wynosi 389 881,92 zł brutto miesięcznie w przeliczeniu na jednego mieszkańca

wynosi 7,52 zł (51,846 mieszkańców zgodnie z SIWZ). Przedmiot zamówienia, a więc

zasady odbioru odpadów, jest bardzo podobny w obu gminach (pracownicy wszystkich gmin

w powiecie legionowskim współpracowali w tym zakresie). Dodatkowo w Nieporęcie zakres

odbieranych odpadów jest nieco szerszy (włączono przeterminowane leki oraz zużyte

baterie). Należy również zwrócić uwagę na dużo większą powierzchnię Gminy Nieporęt (96

km2) w porównaniu do Gminy Legionowo (13,4 km2), co niewątpliwie wydatnie zwiększa

koszty transportu odpadów w Nieporęcie”. Podał także, że (…) Zamawiający w wezwaniu

zobowiązał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo dla sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów, kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych, kosztów

wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki do gromadzenia odpadów”. Dalej podał, że

(…) Analizując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny, Zamawiający powziął wątpliwości czy przedstawione w dniu 30.03.2015 r. wyjaśnienia, w

tym kalkulacja ceny oferty zawiera wszystkie elementy, które Zamawiającemu były znane a

które zdaniem Zamawiającego mają wpływ na zaoferowaną cenę. Zamawiający mając na

uwadze ważności postępowania, wysoką wartość zamówienia (usługi) oraz doświadczenia

innych gmin z procesami odwoławczymi, z ostrożności w dniu 10.04.2015 r. zwróci! się do

Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie dodatkowych

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej w złożonej ofercie ceny

brutto za miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia, do dnia 14.04.2015 r.,

poprzez: złożenie kalkulacji zaoferowanej w złożonej ofercie ceny brutto za miesięczny okres

wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnej z treścią złożonej oferty, podanie

precyzyjniejszych wyliczeń odległości jakie będą pokonywać samochody obsługujące miasto,

a w związku z tym i kosztów paliwa, odpowiedzenie na pytanie: Czy w kalkulacji kosztów

19

wynagrodzenia kierowców i pomocników uwzględniono przepisy Rozporządzenie Rady

Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę w 2015 r. Prosimy o bardziej szczegółowe wyliczenie kosztów wynagrodzenia z

uwzględnieniem kosztów pracy określonych w przepisach: ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o

podatku dochodowym od osób fizycznych; ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie

ubezpieczeń społecznych; ustawy z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu

społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych; ustawy z dnia 27 sierpnia

2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; ustawy z

dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, odpowiedzenie

na pytanie: Czy w wycenie/kalkulacji zostały uwzględnione i w której pozycji koszty

rozstawienia pojemników? odpowiedzenie na pytanie: Czy w wycenie/kalkulacji zostały

uwzględnione i w której pozycji koszty mycia, napraw, systematycznej konserwacji i

dezynfekcji pojemników? przedstawienie kalkulacji z uwzględnieniem danych historycznych

ilości odpadów oraz przewidywanej ilości pojemników na poszczególne rodzaje odpadów”.

Podkreślił, że (…) Zamawiający występując z ponownym żądaniem o udzielenie

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej w złożonej

ofercie ceny brutto za miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia, miał

świadomość marginalnego znaczenia kosztów rozstawienia pojemników, kosztów mycia,

napraw, systematycznej konserwacji i dezynfekcji pojemników oraz dojazdów do RIPOK w

całkowitej miesięcznej cenie oferty”. Zwrócił uwagę, że Odwołujący w odwołaniu wyliczył

koszty o które ponownie pytał zamawiający. I tak według wyliczeń Odwołującego: miesięczny

koszt dojazdu do RIPOK 8.877,92 zł; zamortyzowany przez okres 24 miesięcy miesięczny

koszt rozstawiania pojemników: 1.066,62 zł; miesięczny koszt mycia napraw, konserwacji i

dezynfekcji pojemników nie został przez Odwołującego wyliczony w bardzo szczegółowej

kalkulacji ceny co może świadczyć o marginalnym wręcz znaczeniu. Całość wyliczeń Odwołującego w kwestii o które pytał Zamawiający w

żądaniu wystosowanym w dniu

10.04.2015 r. do Przystępującego opiewa na kwotę nie większa niż 10.000,00 zł miesięcznie,

a więc stanowi zaledwie 1,90% zaoferowanej przez przystępującego ceny za miesięczny

okres wykonania przedmiotu zamówienia. Podobnie z faktu żądania wyjaśnień w zakresie

kalkulacji kosztów wynagrodzenia kierowców i pomocników nie można wysnuć wniosku, że

Zamawiający przedstawione kalkulacje uznał za nierealne. Zamawiający w tej kwestii prosił o

uszczegółowienie wynagrodzenia pracowników aby upewnić się, że zaoferowane

pracownikom wynagrodzenie odpowiada lub przewyższa kwotę minimalnego wynagrodzenia

za prace określonego w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia

za pracę w 2015 r.” Podał również, że (…) Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z

ponownym pytaniem jedynie mając na uwadze ważności postępowania, wysoką wartość

zamówienia (usługi) oraz doświadczenia innych gmin z procesami odwoławczymi. Oddzielną

20

kwestią zdaniem Zmawiającego jest przedstawiony w kalkulacji ceny oferty z dnia

30.03.2015 r. koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych przekazywanych Regionalnej

Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK). W Rozdziale 4 pkt 13 Opisu

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ), zamawiający uregulował, że „Odpady

zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Legionowo Wykonawca zobowiązany

jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym

prawem), w tym zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone przekazywać do

regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wymienionych w załączniku

nr 2 do uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 212/12 z dnia 22 października

2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza

na lata 2013-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 i wskazanych zgodnie z art.6d ust. 4 pkt

5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z

2013 r. poz. 1593, z późn. zm.) w załączniku nr 12 do SIWZ oraz przedstawienie

Zamawiającemu jeden raz na kwartał w ciągu 30 dni po jego zakończeniu dowodów

potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. karty przekazania odpadów." W załączniku nr

12 do SIWZ Wykonawca miał obowiązek wskazać w ofercie Regionalne Instalacje

Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK), do których będzie oddawał odpady

komunalne zmieszane oraz zielone, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W złożonej ofercie Przystępujący -

PARTNER D. A., wskazał instalację firmy Byś. Natomiast w przedstawionej kalkulacji

wykazał, że będzie oddawał odpady do innej instalacji - firmy Remondis. Zgodnie z art. 87

ust. 1 ustawy Pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest [...], z zastrzeżeniem ust.

la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". W tym przypadku podał, że

Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonana przez Przystępującego zmiana RIPOK w treści wyjaśnień z dnia 30.03.2015 r. złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

dotyczących zaoferowanej w złożonej ofercie ceny brutto za miesięczny okres wykonania

przedmiotu zamówienia, prowadziła do zmiany treści oferty - wykazu instalacji, do których

będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy zgodnie z art.6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (załącznik nr 12 do SIWZ). W związku z powyższym Zamawiający w

dniu 10.04.2015 r. zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o

złożenie kalkulacji zaoferowanej w złożonej ofercie ceny brutto za miesięczny okres

wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnej z treścią złożonej oferty. Jednocześnie

stwierdził, że w projekcie umowy – wbrew twierdzeniom odwołania - Zamawiający nie

wskazał możliwości zmiany Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych,

niemniej jednak nie oznacza to, że taka zmiana nie może mieć miejsca. Zgodnie z art. 144

21

ustawy Pzp zakazuje się tylko istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do

treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający

przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zdaniem

Zamawiającego zmiana urnowy w postaci zmiany Regionalnej Instalacji Przetwarzania

Odpadów Komunalnych (RIPOK) jest zmianą nieistotną i nie jest sprzeczna z ustawa Pzp.

Wskazanie w treści oferty określonego RIPOKa miało na celu wykazanie możliwości

zgodnego z prawem wykonania zamówienia publicznego (art. 6c ust. 4 pkt 1 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zamawiający stwierdził również, że złożone

przez wykonawcę A. wyjaśnienia, uznał za wyczerpujące, wykonawca w sposób rzetelny

przedstawił dowody, które nie budzą wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia

za kwotę przedstawioną w omawianej ofercie. Złożona szczegółowa kalkulacja zawiera

wszystkie kluczowe elementy wymienione przez Odwołującego w odwołaniu. W tak w

złożonej kalkulacji uwzględniono: koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z

obowiązującym prawem i zapisami SIWZ. Przystępujący w złożonej kalkulacji w tej pozycji

kosztów przedstawił Zamawiającemu oferty cenowe zagospodarowania odpadów

pochodzące zarówno od firmy BYŚ (przedstawionej w ofercie), jak również od firmy

Przystępujący mógłby zgodnie z obowiązującym prawem REMONDIS (do której

przekazywać odpady komunalne); Ilość pojazdów wymaganych do realizacji zamówienia.

Przystępujący przedłożoną ofertę skalkulował zgodnie z warunkiem zamawiającego

określonym w § 6 ust. 2 SIWZ. W celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunku

dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zamawiający żądał

dysponowania co najmniej: 6 samochodami specjalistycznymi - bezpylnymi o minimalnej

kubaturze 10 m3 każdy, oraz 4 samochodami skrzyniowymi o ładowności minimalnej 3,5 Mg

każdy. Zamawiający z należytą starannością oszacował ilość pojazdów potrzebnych do realizacji zamówienia i nie podzielił poglądu Odwołującego,

że do wykonania przedmiotu

zamówienia wykonawca powinien dysponować co najmniej 25 śmieciarkami/pojazdami.

Wyjaśnienia Przystępującego zawierają także kalkulację, co do kosztów eksploatacyjnych

narzędzi używanych do realizacji zamówienia (paliwo, części zamienne). Przystępujący w

szczegółowy sposób wyliczył koszty paliwa, uwzględniając przy tym: długość dróg w

Legionowie, lokalizację bazy materiałowo - sprzętowej, odległości RłPOKów od Legionowa

oraz firm Eko Harpoon i Ziemia Polska, średnie spalanie oleju napędowego w ciągu jednego

dnia roboczego dla różnego typu pojazdów, częstotliwość odpadów z zabudowy

wielorodzinnej i jednorodzinnej, ilość kursów, koszt 11 oleju napędowego. Ponadto

Przystępujący wykazał także koszty amortyzacji pojazdów oraz załączył do kalkulacji faktury

dotyczące ceny paliwa. Także wykonawca A. przedstawił kalkulację kosztu zatrudnienia

pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, podając liczbę pracowników

22

zatrudnionych na umowę o pracę oraz umowę zlecenia niezbędną do realizacji

przedmiotowego zamówienia. Ponadto na wezwanie Zamawiającego przedstawił

szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych. I tak przedstawiona kalkulacja zawiera

łączne koszty pracodawcy z uwzględnieniem składek ZUS pracownika i pracodawcy, składek

ubezpieczenia zdrowotnego, zaliczek na podatek od osób fizycznych, składek na Fundusz

Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Jak podał Zamawiający w

jego ocenie wynagrodzenie pracowników przewyższa kwotę minimalnego wynagrodzenia za

prace określoną w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę w 2015 r. Te wyjaśnienia obejmują również koszty związane z narzędziami do

gromadzenia odpadów komunalnych (worki, pojemniki itp.) Przystępujący wyliczył koszty

narzędzi typu worki i pojemniki oraz przedstawił ofertę cenową kontrahenta, w której

wykazano narzędzia o parametrach zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia. Także

koszty związane z prowadzeniem PSZOK (dzierżawa terenu, nakłady finansowe,

wyposażenie) i koszty administracyjne oraz prognozowany zysk. Zamawiający licząc procent

przewidywanego zysku do zaoferowanej miesięcznej ceny za wykonanie przedmiotu

zamówienia i znając realia rynkowe, uznał że zysk liczony jako procent jest na

standardowym dla danego rynku poziomie. Zwrócił uwagę, że przedstawiona całościowa

kalkulacja oferty została skonstruowana w dwóch wariantach. Wariant pierwszy przewiduje

przekazywanie odpadów komunalnych do firmy BYŚ (przedstawionej w ofercie), wariant

drugi przewiduje przekazywanie odpadów komunalnych do firmy RHMONDIS (do której

Przystępujący mógłby zgodnie z obowiązującym prawem przekazywać odpady komunalne).

Reasumując stwierdził, że na podstawie przedłożonych przez wykonawcę A. kalkulacji

zaproponowana cena brutto za miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia w

złożonej ofercie nie jest ceną rażąco niską. W konkluzji wniósł także o oddalenie zarzutu

dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji podkreślając m.in. że (…) głównym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania

środków

publicznych a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji miedzy przedsiębiorcami.

Także nie da się czynić zarzutu zamawiającemu, że wybiera ofertę najtańszą, w przypadku

gdy nie daje ona podstaw do uznania jej za rażąco niską”.

Odnośnie braku wykluczenia wykonawcy A. z postępowania Zamawiający przede wszystkim

stwierdził, że w § 6 ust. 1 SIWZ w celu oceny spełnienia przez wykonawców warunku

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, żądał wykonania lub wykonywania

należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług odbioru odpadów komunalnych

wykonanych lub wykonywanych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie

łącznej minimum - 12,000 Mg rocznie. Natomiast w § 7 ust. 1 pkt SIWZ dla

23

udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wymagał wykazu wykonanych lub

wykonywanych głównych usług odbioru odpadów komunalnych, w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz

których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. Wykonawca A. w Wykazie głównych usług: w poz. nr 1 powołując

się na zasób innego podmiotu (firmy Jar per Sp. z o.o.) wskazał na wykonanie wywozu

odpadów na rzecz Eddom Zarządzanie Nieruchomościami D. Ś. w okresie 01.01.2013-

31.12.2013 r. i roczną ilość odebranych odpadów komunalnych 8510 Mg; w poz. nr 2

powołując się także na zasób innego podmiotu (firmy Jar per Sp. z o.o.) oświadczono

wykonanie wywozu odpadów na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami WSPÓLNY DOM w

okresie 01.01.2013-31.12.2013 r. z roczną ilością odebranych odpadów komunalnych 8540

Mg; a w poz. 3 oświadczono wykonanie wywozu odpadów na rzecz Urząd m. st. Warszawy

Biuro Gospodarki Odpadami Komunalnymi w okresie od 01.07.2013-31.07.2014 silami

własnymi z roczną ilością odebranych odpadów komunalnych - 4711,5Mg. Odwołujący złożył

w dniu 02.04.2015 r., 14.04.2015 r. oraz 20.04.2015 r. zastrzeżenia dotyczące - wskazanych

przez wykonawcę A. w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. nr 1 i 2 oraz w referencjach - ilości

wywiezionych odpadów w okresie od 01.01.2013 r. do 31.12.2013 r. wykonanych na rzecz

LD-DOM Zarządzanie Nieruchomościami D. Ś., ul. Czarnieckiego 10B, 05-827 Grodzisk

Mazowiecki w ilości 8.510 Mg rocznie oraz wykonanych na rzecz Zarządzanie

Nieruchomościami „Wspólny Dom", ul. Młynarska 6/6, 05-500 Piaseczno w ilości 8.540 Mg

rocznie przez podmiot, na którego zasoby w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia

powołał się wykonawca w złożonej ofercie, tj. firmę Jarper Sp. z o.o. Odwołujący w pismach

adresowanych do Zamawiającego podniósł, że: w poz. nr 1 i nr 2 wykazu złożono nieprawdziwe informacje. Z pozyskanych przez Odwołującego informacji w drodze dostępu

do informacji o środowisku z miejscowości Grodzisk Mazowiecki, Milanówek, Brwinów oraz

Pruszków miałoby wynikać, że firma Jarper odebrała w 2013 roku ilość odpadów wynoszącą

łącznie 102,2 Mg, a w poz. nr 2 [w drodze dostępu do informacji o środowisku z

miejscowości Piaseczno] firma Jarper odebrała w 2013 roku ilość odpadów wynoszącą

łącznie 9 686,23Mg. W związku z tymi pismami Zamawiający w dniu 20.04.2015 r. wszczął

procedurę wyjaśniającą i wezwał wykonawcę A., do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp na zarzuty postawione przez jednego z uczestników postępowania.

Ponadto Zmawiający zwrócił się z prośbą do wystawców referencji o potwierdzenie lub

zanegowanie prawdziwości danych wykazanych w przedłożonych przez Przystępującego

dokumentach dotyczących ilości odebranych m.in. w 2013 roku przez firmę Jarper Sp. z o.o.

odpadów komunalnych, wraz z podaniem informacji na jakiej podstawie oszacowano

24

wskazane w referencjach ilości odpadów. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie

przedłożył stosowne wyjaśnienia, które potwierdzają ilość odpadów komunalnych podanych

w poz. 1 i 2 wykazu głównych usług wykonanych lub wykonywanych należycie w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, w celu spełnienia przez wykonawcę warunku

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zawartego w § 6 ust. 1 SIWZ. Odnośnie

poz. 3 przedmiotowego wykazu głównych usług wykonawca uzupełnił wykaz i wyjaśnił że z

terenu miasta stołecznego Warszawy w 2013 roku odebrał 4.717,6 Mg odpadów, natomiast

uprzednio przekazane referencje wystawione przez Biuro Gospodarki Odpadami

Komunalnymi w Warszawie za okres od 01.07.2013 r. do 30.06.2014 r. dotyczą 3.806 Mg

odpadów. W dniu 21.04.2015 r. wystawca referencji Zarządzanie Nieruchomościami

„Wspólny Dom" oświadczył Zamawiającemu, że referencje które wystawiono na firmę Jarper

Sp. z o.o. są zgodne ze stanem faktycznym oraz że firma Jarper Sp. z o.o. należycie

wywiązuje się ze swoich obowiązków, świadczy usługi terminowo i profesjonalnie. Natomiast

LD-DOM Zarządzanie Nieruchomościami D. Ś., ul. Czarnieckiego 10B, 05-827 Grodzisk

Mazowiecki do dnia 11.05.2015 r. nie udzielił zmawiającemu wyjaśnień. Zamawiający

stwierdził, że działając z należytą starannością i ostrożnością uznał, że przedłożone

wyjaśnienia wykonawcy i wystawcy referencji, dotyczące wskazanych w poz. 2 i 3 ilości

odpadów komunalnych o łącznej masie 12.346 Mg, za wyczerpujące i niebudzące

wątpliwości co do wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia

tj. wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

usług odbioru odpadów komunalnych wykonanych lub wykonywanych w sposób ciągły przez

okres minimum 12 miesięcy o masie tycznej minimum -12.000 Mg rocznic. Podał, że przy

ponownej ocenie wziął pod uwagę dane przedstawione przez Odwołującego o faktycznej ilości odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Milanówek, Grodzisk Mazowiecki,

Pruszkowa, Brwinowa oraz Piaseczna w 2013 roku (poz. nr 1 wykazu wykonanych głównych

usług) i ocenił że, firma wykonawca A. spełnia warunek wiedzy i doświadczenia, określony

przez zamawiającego w § 6 ust. 1 SIWZ, ponieważ wskazane w poz. nr 2 i 3 załącznika nr ó

do SIWZ ilości odpadów komunalnych - spełniają warunek łącznej masy odpadów

wynoszącej minimum 12.000 Mg rocznie.

Reasumując stwierdził, że w stanie faktycznym Zamawiający nie miał wystarczających

dowodów na potwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji, które miały lub mogłyby

mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślił, że także Odwołujący zarówno w składanych

w trakcie prowadzonego postępowania zastrzeżeniach, co do treści oferty Przystępującego,

jak również w treści złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania nie próbuje

25

dowodzić złożenia nieprawdziwych informacji z winy umyślnej oraz nie przedstawia

potencjalnego wpływu złożenia tych informacji na wynik postępowania. Stwierdził ponadto,

że (…) Jedyną przesłanką na której Zamawiający mógłby stwierdzić nieprawdziwe

informacje, są informacje pochodzące od Odwołującego, a więc drugiego, co do kolejności

wykonawcy w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej. W trakcie prowadzonego

postępowania zarówno wystawca referencji jak i Przystępujący potwierdzili prawdziwość

danych wykazanych w wykazie głównych usług składanym na okoliczność spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia. Sam odwołujący w wniesionym do KIO odwołaniu nie

wskazał prawdziwych informacji, a jedynie dane hipotetyczne które są oparte na własnych

wyliczeniach lub dane pochodzące od informacji z gmin na których terenie firma Jarper

(podmiot udostępniający zasoby) miała świadczyć usługi. Ponadto Odwołujący z faktu, że

firma Jarper z terenu Gminy Piaseczno odebrała większą ilość odpadów (9686,23 Mg) niż od

nieruchomości którymi zarządza Zarządca Nieruchomościami WSPÓLNY DOM, a

wykazanymi w wykazie (8540 Mg), domniemywa, że wskazano nieprawdziwe informacje.

Powyższy tok dowodzenia złożenia nieprawdziwych informacji nie mógł być dla

Zamawiającego podstawą do wykluczenia wykonawcy”. W konkluzji stwierdził, że

Zamawiający działając z należytą starannością i ostrożnością uznał, eliminując potencjalnie

nieprawdziwe dane z poz. 1, że przedłożone wyjaśnienia wykonawcy i wystawcy referencji,

dotyczące wskazanych w poz. 2 i 3 ilości odpadów komunalnych o łącznej masie 12.346 Mg,

za wyczerpujące i niebudzące wątpliwości co do wykazania przez wykonawcę spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia, co do wymaganej usługi odbioru odpadów komunalnych

wykonanych lub wykonywanych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie

łącznej minimum - 12.000 Mg rocznie.

Zamawiający stwierdził również, że w jego ocenie (…) niczym nieusprawiedliwione jest postawienie przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zważywszy,

że

wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli traktowani z zachowaniem uczciwej

konkurencji. Warunkiem zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego

traktowania wykonawców jest bowiem zapewnienie, aby wykonawcy mieli pełną informację

na temat zamówienia publicznego i tego zamawiający dopilnował z należytą starannością.

Powyższe przepisy realizują także zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający

zgodnie ze swoim obowiązkiem jednakowego traktowania wszystkich wykonawców, opisał

stawiane wykonawcom warunki, które nie utrudniały uczciwej konkurencji i nie naruszały

uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, faworyzując jednych i dyskryminując

innych uczestników postępowania”.

26

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając odwołanie i wydając rozstrzygnięcie w tej sprawie Izba miała na uwadze

dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka, tylko co do zarzutów,

które zostały podniesione w odwołaniu.

Pierwszy z podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z

art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie wystąpiły przesłanki do

zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych w trybie art. 90 ust.1

ustawy Pzp oraz, że wyjaśnień o ogólnym charakterze nie można uznać za spełniające

wymagane przepisami kryteria, kwalifikujące informacje do takiego zastrzeżenia.

Izba przede wszystkim stwierdza, że wyjaśnienia wykonawcy Partner D. A., złożone zarówno

w piśmie z dnia 30 marca 2015 r. jak i w piśmie z dnia 14 kwietnia 2015 r. nie mają ogólnego

charakteru, albowiem wykonawca w tych pismach przedstawił szczegółowe kalkulacje

cenowe poparte ofertami firm z którymi ten wykonawca zamierza współpracować przy

wykonywaniu usługi „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z

nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Miejskiej Legionowo.”

Informacja o tych firmach, w tym o firmie Remondis sp. z o.o. z Warszawy [RIPOK

Remondis] została podana w wewnętrznym piśmie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2015 r. udostępnionym Odwołującemu wraz z protokołem z tego postępowania o udzielenie

zamówienia. Wykonawca A. składając wyjaśnienia i zastrzegając zawarte w nich informacje,

jako tajemnica przedsiębiorstwa w pismach: pierwsze z datą 17 marca 2015 r. [data wpływu

30 marca 2015 r.], drugie z datą 14 kwietnia 2015 r. wskazał, które z tych informacji mają

wartość gospodarczą i dlaczego oraz podał, że te informacje nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, powołując okoliczności za tym przemawiające, oraz wskazał jakie

działania podjął przedsiębiorca w celu zachowania poufności tych informacji. Zatem

wykonawca A. - stosownie do dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - sporne zastrzeżenie odniósł do nieujawnionych do wiadomości publicznej

informacji posiadających wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy oraz, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby

ekonomiczna wartość informacji przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2015 r.

27

oraz w wyjaśnieniach z dnia 14 kwietnia 2015 r., a dotyczących zaoferowanej ceny brutto za

miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia wynika z faktu, że informacje te

zawierają dane, które pozwalają – jak podkreślał Zamawiający i Przystępujący wykonawca -

na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do

ściśle określonych grup kontrahentów w zakresie, których przedsiębiorca świadczy usługi, co

w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość

efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Elementem tych wyjaśnień są także

oferty cenowe oraz informacje o ustaleniach z negocjacji cenowych z przedsiębiorcami

zaangażowanymi w realizację tego zamówienia, w tym jako odbiorcy odpadów. Tak jak

wskazał Przystępujący budowanie przewagi konkurencyjnej w branży odbioru i

zagospodarowania śmieci polega przede wszystkim na wyszukiwaniu kontrahentów i

wynegocjowaniu z nimi dogodnych warunków współpracy, w tym przede wszystkim ceny i

zasad odbioru dostaw. Uzyskanie przez Odwołującego zatem takiej wiedzy, w tym o

poziomie wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę

konkurencyjną wykonawcy. Odwołujący mógłby bowiem nawiązać współpracę z tymi

samymi, co Przystępujący usługodawcami i dostawcami i uzyskać od nich takie same lub

nawet korzystniejsze oferty cenowe. Ponadto zastrzeżone przez Przystępującego

dokumenty zawierają również informacje na temat strategii budowania ceny ofertowej, w tym

wskazują na wysokość zakładanego przez Przystępującego zysku, na sposób wyceny

ryzyka związanego z realizacją zamówienia, na koszty ponoszone przez Przystępującego w

związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. Te informacje nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej i Przystępujący wykazał zdaniem Izby, że podjął działania w celu

zachowania w poufności w całości informacji z uwagi na jej poszczególne elementy oraz, że

do informacji zastrzeżonych ma dostęp ściśle wyznaczony krąg osób. Wiedzę o dokładnej

kalkulacji ceny zaoferowanej w niniejszym przetargu posiada jedynie właściciel przedsiębiorstwa, który osobiście odpowiadał za jej sporządzenie. Pozostali pracownicy

Przystępującego nie mają szczegółowej wiedzy na temat sposobu kalkulowania ceny

ofertowej, mają co najwyżej wgląd do dokumentów wskazujących na wysokość pewnych

kosztów ponoszonych przez Przystępującego oraz osoby te zostały przy tym zobowiązane

do zachowania informacji w poufności, przede wszystkim poprzez, zawarcie w umowach o

pracę dodatkowych klauzul, które w połączeniu z ogólnym obowiązkiem lojalności

pracownika względem pracodawcy, mają chronić interes przedsiębiorcy.

Ponadto Przystępujący podjął również środki techniczne ochrony informacji, związane z

zapewnieniem odpowiedniego obiegu dokumentacji oraz wdrożeniem technologii

zapewniających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W związku z

powyższymi ustaleniami, nie można tym samym podzielić poglądu Odwołującego, że

28

Przystępujący w sposób ogólny przedstawił wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia złożonych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz poglądu, że Zamawiający bezkrytycznie

przyjął zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa przedłożonych w wyjaśnieniach

informacji.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A.,

Izba stwierdza, że podnoszony zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.

90 ust.3 tej ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy Pzp także nie zasługuje

na uwzględnienie. Przede wszystkim Odwołujący przedstawioną w odwołaniu kalkulację

oparł na danych z dnia 23.02.2015 r., które dotyczyły ilości odebranych odpadów w roku

2014 z terenu gminy Legionowo, podczas gdy dla kalkulacji ceny w tym postępowaniu

kluczowe znaczenie miały dane podane w dniu 12 lutego 2015 r. dotyczące masy

odebranych odpadów komunalnych z nieruchomości, na której zamieszkują mieszkańcy w

Gminie Miejskiej Legionowo w latach 2012 - 2013-2014, których zamieszczenia we

wskazanej dacie w odpowiedzi na wniesione zapytanie, wnoszący odwołanie wykonawca nie

kwestionował w toku rozprawy. Tak jak podkreślił Zamawiający w postępowaniu przed Izbą

różnice blisko 15% wpływają w konsekwencji na metodologię tej kalkulacji oraz cenę

końcową. Izba stwierdza również, że kalkulacja w odwołaniu oparta na tych podstawach

dotyczyła zarówno kosztu miesięcznego zagospodarowania ilości odpadów w instalacji firmy

BYŚ jak i w instalacji firmy Remondis, przy założeniu ceny dla odpadów zmieszanych w

pierwszej instalacji w kwocie 390 zł, a w drugiej w kwocie – 270 zł. W pierwszej kalkulacji

koszt miesięcznego zagospodarowania wszystkich odpadów został ustalony na kwotę netto

517.015,30 zł, a w drugiej – na kwotę netto – 354.009,80 zł. Cena końcowa oferty w

pierwszym przypadku, uwzględniając wszystkie pozostałe koszty skalkulowana została na

kwotę netto 643.473,71 zł, a w drugim na kwotę: 448.498,50 zł. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w toku rozprawy stwierdził,

że przy uwzględnieniu minimalnych założeń cena

oferty Przystępującego powinna być ustalona na poziomie netto 425 735, 30 zł, a brutto – w

kwocie 459 794,12 zł, przyznając jednocześnie, że zaoferowana przez niego cena stanowi

kwotę brutto 522 421,03 zł.

Izba w tym miejscu zwraca uwagę na dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą

Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp,

które miało lub ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjmując

zatem nawet hipotetycznie zasadność kalkulacji Odwołującego, oferta wykonawcy A. w

dalszym ciągu pozostawałaby ofertą z najniższą ceną i uwzględniając drugie z kryteriów

[częstotliwość odbioru odpadów z wagą 3%] pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą, a

29

zatem podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp nie miałby

wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że w wyjaśnieniach z dnia 14 kwietnia 2015 r.

udzielonych na wezwanie także w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp przedstawiono kalkulację

cenową z uwzględnieniem wskazanego w ofercie RIPOKu BYŚ, załączając do niej wynik z

negocjacji z tą firmą i ustaloną cenę odbioru odpadów komunalnych zmieszanych w kwocie

znacząco niższej niż wskazywana przez Odwołującego cena 390 zł. W tym miejscu Izba

zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że dokonana przez wykonawcę A. zmiana

RIPOK [na Remondis] w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2015 r. była niedopuszczalna, ale

jednocześnie Izba stwierdza, że analogiczne stanowisko w wezwaniu z dnia 10 kwietnia

2015 r. zajął Zamawiający, żądając złożenia kalkulacji zaoferowanej w ofercie ceny brutto

zgodnej z treścią oferty. Izba stwierdza również, że w złożonej kalkulacji uwzględniono

żądane koszty takie jak: zagospodarowania odpadów komunalnych skalkulowane zgodnie z

warunkami specyfikacji, co do ich ilości, oraz z uwzględnieniem potencjału technicznego

[wymaganie dysponowania co najmniej: 6 samochodami specjalistycznymi - bezpylnymi o

minimalnej kubaturze 10 m3 każdy, oraz 4 samochodami skrzyniowymi o ładowności

minimalnej 3,5 Mg]. Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że do wykonania przedmiotu

zamówienia wykonawca powinien dysponować co najmniej 25 śmieciarkami/pojazdami,

albowiem to nie wnikało z wymagań specyfikacji m.in. odbiór odpadów nie miał nastąpić dla

całej gminy miejskiej w jednym terminie [harmonogram odbiorów odpadów ma wynikać z

zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu], a ponadto sam Odwołujący w

ofercie zadeklarował do realizacji zamówienia użycia łącznie tylko 10 pojazdów. Tym samym

brak było podstaw do kwestionowania kalkulacji Przystępującego m.in., co do kosztów eksploatacyjnych narzędzi używanych do realizacji zamówienia (paliwo, części zamienne).

Przystępujący także szczegółowo wyliczył koszty paliwa, uwzględniając przy tym długość

dróg w Legionowie, lokalizację bazy materiałowo - sprzętowej, odległości RłPOKów od

Legionowa oraz firm Eko Harpoon i Ziemia Polska, średnie spalanie oleju napędowego w

ciągu jednego dnia roboczego dla różnego typu pojazdów, częstotliwość odpadów z

zabudowy wielorodzinnej i jednorodzinnej, oraz ilość kursów. Także przedstawił kalkulację

kosztu zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, podając liczbę

pracowników zatrudnionych na umowę o pracę oraz umowę zlecenia oraz przedstawił

szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych, która zawiera łączne koszty pracodawcy z

uwzględnieniem składek ZUS pracownika i pracodawcy, składek ubezpieczenia

zdrowotnego, zaliczek na podatek od osób fizycznych, składek na Fundusz Pracy oraz

Fundusz Świadczeń Jak podał Zamawiający Gwarantowanych Pracowniczych.

wynagrodzenie pracowników przewyższa kwotę minimalnego wynagrodzenia za prace

30

określoną w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w

2015 r. Kalkulacja przedłożona w wyjaśnieniach obejmuje również koszty utrzymania

pojemników w czystości oraz koszty związane z narzędziami do gromadzenia odpadów

komunalnych typu worki i pojemniki, przedstawiając do kalkulacji także ofertę cenową

kontrahenta, w której wykazano narzędzia o parametrach zgodnych z opisem przedmiotu

zamówienia. Te kalkulacje obejmują również koszty prowadzenia PSZOK (dzierżawa terenu,

nakłady finansowe, wyposażenie) jak i koszty administracyjne przedsiębiorcy oraz

prognozowany zysk.

W konkluzji Izba stwierdza, że przedłożone przez wykonawcę A. kalkulacje z

uwzględnieniem danych o ilości odpadów z dnia 12 lutego 2015 r. oraz cen po ich

z RIPOKiem nie twierdzeń Byś wynegocjowaniu potwierdzają Odwołującego, że

zaproponowana cena brutto za miesięczny okres wykonania przedmiotu zamówienia w

złożonej ofercie jest ceną rażąco niską.

Wobec powyższych ustaleń nie podlega również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89

ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem cena oferty złożonej przez wykonawcę A. nie stanowi

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym, wobec nie

uwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny, także nie można było by uznać, że w tym

postępowaniu wykonawca A. dla przedmiotowej usługi zaoferował cenę poniżej kosztów jej

wytworzenia.

Odnośnie podania nieprawdziwych informacji Izba wskazuje, że art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp dla

zastosowania tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wymaga nie tylko wykazania złożenia nieprawdziwych informacji, ale także wpływu tych informacji na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza jednocześnie, że mając

na uwadze stan faktyczny sprawy i wskazaną argumentację dotyczącą podstaw wykluczenia

wykonawcy A. z tego postępowania o udzielenie zamówienia, zobowiązana była

uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 191 ust. 2 tej ustawy. W myśl

pierwszego z przepisów strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a w myśl drugiego - wydając

wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

W stanie faktycznym sprawy, wykonawca A. w spornym zakresie wymienił trzy usługi na

potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a Zamawiający dokonując wyboru

najkorzystniejszej oferty pominął usługę poz. 1 Wykazu z uwagi na twierdzenia

31

Odwołującego oraz brak wyjaśnień od wystawcy referencji LD-DOM Zarządzanie

Nieruchomościami D. Ś. . Zatem w konsekwencji ocena warunku z § 6 ust.1 specyfikacji

następowała w oparciu o usługi podane w poz. 2 i 3 Wykazu. Wykonawca A. wskazał dla

poz.2 na wywóz odpadów w okresie 1.01.2013 r. do 31.12.2013 r. w ilości 8540 Mg oraz dla

poz.3 – w okresie od 1.07.2013 r. do 31.07.2014 r. w ilości 4.711,5 Mg. Dla poz.2 wystawcą

listu referencyjnego był podmiot – Zarządzanie Nieruchomościami „Wspólny Dom” z

Piaseczna, a dla poz.3 – Biuro Gospodarki Odpadami Komunalnymi Urząd m.st. Warszawy.

Wnoszący odwołanie stwierdził, że z informacji Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno wynika, że

firma Jarper odebrała łącznie 9 686,23 Mg odpadów [zmieszanych i surowcowych]. Wskazał

także, że wystawca referencji Zarządzanie Nieruchomościami „Wspólny Dom” z Piaseczna

jest administratorem osiedla Sławicze, nieuprawnionym do wystawienia referencji na inne

nieruchomości na terenie gminy i miasta Piaseczno zarządzane przez innych

administratorów. W wyniku podjętego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego

Zarządca Nieruchomości „Wspólny Dom” – w odpowiedzi na wezwanie - w przedłożonym

oświadczeniu z dnia 21.04.2015 r., nawiązując do referencji załączonych do oferty

wykonawcy A. oświadczył, że referencje zostały wystawione zgodnie ze stanem faktycznym,

oraz że firma jest administratorem wspólnoty Mieszkaniowej Meander, oraz że z jednej

altany śmietnikowej tej wspólnoty na podstawie umowy dzierżawy korzysta także inna

wspólnota Poduszkowiec. Ponownie podkreślono należyte wywiązywanie się z obowiązków

przez firmę Jarper w całym okresie wykonywania usługi.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że

zgodnie z warunkiem wymagana ilość w okresie minimum 12 miesięcy miała osiągnąć masę

12.000 Mg rocznie. Zatem dla oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia możliwe

było sumowanie usług odbioru odpadów komunalnych z poszczególnych pozycji, o ile każda z usług wykonywana była w okresie minimum 12 miesięcy. Tym samym, wobec ilości

odpadów wskazanych w poz. 2 i 3 pominięcie usługi z poz. 1 Wykazu, nie miało wpływu na

wynik oceny oferty wykonawcy A. bez względu na jej zgodność ze stanem rzeczywistymi.

Jednocześnie Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że wbrew twierdzeniom

Przystępującego i Zamawiającego, za nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust.2

pkt 3 ustawy Pzp należy uznać takie informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym

oraz, że na gruncie ustawy Pzp z literalnego brzmienia przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp nie

wynika, aby ta przesłanka wykluczenia zachodziła tylko wówczas, gdy złożenie informacji

niezgodnych ze stanem rzeczywistym [nieprawdziwych] było skutkiem intencjonalnego

działania wykonawcy, wynikającego wyłącznie z umyślności tego działania. Izba stwierdza,

że także przepis art. 45 ust.2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE [po jej nowelizacji: art. 57 ust.4 lit

h)], nie odnosi wykluczenia wykonawcy, winnego poważnego wprowadzenia w błąd w

32

zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, do jego umyślnego zachowania,

wynikającego z bezpośredniego zamiaru przekazania w postępowaniu nieprawdziwych

informacji, mającego świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego

zmierzając. Tak jak podaje dyrektywa podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie zawinionego

poważnego, a więc mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania,

wprowadzenia w błąd, a nie celowego wprowadzenia w błąd przez wykonawcę. Zatem może

to dotyczyć – zgodnie z doktryną normatywnej koncepcji winy – sytuacji, kiedy sprawca nie

chciał popełnić czynu zabronionego, ale mając podstawy przewidywać możliwość jego

popełnienia akceptował mogący nastąpić stan rzeczy [zamiar ewentualny]. Dyrektywa

powyższa nie wyłącza także zachowania, którego zawinienie jest skutkiem niedbalstwa lub

nienależytej staranności, które to działanie kwalifikowane jako nieumyślne charakteryzuje, co

prawda brak zamiaru popełnienia czynu niedozwolonego [zabronionego], jednakże sprawca

popełnia taki czyn na skutek niezachowania ostrości wymaganej w danych okolicznościach,

mimo, że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał [lekkomyślność] albo mógł

przewidzieć [niedbalstwo]. Okolicznością w zw. z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłączającą

takie zawinienie – umyślne, a także nieumyślne – związane ze złożeniem dokumentu

zawierającego informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym mogłaby by być zdaniem Izby

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 26 ust.3 ustawy Pzp tylko

obiektywna okoliczność, będąca skutkiem usprawiedliwionego okolicznościami sprawy

błędu, wyłączającego nieumyślność działania. Izba dodatkowo wskazuje, że na gruncie

ustawy Pzp o zamiarze bezpośrednim – kwalifikowanej postaci zawinienia – można mówić w

przypadku czynu, który można przypisać tylko Zamawiającemu, a o którym mowa w art. 32

ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający nie może w celu uniknięcia

stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Podlega zatem odpowiedzialności, w tym na gruncie przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ten Zamawiający, który podzielił zamówienie

świadomie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

W odniesieniu do poz. 2 Wykazu wnoszący odwołanie nie wykazał, że przedłożone

informacje to informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik tego postępowania. Izba

ponownie zwraca uwagę, że ocena tego warunku następowała z uwzględnieniem poz.2 i 3

Wykazu. Suma odebranych odpadów podana w tych pozycjach niewątpliwe potwierdzała

wymaganą warunkiem ilość 12.000 Mg rocznie w okresie minimum 12 miesięcy. Tym samym

podanie niższej sumy odebranej masy odpadów pozostawało bez wpływu na wynik oceny

warunku. Izba stwierdza również, że z listu referencyjnego dla poz. 2, którego wystawcą jest

Zarządca Nieruchomości „Wspólny Dom” wynika, że usługa odbioru odpadów była usługą

powtarzającą się okresowo, i w roku 2011 odebrano 8390 Mg odpadów, w 2012 r. - 8420

33

Mg, a w roku 2013 – 8540 odpadów. Zatem dla oceny warunku z § 6 ust.1 specyfikacji także

można było uwzględniać usługę odbioru wykonaną w roku 2011 czy też w roku 2012, dla

których list referencyjny nie wątpliwe mógłby być wystawiony przez Zarządcę

Nieruchomości, albowiem niewątpliwie na terenie zabudowy wielorodzinnej za odbiorcę

przed dniem 1 lipca 2013 r. należało w pierwszej kolejności formalnie uznać Zarządcę.

Także zdaniem Izby - mając na uwadze § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane - Zarządca Nieruchomości mógł być wystawcą dokumentu

referencyjnego po dniu 1 lipca 2013 r. kiedy procedury wynikające z ustawy o utrzymaniu

porządku i czystości w gminach były dopiero wdrażane i faktycznie to wspólnota w pierwszej

kolejności miała możliwość oceny czy usługa odbioru odpadów została wykonana terminowo

i należycie, co do jej jakości. Tym samym kwestionowane w toku rozprawy uprawnienie

podmiotu do wystawienia referencji należało uznać za niezasadne.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń, także podnoszony w odwołaniu

zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniu, ocena oferty wykonawcy A. w tym postępowaniu nie

następowała z naruszeniem uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców i tym

samym ta ocena nie powodowała naruszenia, obowiązującej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

34