KIO 918/15

Sygn. akt: KIO 918/15

WYROK

z dnia 15 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r.w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015r. przez wykonawcę AtendeMedica

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Powiatowe Centrum Medyczne spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Braniewie,

przy udziale wykonawcy EuroSoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem wobec

dokumentu załączonego na stronie 72 oferty Przystępującego trybu przewidzianego

w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (wezwanie do uzupełnienia dokumentu)

lub w art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (do wyjaśnień - w celu ustalenia, że

dokument zamieszczony na stronie 72 oferty Przystępującego jest faktycznie

wydrukiem ze strony internetowej http://www.videocardbenchmark.net/gpu_list.php

z dnia 19 lutego 2015 r.), dla potwierdzenia, że w wymaganej przez zamawiającego

dacie oferowana przez Przystępującego karta graficzna posiadała co najmniej

565 punktów w teście PassMark Performance Test.

2. Kosztami postępowania obciąża Powiatowe Centrum Medyczne sp. z o.o.

w Braniewie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę AtendeMedica sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Centrum Medycznego Sp. z o.o.

w Braniewie na rzecz wykonawcy AtendeMedica Sp. z o.o. w Warszawie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: ……………………………………

2

Sygn. akt KIO 918/15

I. Powiatowe Centrum Medyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Braniewie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie

zamówienia publicznego pn. „Rozwój infrastruktury informatycznej Powiatowego Centrum

Medycznego Spółka z o.o. w Braniewie połączony z wdrożeniem usług społeczeństwa

informacyjnego” (znak sprawy: PCM/ZP/02/15).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

17 lutego 2015 r., poz. 2015/S 044-075920. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).

W dniu 4 maja 2015 r. Atende Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała

prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 27 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez niezasadne uznanie, że

w świetle obowiązujących przepisów prawa oraz postanowień ogłoszenia o zamówieniu

i SIWZ niedopuszczalne jest przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień

i informacji drogą elektroniczną, ograniczając konkurencję w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. W ocenie Odwołującego, skutecznie uzupełnił dokumenty na żądanie

Zamawiającego, przesyłając je pocztą elektroniczną;

2) art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez bezpodstawne ustalenie, że dokonane przez

Odwołującego w dniu 20.04.2015 r. drogą elektroniczną uzupełnienie dokumentów

potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego, było nieskuteczne;

3) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez dopuszczenie

przedstawiciela innego wykonawcy, który złożył ofertę (Eurosoft), do czynnego udziału po

stronie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, naruszając

obligatoryjną zasadę uczciwej konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy - poprzez

bezpodstawne ustalenie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, z uwagi na to, że

jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w tym także, iż nie dołączono do niej dokumentów

3

potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego, pomimo że:

a) treść oferty Odwołującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, w tym do oferty

dołączono komplet dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają

wymagania określone przez Zamawiającego,

b) czynności Zamawiającego w zakresie oceny wymienionych w pkt 1.2.5 załącznika nr 5 do

SIWZ (str. 7-14) funkcjonalności systemu informatycznego oferowanego przez

Odwołującego nie pozwalają na ustalenie, że system ten nie posiada funkcjonalności

wskazanych w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania dokonanego w dniu

24.04.2015 r.,

c) Zamawiający przed przystąpieniem do oceny funkcjonalności systemu informatycznego

oferowanego przez Odwołującego bezzasadnie zaniechał przekazania Odwołującemu

wraz z zaproszeniem do zaprezentowania próbki oferowanego systemu informatycznego

„szczegółowego scenariusza prezentacji”, o którym mowa w pkt 1.2.1 załącznika nr 5 do

SIWZ (str.7), ograniczając uczciwą konkurencję w postępowaniu o udzielenie

zamówienia;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EuroSoft, pomimo, że

jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z powodu zaoferowania karty graficznej

Intel HD 5500, która w okresie od dnia 19.02.2015 r., nie osiąga w testach Benchmark

wyniku 565 pkt, czego Zamawiający wymagał na podstawie pkt 3.11.180 załącznika nr 9

do SIWZ (str. 48);

6) art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez bezpodstawne uznanie oferty EuroSoft, pomimo że oferta

ta podlega odrzuceniu.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby:

1) odnośnie zarzutów zawartych w pkt 1 i 2:

a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego,

b) powtórzył czynności oceny treści tej oferty, obejmujące ustalenie, czy Odwołujący

w dniu 15.04.2015 r. skutecznie uzupełnił dokumenty potwierdzające, że oferowane

dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;

2) odnośnie zarzutów zawartych w pkt 3 i 4:

a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego,

b) powtórzył czynności oceny treści tej oferty w zakresie zgodności z obowiązującymi

przepisami prawa i postanowieniami SIWZ;

4

c) odnośnie zarzutów zawartych w pkt 5 i 6:

a) unieważnił czynność wyboru oferty EuroSoft,

b) powtórzył czynności oceny treści tej oferty w zakresie zgodności z obowiązującymi

przepisami prawa i postanowieniami SIWZ

c) odrzucił ofertę EuroSoft,

d) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca EuroSoft

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta została uznana przez

Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie

z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez

Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się

potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i oferta

Odwołującego nie zostałaby odrzucona, z kolei oferta Przystępującego zostałaby odrzucona

– wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta

Odwołującego, jako odrzucona, nie była oceniana przez Zamawiającego (cena nie była

jedynym kryterium oceny ofert), Izba zaakceptowała wynik symulacji przedstawiony przez

Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący przy ocenie ofert uzyskałby 91 pkt,

a Przystępujący 95,52 pkt. Odwołujący nie przedstawił własnej symulacji, z której wynikałaby

inna ocena ofert, jedynie oświadczył, że gdyby jego oferta była oceniona, powinna zająć

pierwsze miejsce w rankingu ofert, jednak takiej subiektywnej oceny nie poparł jakąkolwiek

inicjatywą dowodową.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie zarzuty

zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów dotyczących niezasadnego w ocenie Odwołującego odrzucenia

jego oferty, Izba ustaliła, co następuje:

5

Nie było sporne, że Odwołujący nie załączył do oferty wszystkich wymaganych w SIWZ

dokumentów, i został wezwany do ich uzupełnienia. Zamawiający w wezwaniu wymienił

oczekiwane dokumenty (na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymogi

Zamawiającego, tj. dokumenty z art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), wskazał

termin do ich uzupełnienia oraz formę dokumentów – pisemną. Analogiczne wezwanie

otrzymał Przystępujący. Odwołujący przed upływem wyznaczonego terminu usiłował

bezskutecznie nadać 131 stron faksem, następnie wysłał je mailem. Przystępujący uzupełnił

dokumenty w wymaganym terminie i w wymaganej formie.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że zgodnie z § 7 ust. 1

rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokumenty, o których mowa

w rozporządzeniu, a więc m.in. dokumenty z art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ,,są

składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez

wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu.”. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego powinien złożyć

dokumenty w takiej właśnie formie, zgodnej z rozporządzeniem.

Skoro Odwołujący w terminie nie złożył dokumentów w formie przewidzianej

rozporządzeniem (przed upływem terminu wysłał dokumenty ,,zwykłą” pocztą elektroniczną –

bez opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu), Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego,

a zatem nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych. Nie doszło również do naruszenia art. 27 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1

Prawa zamówień publicznych – poprzez, jak Odwołujący twierdził, niezasadne uznanie, że

w świetle obowiązujących przepisów prawa niedopuszczalne jest przekazywanie

oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji drogą elektroniczną. Dokumenty, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowią osobną kategorię

dokumentów, pod względem wymaganej formy różną od dokumentów, o których mowa w art.

27 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i obowiązują względem nich przepisy § 7

przywołanego rozporządzenia (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu wyrokiem z dnia

26 marca 2015 r., sygn. akt: II Ca 675/14).

W świetle powyższego, jeżeli oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona,

ewentualne inne naruszenia Zamawiającego w toku jej badania i oceny nie będą miały

wpływu na wynik postępowania. I tak, nawet gdyby doszło do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1

i 4 w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, czego Odwołujący dopatrywał się

w dopuszczeniu przedstawiciela innego wykonawcy, który złożył ofertę (Eurosoft), do

6

czynnego udziału po stronie Zamawiającego w prezentacji oferowanego systemu, nie można

byłoby uwzględnić tego zarzutu (jego uwzględnienie bowiem pozostanie bez wpływu na

sytuację Odwołującego w postępowaniu). Należy jednak zauważyć, że Odwołujący w tym

zakresie nie udowodnił swoich racji, i nie zgłaszał w odniesieniu do tak sformułowanego

zarzutu żadnego żądania. Zaniechał również dowodzenia, że jego system powinien zostać

inaczej oceniony. W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

Przystępującego, na wstępie trzeba zaznaczyć, że Izba jest związana zarzutami odwołania

(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych), ale nie żądaniami. Odrzucenie oferty nie

może nastąpić bez zastosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień

publicznych. Zatem w razie potwierdzenia się zarzutu, że oferta Przystępującego nie

zawierała dokumentu zgodnego z wymaganiami SIWZ, wykonawca powinien zostać

wezwany do jego uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień. Odwołujący ponosił zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EuroSoft,

pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z powodu zaoferowania karty graficznej

Intel HD 5500, która nie osiąga w testach Benchmark wyniku 565 pkt, czego Zamawiający

wymagał na podstawie pkt 3.11.180 załącznika nr 9 do SIWZ (str. 48). W tym zakresie

Przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3-4 Prawa zamówień publicznych.

Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wymagał na podstawie pkt 3.11.180

załącznika nr 9 do SIWZ (str. 48) aby oferowana karta graficzna osiągała w teście PassMark

Performance Test co najmniej wynik 565 pkt, aby wynik był dostępny na stronie

http://www.videocardbenchmark.net/gpu_list.php, co należało potwierdzić, załączając do

oferty wydruk ze strony nie starszy niż 19 lutego 2015 r. Wymóg ten nie był kwestionowany

za pomocą środków ochrony prawnej.

Przystępujący do oferty, na stronie 72 załączył fragment zrzutu ekranu (tzw. print screen),

na którym w dolnym prawym rogu widać datę i godzinę. Widoczne są również żądane

informacje odnośnie punktacji karty Intel HD 5500, tj. 570 pkt, ale brak jakikolwiek oznaczeń,

wskazujących na to, że jest to informacja z podanej przez Zamawiającego jako referencyjna

strony internetowej. Nie ma przy tym znaczenia, że taki ,,wydruk” Przystępujący otrzymał od

producenta komputera (Dell). Dlatego zasadne są zastrzeżenia Odwołującego odnośnie tego

dokumentu – na podstawie danych w nim zawartych nie można ustalić, że jest on wydrukiem

z wskazanej strony internetowej (brak w ogóle informacji mogących wskazywać na to, że jest

to wydruk z jakiejkolwiek strony internetowej). Gdyby to był zrzut ekranu w całości, tzn.

pokazujący kompletny obraz tego, co w danej chwili się znajdowało na ekranie komputera, to

widoczny byłby adres strony internetowej (o ile widok strony nie został wyświetlony w trybie

7

pełnoekranowym, czego Przystępujący nie podnosił). Wykonawca składając ofertę, powinien

zadbać o to, aby załączone do niej dokumenty posiadały pożądane przez Zamawiającego

cechy, a Zamawiający na etapie oceny ofert nie może odstępować od swoich oczekiwań

wyrażonych w SIWZ. Skoro Zamawiający wymagał wydruku z określonej strony internetowej

na potwierdzenie posiadania przez oferowany sprzęt określonych parametrów, to

Przystępujący powinien potwierdzić to dokumentem, który jest takim wydrukiem. Wydruk ze

strony internetowej zwykle posiada cechy, które pozwalają na ustalenie, z jakiej strony

pochodzi i w jakim dniu nastąpiło drukowanie. Uzyskanie takiego wydruku nie jest dla

wykonawcy oferującego rozbudowę infrastruktury technicznej niemożliwe do osiągnięcia.

Wydruk ze strony internetowej może mieć również formę zrzutu ekranu, ale w takiej sytuacji

powinno z niego wynikać, jaką stronę internetową przedstawia. Rację ma Odwołujący, że na

podstawie fragmentu zrzutu ekranu ze strony 72 oferty Przystępującego nie można ustalić, iż

pochodzi ze strony http://www.videocardbenchmark.net/gpu_list.php: brak oznaczeń

wskazujących na pochodzenie i podobieństwa do wizualnego sposobu prezentacji informacji

na tejże stronie. Reasumując, zarzut odnośnie oferty Przystępującego jest uzasadniony.

W konsekwencji należy Przystępującego wezwać w trybie art. 26 ust. 3 (do uzupełnienia

dokumentu) lub w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (do wyjaśnień - w celu

ustalenia, że dokument zamieszczony na stronie 72 oferty Przystępującego jest faktycznie

wydrukiem ze strony internetowej http://www.videocardbenchmark.net/gpu_list.php z dnia

19 lutego 2015 r.), i w wymaganej przez Zamawiającego dacie oferowana przez

Przystępującego karta graficzna posiadała odpowiednią ilość punktów w teście PassMark

Performance Test.

Wobec powyższych okoliczności, ponieważ uwzględnienie zarzutu co do oferty

Przystępującego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa

zamówień publicznych), orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………