KIO 890/15

Sygn. akt: KIO 890/15

WYROK

z dnia 13 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo

Beata Pakulska – Banach

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015r.przez wykonawcę Polit -

Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -

Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polit - Elektronik spółka

spółka z ograniczona odpowiedzialnością komandytowa w Warszawie

w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………

……………………………………

…………………………………….

Sygn. akt KIO 890/15

I. Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym),

prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 23 000 sztuk

naboi ćwiczebnych 40x53 mm z pociskiem BALL-TP-T w latach 2015-2018.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

20 lutego 2015 r., poz. 2014/S 2015/S 036-061195. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień

publicznych albo ustawa).

W dniu 30 kwietnia 2015 r. Polit-Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa w Warszawie (dalej: Odwołująca) wniosła odwołanie, w którym

zakwestionowała wykluczenie jej z postępowania, i zarzuciła Zamawiającemu:

1) art. 131e ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz w zw. z pkt 1.1. Sekcji III pkt 2.2

Ogłoszenia o zamówieniu i art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnymi

(t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1017, z późn. zm.), dalej „ustawa z 22 czerwca 2001 r." - poprzez

wykluczenie Odwołującej pomimo braku podstawy prawnej dla dokonania tej czynności gdyż

Odwołująca spełniła ustawowe kryteria do zrealizowania przedmiotu Zamówienia

publicznego;

2) art. 22 ust 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 i art. 7 ustawy oraz pkt 2.2. Sekcji III.2.1

Ogłoszenia o zamówieniu - poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, tzn. z

przekroczeniem zasad związania i proporcjonalności z przedmiotem Zamówienia

publicznego żądanie od kandydatów posiadania koncesji obejmującej zezwolenie na

prowadzenie obejmującej łącznie i obrót działalności gospodarczej wytwarzanie

przedmiotem Zamówienia publicznego, co skutkowało także niezapewnieniem zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania kandydatów.

Zdaniem Odwołującej, m.in. żądanie od kandydatów, aby posiadali oni koncesję

obejmującą uprawnienie do obrotu i wytwarzania przedmiotu Zamówienia publicznego jest

niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż kandydat nie musi posiadać zezwolenia na oba

rodzaje działalności koncesjonowanej (przecież przepisy ustawy z 22 czerwca 2001 r.

dopuszczają istnienie dwóch odrębnych koncesji, tj. na obrót i na wytwarzanie materiałami

specjalnymi), ponieważ wystarczające jest do należytego dostarczenia przedmiotu

zamówienia publicznego posiadanie koncesji jedynie w zakresie obrotu. Posiadanie koncesji

na wytwarzanie nie ma wpływu na możliwość należytego wykonania zamówienia

publicznego, tzn. zagwarantowania dostarczenia amunicji ćwiczebnej. Tak więc

Zamawiający stawiając warunek posiadania obu rodzajów koncesji ograniczył konkurencję

oraz nie zapewnił równego traktowania kandydatów wyłączając z możliwości ubiegania się

o udzielenie Zamówienia publicznego przez podmioty posiadające tylko koncesję na obrót

przedmiotem Zamówienia publicznego.

Ponadto jeżeli Zamawiający zażądał posiadania koncesji na obrót i wytwarzanie

wydanej w oparciu o polskie przepisy to warunek ten spełnia tylko jeden podmiot który

wytwarza przedmiot Zamówienia publicznego w Polsce. Także, co istotne, takie

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią przepisu art. 21

ust. 1 pkt 1, który stanowi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania w

związku z przepisami ust. 4 i 5 tego artykułu, które stanowią, że: „4. Opis sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, powinien być związany

z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 5. Warunki,

o których mowa w ust 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy

wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty

budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności

i doświadczenia“',

Na rozprawie Odwołująca podtrzymała zarzuty i żądania odwołania. Wyjaśniła,

że po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu był przekonany, że redakcja ogłoszenia

w zakresie koncesji jest pomyłką. Nie negowała, że nie posiada koncesji na wytwarzanie

przedmiotu zamówienia, jednak twierdziła, że nie jest ona potrzebna do jego realizacji.

Kiedyś zgłosiła zastrzeżenia do takiego wymogu i powiedziano mu, że na tym etapie nie

może składać odwołania dlatego w niniejszym postępowaniu nie złożył wcześniej

zastrzeżeń. Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie stwierdzała, że na obecnym etapie

niedopuszczalna jest zmiana w zakresie przedmiotu zamówienia i twierdzenie, że jest to

dostawa taka jak w Kc. Odnosząc się merytorycznie do stanowiska zamawiającego

podtrzymywała argumentację z odwołania wskazując, że art. 7 i 22 Prawa zamówień

publicznych określa granice wymogów jakie może postawić zamawiający wykonawcom.

Nadmierne wymogi nieuzasadnione potrzebami zamawiającego nie mogą się ostać,

a w niniejszym postępowaniu wystarczająca jest koncesja na obrót amunicją.

W konsekwencji Odwołująca wnosiła o:

1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wykluczenia

Odwołującej z udziału w postępowaniu,

2) uchylenia w Sekcji III pkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania przez

kandydata koncesji - wydanej na podstawie ustawy z 22 czerwca 2001 r. na

wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania wyrobów określonych

w pkt 26 ppkt 1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001

r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii

o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest

wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625),

3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na rzecz Odwołującej poprzez

zasądzenie na jej rzecz kwoty 22.200, zł stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia jej pełnomocnika.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na

odwołanie wnosił o oddalenie odwołania w zakresie całkowicie niezasadnego zarzutu

dotyczącego wykluczenia Odwołującej i odrzucenie zarzutu odnoszącego się do treści

ogłoszenia o zamówieniu jako wniesionego po upływie terminu.

Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Zauważał, że odwołanie

kwestionuje w istocie treść ogłoszenia o zamówieniu. Zapis odnośnie koncesji był jasny, nie

wymagał żadnej interpretacji, można go było kwestionować w swoim czasie. Profesjonalista

nie powinien traktować postanowienia SIWZ jak pomyłki. Decyzja określająca wymagania

dla wykonawców była świadoma i przemyślana. Podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest

nabycie amunicji tego rodzaju po raz pierwszy, zatem istotny jest nadzór jakościowy,

ponieważ sprowadzenie nowego wyrobu do sił zbrojnych to skomplikowany proces.

Przywołuje postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że przedmiot umowy

będzie m.in. podlegał ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości. Istotne jest bezpieczeństwo

dostaw. Nie można twierdzić, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerza czy

zmienia przedmiot zamówienia, ponieważ w przetargu ograniczonym ogłoszenie tylko

sygnalizuje zakres przedmiotu zamówienia, a szczegółowy opis będzie określony w SIWZ.

Według Zamawiającego przedmiot zamówienia jest dostawą w rozumieniu przepisów

Kodeksu cywilnego.

Wskazywał, że postępowanie o udzielnie zamówienia jest sformalizowanym postępowaniem

etapowym. Wymogi odnośnie wykonawców zostały określone w ogłoszeniu, a obecna ich

zmiana doprowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Reasumując, twierdził, że prawidłowo wykluczył Odwołującą z postępowania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującej przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa

zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nią zarzuty by się potwierdziły, w wyniku

czego zostałaby dokonana powtórna wniosków, Odwołująca mogłaby uczestniczyć

w dalszych etapach postępowania i miałaby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidziały częściowego

odrzucenie odwołania, to Izba rozpatrzyła odwołanie na rozprawie, jednak należy zauważyć,

że wniesienie odwołania na późniejszą czynność Zamawiającego (wykluczenie wykonawcy)

nie może prowadzić do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania na wcześniejszą

czynność (treść ogłoszenia o zamówieniu). Jeżeli część zarzutów odwołania jest spóźniona,

to mimo skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, rozpoznaniu mogą podlegać

jedynie zarzuty wniesione w terminie. W terminie podniesiony został jedynie zarzut odnośnie

wykluczenia Odwołującej z postępowania (pismo Zamawiającego z 20 kwietnia 2015 r.).

Natomiast po terminie został podniesiony zarzut odnośnie treści ogłoszenia (publikacja

ogłoszenia w dniu 20 lutego 2015 r.).

Izba ustaliła, co następuje:

1. W dniu 20 lutego 2015 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu, w którym, w pkt II.2.1.2)

ppkt 2.2. Zamawiający wymagał koncesji w zakresie wytwarzania i obrotu amunicją.

Ogłoszenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawców w drodze środków ochrony

prawnej.

2. Odwołująca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożyła

wymaganej koncesji, co nie było sporne. Nie było też sporne, że Odwołująca nie posiada

koncesji w wymaganym zakresie.

3. Zamawiający wezwał Odwołującą do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołująca wskazała, że jej

zdaniem załączona przez nią do wniosku koncesja (w zakresie obrotu amunicją) jest

wystarczająca, a wymóg Zamawiający jest nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia.

4. W dniu 21 kwietnia 2015 r. Odwołująca otrzymała od Zamawiającego pismo z dn.

20 kwietnia 2015r. informujące o wykluczeniu jej z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ do oferty nie

załączyła wymaganej zgodnie z ogłoszeniem koncesji.

Na postawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że wykluczenie Odwołującej

z postępowania było uzasadnione. Odwołująca w stosownym terminie nie zakwestionowała

postanowień ogłoszenia, w których Zamawiający sformułował wymogi odnośnie posiadania

koncesji we wskazanym w ogłoszeniu zakresie. Dopiero po wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów Odwołująca podjęła polemikę z Zamawiającym co do warunków udziału

w postępowaniu określonych w ogłoszeniu – stwierdziła, że wymogi Zamawiającego

w odniesieniu do koncesji są nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Nie

uzupełniła w terminie dokumentów, do uzupełnienia których została wezwana.

W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującą z postępowania. W ocenie składu

orzekającego czynność ta została wykonana w sposób prawidłowy.

Odwołująca na późniejszym etapie postępowania (na rozprawie) nie może wywodzić

prawa do wniesienia odwołania z faktu, że po zapoznaniu się z ogłoszeniem uznała, że

zawiera ono omyłkę w określeniu zakresu wymaganej koncesji. Nie zasługuje również na

akceptację argumentacja Odwołującej, że nie wiedziała, że w ramach przedmiotu

zamówienia będzie należało zrealizować szkolenia i dostarczyć dokumentację techniczną

amunicji, gdyż w przetargu ograniczonym Zamawiający określa w sposób szczegółowy

przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po

zapoznaniu się z nią wykonawcy kalkulują cenę oferty. W ogłoszeniu o zamówieniu

Zamawiający określił przedmiot zamówienia przez określenie rodzaju amunicji, niemniej

jednak postanowienia III.1.4 zapowiadały oczekiwania Zamawiającego wykraczające poza

,,zwykłą” dostawę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający może ukształtować zakres przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi

oczekiwaniami – i nie można wykluczyć, że będzie miał on charakter dostawy w rozumieniu

przepisów Kodeksu cywilnego, jak wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

i na rozprawie. Na większą złożoności zamówienia, niż sama sprzedaż amunicji wskazują

postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu (przedmiot umowy będzie m.in. podlegał

ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości, istotne jest bezpieczeństwo dostaw).

Reasumując, Izba nie mogła stwierdzić, że doszło do naruszenia przepisów

wskazanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………

……………………………………

…………………………………….