KIO 740/15

Sygn. akt KIO 740/15

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez

wykonawcę

ForProgress Sp. z o.o. Sp. k. ul. Jaworzyńska 7/9, 00-643 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy „KONCEPT” Sp. z o.o. ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa,

B. wykonawcy 4pi Sp. z o. o. ul. Niekłańska 27/5, 03-924 Warszawa ,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ingrifo Sp. z o.o.

Sp. k. ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa oraz Soflab Technology Sp. z o.o.

ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

3

2. kosztami postępowania obciąża ForProgress Sp. z o.o. Sp. k. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ForProgress Sp. z o.o. Sp. k. tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 740/15

Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „zakup oprogramowania do testowania wraz z wytworzeniem

metodyk do wytwarzania i testowania systemów informatycznych” na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 października 2014 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 200-352746.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – ForProgress Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia

jego oferty pomimo braku ustawowych przesłanek, jako oferty, której treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pominięcia tej oferty w czynności

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez

nieuzasadnione faworyzowanie oprogramowania wytworzonego przez firmę Hewlett-Packard

(HP) oraz interpretowanie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia na

niekorzyść odwołującego, pomimo iż zaoferowane przez niego oprogramowanie jest

równoważne z rozwiązaniami opracowanymi przez HP (oferowanymi przez innych

wykonawców),

2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień co do treści oferty, w tym treści formularza cenowego, jeśli zamawiający

powziął wątpliwości co do niektórych zapisów oferty,

3. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ten sposób, że zamawiający

nie dokonał poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, mimo iż uznał w decyzji o odrzuceniu

oferty, iż takie omyłki miały wystąpić w ofercie odwołującego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne odrzucenie

oferty wykonawcy, pomimo iż treść tej oferty była zgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

5

5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wadliwą czynność oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej – jako dokonanej z bezpodstawnym pominięciem oferty

odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Ingrifo Sp. z o. o. Sp. k. oraz Soflab Technology Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. nakazanie dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

z uwzględnieniem oferty odwołującego,

4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

III Ustalenia Izby co do zarzutów

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie do testowania

oprogramowania używanego przez resort. Istotne dla niego było, by zakupione

oprogramowanie było kompatybilne, integrowało się i współpracowało z rozwiązaniami, jakie

u niego funkcjonują, gdyż oprogramowanie nie będące w stanie obsłużyć wszystkich

przypadków testowych będzie dla niego bezużyteczne. Z tego powodu zmuszony był do

dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, tj.

wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zakup oprogramowania do testowania firmy HP

wskazując typy i ilości licencji. Zgodnie jednak z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych

dopuścił oferowanie rozwiązań równoważnych. W odpowiedzi na pytanie nr 23 z 28 listopada

2014 r. wskazał, iż w sytuacji zaoferowania oprogramowania równoważnego wymaga

wykazania przez oferenta w praktyce, że oprogramowanie takie posiada wszystkie funkcje

i parametry techniczne jak wskazane oprogramowanie HP.

6

Odwołujący zaoferował oprogramowanie „równoważne” do oprogramowania firmy HP, tj.

1. dla wskazanego HP ALM BPT Area CC Usr SW E-LTU zaoferował Borland Silk Central

Test Manager Concurrent User + Caliber Concurrent User,

2. dla wskazanego HP UFT CC User SW E-LTU zaoferował Borland Silk Test Premium

Concurrent User,

3. dla wskazanego HP LRner Cntlr & Monitors SW E-LTU zaoferował Borland Silk Performer

Server Analysis Module Concurrent User,

4. dla wskazanego HP LR Web 2.0 500-4999 VU SW E-LTU z pakietem 500 wirtualnych

użytkowników zaoferował Borland Silk Performer 500 Premium VU Concurrent User

z pakietem 500 wirtualnych użytkowników.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych uzasadniając to tym, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i wskazując szereg owych niezgodności (w wyroku

pominięte zostały „niezgodności”, z których zamawiający wycofał się w trakcie rozprawy jako

okoliczności, które w chwili rozstrzygania nie stanowią już przedmiotu sporu).

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest gotowe

narzędzie (a nie zestaw narzędzi) kompatybilne ze środowiskiem informatycznym resortu

sprawiedliwości; dostawa gotowych licencji oprogramowania (z pudełka), a nie wytworzenie

oprogramowania na potrzeby zamawiającego. Zdaniem zamawiającego wynika to z § 1 ust.

2 wzoru umowy, zgodnie z którym oprogramowanie miało być zakupione w oficjalnym kanale

dystrybucyjnym producenta na rynek Unii Europejskiej, a wykonawca posiadać prawo do

dostarczenia licencji na oprogramowanie, a także z krótkiego, 21-dniowego, terminu

realizacji zamówienia obejmującego nie tylko dostawę licencji i nośników oprogramowania,

ale też jego instalację i konfigurację.

Pomijając już kwestię, że okoliczności tej zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu

oferty, Izba zauważa, że choć prawdopodobnie intencja zamawiającego była taka, jak

opisana, z przywołanych przez zamawiającego postanowień nie wynika zakaz dostawy

i instalacji oprogramowania dedykowanego, opracowanego na potrzeby zamawiającego.

Zamawiający nie zawarł bowiem zastrzeżeń, że zaoferowane oprogramowanie nie może być

prototypem, że musi być sprawdzone u określonej liczby wcześniejszych odbiorców, że nie

może być oprogramowaniem dedykowanym albo skomponowanym dla potrzeb

zamawiającego. Brak jest też przeszkód, by wykonawca sprzedał oprogramowanie

opracowane i wyprodukowane przez siebie (lub producenta) w ciągu owych 21 dni lub też,

7

by uczynił to za pomocą oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek Unii

Europejskiej – jeśli producent taki kanał dystrybucyjny posiada, zwłaszcza jeśli wykonawca

sam stanowi jego część.

Brak jest także wskazania, że oprogramowanie ma być „gotowym narzędziem”, a nie

„zestawem narzędzi”. Takie określenie jest tym bardziej niezrozumiałe, że już w samym

zestawieniu licencji przygotowanym przez zamawiającego choćby w formularzu cenowym

czy protokole odbioru – odnoszącym się do produktów HP – zamawiający wskazuje na 4

odmienne rodzaje licencji – co samo w sobie należy uznać raczej za zestaw czy komplet, niż

„jedno” narzędzie (lub a contrario – zamawiający to zestaw różnego oprogramowania uznaje

za „jedno” narzędzie). Tym samym także wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne

mógł przedstawić (i powinien przedstawić) podobny „zestaw” licencji, choć oczywiście, ze

względu na to, że rozwiązanie równoważne nie musi być identyczne w swojej budowie,

mogło być ono skomponowane z odmiennych elementów, np. 3 czy 6 licencji.

Inną kwestią pozostaje to, czy odwołujący zaoferował kompletne narzędzie (zestaw

narzędzi).

Pierwszymi wskazanymi w informacji o odrzuceniu oferty okolicznościami był brak w ofercie

dwóch ostatnich stron załącznika 1A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.

specyfikacji wymagań minimalnych dla oprogramowania, które zawierały: zakres warsztatu

użytkowanie HP ALM, zakres warsztatu administracja HP ALM oraz integrację HP Service

Manager i dostarczonego rozwiązania.

Zamawiający wskazał, że chociaż złożenie tego dokumentu nie było obowiązkowe, to

złożenie go zobowiązało zamawiającego do dochowania należytej staranności

i sprawdzenia, czy brak ww. stron jest działaniem celowym czy nieistotną omyłką (ma to to

znaczenie, że mogło oznaczać, iż tych elementów odwołujący nie zaoferował).

Po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu zamawiający nie

podtrzymał swojego stanowiska co do zakresu warsztatu użytkowanie HP ALM i zakresu

warsztatu administracja HP ALM.

Odwołujący, jak można uznać – dla celów wykazania równoważności oferowanego

oprogramowania – sporządził dokument o nazwie: „Mapowanie narzędzia na wymagania

Zamawiającego”.

Ze stanowiska zamawiającego wynika, że brak ww. stron specyfikacji technicznej

oprogramowania sam w sobie nie stanowił przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zatem

również w tej kwestii Izba jedynie wskaże, że generalnie podziela stanowisko

zamawiającego.

8

Kompozycja danej oferty jest sprawą zależną od oferenta. Zamawiający oczywiście wskazują

listę dokumentów przez siebie wymaganych czy zwyczajowo sporządzają pomocnicze wzory

dokumentów, jednak sposób wykonania poleceń zależy od samego wykonawcy, np.

załączenie certyfikatu X, a nie Y. A tym bardziej jest decyzją wykonawcy, gdy w ramach

oferty przedstawi jakieś dokumenty, o które zamawiający nie prosił.

Pojawiają się w tym zakresie stanowiska, że dokumenty takie nie powinny być brane przez

zamawiającego pod uwagę. Jednak jest to pogląd tylko częściowo poprawny. Otóż

oczywiście w takim przypadku zamawiający nie musi przywiązywać wagi do kwestii

formalnych związanych z tymi dokumentami, jak ich forma (oryginał/kopia), opatrzenie ich

właściwym podpisem czy uzupełnianie. Ale z drugiej strony – jeśli odnoszą się one do

przedmiotu zamówienia, to stanowią merytoryczną treść oferty i stanowiłyby podstawę do

realizacji zamówienia, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a

także niepożądany obiekt sporów podczas realizacji umowy. Jeśli więc z ich treści wynika

np., że oferowany przedmiot jest niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

zamawiający nie może tej kwestii zignorować i uznać, że nie jest to treść oferty. Takie

podejście nie służyłoby ani celowi postępowania – wyborowi najlepszej oferty czy

zachowaniu uczciwej konkurencji, ani też zamawiającemu i wykonawcy – jeśli bowiem

zamawiający zawarłby z wykonawcą umowę, musiałby albo zaakceptować przedmiot nie

spełniający wymagań, albo umowę rozwiązać. A to również nie jest celem prowadzenia

postępowania. Nie można też pominąć faktu, że art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie tylko uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty we

wskazanych w nim przypadkach, nie jest to więc decyzja pozostawiona uznaniu

zamawiającego – jeśli na etapie badania ofert odkryje okoliczności, które skutkują

odrzuceniem oferty, jak np. to, że jej przedmiot jest niezgodny z wymaganiami.

Tym samym jedynym racjonalnym zachowaniem zamawiającego jest zapoznanie się z tymi

dokumentami jako elementem całości oferty i podjęcie decyzji co do całości oferty.

Jednak, jak wskazano powyżej, konkretnym przedmiotem zarzutu ze strony zamawiającego

w stosunku do oferty odwołującego było to, że jego zdaniem z dokumentu „Mapowanie

narzędzia na wymagania Zamawiającego” wynika, że za funkcję integracji oferowanego

oprogramowania z posiadanym przez zamawiającego HP Service Manager odpowiada

oprogramowanie Borland Silk Central. W przedstawionej w ofercie dokumentacji tego

produktu brak jest jakiejkolwiek wzmianki na temat integracji tego produktu

z oprogramowaniem HP Service Manager. Opcji takiej nie przewiduje również ze swojej

strony firma HP.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż ze str. 93 oferty odwołującego wynika,

że wymagana integracja z HP Service Manager będzie realizowana poprzez narzędzie Silk

9

Central (firmy Borland/Micro Focus Ltd). Zamawiający zweryfikował dokumentację

techniczną Silk Central, w której producent opisał systemy, z którymi oprogramowanie się

integruje (producent wskazał takie systemy, np. HP QuickTest Pro (QTP), Bugzilla,

natomiast brak HP Service Manager) i ustalił, iż Silk Central nie spełnia wymagania.

Podczas rozprawy zostało przestawione oświadczenie wydane w imieniu Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o. z 21 kwietnia 2015 r., w którym spółka ta oświadczyła, że produkt HP

Service Manager nie integruje się z narzędziem Silk Central oraz nie ma możliwości

zachowania gwarantowanych cech i parametrów technicznych HP Service Manager

w sytuacji podjęcia prób połączenia z Silk Central.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

(analogicznie jak w art. 6 Kodeksu cywilnego) w postępowaniu odwoławczym obowiązek

dowiedzenia danych okoliczności spoczywa na stronie i uczestnikach postępowania, którzy

z danych okoliczności wywodzą skutki prawne.

Tym samym, skoro zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu braku możliwości

integracji oferowanego oprogramowania Borland Silk Central z HP Service Manager,

a odwołujący kwestionuje poprawność tego rozstrzygnięcia, powinien dowieść, że taka

możliwość istnieje. Ze swojej strony zaś zamawiający i przystępujący po jego stronie powinni

dowodzić, że jej nie ma.

Oczywiście Izba zgadza się z odwołującym, że integrator nie musi być produkcji firmy HP,

lecz może pochodzić od producenta narzędzia Borland Silk Central, jak i podmiotu trzeciego.

Nie zmienia to jednak okoliczności, że odwołujący nie wykazał, iż oferowane przez niego

rozwiązanie taką integrację zapewni. Pomimo tego, że znał stanowisko zamawiającego w tej

materii, nie przedstawił stosownej dokumentacji technicznej oferowanego oprogramowania,

czy deklaracji zapewnienia zgodności ani ze strony HP, ani firmy Borland (a właściwie: Micro

Focus Ltd), ani też podmiotu trzeciego.

Z kolei ze swojej strony zamawiający i przystępujący po jego stronie powołali się na treść

oficjalnego dokumentu firmy Borland, w którym nie wymieniono HP Service Manager wśród

programów, których taka integracja mogłaby dotyczyć oraz przedstawili oświadczenie firmy

HP – negatywne w tym zakresie.

Izba wzięła pod uwagę, że firma HP – jako, pośrednio, konkurent odwołującego – nie jest

zainteresowana składaniem deklaracji o przeciwnej treści, tym bardziej więc oczekiwała od

odwołującego wykazania, że producent oferowanego przez niego oprogramowania taką

funkcję zapewni.

10

Z doświadczenia Izby w tym zakresie wynika, że jeśli dany producent zapewnia

kompatybilność swojego oprogramowania lub sprzętu z innym, wskazuje to w sporządzanej

przez siebie dokumentacji, natomiast brak takiego wskazania oznacza brak takiej

kompatybilności czy możliwości integracji. Ewentualnie, jeśli zdarzy się, że brak tam takiego

wskazania, ale producent gwarantuje taką kompatybilność, wykonawca przedstawia

stosowne zapewnienie producenta wystawione dla celów postępowania przetargowego lub

odwoławczego. Odwołujący takowego zapewnienia firmy Borland (Micro Focus Ltd.) – ani

żadnego innego producenta oprogramowania – nie przedstawił. Nawet występujący podczas

rozprawy pracownik firmy Borland występował nie jako oficjalny przedstawiciel tej firmy

upoważniony do składania oświadczeń w jej imieniu, lecz jedynie jako pełnomocnik

odwołującego.

Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż decyzja zamawiającego

o odrzuceniu jego oferty z powodu niezgodności w tym zakresie treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia była błędna.

Izba rozważała możliwość przeprowadzenia dowodu z oględzin/eksperymentu procesowego

polegającego na teście oferowanego oprogramowania, jednak strony zgodnie stwierdziły, że

z przyczyn technicznych nie jest to możliwe (dlatego też zamawiający nie przewidział testu

w ramach badania ofert).

Nie można też nie przyznać racji zamawiającemu, że powoływanie się obecnie na to, iż to

nie sam Silk Central, ale inne oprogramowanie z nim połączone zapewni tę funkcjonalność,

przy odmiennym wskazaniu w samej ofercie (wskazaniu na Silk Central oraz niewskazaniu

innego oprogramowania w zakresie tej funkcji w formularzu cenowym lub innym dokumencie

składającym się na ofertę), stanowi jednak pewną zmianę oferty, która wykracza poza zakres

art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc jest zabroniona. „Mapowanie

narzędzia na wymagania Zamawiającego” jest jednak dokumentem opisującym rozwiązanie

równoważne do wskazanego i tym samym podlegało ocenie zamawiającego pod kątem

zgodności z wymaganiami, co odbywało się na etapie badania ofert.

Drugim powodem odrzucenia oferty odwołującego była niezgodna ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia liczba miesięcy wsparcia dla oferowanego oprogramowania.

W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, iż odwołujący przedstawił w ofercie

formularz cenowy, w którym poniżej tabelki zamieszczono przypis „*) Licencje dostarczane

są wraz z 24-miesięcznym okresem wsparcia.” Wymóg taki wynika także z punktu 1.2.

załącznika nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Oprogramowanie będzie

dostarczone z 24-miesięcznym okresem wsparcia”).

11

Zdaniem zamawiającego znajdujące się we wzorze formularza cenowego oświadczenie

w tym zakresie zawiera przypis do wymienionych w nim licencji HP, a nie licencji Borland.

Zamawiający uznał, iż odwołujący utożsamił ten wymóg z żądaniem zamawiającego

opcjonalnego świadczenia usług wsparcia w rozmiarze do 500 osobodni, w okresie 24

miesięcy od dnia podpisania umowy. Jednak każde z tych „wsparć” dotyczyło innego

aspektu zamówienia – pierwsze dotyczyło wsparcia sprzedawanego przez producentów

oprogramowania wraz z licencją i uprawniającego do otrzymywania aktualizacji danej wersji

oprogramowania czy otrzymywania nowszych wersji oprogramowania, jeśli takie zostaną

wyprodukowane w okresie wsparcia i było wyceniane w ramach ceny licencji; drugie zaś

dotyczyło usług, jakie ma świadczyć wykonawca na rzecz zamawiającego i na jego żądanie

i było wyceniane w osobnej pozycji formularza ofertowego.

W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że do

oferty muszą być załączone m.in. wszystkie załączniki wymagane odpowiednimi

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferta przygotowana na

innych formularzach niż wzory zamawiającego, musi zawierać treść odpowiadającą

warunkom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Deklaracja

w zakresie wsparcia dla oferowanego oprogramowania miała być zamieszczona w treści

formularza cenowego.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący złożył formularz cenowy, jednak nie zawiera on

oświadczenia o oferowaniu wymienionych tam licencji Borland wraz z 24-miesięcznym

wsparciem. Brak ten wynika z zamieszczenia przez odwołującego w tym formularzu przypisu

zawierającego oświadczenie o treści: „Licencje dostarczane są wraz z 24-miesięcznym

okresem wsparcia" wyłącznie w odniesieniu do referencyjnych licencji HP, które nie są

oferowane oraz niezamieszczenia analogicznego przypisu w odniesieniu do licencji Borland,

które zostały także wymienione w tym formularzu, ale już po ww. przypisie.

Izba stwierdziła, iż sporny zapis wygląda następująco (dla przykładu podano tylko pozycję 1.,

lecz wygląd jest analogiczny dla wszystkich czterech pozycji): „HP ALM BPT Area CC Usr

SW E-LTU *)/ Borland Silk Central Test Manager Concurrent User + Caliber Concurrent

User”, czyli po Borland Silk Central Test Manager Concurrent User + Caliber Concurrent

User brak „*)”, która to gwiazdka odsyła do przypisu „Licencje dostarczane są wraz z

24-miesięcznym okresem wsparcia".

Izba zgadza się z zamawiającym (i nie było to sporne), iż informacja o zapewnieniu przez

producenta wsparcia dla oferowanego oprogramowania stanowi treść oferty i odnosi się

bezpośrednio do oferowanego przedmiotu zamówienia (licencje ze wsparciem lub bez).

12

Natomiast nie zgadza się z konkluzją zamawiającego, że brak znaku „*)” automatycznie

oznacza, że odwołujący nie zaoferował takiego wsparcia. Znak „*)”, choć istotny

z merytorycznego punktu widzenia, jest tylko znakiem graficznym o znaczeniu technicznym,

występującym na gotowych drukach i z tego powodu wykonawca mógł nie widzieć potrzeby

jego powtarzania. Nie ma też takiej powszechnej praktyki, trudno więc przy pominięciu tego

znaku mówić zarówno o domniemanym złożeniu oświadczenia o niezaoferowaniu wsparcia,

jak i o omyłce pisarskiej, którą należałoby poprawić (gdyż jest to kwestia zbyt poważna jak

na nazwanie jej omyłką pisarską) – jeśli uznano ten brak za istotny, wymaga on złożenia

oświadczenia w ramach wyjaśnienia treści oferty.

Natomiast, choć odwołujący nie przeniósł znaku „*)”, nie wykreślił też przypisu „Licencje

dostarczane są wraz z 24-miesięcznym okresem wsparcia". Także suma wartości licencji

przeniesiona z formularza cenowego do formularza ofertowego jest tożsama – 2.624.820 zł,

a wsparcie w okresie 500 osobodni było wyceniane osobno w punkcie 1.3. formularza

ofertowego.

Należy też stwierdzić, iż fakt, że okres wsparcia wliczony jest do ceny licencji zwyczajowo

oznacza, że jest to wsparcie producenta, czyli właściciela owych licencji (zwłaszcza

w przypadku osobnej wyceny wsparcia w formularzu ofertowym), a wsparcie przez 500 dni

jest wsparciem wykonawcy.

Zatem z samej treści oferty nie wynika, że licencje zostały zaoferowane bez

24-miesięcznego wsparcia producenta. Było to tylko założenie zamawiającego wynikające

z braku gwiazdki. Bezsporne było także to, że Borland oferuje swoje oprogramowanie ze

wsparciem lub bez wsparcia (nie ma tu znaczenia, że oferuje on kilka opcji wsparcia,

a wykonawca nie wskazał, którą zaoferował, skoro w tym zakresie zamawiający nie miał

skonkretyzowanych wymagań).

Również to, że wykonawca posługuje się określeniem „utrzymanie” a nie „wsparcie” nie

dyskwalifikuje oferty. Według stanowiska odwołującego, w tym przypadku użyte słowo

„utrzymanie” oznacza to samo, co „wsparcie”. Wskazanie w wyjaśnieniach dotyczących

rażąco niskiej ceny z 17 grudnia 2014 r. „wartość łączna dostawy licencji i utrzymania” oraz

łącznie „ceny zakupu oprogramowania i jego utrzymania od firmy MicroFocus – Borland”

oznacza najprawdopodobniej, że chodzi tu o „utrzymanie” producenta, co potwierdzałoby, że

chodzi o tzw. wsparcie, a nie „utrzymanie” systemu (maintenance).

Tym samym, zdaniem Izby, zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z tego

powodu powinien poprosić odwołującego o wyjaśnienia, czy zaoferował on licencje wraz

z 24-miesięcznym wsparciem producenta i co wchodzi w skład owego „utrzymania”.

13

Poza tym – choć ani zamawiający, ani odwołujący się na to nie powołali – należy zwrócić

uwagę, że odwołujący w wyjaśnieniach ceny wskazał wartość poszczególnych licencji, co

może wskazywać na to, jaki ich rodzaj został zaoferowany (cena wsparcia to ok. 20 % ceny

licencji, jest to więc znacząca różnica w cenie), tu także zamawiający mógł zwrócić się

o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące tych cen.

W zasadzie jedynie z punktu IV odwołania (str. 20-21) wynika, że odwołujący mógł

utożsamić oba rodzaje wsparcia (producenta i własne) – ale też nie jest to pewne, gdyż

odwołujący wymienia tu wszystkie postanowienia co do wsparcia, o których pisał

zamawiający. Tym bardziej wskazuje to na konieczność przeprowadzenia przez

zamawiającego wyjaśnień (dotyczy to okresu badania oferty, gdyż obecnie, wobec

potwierdzonych innych przesłanek odrzucenia oferty, jest to zbędne).

W całej tej kwestii należy też zwrócić uwagę na zaistniałą sytuację przez pryzmat zarzutu

naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co prawda sam

zarzut dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień do niej, więc

obecnie jest o kilka miesięcy spóźniony i z tego powodu nie może być przedmiotem

rozpoznania. Jednak Izba nie może nie poruszyć kwestii, którą sam zamawiający w swoim

stanowisku podkreślał, tj. że wszystkie sporządzone przez niego wzory formularzy czy

postanowienia umowy odnoszą się wprost do oprogramowania firmy Hewlett-Packard.

Oznacza to, że przygotowane przez niego wzory są zbyt mało neutralne i choć nie ma to

wpływu na wynik postępowania, gdyż zamawiający nie uniemożliwił przez to złożenia oferty

na rozwiązanie równoważne, na przyszłość powinien swoje wzory poprawić.

Trzecią podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego jest brak spełniania wymagań

określonych w załączniku nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż dokument „Mapowanie narzędzia na wymagania

Zamawiającego” nie stanowi kompletnego przedstawienia zamierzonego przez

odwołującego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, ale przedstawienie wyłącznie

samego narzędzia w celu wykazania jego równoważności do oprogramowania HP. Dlatego

też nie opisuje elementów, które nie dotyczą narzędzia, lecz użytkownika i nie ma podstaw

twierdzenie zamawiającego, że wskazuje to na niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na brak spełnienia wymagań.

Odwołujący w odwołaniu szeroko opisał kwestie, na które wskazał zamawiający stwierdzając

m.in., iż zadania te będą wykonywane w ramach 500-dniowego okresu wsparcia,

a wykonawca wraz z zamawiającym wypracuje szablony, strategię itd. Odwołujący wskazał,

że określanie metod opisywania poszczególnych wymagań to praca koncepcyjna, w wyniku

14

której powinien powstać dokument, zatem do jego opracowania wystarczy program do edycji

tekstu czy kartka papieru.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się z tym poglądem. Stwierdził, że już

sama nazwa załącznika 1a „Specyfikacja techniczna – szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia – specyfikacja wymagań minimalnych dla oprogramowania" wskazuje, że

dotyczy ona oprogramowania, a nie, jak twierdzi odwołujący, usług, jakie wykonawca miałby

wykonać wyłącznie „na kartce papieru". W poszczególnych punktach tego załącznika

zamawiający opisywał usługi, jakie ma wykonywać na jego rzecz wykonawca w ramach 500

dni wsparcia wskazując w każdym przypadku, że usługi te mają być realizowane

„w dostarczonym narzędziu". Same twierdzenia o wykonaniu usług na papierze też są

niezgodne z treścią oferty, gdyż odwołujący ujął w niej wymogi co do narzędzia (realizowanie

usług w narzędziu), ale nie wszystkie. Z opisu narzędzia wynika bowiem, że nie pozwala ono

na realizację wszystkich wymagań.

Na przykład w ramach automatyzacji testów funkcjonalnych należało opracować proces

zawierający „w dostarczonym narzędziu” opracowanie strategii automatyzacji testów

funkcjonalnych obejmującej szereg aktywności. W swoim „Mapowaniu narzędzia na

wymagania Zamawiającego” odwołujący ujął szereg z nich, jednak pominął: nazewnictwo

skryptów, funkcji i bibliotek; metody działania dla nowej wersji aplikacji; opisy akcji; opisy

funkcji i procedur; komentarze kodu testu; strukturę testu; obiekty testowe; punkty

synchronizacyjne; punkty weryfikacyjne; kroki opcjonalne; zabezpieczenia skryptów

i utrzymywanie skryptów.

Izba stwierdziła, że z treści załącznika nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

noszącego tytuł „Specyfikacja techniczna – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia –

specyfikacja wymagań minimalnych dla oprogramowania" wynika, że przywołany zakres

zadań został ujęty w punkcie 2. „Usługi wsparcia”, a zamawiający wskazał, że „wykonawca

w ramach określonych w umowie puli dni wsparcia będzie wykonywał na żądanie

Zamawiającego następujące usługi…” Jednocześnie zamawiający w poszczególnych

czynnościach wskazał: „w zakresie zarządzania wymaganiami w dostarczonym narzędziu”,

„w zakresie zarządzania testami w dostarczonym narzędziu”, „w ramach automatyzacji

testów funkcjonalnych opracowanie procesu zawierającego w dostarczonym narzędziu” –

odnosił się więc do zaoferowanego oprogramowania.

Odwołujący twierdzi, że wszystkie wymogi zamawiającego zamierza spełnić, jednak nie

opisywał ich wszystkich w dokumencie „Mapowanie narzędzia na wymagania

Zamawiającego”. Z drugiej strony sam zamawiający nie przygotował wzoru dokumentu

opisującego rozwiązania równoważne ani nie podał szczegółowych wymagań co do jego

15

zawartości. Z tego powodu wykonawca mógł go skonstruować według swojego uznania

– w sposób który uznał za najlepiej oddający jego intencje, choć niekoniecznie zawierający

to, co zamawiający następczo uznał za pożądane w opisie.

Powstaje tu ta sama kwestia, która została poruszona na początku: czy jest to po prostu

pominięcie opisu cech istniejących/planowanych, czy też że nie będą one istniały. Kwestia

ta, zdaniem Izby, skoro zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości, wymagałaby

wyjaśnienia treści oferty, aby zamawiający przed zakończeniem jej badania mógł otrzymać

jasną deklarację ze strony wykonawcy, co dokładnie on zaoferował i technicznie może

zrealizować.

Co do opracowywania koncepcji „na kartce papieru”, to oczywiście, na etapie początkowym

każde rozwiązanie zaczyna się od idei, która może zostać zapisana „na kartce”, jednak jest

to zamówienie informatyczne, a wykonawca rzeczywiście ma wykonać usługi

„w dostarczonym narzędziu”. Należy też zwrócić uwagę, że lista usług znajdujących się

w części dotyczącej usług wsparcia odnosi się dopiero do czynności przyszłych (przyszłych

funkcji oprogramowania), które dopiero mają być przez wykonawcę wykonane – i to jeśli

zamawiający mu je zleci – a więc nie muszą znajdować się w obecnej wersji

oprogramowania.

Na marginesie zaś można zauważyć, że sama nazwa załącznika zawierającego opis

przedmiotu zamówienia: „Specyfikacja techniczna – szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia – specyfikacja wymagań minimalnych dla oprogramowania" jeszcze nie

oznacza, że jest ona poświęcona samemu oprogramowaniu. Wręcz przeciwnie, gros jej

treści dotyczy wsparcia przez wykonawcę i organizowanego przez niego szkolenia, a nie

oprogramowania, którego opisowi zamawiający poświęca niezbyt wiele uwagi.

Czwartym powodem odrzucenia oferty odwołującego jest „brak wspieranych technologii do

testów wydajnościowych”.

Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi nr 12 z 28 listopada 2014 r. podał, że „oferowane

oprogramowanie do automatyzacji testów wydajnościowych musi wspierać następujące

technologie: WEB (HTML/HTTP), Silverlight, MQSeries, WebServices, Mobile TruCIient,

AJAX TruClient, Real (RealPlayer), Media Player (MMS), Flex Virtual User (Adobe® Flash).

Natomiast z dokumentacji oprogramowania Borland Silk Performer 15.5/16.0 – testy

wydajnościowe wynika, że nie wspiera ono technologii MQ Series, Mobile TruCIient i AJAX

TruClient, gdyż nie są one wymienione wśród wspieranych technologii w dokumentacji

oprogramowania sporządzonej przez jego producenta.

Sposób spełnienia wymagań zaproponowany przez odwołującego w odwołaniu wymaga

zastosowania dodatkowych narzędzi, których stosowania czy udostępniania wykonawcy

zamawiający nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. z odwołania

16

wynika, że aby zaoferowane oprogramowanie Borland mogło testować MQ Series,

konieczne jest użycie dodatkowego elementu tj. SOAP (XML), przy czym zamawiający nie

przewiduje uruchomienia adaptera SOAP do ww. testów.

Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje, że oferowane oprogramowanie ww. technologii nie

wspiera i proponuje tu wspieranie „odpowiedników” tych technologii tj. Mobile devices dla

Mobile TruClient oraz AJAX BDLT dla AJAX TruClient. Jednak zamawiający dopuszcza

zaoferowanie oprogramowania do testów równoważnego do produktu referencyjnego (HP),

natomiast nie wskazuje na możliwość zaoferowania oprogramowania, które będzie wspierać

równoważne technologie, nie używane przez zamawiającego, co oznaczałoby zakup

produktu bezużytecznego z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Poza tym technologii

AJAX BDLT nie można uznać za równoważną do AJAX TruClient, gdyż pierwsza z nich

wspiera testy w oparciu o przeglądarkę Internet Explorer, a druga także Firefox.

Ze stanowisk stron wynika, iż nie jest sporne, że oferowane przez odwołującego

oprogramowanie firmy Borland wspiera technologię MQ Series (według odwołującego

poprawna nazwa to „IBM MQ”). Po wyjaśnieniach odwołującego zawartych w odwołaniu oraz

stanowisku zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie Izba stwierdziła, że

obecnie sporne jest nie samo wsparcie, lecz to, czy dostęp do MQ Series może nastąpić

przez wskazany przez odwołującego w odwołaniu protokół SOAP (XML), który jest

wspierany przez Borland Silk Performer. W swoim stanowisku zamawiający wskazał, że nie

zamierza uruchamiać protokołu SOAP, o czym jednak nie poinformował wykonawców na

etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też przy udzielaniu odpowiedzi. Nie

wskazał też sposobów komunikacji, które dopuszcza.

W tym miejscu nie można nie zauważyć, że zamawiający w takim stopniu przywiązał się do

idei zaoferowania wskazanych licencji firmy HP, że zupełnie zaniedbał opis cech samego

oprogramowania, pomimo tego, że musiał dopuścić oprogramowanie równoważne

i w związku z tym wskazanie cech i parametrów było jak najbardziej celowe. W związku

z powyższym zamawiający, oprócz stwierdzenia w odpowiedzi nr 23 z 28 listopada 2014 r.,

że „w sytuacji zaoferowania oprogramowania równoważnego zamawiający wymaga

wykazania przez oferenta w praktyce, że oprogramowanie takie posiada wszystkie funkcje

i parametry jak oprogramowanie HP”, nie zawarł żadnych zakazów i nakazów pozostawiając

wykonawcom swobodę w dojściu do owych funkcji i parametrów.

Z kolei w punkcie 1.4. załącznika 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zamawiający wskazał sposób badania równoważności (a więc i wymagania w stosunku do

niej): „Dostarczone oprogramowanie zainstaluje i skonfiguruje Wykonawca wykazując

jednocześnie warunek równoważności. Warunkiem jest poprawne działanie projektów

17

testowych na dostarczanych licencjach i środowisku posiadanym przez zamawiającego na

potrzeby testowania systemu rachunkowo-kadrowego realizowanego w środowisku SAP.”

Ponieważ zaś zgodnie z deklaracją zamawiającego w niej zawartej, odpowiedź nr 23 nie

zmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdzenie „oprogramowanie takie

posiada wszystkie funkcje i parametry jak oprogramowanie HP” należy rozumieć w sposób

funkcjonalny, tj. jako poprawne działanie projektów testowych.

Zatem jeśli koncepcja budowy oprogramowania przygotowana przez danego wykonawcę jest

dla zamawiającego niedogodna, ale nie jest niezgodna z wymogami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwłaszcza z braku tych wymogów), jest to wyłączną winą i sprawą

zamawiającego. Przy braku jakiegokolwiek wymagania specyfikacji istotnych warunków

zamówienia trudno bowiem powiedzieć, że oferta jest ze specyfikacją niezgodna, a tylko

niezgodność ze specyfikacją jest podstawą do odrzucenia oferty.

Należy też podkreślić, że produkt równoważny ze swojej istoty nie będzie identyczny

z produktem referencyjnym, są więc dopuszczane pewne odstępstwa od tej „identyczności”,

jak np. osiągnięcie tego samego celu za pomocą innych środków technicznych. Konieczne

jest zatem, aby zamawiający dopuszczając produkt równoważny opisał istotne dla niego

cechy, parametry i rozwiązania techniczne konieczne i niedopuszczalne.

Z odpowiedzi na pytanie nr 12 wynika, że wymóg, aby oferowane oprogramowanie do

automatyzacji testów wydajnościowych wspierało wymienione technologie, jest wymogiem

bezwzględnym, tzn. oprogramowanie „musi” je wspierać. Przy czym nie chodzi tu

o zaoferowanie technologii Mobile TruClient i AJAX TruClient, czy też technologii do nich

równoważnych wspierających Mobile czy AJAX, ale o zaoferowanie narzędzi, które będą

wspierać właśnie te wymienione z nazwy produkty. Wynika to jednoznacznie z treści

wymogu zamawiającego. Tym samym chodzi tu o zaoferowanie produktu równoważnego do

wskazywanego przez zamawiającego produktu HP – HP LoadRunner, który właśnie wspiera

obie ww. technologie.

Odwołujący w swoim odwołaniu oraz podczas rozprawy wskazał, że zamierzał zaoferować

produkty równoważne do Mobile TruClient i AJAX TruClient, jednak nie to było przedmiotem

wymogu zamawiającego i jest z nim niezgodne. Tym samym w tym zakresie oferta jest

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Piątym powodem odrzucenia oferty odwołującego jest brak wspieranych technologii do

automatyzacji testów funkcjonalnych.

W ramach uzasadnienia tego braku zamawiający powołał się na odpowiedź na pytanie nr 11

z 28 listopada 2014 r., w którym wskazał, że „planuje w przyszłości automatyzację testów

funkcjonalnych innych systemów niż SAP. Są to między innymi systemy oparte

18

o następujące technologie: Java, Silverlight, WebServices (WSDL, SOAP, UDDI, WADL) –

dla testów przez APl, .NET Controls, JMS, IBM WebSphere MQ – dla testów przez APl,

JSON – dla testów przez APl, MFC i Stingray Flex".

Według ustaleń zamawiającego z dokumentacji oprogramowania Borland Silk Performer

15.5/16.0 – testy funkcjonalne automatyczne wynika, że nie spełnia ono technologii: MQ

Series, JSON, JMS, WebServices. W związku z powyższym oprogramowanie nie będzie

mogło zrealizować automatyzacji testów funkcjonalnych niezbędnych dla zamawiającego.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podtrzymał wcześniejsze stanowisko wskazując,

że z dokumentacji technicznej oprogramowania stworzonej przez producenta wynika

wyraźnie, że automatyzacja nie jest możliwa w stosunku do technologii: WebServices – dla

testów przez APl, JMS – dla testów przez APl i JSON – dla testów przez APl. Odwołujący

w odwołaniu zakłada, że automatyzacja zostanie osiągnięta poprzez zastosowanie tzw.

wtyczek (plugin) do środowisk programistycznych. Oznacza to, że aby osiągnąć wymaganą

funkcjonalność oferowanego oprogramowania wykonawca musi wykonać prace

programistyczne, zaś przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest zakup oprogramowania

gotowego.

W ramach tego zagadnienia zamawiający, zarówno w informacji o odrzuceniu oferty, jak i

odpowiedzi na odwołanie, powoływał się jedynie na odpowiedź na pytanie nr 11 z 28

listopada 2014 r., nie wskazywał na żadne inne pytania i odpowiedzi ani nie odnosił się do

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku z czym Izba uznała, że była to

jedyna regulacja w tym zakresie.

Po zapoznaniu się z pełną treścią pytania i odpowiedzi na pytanie nr 11 Izba stwierdziła, że

brzmią one następująco:

Pytanie nr 11: „Czy zamawiający planuje teraz lub w przyszłości automatyzację testów

funkcjonalnych dla platform innych niż SAP. Jeśli tak, do jakich i czy dostarczone

oprogramowanie powinno posiadać takie możliwości.”

Odpowiedź: „Zamawiający odpowiada na pytanie nie zmieniając treści SIWZ. Tak

zamawiający planuje w przyszłości automatyzację testów funkcjonalnych innych systemów

niż SAP. Są to między innymi systemy oparte o następujące technologie: Java, Silverlight,

WebServices (WSDL, SOAP, UDDI, WADL) – dla testów przez APl, .NET Controls, JMS,

IBM WebSphere MQ – dla testów przez APl, JSON – dla testów przez APl, MFC i Stingray,

Flex. Zamawiający planuje automatyzować testy funkcjonalne dla innych systemów

informatycznych niż platforma SAP posiadanych lub planowanych w przyszłości do realizacji

przez Zamawiającego".

19

Z powyższej odpowiedzi wynika, że zamawiający i owszem, poinformował wykonawców

o swoich planach wymieniając powyższe technologie, ale „zapomniał” odpowiedzieć na jego

dość istotną część, czyli, czy dostarczone oprogramowanie powinno posiadać takie

możliwości, tzn. czy powinno zapewniać automatyzację testów funkcjonalnych dla platform

innych niż SAP, wymienionych przez zamawiającego w odpowiedzi.

W związku z powyższym Izba uznała, że – nawet pomimo wyraźnego pytania – zamawiający

nie postawił wykonawcom żadnych wymogów w tym zakresie, tak więc brak ich wspierania

nie mógł być powodem odrzucenia oferty odwołującego. Tym bardziej zaś zamawiający nie

wskazał metody, przy pomocy której wykonawca miałby to wsparcie realizować.

Tym samym Izba uznała, że jedynym powodem odrzucenia oferty, który jest bezsporny, jest

brak wspierania przez oferowane oprogramowanie do automatyzacji testów

wydajnościowych technologii Mobile TruCIient i AJAX TruClient. Jednak niespełnienie nawet

jednego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje, że oferta jest z tą

specyfikacją niezgodna.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

20