KIO 874/15

Sygn. akt: KIO 874/15

KIO 888/15

WYROK

z dnia 13 maja 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 roku odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 27 kwietnia 2015 roku przez wykonawcę Konsalnet Holding S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 874/15)

B. w dniu 30 kwietnia 2015 roku przez wykonawcę STEKOP S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 888/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin

Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim

przy udziale wykonawcy Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 888/15,

po stronie zamawiającego,

orzeka:

I.

A. (1) uwzględnia odwołanie wniesione przez Konsalnet Holding S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 874/15), i nakazuje Zamawiającemu dokonanie

następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu:

a) w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu dotyczącej warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zdaniu: „W

przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których mowa w

literach a oraz b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda”, wykreślenie słowa

„każda” oraz uszczegółowienie powyższego zapisu, aby wynikało z niego, że Zamawiający

dopuszcza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w ten sposób że w przypadku

ubiegania się o dwie części zamówienia wartość 2 000 000 PLN netto odnosi się łącznie do

obu części, a warunku nie można wykazać przez powołanie się w obu częściach na ten sam

kontrakt o wartości 1 000 000 PLN netto.

b) w sekcji IV.2.1) punkt 2. otrzymuje brzmienie:

„2. usługi kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób i mienia lotniska użyteczności

publicznej świadczone nieprzerwanie przez okres co najmniej 24 miesięcy. Waga 10”.

(2) w pozostałym zakresie odwołanie oddala

oraz

B. (1) uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę STEKOP S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 888/15) i nakazuje Zamawiającemu dokonanie

następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu:

a) w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wprowadzenie zapisu

wyjaśniającego rozumienie użytego w ogłoszeniu wyrażenia „kontrakt”, że przez powyższe

wyrażenie Zamawiający rozumie okres wykonywania świadczenia na rzecz tego samego

podmiotu, ale nie koniecznie na podstawie jednej umowy;

(2) w pozostałym zakresie odwołanie oddala

II.

II.1. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin

Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim:

II.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsalnet Holding S.A.

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 874/15) oraz przez STEKOP S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 888/15) tytułem wpisów od odwołań,

II.1.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa - Modlin Sp. z o. o.

z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz Konsalnet Holding S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 874/15) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

2

II.1.3. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa - Modlin Sp. z o. o.

z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz STEKOP S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 888/15) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

3

Sygn. akt KIO 874/15

KIO 888/15

Sygn. akt KIO 874/15

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust, 1

i art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze

zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył Wykonawca - Konsalnet Holding

S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi ochrony osób i mienia na rzecz Spółki

Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.” prowadzi Zamawiający - Mazowiecki

Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim.

Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu na obie części

zamówienia. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w dniu 17.04.2015r.-

ID:2015- 051602. Jak wynika z treści ogłoszenia jest to zamówienie sektorowe o wartości

równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 27.04.2015r., stąd termin na

wniesienie odwołania został zachowany.

Odwołujący zgłosił następujące zarzuty:

1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez

postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny

i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia tj. żądanie, aby Wykonawca od dnia 01.07.2016r.

posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające

zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne i „Confidential UE/UE

Confidential" podczas gdy rozpoczęcie świadczenia usługi planowane jest na dzień

1 października 2015r., co oznacza, że na etapie oceny wniosków i realizacji umowy przez

kilka miesięcy mogą zostać dopuszczone podmioty, które nie posiadają określonych

kwalifikacji i uprawnień, a co więcej mogą takiego poświadczenia nie uzyskać, co będzie

wymuszało rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego;

2. naruszenia art. 7 ust. 1 w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez

postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny

i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia tj. żądanie, aby osoby wykonujące zadania na

rzecz Zamawiającego tj. Dowódcy Zmian i osoby kierowane na stanowisko przełożonego

4

posiadał poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych

o klauzuli poufne i „Confidential UE/UE Confidential", podczas gdy osoby te w związku

z realizacją przedmiotu zamówienia nie będą miały żadnego dostępu do informacji, które

wymagałyby posiadania żądanych uprawnień;

3. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 i art. 22 ust. 4 w zw. z art.

29 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez postawienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności

oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprecyzyjny i niezrozumiały co

uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty tj.:

1) żądanie przedstawienia informacji o dotychczasowej działalności, w tym dokumentów

finansowych za ostatnie 3 lata oraz za rok 2015,

2) żądania wskazania deklarowanego terminu, w którym zostaną zatrudnieni pracownicy

spełniający wymagania dotyczące osób dokonujących kontroli bezpieczeństwa w ruchu

lotniczym w liczbie niezbędnej do wykonywania zadań,

3) żądania udokumentowania możliwości spełnienia warunków organizacyjnych

zapewnienia kontroli niezbędnych dla prawidłowego, niezakłóconego wykonywania

bezpieczeństwa w ruchu lotniczym w zakresie liczby pracowników ochrony posiadających

odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa oraz kwalifikacje, którzy mają wykonywać te

zadania

przy jednoczesnym braku określenia, jakie dokumenty Wykonawca winien przedstawić na

potwierdzenie spełnienia tych wymagań a także braku opisu przedmiotu zamówienia

w sposób umożliwiający złożenie odpowiednich deklaracji;

4. naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez

sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania

wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

tj. uznanie, że potwierdzeniem posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia będzie

wykazanie się usługami świadczonymi w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze

minimum 30000 m3 podczas, gdy kubatura obiektu nie ma żadnego znaczenia dla

charakteru świadczonej usługi i oceny nabytego doświadczenia, a tak postawiony warunek

preferuje podmioty, które świadczyły usługę w obiektach, w których taką kubaturę można

wykluczyć

5. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust 4 ustawy Pzp przez

sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie posiadania

wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

tj. przyjęcie, że w przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o

których mowa w literach a i b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda, co

5

powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu są nierówno traktowani i

wykonawcy biorący udział w obu częściach zamówienia muszą spełnić wyższe kryteria niż

ci, którzy biorą w postępowaniu na jedną część

6. naruszenie art. 7 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a i 51 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez

ustanowienie dyskryminacyjnego warunku przyznawania punktów wobec wykonawców,

którzy zamierzają ubiegać się o obie części zamówienia oraz w sposób powodujący brak

możliwości porównania złożonych wniosków i przyznania właściwej punktacji, tj. żądanie,

aby w przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których mowa

w literach a) oraz b) winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda, co powoduje, że

wykonawca chcący ubiegać się o dwie części zamówienia musi de facto wykazać się innym

doświadczeniem niż wykonawca startujący tylko na jedną część zamówienia, co prowadzi do

nieporównywalności ofert i braku możliwości przyznania punktów, a tym samym do braku

możliwości zakwalifikowania wykonawców do kolejnego etapu postępowania;

7. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2, 2a w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 10

ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC, przez przyjęcie, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert o

wadze 10% będzie usługa kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób i mienia, świadczonych

nieprzerwanie przez okres co najmniej 24 miesięcy na lotnisku użytku publicznego co

powoduje, że wobec tak ogólnie postawionego warunku, każdy podmiot świadczący usługi w

zakresie ochrony lotnisk jest w stanie spełnić wymagania Zamawiającego i uzyskać

maksymalną ilość punktów, a w związku z tym, kryterium to jest jedynie pozorne i jedynym

kryterium ofert pozostaje cena, co jest niezgodne z dyspozycją art. 91 ustawy Pzp, a

ponadto opis ten powoduje, że Wykonawca może uzyskać punkty za świadczenie usług w

ogóle nie związanych z przedmiotem zamówienia.

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian i uzupełnień w treści ogłoszenia

w sposób opisany w uzasadnieniu każdego zarzutu.

Wykazując interesu w złożeniu odwołania, Odwołujący podniósł, że zamierza złożyć

wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu i będzie starał się

o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pozostawienie postanowień ogłoszenia

w dotychczasowym brzmieniu może uniemożliwić skuteczne ubieganie się o udzielenie

zamówienia przez Wykonawcę, a ponadto w związku z bezwzględną nieważnością

niektórych postanowień kontynuowanie postępowania może oznaczać konieczność jego

unieważnienia na późniejszym etapie, przez co Odwołujący również utraci możliwość

uzyskania tego zamówienia. Ponadto kwestionowane postanowienia są tak niejasne

i niejednoznaczne, że Wykonawca ma uzasadnione obawy, że może przygotować wniosek,

który zostanie odrzucony. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z dyspozycja art. 38 ustawy

Pzp, Wykonawcy mogą zwrócić się jedynie o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych

6

Warunków Zamówienia co oznacza, że jedyną drogą zakwestionowania postanowień

ogłoszenia jest wniesienie odwołania.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części:

1) Część 1 - polegająca na świadczeniu usługi kontroli bezpieczeństwa i kontroli

dostępu na rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o.o. W ramach

Części 1, wykonawca zobowiązany będzie do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa

w lotnictwie cywilnym, w szczególności w zakresie kontroli osób, bagażu, ładunków, poczty,

zaopatrzenia pokładowego i zaopatrzenia portu lotniczego oraz kontroli dostępu.

Wymienione czynności muszą być wykonywane na podstawie i zgodnie z obowiązującymi

przepisami dotyczącymi ochrony lotnictwa cywilnego oraz wewnętrznymi przepisami

Zamawiającego, dotyczy to w szczególności Programu ochrony lotniska i Planu ochrony

lotniska, a także zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony osób i mienia. Przez kontrolę

bezpieczeństwa rozumie się określone, w krajowych i unijnych regulacjach prawnych,

czynności wykonywane wobec pasażera, jego bagażu kabinowego, bagażu rejestrowanego

oraz ładunków i przesyłek, w celu określenia prawnej możliwości ich dopuszczenia do

przewozu.

2) Część 2 - polegającą na świadczeniu usługi ochrony osób i mienia oraz kontroli

dostępu na rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. W ramach

Części 2, wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług ochrony osób i mienia na

rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. oraz kontroli dostępu.

Wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, dla danej Części, usługi ochrony osób

i mienia polegają na całodobowym działaniu, mającym na celu zapewnienie bezpieczeństwa

życia, zdrowia i nietykalności osobistej oraz działaniu zapobiegającemu przestępstwom

i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałaniu powstania szkody wynikającej

z tych zdarzeń oraz niedopuszczeniu do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony,

na zasadach określonych w Ustawie z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób I mienia oraz

w Ustawie z dnia 03 lipca 2002 r. Prawo lotnicze oraz w umowie. Wymienione czynności

muszą być wykonywane na podstawie i zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi

ochrony lotnictwa cywilnego oraz wewnętrznymi przepisami Zamawiającego, dotyczy to

w szczególności Programu ochrony lotniska i Planu ochrony lotniska, a także zgodnie

z przepisami dotyczącymi ochrony osób i mienia.

W Sekcji II.1.5) Zamawiający zażądał, aby Wykonawca od dnia 01.07.2016 r.,

posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające

zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne" i „Confidentiel UE/UE

Confidential", a osoby wykonujące zadania na rzecz Zamawiającego tj. Dowódcy Zmian

i osoby kierowane na stanowisko przełożonego w rozumieniu przepisu pkt. 4.1.2.11

załącznika do Rozporządzenia (UE) nr 185/2010 posiadały poświadczenie bezpieczeństwa

7

uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne" i „Confidentiel UE/UE

Confidential".

W sekcji III.2.1 Zamawiający zawarł m.in. następujące wymagania w zakresie

posiadanych uprawnień, posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego

i zdolności ekonomicznej:

„12. Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt 2 ogłoszenia, wykonawcy

składają poniższe dokumenty i oświadczenia:

1) przedstawić informację o dotychczasowej działalności, w tym dokumenty finansowe

za ostatnie 3 lata oraz za rok 2015, (...)

7) wskazać deklarowany termin, w którym zostaną zatrudnieni pracownicy spełniający

wymagania dotyczące osób dokonujących kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym w

liczbie niezbędnej do wykonywania zadań, termin ten nie może być późniejszy niż

31.08.2015 r., (...)

10) udokumentować możliwość spełnienia warunków organizacyjnych niezbędnych dla

zapewnienia prawidłowego, niezakłóconego wykonywania kontroli bezpieczeństwa w ruchu

lotniczym w zakresie liczby pracowników ochrony posiadających odpowiednie poświadczenia

bezpieczeństwa oraz kwalifikacje, którzy mają wykonywać te zadania, (...)."

W sekcji III.2.3) Zamawiający określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia,

które musza spełnić Wykonawcy chcąc ubiegać się o zamówienie. Zamawiający zażądał,

aby przypadku ubiegania się o zamówienie Wykonawca wykazał się:

1) Część 1 zamówienia:

wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 3 usługi z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, przy czym okres

każdego kontraktu nie może być krótszy niż 24 miesiące, w tym:

a) minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia,

w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000 m3 i o wartości minimum

1000 000,00 PLN netto,

oraz

b) minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób

i mienia, obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości

minimum 1000 000,00 PLN netto każda.

8

2) Część 2 zamówienia:

wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 3 usługi z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób

i mienia, przy czym okres każdego kontraktu nie może być krótszy niż 24 miesiące,

w tym:

a) minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, w obiekcie użyteczności publicznej

o kubaturze minimum 30 000 m3 i o wartości minimum 1000 000,00 PLN netto,

oraz

b) minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób

i mienia, obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości

minimum 1000 000,00 PLN netto każda.

W przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których mowa

w literach a oraz b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda.

Ponadto w Sekcji Vl.3 Zamawiający wskazał, że jeżeli liczba Wykonawców, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu, dla części zamówienia, będzie mniejsza niż 20

lub równa 20. Zamawiający zaprosi do składania ofert, na taka cześć, wszystkich

Wykonawców spełniających te warunki. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu dla części będzie większa niż 20. Zamawiający zaprosi do składania

ofert na taka cześć Wykonawców, których wnioski otrzymają najwyższe oceny spełniania

warunków udziału. Zamawiający zastosuje kwalifikacje w postaci przyznania każdemu

Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie spełniające wymogi

określone w pkt III.2.3).1 przy czym punktowane będę usługi o wartości co najmniej

1 000 000 zł netto.

Zamawiający zaprosi do złożenia oferty Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu oraz otrzymali w kolejności najwyższa ilość punktów przyznawanych na

wyżej wymienionych zasad. W przypadku równej ilości punktów o kolejności decydować

będzie łączna wartość wykazanych usług spełniających wymogi określone w pkt III.2.3).1

niniejszego Ogłoszenia. Przy ocenie stopnia spełniania warunku doświadczenia

zamawiający uwzględni bez doświadczeń wyłącznie doświadczenia wykonawcy

udostępnianych w oparciu o art. 26 ust 2b ustawy "

9

Jednocześnie w Sekcji IV.2 Zamawiający wskazał na kryteria udzielenia zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami tam wskazanymi, kryteriami oceny ofert będą: 1) cena z wagą

90, 2) usługi kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób i mienia, świadczone nieprzerwanie

przez okres co najmniej 24 miesięcy na lotnisku użytku publicznego.

W ocenie Odwołującego opis warunków udziału w postępowaniu, jak również kryteria

oceny ofert są nieprecyzyjne, dyskryminujące Wykonawców oraz niezgodne z przepisami

ustawy Pzp.

Ad. zarzutu 1

Postawiony warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

Wykonawców. Wskazać bowiem należy, że do dalszego etapu postępowania, a być może

nawet zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zostanie dopuszczony podmiot,

który nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, a Zamawiający w tym

zakresie będzie opierał się jedynie na deklaracji Wykonawcy. Tak postawiony warunek

doprowadził w konsekwencji do braku żądania potwierdzenia spełniania tego warunku

odpowiednimi dokumentami.

Całkowicie niezrozumiałym jest również, żądanie spełnienia takiego warunku

najpóźniej na dzień 01.07.2016r. tj. kilka miesięcy po planowanym rozpoczęciu usługi co

z jednej strony mogłoby sugerować, że albo wymaganie to nie jest istotne z punktu widzenia

Zamawiającego albo na obecnym etapie, któryś z potencjalnych Wykonawców nie posiada

wymaganego uprawnienia, a Zamawiający - naruszając zasadę równego traktowania

wykonawców-stara się stworzyć warunki, które umożliwią takiemu wykonawcy wzięcie

udziału w postępowaniu.

Znamiennym jest również fakt, że warunek ten w tym kształcie jest nieweryfikowalny

i może oznaczać, że w skrajnym przypadku umowa zostanie zawarta z podmiotem, który

takiego poświadczenia nie uzyska nawet w deklarowanym terminie.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie tego zarzutu

i nakazanie Zamawiającemu określenie tego warunku w ten sposób, że każdy Wykonawca

musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia

potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne i „Confidential

UE/UE Confidential" najpóźniej na dzień upływu terminu do składania wniosków, co

Wykonawca ma potwierdzić przedkładając stosowne dokumenty.

Ad. Zarzutu 2

Zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazuje, że ani Dowódcy zmian, ani osoby kierowane na stanowisko

przełożonego nie będą miały dostępu do informacji wymagających posiadania

10

poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych

o klauzuli „Poufne" i „Confidential UE/UE Confidential". Uznać więc należy, że to wymaganie

jest nadmierne, nie związane w żaden sposób z przedmiotem zamówienia oraz

ograniczające dostęp Wykonawców do uzyskania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie wykreślenia tego warunku.

Ad. zarzutu 3

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przekopiował warunki określone w art. 22a

ustawy o ochronie osób i mienia, zapominając o tym, że ustawa Pzp nakłada na

Zamawiających obowiązki w zakresie dokładności i jasności w opisie przedmiotu zamówienia

oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje prawa

Zamawiającego sektorowego do żądania innych, niż określone w przepisach wykonawczych

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale powinien je

jednoznacznie opisać.

Tymczasem Zamawiający zażądał m.in. przedstawienia informacji o dotychczasowej

działalności, w tym dokumentów finansowych za ostatnie 3 lata oraz za rok 2015, nie

określając jakie informacje oraz jakie dokumenty winien przedstawić Wykonawca, co

powoduje, że Wykonawca nie wie, jakie dokumenty winien złożyć, aby nie został wykluczony

z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto Zamawiający zażądał wskazania deklarowanego terminu, w którym zostaną

zatrudnieni pracownicy spełniający wymagania dotyczące osób dokonujących kontroli

bezpieczeństwa w ruchu lotniczym w liczbie niezbędnej do wykonywania zadań, przy czym

z zamieszczonego opisu przedmiotu zamówienia nie wynika szczegółowy zakres usługi oraz

nie da się wyliczyć na podstawie danych tam zamieszczonych ilości osób niezbędnych do

realizacji zamówienia. Oznacza to, że na obecnym etapie deklaracje składane na

potwierdzenie spełniania tego warunku będą jedynie „pustymi" deklaracjami, których

jedynym zadaniem będzie formalne potwierdzenie spełniania warunku. Pozostawienie

takiego opisu spowoduje, że do postępowania mogą zostać dopuszczone podmioty, które

nie będą faktycznie dysponowały odpowiednią ilością osób, a z uwagi na ograniczoną ilość

podmiotów dopuszczonych do drugiego etapu, mogą zająć miejsce podmiotu, który

faktycznie ten warunek spełnia.

Dodatkowo Zamawiający zażądał udokumentowania możliwości spełnienia warunków

organizacyjnych niezbędnych dla zapewnienia prawidłowego, niezakłóconego wykonywania

kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym w zakresie liczby pracowników ochrony

posiadających odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa oraz kwalifikacje, którzy mają

wykonywać te zadania przy jednoczesnym braku określenia, jakie dokumenty Wykonawca

winien przedstawić na potwierdzenie spełnienia tego wymagania, a ponadto dając ogólny

opis przedmiotu zamówienia nie dał Wykonawcom żadnych podstaw do wyliczenia

11

odpowiednich danych w tym zakresie. Powyższe oznacza, że również w tym przypadku

wszystkie deklaracje będą jedynie pustymi deklaracjami mającymi na celu formalne

spełnienie postawionego warunku.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie

Zamawiającemu dokonania uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o dane

umożliwiające dokonanie oceny ilości niezbędnych osób oraz określenie warunków

organizacyjnych do realizacji zamówienia, a także zawarcia wykazu dokumentów, które

Wykonawca winien przedłożyć na potwierdzenie spełniania wskazanych warunków udziału

w postępowaniu.

Ad. zarzutu 4

Odwołujący wskazuje, że dla oceny kwalifikacji Wykonawcy, jego wiedzy

i doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia nie ma żadnego

znaczenia więcej taki warunek kubatura chronionego obiektu. Co dyskryminuje

Wykonawców, którzy wykonują usługę w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

ale które to obiekty nie są obiektami kubaturowymi.

Reasumując uznać należy, że przedmiotowy opis spełniania warunku udziału

w postępowaniu nie jest związany z przedmiotem zamówienia lub jest co najmniej

nadmierny, a także nie odzwierciedla de facto wiedzy i doświadczenia Wykonawcy

niezbędnego do realizacji zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie

Zamawiającemu wykreślenie warunku dotyczącego kubatury obiektu.

Ad. zarzutu 5

Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części dopuszczając możliwość składania

ofert na obie części zamówienia. Nie zmienia to jednak faktu, że obie części zamówienia

należy traktować jako odrębne zamówienia i każdy Wykonawca winien być oceniany przez

pryzmat poszczególnych części.

Nie bez znaczenia jest fakt, że na obecnym etapie kształtuje się jedynie grono

potencjalnych Wykonawców, co nie oznacza, że Wykonawca, który dzisiaj zadeklaruje chęć

uzyskania obu części zamówienia, faktycznie - po opublikowaniu Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia - zdecyduje się na złożenie oferty tylko na jedną część zamówienia.

Pozostawienie warunku w takim kształcie jak obecnie spowoduje, że Wykonawca taki musi

wykazać się wyższymi kwalifikacjami, niż Wykonawca, który od samego początku zdecyduje

się na udział tylko w jednej części zamówienia.

Może się również okazać, że Wykonawca złoży nawet oferty na dwie części, ale np.

w jednej części oferta zostanie odrzucona bądź inny Wykonawca złoży ofertę korzystniejszą.

Nie zmieni to jednak faktu, że będzie on musiał się wykazać znacznie trudniejszymi i innymi

usługami niż jego konkurenci startujący tylko na jedną część.

12

Oczywistym jest, że usług o wartości 2 mln złotych jest mniej na rynku, a w związku

z tym taki warunek ogranicza konkurencję i nierówno traktuje Wykonawców biorących udział

w tym postępowaniu.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i dokonanie wykreślenia z treści

ogłoszenia postanowienia że w przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części

wartość usług, o których mowa w literach a) oraz b) winny wynosić minimum 2 000 000 PLN

netto.

Ad. zarzutu 6

Przedmiotowy zarzut pozostaje w bezpośrednim związku z zarzutem wskazanym

powyżej przy czym odnosi się do etapu przyznawania przez Zamawiającego punktów

dotyczących kwalifikacji Wykonawców do drugiego etapu.

Zwrócić należy bowiem uwagę, że Wykonawcy startujący na obie części zamówienia

będą musieli wykazać się usługami o wartości 2 miliony złotych każda, natomiast

Wykonawcy startujący tylko na jedną część -1 milion złotych. Jednocześnie „Zamawiający

zastosuję kwalifikacje w postaci przyznania każdemu Wykonawcy do 1 pkt za każde

zrealizowane najeżycie zamówienie spełniające wymogi określone w pkt III.2.3.1.1. przy

czym punktowane będą usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto co oznacza, że

punkty będą przyznawane do pierwsze tylko za usługi na jedną cześć zamówienia.

Wykonawcy zgłaszający udział w obu częściach będą zmuszeni wykazać sie innymi

i wyższymi kwalifikacjami. W przypadku gdy Wykonawca zdecyduje się na udział tylko

w drugiej części i Wykonawców takich będzie więcej niż 20. Zamawiający nie będzie miał

możliwości przyznania odpowiedniej punktacji i porównania wniosków, gdyż odnosi sie do

wszystkich usług czyli na cześć pierwszą i drugą część w sposób oczywisty Wykonawcy

startujący tylko na jedną cześć nie będą mogli spełnić.

Powyższe w sposób jednoznaczny przesądza o zasadności zarzutu. W związku

z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i zmianę postanowień dotyczących

kwalifikacji Wykonawców do dalszego etapu odnosząc przyznawanie punktów odrębnie dla

każdej części zamówienia z uwzględnieniem obowiązku zniesienia warunku dotyczącego

usług na kwotę 2 milionów złotych dla Wykonawców ubiegających się o dwie części

zamówienia.

Ad. zarzutu 7

Zgodnie z postanowieniami art. 91 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące

sie do przedmiotu zamówienia. w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry

techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania

zamówienia oraz koszty eksploatacji. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne

13

kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma

ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku

zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 okt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą

w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie

przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający w Sekcji IV.2 wskazał na kryteria udzielenia zamówienia. Zgodnie

z postanowieniami tam wskazanymi, kryteriami oceny ofert będą: 1) cena z wagą 90,

2) usługi kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób i mienia, świadczone nieprzerwanie

przez okres co najmniej 24 miesięcy na lotnisku użytku publicznego z wagą 10.

Bezspornym jest, że w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na charakter

przedmiotu zamówienia, Zamawiający był zobowiązany do wprowadzenia innego niż cena,

kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi,

a jedynie pozornie wprowadził drugie kryterium, które wobec zastosowanego opisu

powoduje, że i tak jedynym kryterium oceny ofert będzie cena.

Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający przyzna 10 punktów za wykazanie

się chociażby jedną usługą kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób mienia świadczone

przez okres co najmniej przez 24 miesiące na lotnisku użytku publicznego co oznacza

w skrajnym przypadku, że nawet usługa polegająca na świadczeniu ochrony jakiegokolwiek

punktu sprzedaży znajdującego się na lotnisku użytku publicznego przez 1 osobę przez 24

miesiące będzie powodowało przyznanie punktów, co będzie prowadziło do nierównego

traktowania wykonawców a także będzie oznaczało przyznawanie punktów niezgodnie

z intencją Zamawiającego, którą było punktowanie podmiotów bardziej doświadczonych. Co

więcej Zamawiający wcale nie wymaga nawet, aby była to ochrona osobowa, a więc

możliwym jest uznanie za spełniającą wymogi świadczenie usługi poprzez środki techniczne.

Uprzedzając ewentualny zarzut ze strony Zamawiającego, że kryterium to zostanie

uszczegółowione na późniejszym etapie, to wskazać należy że będzie to niemożliwe, gdyż

kryteria te muszą być tożsame.

Takie działanie jest sprzeczne z postanowieniami art. 91 ust. 2a ustawy Pzp i wobec

dyspozycji art. 58 kc postanowienia ogłoszenia w tym zakresie należałoby uznać za

nieważne.

Odwołujący uważa, że przyznanie temu kryterium wagi 10, jest naruszeniem

dyspozycji art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż tak mała waga, przy takich niskich wymaganiach

powoduje, że wszyscy Wykonawcy z łatwością uzyskają maksymalną punktację w tym

zakresie. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, pozacenowe kryterium oceny ofert winno być

ustanowione na takim poziomie, aby realnie wpływało na ocenę ofert.

14

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie tego zarzutu

i dokonanie poprawy postanowień ogłoszenia w ten sposób, że Zamawiający w sposób

szczegółowy, zgodny z przedmiotem zamówienia, określi kryterium oceny ofert i nada im

odpowiednią wagę, która realnie wpływa na wynik postępowania.

Mając na uwadze wskazane zarzuty Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Sygn. akt KIO 888/15

W dniu 30 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

złożył wykonawca STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący kwestionuje ogłoszenie o zamówieniu w następującym zakresie:

1) sekcja II pkt 1 II.l.5) „Krótki opis zamówienia lub zakupu w zakresie opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności,

2) sekcja III pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu

w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

ograniczający konkurencję oraz uniemożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia

przez wykonawców, którzy są zdolni do jego realizacji,

3) sekcja VI pkt V1.3) informacje dodatkowe” w zakresie naruszającego zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, opisu sposobu dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

o zamówieniu.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez:

a) dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do opisu

przedmiotu zamówienia, naruszający uczciwą konkurencję oraz uniemożliwiający ubieganie

się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, którzy są zdolni do jego realizacji, tj.

w zakresie, w jakim wykonawca musi wykazać się w każdej z części zamówienia:

- realizacją co najmniej 3 usług odpowiadających przedmiotowi udzielanego

zamówienia, podczas gdy do wykazania doświadczenia niezbędnego do realizacji

przedmiotowego zamówienia wystarczające jest wykazanie się realizacją 1 usługi

odpowiadającej przedmiotowi zamówienia,

- realizacją usług na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, podczas gdy fakt podlegania lub

15

nie obowiązkowej ochronie obiektów nie wpływa na zakres i charakter świadczonych usług

i zakres zdobywanego doświadczenia,

- realizacją usług (kontraktów), których termin realizacji nie może być krótszy niż 24

miesiące, podczas gdy wykazanie się realizacją usług o wartości odpowiadającej

wymaganiom Zamawiającego, jednak o krótszym terminie realizacji lub usług świadczonych

na rzecz tego samego zamawiającego jednak na podstawie kilku (a nie jak wymaga

Zamawiający - na podstawie jednego) następujących po sobie kontraktów, jest

równoznaczne z posiadanie doświadczenia w realizacji usług odpowiadających przedmiotowi

udzielanego zamówienia,

- realizacją co najmniej 1 usługi, w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie

mniejszej niż 30 000 m3, podczas gdy kubatura obiektów, w których są świadczone usługi

ochrony osób i mienia, nie ma istotnego wpływu na zakres świadczenia oraz nie wpływa na

zakres zdobytego przez wykonawcę doświadczenia;

b) prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę

równego traktowania wykonawców, a także zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy

posiadającemu uprawienia pozwalające na należytą realizację zamówienia, tj. poprzez

wymaganie, aby dopiero od dnia 1 lipca 2016 r. wykonawca posiadał świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające zdolność do ochrony

informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UE Confidential”, a osoby

wykonujące zadania na rzecz Zamawiającego - dowódcy zmian i osoby kierowane na

stanowisko przełożonego posiadały poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UEConfidential”,

c) poprzez wprowadzenie różnych kryteriów sposobu dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o

zamówieniu;

2) art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

w sposób umożliwiający udział w postępowaniu wykonawcom, którzy w dniu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie posiadają wszystkich wymaganych

uprawnień, niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, tj. poprzez określenie

wymagania, aby dopiero od dnia 1 lipca 2016 r. wykonawca posiadał świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające zdolność do ochrony

informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UE Confidential”, a osoby

wykonujące zadania na rzecz Zamawiającego - dowódcy zmian i osoby kierowane na

stanowisko przełożonego posiadały poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UEConfîdential”,

16

3) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie

opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia,

naruszający uczciwą konkurencję oraz uniemożliwiający ubieganie się o udzielenie

zamówienia przez wykonawców, którzy są zdolni do jego realizacji, tj. w zakresie, w jakim

wykonawca musi wykazać się w każdej z części zamówienia:

a) realizacją co najmniej 3 usług odpowiadających przedmiotowi udzielanego

zamówienia, podczas gdy do wykazania doświadczenia niezbędnego do realizacji

przedmiotowego zamówienia wystarczające jest wykazanie się realizacją 1 usługi

odpowiadającej przedmiotowi zamówienia,

b) realizacją usług na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, podczas gdy fakt podlegania lub

nie - obowiązkowej ochronie obiektów nie wpływa na zakres świadczonych usług i zakres

zdobywanego doświadczenia,

c) realizacją usług (kontraktów), których termin realizacji nie może być krótszy niż 24

miesiące, podczas gdy wykazanie się realizacją usług o wartości odpowiadającej

wymaganiom Zamawiającego, jednak o krótszym terminie realizacji lub usług świadczonych

na rzecz tego samego zamawiającego jednak na podstawie kilku (a nie jak wymaga

Zamawiający - na podstawie jednego) następujących po sobie kontraktów, jest

równoznaczne z posiadanie doświadczenia w realizacji usług odpowiadających przedmiotowi

udzielanego zamówienia,

d) realizacją co najmniej 1 usługi, w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie

mniejszej niż 30 000 m3, podczas gdy kubatura obiektów, w których są świadczone usługi

ochrony osób i mienia, nie ma istotnego wpływu na zakres świadczenia oraz nie wpływa na

zakres zdobytego przez wykonawcę doświadczenia;

4) art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dyskryminacyjnego

i nierównego dla wszystkich wykonawców sposobu dokonywania wyboru wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki

udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu,

4) art. 51 ust.2 Ustawy poprzez wprowadzenie dyskryminacyjnego i nierównego dla

wszystkich wykonawców sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wskazując na powyższe zarzuty wnoszono o nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie:

17

1. Sekcja II pkt 1 II. 1.5) „Krótki opis zamówienia lub zakupu” poprzez nadanie mu

następującej treści: „Uwaga: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, posiadał na dzień

składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych

o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UE Confidentiał”, a osoby wykonujące zadania na rzecz

Zamawiającego tj. Dowódcy Zmian i osoby kierowane na stanowisko przełożonego

w rozumieniu przepisu pkt. 4.1.2.11 załącznika do Rozporządzenia (UE) nr 185/2010

posiadały poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych

o klauzuli „poufne” i „Confidentiel UE/UEConfidential”.

2. Sekcja III pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez

nadanie mu następującej treści: „Wykonawcy powinni posiadać wiedzę i doświadczenie

w zakresie wykonania usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. w przypadku

ubiegania się o zamówienie na:

1) Część 1 zamówienia:

wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 1 usługę z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczoną w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

zgodnie z art. 4 ust. 1 łub art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, przy

czym okres każdego kontraktu nie może być krótszy niż 12 miesięcy. Wykazana usługa musi

dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób

i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, o wartości minimum 1 000 000,00 PLN netto.

2) Część 2 zamówienia:

wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 1 usługę z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczoną w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

zgodnie z art. 4 ust. 1 łub art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, przy

czym okres każdego kontraktu nie może być krótszy niż 12 miesięcy. Wykazana usługa musi

dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób

i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, o wartości minimum 1 000 000,00 PLN netto.

W przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których mowa

w literach a oraz b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda.”

3. Sekcja VI pkt VI.3) „informacje dodatkowe” poprzez nadanie mu następującej treści:

„Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dla części

zamówienia, będzie mniejsza niż 20 lub równa 20, Zamawiający zaprosi do składania ofert,

na taką część, wszystkich Wykonawców spełniających te warunki. Jeżeli liczba

18

Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dla części będzie większa

niż 20, Zamawiający zaprosi do składania ofert na taką część Wykonawców, których wnioski

otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału. Zamawiający zastosuje

kwalifikację w postaci przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane

należycie zamówienie spełniające wymogi określone w pkt III.2.3).1, przy czym punktowane

będą usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto. W przypadku, gdy wykonawca złoży

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na obie części zamówienia,

Zamawiający przyzna wykonawcy po jednym pkt na każdą z części zamówienia, za

realizację usługi o wartości co najmniej 2 000 000 zł netto oraz po 1 pkt za realizację usługi

o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto na cześć zamówienia, wskazaną przez

Wykonawcę we wniosku o odpuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zaprosi

do złożenia oferty Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz

otrzymali w kolejności najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych

zasad.

W przypadku równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość

wykazanych usług spełniających wymogi określone w pkt III.2.3).l niniejszego Ogłoszenia.

Przy ocenie stopnia spełniania warunku doświadczenia zamawiający uwzględni wyłącznie

doświadczenia wykonawcy bez doświadczeń udostępnianych w oparciu o art. 26 ust. 2b

ustawy.”.

Interes prawny Odwołującego wyraża się w tym, że Wykonawca zamierza złożyć

wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, stąd posiada interes

w złożeniu niniejszego odwołania w zakresie treści ogłoszenia o zamówienia. Odwołanie

zostało wniesione w terminie przewidzianym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, czyli

z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu

w dniu 30 kwietnia 2015 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy

Pzp.

W uzasadnieniu w zakresie Opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:

W Sekcji III rozdział III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu

Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy powinni posiadać wiedzę

i doświadczenie w zakresie wykonania usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia,

tj. w przypadku ubiegania się o zamówienie na:

2) Część 1 zamówienia:

wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 3 usługi z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

19

zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób imienia, przy czym okres

każdego kontraktu nie może być krótszy niż 24 miesiące, w tym:

a) minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia,

w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000m3 i o wartości minimum

1 000 000,00 PLN netto,

oraz

b) minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób

i mienia, obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości

minimum 1 000 000,00 PLN netto każda.

3) Część 2 zamówienia:

wykonał (łub wykonuje) w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 3 usługi z zakresu

ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie,

zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób imienia, przy czym okres

każdego kontraktu nie może być krótszy niż 24 miesiące, w tym:

a) minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia,

w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000m3 i o wartości minimum

1 000 000,00 PLN netto,

oraz

b) minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na

dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony

fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób

i mienia, obszarów, obiektów łub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości

minimum 1 000 000,00 PLN netto każda.

W przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których mowa

w literach a oraz b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda.

W związku z powyższym, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia jednakowo, dla części 1 i części 2 zamówienia.

W przypadku jednak ubiegania się przez wykonawcę o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu na obie części zamówienia, wartość usług, których wykonaniem miał wykazać

20

się wykonawca, podlega sumowaniu, tj. wartość każdej usługi powinna wynieść co najmniej

2.000 000 zł.

Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jakie musi posiadać

wykonawca, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia - nadmiernie

wygórowanym. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób istotny

ogranicza konkurencję oraz uniemożliwia wzięcie udziału w przedmiotowym postępowaniu

wykonawcom, który są zdolni do realizacji zamówienia. Warunek w zakresie wiedzy

i doświadczenia postawiony przez Zamawiającego jest wygórowany i ograniczający

konkurencje w zakresie:

1) wymagania wykazania się przez wykonawców realizacją aż co najmniej 3 usług

tożsamych z przedmiotem zamówienia,

2) wymagania wykazania się przez wykonawców realizacją usług (kontraktów), które

były realizowane w okresie co najmniej 24 miesiące,

3) ograniczenia możliwością wykazania się realizacją usług jedynie do usług

świadczonych w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5 ustawy

z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia,

4) wymagania wykazania się realizacją co najmniej 1 usługi, w obiektach użyteczności

publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 30 000 m .

Ad. 1. Warunek wykazania się realizacją co najmniej 3 usług odpowiadających przedmiotowi

zamówienia

Żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali się realizacją aż trzech

usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, jest wymaganiem nieproporcjonalnym do

przedmiotu zamówienia oraz wygórowanym. Dla wykazania posiadania doświadczenia

pozwalającego na należytą realizację przedmiotowego zamówienia, wystarczającym jest

uprzednia realizacja jednej usługi odpowiadającej usłudze będącej przedmiotem

zamówienia.

Określony przez Zamawiającego warunek w postaci konieczności wykazania się

realizacją co najmniej 3 usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (określonych

w ogłoszeniu dokładniej), jest rażąco wygórowany z uwagi na cel, jakiemu ma służyć

wykazywanie się doświadczeniem i wiedzą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Podstawowym celem określania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy

dają rękojmię należytej realizacji zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest ukształtować

warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby realizacja zamówienia nie została

powierzona podmiotowi, który nie jest w stanie sprostać jego realizacji. Jednakże

21

Zamawiający dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

musi również kierować się zasadą określoną w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym, Zamawiający może (a właściwie powinien) dopuścić do

udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie,

pozwalające im na prawidłową realizacji zamówienia, jednak warunek określony przez

Zamawiającego powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Określenie przez Zamawiającego warunku w postaci konieczności wykazania się, aż

co najmniej 3 usługami odpowiadającymi przedmiotowemu zamówieniu, w okresie jedynie 3

lat, utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie

w zakresie niezbędnym do zapewnia prawidłowości realizacji zamówienia. Jeżeli wykonawca

w okresie 3 lat przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, wykonał 1 usługę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia w sposób

należyty, to z pewnością ma on wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji równoważnej

usługi. Wykonawca taki będzie zdolny do realizacji zamówienia, jeżeli już świadczył

(w sposób należyty) usługę o zakresie świadczenia zbliżonym do usługi zrealizowanej.

Zamawiający nie powinien natomiast ograniczać dostępu do możliwości ubiegania się

o udzielnie zamówienia takim wykonawcom. Nie ma żadnych racji, które wykazywałyby, że

podmiot, który wykonał jedną usługę podobną do usługi będącej przedmiotem zamówienia,

jest mniej zdolny (albo w ogóle niezdolny) do realizacji zamówienia, od wykonawcy, który

wykonał już 3 takie usługi. Skoro, w o okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca sprostał realizacji usługi

podobnej zakresem do usługi będącej przedmiotem zamówienia, to jest zdolny do ponownej

realizacji takiej usługi (przedmiotu zamówienia).

W związku z powyższym, wymóg Zamawiającego wykazania się realizacją co

najmniej 3 usług odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jest rażąco wygórowany

i uniemożliwia ubieganie się udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawcom, którzy są

zdolni do jego realizacji.

Ad. 2. Warunek wykazania się realizacją usług, których okres realizacji nie może być krótszy

niż 24 miesiące

Zgodnie z zapisem Sekcji III rozdział III.2.3) „okres każdego kontraktu nie może być

krótszy niż 24 miesiące”. Wymaganie, aby każda z usług, której realizacją ma wykazać się

wykonawca, ma być realizowana przez okres co najmniej 24 miesięcy, jest rażąco

wygórowane.

Zgodnie z powyższym zapisem ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą mogli wskazywać jedynie

22

usługi świadczone na podstawie umów (kontraktów), które zostały zawarte na co najmniej 24

miesiące. Tak wygórowane wymaganie Zamawiającego, nie jest niczym uzasadnione. Za

doświadczenie tożsame z doświadczeniem w realizacji jednej usługi, o określonej wartości,

świadczonej przez okres 24 miesięcy, należy uznać również:

1) świadczenie jednocześnie, w ciągu 24 miesięcy, usług na rzecz kilku pomiotów,

których łączna wartość odpowiada wartości wymaganej przez Zamawiającego.;

wykazanie się realizacją usług, odpowiadających okresem i wartością wymaganiom

Zamawiającego, na rzecz kilku, a nie jednego podmiotu, wskazuje takie samo doświadczenie

jakoby usługi te łącznie były realizowane na rzecz jednego podmiotu - zaangażowanie

(osobowe, organizacyjne oraz techniczne) w ich realizację jest podobne, a nawet

zaangażowanie w realizacji kilku usług może być większe z uwagi logistykę oraz

konieczność organizacji pracy w kilu miejscach. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający wskazał wprost, że okres i wartość usługi ma wynikać z jednego kontraktu, co

stanowi ograniczenie nieuzasadnione.

2) świadczenie usług na rzecz jednego odbiorcy, jednak na podstawie kilku

następujących po sobie umów, gdzie zachodzi ciągłość realizacji zamówienia co najmniej

przez 24 miesiące, o łącznej wartości odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego;

realizacja usługi w okresie następujących po sobie 24 miesięcy, na rzecz innego podmiotu,

jednak na podstawie odrębnych umów, stanowiących kontynuację współpracy, jest tożsama

z realizowaniem tej usługi na podstawie jednej umowy, obejmującej cały okres świadczenia

usług. Sytuacja, w której współpraca jest kontynuowana na podstawie następujących po

sobie umów, jest częsta w przypadku umów zawieranych w wyniku przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający wprost ograniczył usługi, którymi może wykazywać się

wykonawca, jedynie do usług na podstawie jednego kontraktu. Warunek wprowadzony przez

Zamawiającego rażąco ogranicza możliwość ubiegania się o udzielnie zamówienia

wykonawcom, którzy są zdolni do realizacji zamówienia.

Sam Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części, w związku z czym, nawet

po udzieleniu zamówienia na obie części temu samu wykonawcy, zostaną podpisane dwie

odrębne umowy.

3) świadczenie usługi odpowiadającej wartością wymaganiom Zamawiającego, jednak

świadczonej w okresie krótszym niż 24 miesiące; jeżeli wykonawca jest zdolny do realizacji

zamówienia o wartości spełniającej wymagania Zamawiającego w okresie krótszym niż 24

miesiące, to tym bardziej jest zdolny do realizacji takiego zakresu usług, w dłuższym czasie.

Realizacja usługi o tożsamej wartości, w krótkim okresie, wymaga większego jednoczesnego

zaangażowania zasobów osobowych oraz majątkowych wykonawcy. Wykonawca jest więc

23

zdolny do zrealizowania takiej usługi w dłuższym czasie, gdzie jednoczesne zaangażowanie

zasobów jest znacznie niższe.

Usługi ochrony osób i mienia na dużych obiektach realizowane są głównie w ramach

umów zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Dotychczasową praktyką Zamawiających w postępowaniach o udzielenie

zamówień publicznych na ochronę osób i mienia, w szczególności na obiektach

podlegających obowiązkowej ochronie, było udzielanie zamówień na realizację usług

w okresie krótszym niż 24 miesiące - zazwyczaj był to okres 12 miesięcy. W związku

z powyższym, część wykonawców (w tym Odwołujący), pomimo posiadania szerokiego

doświadczenia w świadczeniu usług podobnych do usług będących przedmiotem niniejszego

postępowania, w zakresie oraz wartości nawet znacznie wyższych, od zakresu

przedmiotowego zamówienia, nie będą mogli ubiegać się udzielenie przedmiotowego

zamówienia, gdyż realizowali te usługi w okresie krótszym niż 24 miesiące.

Na podkreślenie zasługuje również fakt, że Zamawiający wymagając wykazania się

realizacją co najmniej 3 usług, których okres realizacji wynosi co najmniej 24 miesiące,

w okresie ostatnich 3 lat (czyli 24 miesięcy) od dnia składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, powoduje, że wykonawca w rzeczywistości musi wykazać się

jednoczesnym realizowaniem kilku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Nie

jest bowiem w inny sposób możliwa realizacja tych usług (3x24 miesiące = 72 miesiące)

w okresie 3 lat (36 miesięcy), jak poprzez jednoczesne realizowanie co najmniej 2 usług.

Wskazany wymóg Zamawiającego, w zakresie okresu realizacji każdej usługi, jest

wygórowany i wykraczający poza konieczność określenia warunku w sposób umożliwiający

udzielenie zamówienia wykonawcy, który jest zdolny do jego realizacji. Jak wskazał Sąd

Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. „(…) wymóg zachowania

proporcjonalności opisu wobec przedmiotu zamówienia oznacza zakaz formułowania przez

Zamawiającego warunków zbytnio wygórowanych, nadmiernie rygorystycznych w stosunku

do przedmiotu zamówienia i daleko wykraczających poza poziom zapewniający możliwość

właściwej realizacji zamówienia przez wykonawców (np. poprzez wymaganie doświadczenia

w zakresie realizacji zamówień o znacznie wyższej wartości niż wartość zamówienia

udzielanego lub wymagania od wykonawców posiadania środków finansowych, zdolności

kredytowej lub ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o wartości znacznie wyższej niż

wymagana do wykonania zamówienia”.

Ad.3. Warunek wykazania się realizacją usług na obiektach podlegających obowiązkowej

ochronie

Zgodnie z zapisem Sekcji III rozdział III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1 ogłoszenia

o zamówieniu, Zamawiający wymaga, aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, były świadczone

24

w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22

sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Zamawiający, ograniczył więc znacznie zakres

usług, które mogą być wskazywane przez wykonawców we wnioskach o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu.

Wymóg wprowadzony przez Zamawiającego, nie ma uzasadnienia oraz stanowi

przejaw ograniczenia konkurencji. Zamawiający wprowadził przedmiotowe ograniczenie

w oderwaniu od zakresu oraz charakteru świadczonych usług. Usługi świadczone na

obiektach, które nie podlegają obowiązkowej ochronie albo na obiektach wymienionych

w art. 4 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (czyli obiektach

podlegających obowiązkowej ochronie, jednak do świadczenia usług tej ochrony nie stosuje

się przepisów ustawy o ochronie osób i mienia), jeżeli odpowiadają przedmiotowi

zamówienia - zakresem i rozmiarem świadczonych usług, zasadami świadczenia usługi,

wielkością zasobów zaangażowanych do ich realizacji - wykazują posiadanie wiedzy

i doświadczenia do realizacji takich usług również w obiektach podlegających obowiązkowej

ochronie. Fakt podlegania danego obiektu obowiązkowej ochronie, bądź nie podlegania, nie

wpływa istotnie na zakres świadczonych usług i sposób wykonywania zamówienia.

W związku z powyższym, Zamawiający nie może od wykonawców wymagać, aby

wykazywali się realizacją usług identycznych, do usług świadczonych na jego obiektach,

jeżeli utrudnia to dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do realizacji

zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia - a nie identyczny, jak

przedmiot zamówienia, gdyż opis przedmiotu zamówienia stanowi odrębną kategorię.

Powyższe zostało potwierdzone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi:

1) w wyroku z dnia 30 listopada 2014 r. - „Opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w ust. 1 (m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia), powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia".

Ustawodawca dozwala do żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu,

ale jedynie wykazania wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia;

2) w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r. - „Tym samym niewłaściwym jest wymaganie

doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym, które opisane zostało w opisie

przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Jak to stanowi art. 22 ust. 5 ustawy P.z.p.

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia służyć mają weryfikacji zdolności

wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie stanowią jednak

elementu opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis może stanowić

dla nich punkt odniesienia w celu zbadania, czy nie zostały przez Zamawiającego określone

w sposób nadmiernie rygorystyczny - zbadania, czy są, jak to stanowi powołany art. 22 ust. 4

ustawy P.z.p., do niego proporcjonalne” ,

25

3) w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r. - Niewłaściwym jest wymaganie doświadczenia

w realizacji zamówienia tożsamego z tym opisanym w SIWZ. Jak to stanowi art. 22 ust. 5

p.z.p. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia służyć mają weryfikacji

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie stanowią

jednak elementu opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis może

stanowić dla nich punkt odniesienia w celu zbadania, czy nie zostały przez zamawiającego

określone w sposób nadmiernie rygorystyczny - zbadania, czy są, jak to stanowi powołany

art. 22 ust. 4 p.z.p., do niego proporcjonalne” .

W związku z powyższym, wprowadzenie przez Zamawiającego wymagania, zgodnie

z którym do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni jedynie wykonawcy, którzy

posiadają doświadczenie w realizacji usług na obiektach podlegających obowiązkowej

ochronie, nie jest uzasadnione, w szczególności w celu wyłonienia zdolnego do realizacji

zamówienia. Świadczenie podobnych usług, na obiektach niepodlegających obowiązkowej

ochronie, świadczy o posiadaniu przez wykonawcę stosownego doświadczenia.

Ad. 4. Warunek wykazania się realizacją usługi w obiektach użyteczności publicznej

o kubaturze nie mniejszej niż 30 000 m3.

Zgodnie z zapisem Sekcji III rozdział III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1 ogłoszenia

o zamówieniu, Zamawiający wymaga, aby co najmniej 1 z 3 usług wykazywanych przez

wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, była

świadczona na obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30.000 m3. Wymóg

Zamawiającego jest nadmiernie wygórowany.

Świadczenie usług ochrony osób i mienia na obiektach użyteczności publicznej o tak

dużej kubaturze jest rzadkością. Wprowadzenie takiego wymogu w znacznym stopniu

ogranicza grono wykonawców, którzy mogą ubiegać się o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Ponadto kubatura obiektu, na którym są świadczone usługi nie musi mieć

(i nie ma) wpływu na zakres i sposób realizacji usług.

Wymóg wprowadzony przez Zamawiającego, jest nieuzasadniony w szczególności

z uwagi na fakt, że usługi ochrony osób i mienia są często świadczone na obiektach o dużej

powierzchni, wykonawca świadczy usługi wymagające dużego zaangażowania, jednak

kubatura obiektów, w których są świadczone usługi jest niewielka, natomiast duża jest

powierzchnia terenów ochranianych (znajdująca się poza budynkami).

W związku z powyższym niewłaściwym jest wymaganie przez Zamawiającego, aby

wykonawcy wykazali się realizacją usługi identycznej, do usługi będącej przedmiotem

zamówienia. Wymaganie, aby usługa świadczona była na obiekcie użyteczności publicznej

o kubaturze 30.000 m3, nie jest w przedmiotowym postępowaniu uzasadnione,

w szczególności z uwagi na charakter świadczonych usług.

26

Podsumowując zarzuty odwołania dotyczące opisu sposobu oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał,

że Odwołujący w konsorcjum z Poczta Polska Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie

obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, na podstawie umowy zawartej w wyniku

postępowania o udzielenie tożsamego zamówienia przeprowadzonego w 2012 r. Odwołujący

w konsorcjum realizuje na rzecz Zamawiającego usługi o wartości zbliżonej do wartości

przedmiotowego zamówienia oraz o identycznym okresie realizacji. Konsorcjum niewątpliwie

posiada doświadczenie, które pozwoli mu na należytą realizację tożsamego zamówienia

w przyszłości. Jednak warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

zostały ukształtowane w taki sposób, że nawet konsorcjum - podmiot realizujący już

identyczne usługi, nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

W poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie

usług tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego, warunki

udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego określone na poziomie znacznie mniej

rygorystycznym, który pozwolił na wyłonienie wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia.

W postępowaniu (przetargu nieograniczonym) prowadzonym przez Zamawiającego w 2012

roku, Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem

w następującym zakresie: posiada wiedze i doświadczenie w zakresie wykonywania usług

odpowiadających przedmiotowi zamówienia tj. wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony

osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art.

5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia;”.

W tym przypadku nie wystąpiła nadzwyczajna zmiana okoliczności, czy też zmiana

zakresu zamówienia, które uzasadniałyby zaistnienie konieczności tak rażącego zaostrzenia

warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie ma uzasadnienia dla tak rażącego

ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie przez wykonawców.

Podkreślono także, że zestawienie wszystkich warunków w zakresie wiedzy

i doświadczenia, jakie postawił zamawiający, powoduje, iż niewielu wykonawców jest

w stanie spełnić łącznie te wymagania i ubiegać się o udział w przedmiotowym

postępowaniu. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonany

przez Zamawiającego w sposób rażący ogranicza konkurencję i uniemożliwia ubieganie się

o udzielenie zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji.

W zakresie zarzutu „Opis sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert” wskazano, że usługi, których realizacją wykażą się

wykonawcy we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będą podstawą

przyznawania wykonawcom punktów, których liczba będzie decydować o zaproszeniu

27

wykonawcy do składania ofert, w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią warunki

udziału w postępowaniu będzie wyższa niż 20.

Zgodnie z zapisem Sekcji VI pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu „Jeżeli liczba

Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dla części zamówienia,

będzie mniejsza niż 20 lub równa 20, Zamawiający zaprosi do składania ofert, na taką część,

wszystkich Wykonawców spełniających te warunki. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dla części będzie większa niż 20, Zamawiający

zaprosi do składania ofert na taką część Wykonawców, których wnioski otrzymają najwyższe

oceny spełniania warunków udziału. Zamawiający zastosuje kwalifikację w postaci

przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie

spełniające wymogi określone w pkt III. 2.3). 1, przy czym punktowane będą usługi

o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto. Zamawiający zaprosi do złożenia oferty

Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymali w kolejności

najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych zasad. W przypadku

równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość wykazanych usług

spełniających wymogi określone w pkt III 2.3). 1 niniejszego Ogłoszenia. Przy ocenie stopnia

spełniania warunku doświadczenia zamawiający uwzględni wyłącznie doświadczenia

wykonawcy bez doświadczeń udostępnianych w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy”.

Zamawiający wskazał w Sekcji III pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” pkt 1

ogłoszenia o zamówieniu, że w przypadku, gdy wykonawca składa wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu w zakresie jednej części zamówienia, to musi się wykazać

realizacją co najmniej 3 usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł, natomiast jeżeli

wykonawca składa wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie obu

części zamówienia, to musi się wykazać realizacją co najmniej 3 usług o wartości nie niższej

niż 2 000.000 zł. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy liczba

wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie wyższa niż 20, to

Zamawiający przyzna wykonawcom punkty za realizację usług, których liczba będzie

decydować o zaproszeniu wykonawcy do składania ofert.

Zapis dotyczący przyznawania wykonawcom punktów za świadczone usługi jest

jednak nieprecyzyjny i wprowadza nierówne traktowanie wykonawców, z uwagi na liczbę

części zamówienia, o które się ubiegają. Zamawiający nie wskazał zasad przyznawania

punktów wykonawcom, którzy składają wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

na obie części zamówienia i wykażą się realizacją usług o wartości nie niższej niż 2.000.000.

zł. W szczególności Zamawiający nie wskazał, czy wykonawcy otrzymają za realizację jednej

usługi o wartości 2.000.000,00 zł, po 1 pkt w każdej części zamówienia.

Ponadto, takie określenie zasad przyznawania punktów, powoduje, że wykonawcy są

różnie traktowani, w zależności od liczby części zamówienia, na które składają wnioski

28

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, którzy złożą wniosek na obie

części zamówienia, będą mogli wskazywać we wniosku jedynie usługi o wartości nie niższej

niż 2.000.000 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy, konkurujący z nimi w danej części

zamówienia, będą mogli wykazywać się realizacja usług o wartości 1.000.000,00 zł.

W związku z powyższym, zapis Sekcji VI pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu narusza

zasadę równego traktowania wykonawców. Wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu na obie części zamówienia, nie będą mogli otrzymać punktów za

realizację usług o wartości 1.000.000,00 zł, podczas gdy ich konkurencji w zakresie danej

części otrzymają 1 punkt za realizację takich usług. W związku z tym zasadny jest wniosek

o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu Sekcji VI pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku w zakresie posiadania uprawnień do

wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia

Zgodnie z zapisem Sekcji II pkt 1 II. 1.5) „Krótki opis zamówienia lub zakupu”

ogłoszenia o zamówieniu „Uwaga: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca od dnia

01.07.2016 r., posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia

potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne ” i „Confidentiel

UEJUE Confidential”, a osoby wykonujące zadania na rzecz Zamawiającego tj. Dowódcy

Zmian i osoby kierowane na stanowisko przełożonego w rozumieniu przepisu pkt. 4.1.2.11

załącznika do Rozporządzenia (UE) nr 185/2010 posiadały poświadczenie bezpieczeństwa

uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne ” i „ Confidentiel

UEJUE Confidential”.

Zamawiający z nieuzasadnionych względów dopuścił, aby wykonawcy składający

wnioski o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie posiadali na dzień

składania wniosków wszystkich uprawnień, których posiadanie jest niezbędne do należytej

realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali cześć uprawnień od

dnia 1 lipca 2016 r. Powyższy zapis stanowi naruszenie zasady, że do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza się wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki w zakresie posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności.

Ukształtowanie przez Zamawiającego warunku jak wyżej, powoduje, że do dnia

1 lipca 2016 r. zamówienie będzie realizował podmiot nieposiadający wszystkich

wymaganych uprawnień. Ponadto zobowiązanie wykonawcy do uzyskania świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, nie powoduje, że podmiot ten jest zdolny do jego

uzyskania. Jeżeli świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie zostanie wykonawcy

wydane do dnia 1 lipca 2016 r., to umowę zawartą z Zamawiającym będzie realizował

podmiot niezdolny do jej realizacji w pełnym zakresie.

29

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający przedstawiając szczegółową argumentację pisemną i ustną wnosił

o oddalenie obu odwołań w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia

o zamówieniu w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika

postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń

Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołania na

rozprawę.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania przez obu

Odwołujących określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołujących

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez Zamawiającego

opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert

w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję lub uniemożliwiać wykonawcy złożenie

ważnej oferty może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając Go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody. Także sformułowanie zapisów ogłoszenia o zamówieniu w sposób

niezgodny z przepisami Pzp stanowi o dopuszczalności korzystania przez wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu ze środków ochrony prawnej i możliwości

poniesienia szkody.

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/15 skuteczne zgłoszenie

przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Poczta Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie.

Jednocześnie Izba postanowiła nie dopuścić jako Przystępującego po stronie

Zamawiającego wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 874/15 Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca składając

zgłoszenie przystąpienia do Prezesa KIO nie załączył do niego dowodów przekazania kopii

zgłoszenia stronie odwołującej i zamawiającej. Wykonawca skutecznie zawiadomiony

o terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na posiedzenie się nie stawił, a tym samym nie

30

był w stanie wykazać i przedstawić dowodu przeciwnego, że stanowisko Odwołującego

Konsalnet jest nieprawidłowe.

Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawili w odwołaniach stan faktyczny,

w tym prawidłowo przytoczono brzmienie warunków udziału w postępowaniu i ustalonych

kryteriów oceny ofert, a także pozostałych kwestionowanych zapisów ogłoszenia

o zamówieniu, które stanowią wymagania dla wykonawcy zainteresowanego

postępowaniem.

Z uwag natury ogólnej, które znajdują zastosowanie do obu wniesionych odwołań,

zauważyć należy, że zadaniem konstruowanego warunku udziału, a także ustalanych

kryteriów oceny ofert oraz wymagań tworzonych do ustalenia listy wykonawców, którzy

przejdą do następnego etapu postępowania dwustopniowego jest zapewnienie prawidłowej

realizacji zamówienia. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego

zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia

w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu

zawodowym, zdobytych przy wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych

z przedmiotem zamówienia. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie

oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym

postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.

Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem

prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia

prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych

wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich

warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale

z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich

wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych

potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie

wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że

wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone

zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób

prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne

z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są

31

istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Także

ustalane kryteria oceny ofert oraz kryteria do stworzenia tzw. „krótkiej listy wykonawców”

w postępowaniach dwuetapowych powinny gwarantować wyznaczenie takich wykonawców,

którzy wykażą się jak najwyższym poziomem doświadczenia zawodowego.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem

zamówienia, a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności

warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego

adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie

przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego

charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania

zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym

dyskryminacji innych wykonawców.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanych spraw

uznano, że nie wszystkie zawarte w postępowaniu wymogi, należy uznać za spełniające cel

wyznaczony przez ustawodawcę.

Sygn. akt KIO 874/15

W zakresie żądania, aby Wykonawca od dnia 01.07.2016r. posiadał świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzające zdolność do ochrony

informacji niejawnych o klauzuli poufne i „Confidential UE/UE Confidential” oraz żądania, aby

Dowódcy Zmian i osoby kierowane na stanowisko przełożonego posiadały poświadczenie

bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli poufne

i „Confidential UE/UE Confidential", podczas gdy osoby te w związku z realizacją przedmiotu

zamówienia nie będą miały żadnego dostępu do informacji, które wymagałyby posiadania

żądanych uprawnień uznano, że Zamawiający ma prawo postawić takie wymagania.

W przypadku wymaganych dokumentów i oświadczeń, które wykonawca ma złożyć

dostrzec należy, że oczekiwania te są składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i odnoszą

się do obowiązków umownych przyszłego stosunku zobowiązaniowego, który łączył będzie

Zamawiającego i Wykonawcę. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego

Konsalnet, że opisane w ten sposób wymogi stanowią de facto warunki udziału

w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie w ogłoszeniu zapisy te zamieścił w punkcie

pt. Krótki opis zamówienia lub zakupu. Zapisy te także w sposób wyraźny odnoszą się do

czynności związanych w wykonywaniem zamówienia, obowiązkami, które wykonawca

32

będzie musiał dopełnić przy podpisaniu umowy lub już w toku realizacji zamówienia. Jest to

prosta sygnalizacja, że wykonawca w toku realizacji 3 letniego kontraktu zobowiązany będzie

do spełnienia dodatkowych wymagań od określonej daty w postaci złożenia stosownych do

okoliczności świadectw bezpieczeństwa przemysłowego dla samego wykonawcy oraz osób,

które z informacjami wrażliwymi mogą mieć do czynienia. Wziąć również pod uwagę należy,

że postępowanie prowadzone jest w trybie dwustopniowym, gdzie wzór umowy jest

przekazywany wykonawcom na późniejszym etapie, a takie sformułowanie zapisów

ogłoszenia o zamówienia, pozwala wykonawcom zainteresowanym postępowaniem lepiej się

do niego przegotować i rozważyć, czy będą w stanie prawidłowo wykonać dany kontrakt.

Jeżeli zaś, jak wskazywał Zamawiający obowiązek posiadania stosownych dokumentów

związanych z dostępem do informacji o określonej klauzuli niejawności powstanie w dacie

1 lipca 2016 roku, to wymaganiem nadmiernym byłoby nakazywanie wykonawcom

przedstawienia takich dokumentów już w dacie składania wniosków o dopuszczenie. Tym

samym, po pierwsze Zamawiający nie mógł naruszyć przytoczonym opisem art. 22 ustawy

Pzp, gdyż nie ustalił warunku o sugerowanym brzmieniu. Ponadto, jeżeli wykonawca gotowy

jest wykazać spełnienie warunku udziału na określonym poziomie już w momencie złożenia

wniosku do dopuszczenie, tym bardziej będzie gotowy wypełnić ten warunek na późniejszym

etapie, co oznacza, że interes w uzyskaniu zamówienia przez danego wykonawcę nie został

naruszony.

Odnośnie żądanie przedstawienia dokumentów i odpowiednich deklaracji

wynikających z art. 22 ust 1a ustawy o ochronie osób i mienia za prawidłowe uznano

stanowisko Zamawiającego.

W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy, że tak sformułowany przez wykonawcę

zarzut nie wykazał naruszenia art. 29 ustawy Pzp. Ta część ogłoszenia, do której odwołanie

referuje dotyczy warunków udziału w postępowaniu, nie zaś opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie naruszył także pozostałych wymienionych przez Odwołującego

Konsalnet przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający,

w ogłoszeniu przepisano wymogi ustawowe przepisów szczególnych, to jest ustawy

o ochronie osób i mienia. Jeżeli zaś ustawa o charakterze szczególnym nie precyzuje

poziomu zdolności wykonawcy, to Zamawiający nie może zawęzić kręgu wskazanych

w ogłoszeniu dokumentów przez wymienienie jakichkolwiek dokumentów, czy też

szczegółowo określić rodzaju dokumentów, których żąda. Oznacza to, że zamawiający

przyjmie każdy przedstawiony mu dokument, zawierający informacje o dotychczasowej

działalności wykonawcy, jego kondycji finansowej, potwierdzający spełnianie wymagań co do

liczby zatrudnionych kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz aktualną sytuację

wykonawcy na rynku.

33

W przypadku ustalonego warunku udziału w postępowaniu co do wykazania się

usługami świadczonymi w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000 m3

podczas, gdy zdaniem Odwołującego Konsalnet kubatura obiektu nie ma żadnego znaczenia

dla charakteru świadczonej usługi i oceny nabytego doświadczenia, opowiadając się za

prawidłowością działania Zamawiającego uznano za niedyskryminacją i związaną

z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalną tę część warunku.

Zauważyć należy, że kubatura obiektu, który podlegał będzie ochronie wynosi około

70 000m3. Tym samym brzmienie warunku i ustalony poziom niezbędny do spełnienia nie

jest wygórowany w stosunku do przyszłej usługi. Niewątpliwie uznać również należy, że

lotnisko jest specyficznym do ochrony obiektem kubaturowym o charakterze użyteczności

publicznej. Kubatura danego obiektu jest cechą wyróżniającą obiekt. Wskazuje na rodzaj

obiektu i skalę, która przekłada się na skalę świadczenia usługi. Wskazuje, że mamy do

czynienia z obiektem zamkniętym o pewniej wielkości i specyficznych zjawiskach

związanych z dużymi skupiskami ludzi. Prawidłowe wykonywanie usług ochrony musi

uwzględniać oba te czynniki, a wymaganie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w ochronie

takiego obiektu nie może być uznane za nadmierne. Ponadto warunek odnosi się do

obiektów kubaturowych bez zawężania do portów lotniczych.

Co do wskazywanych możliwości naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2

i art. 22 ust 4 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku wiedzy i doświadczenia,

tj. wymaganie doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości 2 mln zł przy ubieganiu się

o zamówienie na obie części zamówienia, a jedynie 1 mln zł przy ubieganiu się

o zamówienie na 1 część gdyż biorąc udział w postępowaniu na obie części muszą spełnić

warunki wyższe niż ci, którzy ubiegają się o jedną część zamówienia, zarzut częściowo

okazał się zasadny.

Jak pokazał przebieg rozprawy, zapisy ogłoszenia o zamówieniu, a w szczególności

zdanie, że w przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części wartość usług, o których

mowa w literach a i b winny wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda, może budzić

uzasadnione wątpliwości interpretacyjne, które w późniejszym etapie mogą przełożyć się

ocenę wniosków w postępowaniu.

Jeżeli intencją Zamawiającego było w przedmiotowym postępowaniu, aby ten sam

kontrakt o wartości 1 mln zł nie był składany na potwierdzenie warunków w obu częściach,

a Wykonawca mógł zaś wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez ten sam

kontrakt, jeżeli jego wartość wynosi 2 mln na obie części albo mogą to być również dwa

kontrakty po 2 mln na obie części, to intencja ta nie do końca znalazła odzwierciedlenia

w zapisach ogłoszenia. Z postanowień ogłoszenia wynika raczej, zdaniem składu

34

orzekającego Izby, że w przypadku ubiegania się o obie części zamówienia wykonawca

musiałby legitymować się doświadczeniem, gdzie każdy kontrakt, który przedstawia wynosi

2 000 000 PLN netto w przypadku każdej z części. Z tych powodów Izba nakazała usunięcie

z przywołanego wyżej zdania słowa „każda” i wprowadzenie zapisów, z których wynikało

będzie, że Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w ten

sposób że w przypadku ubiegania się o dwie części zamówienia wartość 2 000 000 PLN

netto odnosi się łącznie do obu części, a warunku nie można wykazać przez powołanie się

w obu częściach na ten sam kontrakt o wartości 1 000 000 PLN netto.

Jednocześnie nie można przychylić się do stanowiska Odwołującego Konsalnet, że

wykonawcy ubiegający się o obie części zamówienia mogą wykazywać się posiadaniem

takiego samego doświadczenia, jak w przypadku ubiegania się o jedną część zamówienia.

Niewątpliwie w ocenie Izby od wykonawcy, który chce wykonywać zamówienie (umowę)

w szerszym i większym zakresie, można żądać posiadania stosownie bogatszego

doświadczenia zawodowego. Innymi słowy im większe oczekiwania wykonawcy co do

przyszłej umowy, tym relatywnie większe oczekiwania od jego doświadczenia. Nie jest

niczym szczególnym wymaganie większego potencjału od wykonawcy, który chce realizować

większy (ilościowo, zakresowo) kontrakt. Nadrzędnym celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego dla Zamawiającego partnera, który

zrealizuje świadczenie umowne w sposób prawidłowy. Udowodnienie zatem

Zamawiającemu, że jest się zdolnym do takiej realizacji leży w szeroko pojętym interesie

samego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

Kolejny zarzut odnosił się do etapu przyznawania przez Zamawiającego punktów

dotyczących kwalifikacji Wykonawców do drugiego etapu i dotyczył punktu VI.3) ogłoszenia

o zamówieniu.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie składu orzekającego Izby, z zapisów

przywołanego punktu ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający w procesie

prekwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania zawsze będzie przyznawał

1 punkt za usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto. Przywołanie w zdaniu punktu

III.2.3).1 ogłoszenia o zamówieniu ma raczej charakter informacyjny, dotyczący treści

warunku w zakresie przedmiotowym usługi. Nie oznacza to, że w przypadku, gdy

wykonawca ubiega się o dwie części zamówienia, dodatkowe punkty otrzymywał będzie

tylko w przypadku usług o wartości 2 000 000 zł netto. Niezależnie zatem od liczby części,

o które ma zamiar ubiegać się wykonawca, punktowana będzie każda usługa zgodna

z zakresem świadczenia wskazanym w ogłoszeniu [do tego odnosi się przywołanie punktu

III.2.3)1.] o minimalnej wartości 1 000 000 zł netto. Tym samym zarzut ten nie zasługiwał na

uwzględnienie.

35

Odnośnie zarzutu sformułowania jednego z kryteriów w taki sposób, że każdy

podmiot świadczący usługi w zakresie ochrony lotnisk jest w stanie spełnić wymagania

Zamawiającego i uzyskać maksymalną ilość punktów, a w związku z tym, kryterium to jest

jedynie pozorne i jedynym kryterium oceny ofert pozostanie cena co jest niezgodne

z dyspozycją art. 91 ustawy Pzp, ustalono, że Zamawiający przyznawał będzie wagę 10% za

wykazanie się usługami kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób imienia, świadczonych

nieprzerwanie przez okres co najmniej 24 miesięcy na lotnisku użytku publicznego.

Na rozprawie Zamawiający zauważył, że ochrona jakiegokolwiek obiektu na lotnisku

jest ochroną o charakterze specyficznym i w ocenie zamawiającego prawidłowo ustalono

kryterium tak, że dodatkowe punkty wykonawca przyzna za usługi ochrony świadczonej na

lotniskach przez 24 miesiące. Zamawiający podkreślał także, że zgodnie z przepisami

ustawy Prawo lotnicze, ochrona każdego obiektu na lotnisku odbywa się według takich

samych reguł jak ochrona lotniska, ponieważ punkt ten jest składnikiem portu lotniczego.

Zauważyć jednocześnie należy, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający

wskazywał, że maksymalną liczbę punktów uzyska jedynie podmiot świadczący usługi

w zakresie ochrony lotnisk, którego doświadczenie musi być oceniane wyżej niż

doświadczenie wykonawcy, który takich usług nie wykonywał.

Zestawienie powyższych wypowiedzi oznacza, że stanowisko Zamawiającego

przedstawione zostało odmiennie w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. To zaś

w ocenie Izby oznacza, że zarzuty Odwołującego Konsalnet w części uznać można za

zasadne. Sposób ustalenia, a przede wszystkim opisania dodatkowego kryterium oceny ofert

budzić może wątpliwości interpretacyjne, stąd Izba nakazała doprecyzowanie tego zapisu

w ten sposób, że punkt IV.2.1).2. otrzymuje brzmienie:

„2. usługi kontroli bezpieczeństwa lub ochrony osób i mienia lotniska użyteczności

publicznej świadczone nieprzerwanie przez okres co najmniej 24 miesięcy. Waga 10”.

Zgodnie z ustawą z dnia 2 lipca 2002 roku (Dz. U. z 2002, nr 130, poz. 1112 ze

zmianami), lotniskiem jest wydzielony obszar na lądzie, wodzie lub innej powierzchni

w całości lub w części przeznaczony do wykonywania startów, lądowań i naziemnego lub

nawodnego ruchu statków powietrznych, wraz ze znajdującymi się w jego granicach

obiektami i urządzeniami budowlanymi o charakterze trwałym, wpisany do rejestru lotnisk

(art. 2 pkt 4 ustawy). Zarządzającym lotniskiem jest podmiot, który został wpisany jako

zarządzający do rejestru lotnisk cywilnych (art. 2 pkt 7 ustawy). Za port lotniczy uważa się

lotnisko użytku publicznego wykorzystywane do lotów handlowych (art. 2 pkt 17 ustawy).

Służbą ochrony lotniska jest wewnętrzna służba ochrony lub specjalistyczna uzbrojona

formacja ochronna działająca na podstawie ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie

36

osób i mienia, realizująca zadania na rzecz ochrony lotnictwa cywilnego i podlegająca

zarządzającemu lotniskiem (art. 2 pkt 21 ustawy).

Biorąc pod uwagę przywołane definicje, stwierdzić należy, że ochrona jakiegokolwiek

punktu znajdującego się na lotnisku będzie odbywała się według tych samych reguł co

ochrona lotniska, tylko w sytuacji gdy punkt ten uznany będzie za obiekt lub urządzenie

budowlane o charakterze trwałym i wpisany zostanie do rejestru lotnisk razem z samym

lotniskiem. Być może tylko teoretycznie, ale w ocenie Izby możliwa jest więc sytuacja, że

obiekt znajdujący się na lotnisku za część tego lotniska nie zostanie uznany, a tym samym

nie będzie podlegał takim samym regułom ochrony jak pozostała część lotniska. Posiadanie

doświadczenia w ochronie takiego obiektu nie jest wystarczające, aby wykonawca za takie

usługi mógł uzyskać dodatkowe punkty i w efekcie zamówienie. Z uwagi na specyficzny

rodzaj zamówienia i sam obiekt, który podlegać ma obowiązkowej ochronie, uznano, że

dodatkowe punkty powinny być przyznawane za świadczenie usług ochrony na rzecz

samego lotniska.

Dlatego też, aby dodatkowe kryterium oceny ofert spełniało cel wyznaczony przez

ustawodawcę, konieczne jest w ocenie składu doprecyzowanie ustalonych kryteriów, tak aby

zamówienie uzyskał podmiot, który wykaże, że stosownym doświadczeniem w ochronie osób

i mienia lotniska dysponuje.

Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp nie wskazuje na jakikolwiek obligatoryjny

poziom znaczenia poszczególnych kryteriów oceny, uznano, że ustalenie tego progu na

poziomie 10 % jest wystarczające do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę okoliczność, że potwierdziła się część zarzutów przedstawionych

w odwołaniu, Izba na podstawie art. 192 ustawy Pzp zobowiązana była odwołanie w części

potwierdzonych zarzutów uwzględnić.

Sygn. akt KIO 888/15

W zakresie ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań:

1) wykazania się przez wykonawców realizacją aż co najmniej 3 usług tożsamych

z przedmiotem zamówienia,

2) wykazania się przez wykonawców realizacją usług (kontraktów), które były

realizowane w okresie co najmniej 24 miesiące,

3) ograniczenia możliwością wykazania się realizacją usług jedynie do usług

świadczonych w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5 ustawy

z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia,

4) wykazania się realizacją co najmniej 1 usługi, w obiektach użyteczności publicznej

o kubaturze nie mniejszej niż 30 000 m3

37

w części warunku dotyczącej konieczności wykazania się realizacją usług

(kontraktów) realizowanych w okresie co najmniej 24 miesięcy podzielono argumentację

Odwołującego Stekop.

Jeżeli bowiem jak argumentował na rozprawie Zamawiający w ogłoszeniu

o zamówieniu w punkcie III.2.3. wyrażenia „kontrakt” nie należy utożsamiać z jedną umową,

która trwa nieprzerwanie przez 24 miesiące, a w ogłoszeniu Zamawiający celowo użył

sformułowania kolokwialnego „kontrakt”, przez które należy rozumieć okres wykonywania

świadczenia na rzecz tego samego podmiotu, ale nie koniecznie na podstawie jednej

umowy, to zapisy ogłoszenia są nieprecyzyjne i konieczne jest dookreślenie tej kwestii.

Choć trudno zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że sformułowanie

„kontrakt” jest wyrażeniem jeżyka potocznego, bo przecież łacińskie wyrażenie „contractus”

oznacza nie mniej niż umowę, a więc zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron

ustalające ich wzajemne prawa lub obowiązki, jeżeli taka była intencja Zamawiającego, aby

kontrakt nie oznaczał jednej umowy, to zapisy ogłoszenia w żaden sposób jej nie oddają.

Powyższe determinowało uznanie, że w warunkach dość hermetycznego rynku, gdzie

dana branża obejmuje względnie niewielką ilość podmiotów, dla których tego rodzaju usługi

mogą być świadczone, jest nadmiernie rygorystycznym wymaganie doświadczenia

w takim stopniu uszczegółowienia, jak wymaga tego Zamawiający, stąd nakazano zmianę

odpowiednich zapisów ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie zgodzić należy się z Zamawiającym, iż wymaganie wykazania się 24

miesięcznym doświadczeniem nie jest nadmierne, co do długości tego okresu. Umowa

między Zamawiającym a wybranym wykonawcą ma być realizowana w okresie 36 miesięcy,

a więc warunek został ustalony proporcjonalnie i w sposób tożsamy z przedmiotem

zamówienia. Posiadanie takiego doświadczenia pozwoli zweryfikować kompetencje

wykonawcy i jego możliwości organizacyjne.

Również za proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia uznano pozostałe

wymagania ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający wymaga przedstawienia trzech

usług, ale żadna z nich nie jest w pełni tożsama z przedmiotem zamówienia. W ogłoszeniu

wskazano jedynie na ogólne cechy usług, na podstawie których należy udowodnić

posiadanie stosownego doświadczenia. Ponadto zrealizowanie tylko jednej usługi nie

świadczy o nabyciu doświadczenia. Dopiero wykazanie, że działania wykonawcy

charakteryzują się pewną powtarzalnością stanowi, że ten ostatni nabył niezbędne

umiejętności, które pozwolą mu w przeszłości realizować zbliżone przedmiotowo kontrakty.

38

Co do wymogów zakresie kubatury obiektu, Izba podtrzymuje swoje stanowisko

przedstawione w uzasadnieniu odwołania o sygn. akt KIO 874/15.

W przypadku wymagań przedstawienia doświadczenia w ochronie obiektów

wymienionych w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, to słusznie zauważył w odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający, że przepis ten dotyczy szeregu specyficznych obiektów,

o specyficznych wymaganiach w zakresie ich ochrony. Ochrona takich obiektów wymaga

szczególnej wiedzy i doświadczenia przy tworzeniu mechanizmów kontroli i oceny zagrożeń,

również o specyficznym zabarwieniu. Jednocześnie zauważyć należy, iż katalog obiektów

podlegających obowiązkowej ochronie jest bardzo szeroki, a w jego zakresie mieszczą się

obiekty o różnym przeznaczeniu, jak choćby banki. Nie jest to więc katalog na tyle zamknięty

przedmiotowo, że odwołanie się tylko do art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia naruszy

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zawęzi w znaczny sposób

krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o dane zamówienie.

Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone we wcześniejszej części niniejszego

uzasadnienia orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 874/15, tam gdzie odniesiono się do

wymagania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, iż zapisy ogłoszenia o zamówieniu

nie naruszają przepisów ustawy Pzp.

Za niezasadne uznano stanowisko Odwołującego Stekop, w którym żąda on

podniesienia wartości usług, za które przyznawane będą dodatkowe punkty dla stworzenia

tzw. krótkiej listy wykonawców, którzy zakwalifikują się do następnego etapu postępowania.

Jak już zauważono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, w sprawie o sygn. akt KIO

874/15, Zamawiający będzie przyznawał dodatkowe punkty za każde zrealizowane należycie

zamówienia o wartości usług co najmniej 1 000 000 zł netto. Żądanie podniesienia tego

progu do poziomu 2 000 000 zł uznać należy za niezasadne. Jeżeli wykonawca jest w stanie

wykazać spełnianie dodatkowego warunku na poziomie wyższym, to jego interes

w uzyskaniu zamówienia nie został naruszony. Jednocześnie podniesie progu może

spowodować, że w gorszej sytuacji będą znajdować się wykonawcy, którzy chcą ubiegać się

tylko o jedną cześć zamówienia. Powiązanie dodatkowego kryterium kwalifikacji

z podstawowym warunkiem udziału w przypadku ubiegania się o jedną część zamówienia

uznano za prawidłowe. Ocena nie będzie wówczas miała charakteru dyskryminacyjnego

i nieobiektywnego. Wykonawcy, którzy ubiegali się będą nawet o dwie części zamówienia,

w celu uzyskania dodatkowych punktów, będą mieli możliwość powołania się na

doświadczenie na niższym poziomie wartościowym niż obowiązkowy warunek, który muszą

spełnić.

39

Z uwagi na potwierdzenie się część zarzutów z odwołania, w tym stanie rzeczy, Izba

uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

40