KIO 592/15

Sygn. akt: KIO 592/15

KIO 598/15

KIO 602/15

WYROK

z dnia 15 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 10 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 25 marca 2015 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo

Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,

03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15)

B. w dniu 26 marca 2015 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,

71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15)

C. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o.,

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych

33, 85-915 Bydgoszcz

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act

Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075

Bydgoszcz zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 592/15, o sygn. akt KIO 598/15 oraz o sygn. akt: KIO 602/15

po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-

Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A, 03-140

Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 602/15 po stronie odwołującego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

S.A., Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,

71-281 Szczecin zgłaszających swoje do przystąpienie postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 592/15 po stronie zamawiającego,

D. wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

w sprawie o sygn. akt KIO 592/15 oraz o sygn. akt KIO 598/15 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.

i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.,

(sygn. akt KIO 592/15), oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST

S.A., „INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15),

2. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska

Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury

w Bydgoszczy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym

wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o.

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.

i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. oraz Rejonowy Zarząd

Infrastruktury w Bydgoszczy:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-

Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 592/15),

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

S.A., Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15) oraz

wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 602/15) tytułem

wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo

Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,

03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15) na rzecz Rejonowego Zarządu

Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr

(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,

71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15) na rzecz Rejonowego Zarządu

Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr

(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3.4. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915

Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.,

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15) kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………………

Sygn. akt: KIO 592/15

KIO 598/15

KIO 602/15

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla Projektu pn. „Realizacja inwestycji

w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa”. Postępowanie to prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 22 października 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

pozycją 2014/S 203-359762.

Sprawa o sygn. akt KIO 592/15:

W dniu 25 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-

Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT”)

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności

i zaniechań zamawiającego:

- przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej (rażąco odbiegającej od rynkowej) szacunkowej

wartości przedmiotu zamówienia - art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,

- nieuprawnionego wszczęcia postępowania dotyczącego wyjaśniania rażąco niskiej ceny

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu z postępowania oferty złożonej

przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

w sytuacji, kiedy cena tej oferty jest ceną rynkową i nie nosi znamion „rażąco niskiej”,

- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT w związku z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy

wykonawca (pomimo bezpodstawnie wszczętej procedury) odpowiadając na wezwanie

zamawiającego, rzetelnie wykazał i udokumentował, że cena jego oferty nie jest „rażąco

niska”,

- zaniechania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT

do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp (z ostrożności),

- czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zarzucił zamawiającemu naruszenie

art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 (z ostrożności) oraz

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał,

że odrzucenie oferty z postępowania przetargowego prowadzonego w oparciu o przepisy

ustawy Pzp z powodu „rażąco niskiej ceny” może nastąpić wyłącznie:

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna, że cena oferty nie -

gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia,

na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca w ogóle nie udzieli -

odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna, -

że wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

potwierdził, że cena jego oferty jest rażąco niska i rzeczywiście nie gwarantuje wykonania

przedmiotu zamówienia.

Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, nie istnieją żadne inne okoliczności,

które dopuszczałyby odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT postawił tezę, iż zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu naruszył art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp

nie dochowując wymaganego trybu szacowania wartości inwestycji, zaniedbując jej

wyliczenia i przyjmując tę wartość w sposób całkowicie uznaniowy i dowolny. Odwołujący

Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że ustalenie przez zamawiającego wartości inwestycji,

dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera Kontraktu” na kwotę 335.850.262,10 PLN

brutto zostało dokonane uznaniowo, bez analizy rzeczywistych wartości planowanych robót

budowlanych, jedynie na podstawie domniemania (subiektywnego odczucia). Tymczasem,

jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w treści art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1,

2, 3 ustawy Pzp oraz w treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia

18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu

inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowania

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

(Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389) zostało jednoznacznie określone, w jaki sposób

zamawiający powinien oszacować wartość inwestycji na potrzeby postępowania

przetargowego, aby nie popełnić błędu przy analizie i ocenie ceny ofert wykonawców. W tej

sytuacji, w przekonaniu odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, nie może być uznana

za wiarygodną wartości inwestycji, dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera

Kontraktu” w kwocie 335.850.262,10 PLN brutto. W efekcie, także szacunkowa wartość

przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana

za prawidłowo określoną, ponieważ nie jest znana jej podstawa. Nie oszacowana, a jedynie

„przyjęta”, wartość przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy dla procedury

badania „rażąco niskiej ceny ofert”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził,

że zamawiający opierając się na niesprawdzonej i uznaniowej wartości inwestycji,

a w efekcie na niesprawdzonej i uznaniowej szacunkowej wartość przedmiotu zamówienia,

naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to wpłynęło na wadliwą decyzję o uznaniu

ceny oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT za cenę rażąco niską.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że w postępowaniu złożono osiem

ofert zawierających mocno zróżnicowane ceny, z których każda bez wyjątku była niższa

od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powyższe, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, w sposób jednoznaczny

wskazuje na „zawyżenie” ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia.

Dalej odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, iż przyjęta przez

zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia 12.411.317,89 PLN netto+VAT (23%),

co daje kwotę 15.265.921,00 PLN brutto jest wielokrotnie zawyżona w stosunku do cen

rynkowych na tego typu usługi. Ustalenie przez zamawiającego ceny usługi polegającej na

pełnieniu funkcji „Inżyniera Kontraktu” na poziomie 5% wartości inwestycji, dla których usługa

ta będzie wykonywana, zostało dokonane nieprawidłowo i odbiega od cen rynkowych.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził ponadto, że ustalenie to zostało przez

zamawiającego dokonane w sposób całkowicie dowolny, uznaniowy, bez analizy rynku

takich usług w Polsce w latach 2013-2014, co narusza art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.

W rzeczywistości bowiem w Polsce w latach 2013-2014, w szczególności w przetargach

publicznych, ceny usług pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wahały się w przedziale

1,5-2,0% wartości inwestycji, dla której usługa ta miała być świadczona. Jako przykład

odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla inwestycji polegającej

na przebudowie i rozbudowie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu

Medycznego w Białymstoku, o którym mowa w złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach

dotyczących elementów cenotwórczych (pismo z dnia 16 stycznia 2015 r.), gdzie cena za

pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynosi mniej niż 1% wartości inwestycji, dla której

usługa ta jest świadczona.

Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, przyjmując (i stosując) ceny

rynkowe zamawiający, nawet dla wartości inwestycji wynoszącej 335.850.262,10 PLN brutto

(ustalonej w sposób całkowicie uznaniowy), powinien ustalić szacunkową wartość

przedmiotu umowy w postępowaniu przetargowym dla usługi Inżyniera Kontraktu

w wysokości:

(1) od 5.037.753,97 PLN brutto (1,5% wartości inwestycji)

lub też:

(2) do 6.717.005, 24 PLN brutto (2,0% wartości inwestycji).

W przypadku (1) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT wynosząca

4.459.365 PLN brutto stanowiłaby 88% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia

i w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie dawałaby zamawiającemu podstaw dla

domniemania „rażąco niskiej ceny”, ani do wszczęcia wobec odwołującego procedury

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ani do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W przypadku (2) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT stanowiłaby 66%

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, co (analogicznie do postępowania tego

samego zamawiającego w przetargu WB/PN/5/U/9) również nie skłoniłoby zamawiającego

do wszczęcia wobec odwołującego procedury pytania o rażąco niską cenę z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, iż zamawiający w tym samym

czasie w przetargu WB/PN/5/U/9 (także na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu) nie wszczął

procedury badania rażąco niskiej ceny wobec oferty Konsorcjum reprezentowanego przez

lidera B-Act z siedzibą Bydgoszczy, która opiewała na kwotę 2.433.432 PLN brutto,

co stanowiło 64% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia wyliczonego na kwotę

3.776.090 PLN brutto. W myśl zasady jednakowego traktowania wszystkich wykonawców,

zamawiający postąpiłby w taki sam sposób w przetargu WB/PN/3/U/10 (przedmiotowym

postępowaniu).

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że procedura badania rażąco

niskiej ceny została wszczęta bez uzasadniania oraz sprzecznie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający nie dokonał analizy kwestii „rażąco niskiej ceny” w odniesieniu do „wartości”

konkretnego zamówienia objętego postępowaniem przetargowym, co należałoby uznać

za konieczne w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia

22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia jest

bowiem nieznana.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że zamawiający:

- przy takim samym (a nawet wyższym w przypadku inwestycji w Bydgoszczy z uwagi na

bardziej skomplikowany charakter budynków i ich bogatsze wyposażenie) koszcie budowy

1 m² powierzchni użytkowej,

- przy porównywalnej wielkości inwestycji:

w Bydgoszczy- ok. 25.500m² p.u, -

w Grupie - ok. 24.200m² p.u, -

- z jednej strony dla inwestycji w Bydgoszczy przy ul. Szubińskiej 105 - dla usługi na

pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (postępowanie WB/PN/5/U/9 z 2014 r.) oszacował

wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.776.090 PLN brutto,

- z drugiej strony dla inwestycji w Grupie - dla usługi na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu

(postępowanie WB/PN/3/U/10 z 2014 r.) oszacował wartość przedmiotu zamówienia na

kwotę 15.265.921,00 PLN brutto (na wartość 4 x większą).

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podkreślił, że przy porównywalnych

zakresach obowiązków wykonawców (Inżynier Kontraktu) dla porównywalnych inwestycji

(ok. 25.000m²) prowadzonych w tym samy czasie, w przetargach ogłoszonych w tym samym

czasie (IV kwartał 2014 r.), wartość analogicznych usług oszacowana przez tego samego

zamawiającego różni się 4-krotnie. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał,

że zamawiający po otwarciu ofert w postępowaniu WB/PN/5/U/10 miał obowiązek weryfikacji

przyjętej wcześniej (uznaniowo) wartości zamówienia publicznego, aby jego wydatek

na usługę objętą postępowaniem przetargowym był realny, ale oszczędny.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że w przedmiotowym

postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

i wniósł o uchylenie tej procedury jako niezasadnej i bezpodstawnej w odniesieniu do oferty

odwołującego.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT nie zgodził się z dokonaną przez

zamawiającego złożonych przez Zwrócił uwagę, oceną wyjaśnień odwołującego.

że w wyjaśnieniach:

- wskazał na opracowanie i wdrożenie przez Lidera Konsorcjum systemu zarządzania

wiedzą, który obejmuje mechanizm konsultacji i odwoływania się do przypadków

analogicznych do przypadku badanego w danym momencie. Jednocześnie podał, że system

ów pozwala na osiągnięcie oszczędności wynikających z usprawnienia procesów

decyzyjnych i skrócenie czasu niezbędnego do rozwiązywania problemów pojawiających się

w toku i w związku z realizacją usług. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył,

że przedmiotowe zamówienie publiczne w istocie polega w przeważającej części

na rozwiązywaniu problemów, zaś głównym czynnikiem cenotwórczym jest wysokość

wynagrodzenia zaangażowanego personelu. Tym samym, oczywistym jest, że skrócenie

czasu potrzebnego na przygotowanie i realizację czynności objętych zakresem obowiązków

wzmiankowanego personelu (co ma miejsce nie tylko na placu budowy) przekłada się na

możliwość poniesienia mniejszych nakładów na wynagrodzenia;

- wskazał na intelektualny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, a co za tym

idzie, na niewymierny charakter czynności myślowych. Wskazał również na będący skutkiem

takiego charakteru świadczenia, brak (lub bardzo znaczne ograniczenie) zużycia materiałów

czy urządzeń, co skutkuje w praktyce znacznym zróżnicowaniem wysokości kosztów, jakie

poszczególni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść

w związku z realizacją zamówienia (poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić

swój czas pracy, a wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy).

Wysokość wynagrodzenia personelu została wynegocjowana na korzystnym

dla odwołującego poziomie (na co wpływ miało także umożliwienie członkom personelu

dostępu do systemu zarządzania wiedzą, o którym była już mowa w niniejszym odwołaniu).

Kwoty wynagrodzenia personelu wykonawcy są zatem znane (nie zaś jedynie szacunkowe)

i na nich opierają się informacje zawarte w „Kalkulacji ceny” załączonej do Wyjaśnień

odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu;

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że z punktu widzenia dyspozycji zawartej

w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp istotne jest, iż wynagrodzenie każdego z członków

personelu jest znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,

poz. 1314);

- wskazał na oszczędności dokonane w kosztach podróży osób zaangażowanych

w realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT zauważył, że jego argumentacja została przez zamawiającego uznana za

„popartą stosownymi wyliczeniami”. Biorąc pod uwagę, iż kwota oszczędności (mniejsze

koszty przejazdów i brak kosztów noclegów) wyniesie co najmniej około 400.000 PLN,

z kolei cena oferty opiewa na kwotę 4.459.365 PLN odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

zauważył, że tylko same oszczędności w kosztach podróży to aż około 10% ceny oferty,

która to cena obejmuje nie tylko same koszty, ale również i zysk. Tym samym,

wzmiankowanych oszczędności nie sposób bagatelizować, jak to uczynił zamawiający;

- wskazał, iż każdy z uczestników Konsorcjum BUD-INVENT wypracuje zysk, wypracowanie

zysku stanowi zaś kluczowy element przy dokonywaniu oceny prawidłowości kalkulacji ceny

oferty. Ponadto, nie sposób pominąć efektu zsumowania potencjałów trzech Spółek,

co również ma przełożenie na obiektywną możliwość zaoferowania niskiej, korzystnej dla

zamawiającego ceny;

- wskazał, iż zaoferowana cena nie odbiega w sposób istotny od cen innych wykonawców

oferowanych na rynku (w szczególności na rynku zamówień publicznych) za usługi tożsame

z przedmiotem zamówienia. Nie sposób przy tym nie zauważyć, w opinii odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT, że odniesienie do cen rynkowych jest jednym

z istotnych elementów prawidłowości ceny oceny kalkulacji oferty. Znaczenie

wzmiankowanego odniesienia rośnie, gdy weźmie się pod uwagę, że jedna z przywołanych

cen dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które także dotyczyło

usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla robót budowlanych o zbliżonej

specyfice (wykonywanych na terenie wojskowym) dla tego samego zamawiającego;

Za niezasadną odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał tezę, że dowodem w ramach

procedury wyjaśniania elementów cenotwórczych nie mogą być (czy nie są) wyniki innych

rozstrzygniętych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących pełnienia

funkcji Inżyniera Kontraktu, do których odwołujący odwoływał się w złożonych wyjaśnieniach.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, że w piśmie z dnia 16 stycznia 2015 r.

przedstawił zamawiającemu niepodważalny dowód wcześniejszego wykonania przez

Leadera Konsorcjum z należytą starannością, w terminie, zgodnie z zawartą umową usługi

pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu o stopniu trudności takim samym, jak przedmiot

zamówienia w przetargu WB/PN/3/U/10 za cenę niższą niż zaoferowania zamawiającemu;

- wskazał także na inne okoliczności, dzięki którym odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

mógł zaoferować tak korzystną cenę, przy jednoczesnym zapewnieniu wypracowania zysku,

tj. brak potrzeby zakupu sprzętu komputerowego i ponoszenia związanych z tym kosztów,

brak potrzeby uwzględniania ryzyka związanego z czynnikami ekonomicznymi, takimi jak

skutki spowolnienia gospodarczego, brak potrzeby nadmiernego uwzględniania ryzyka

wzrostu kosztów realizacji zamówienia.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł ponadto, że Załącznikiem Nr 1 do

złożonych w dniu 16 stycznia 2015 r. wyjaśnień była „Kalkulacja ceny”, w której odwołujący

wskazał takie elementy, jak koszty zatrudnienia poszczególnych członków personelu

mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia, koszty funkcjonowania biura, koszty

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zarządu, koszty obsługi okresu

gwarancyjnego, inne koszty, rezerwę, zysk poszczególnych członków Konsorcjum.

Kalkulacja ta ma, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, charakter konkretny,

co w szczególności wynika z podania w jej treści szeregu wartości wyrażonych określonymi

liczbami, o których nie sposób twierdzić, iż mają charakter przybliżony. Ma ona również

charakter wyczerpujący, gdyż obejmuje wszystkie elementy cenotwórcze, w tym rezerwę na

nieprzewidziane wydatki oraz zysk. Odwołujący wykazał w niej literalnie i szczegółowo (oraz

potwierdził), że w cenie swojej oferty uwzględnił wszystkie wymagania (składniki) i warunki

(terminy, zakresy) realizacji przedmiotowego zadania. Zawiera ona szczegółowo wymienione

wszystkie pozycje cenotwórcze dla usługi pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu”

w określonym czasie i zakresie. Nie jest zatem prawdziwe, w ocenie odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT, twierdzenie zamawiającego, że argumenty wykonawcy poparte

zostały wyliczeniami jedynie co do kosztów transportu.

Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający uzasadniając

odrzucenie oferty odwołującego:

- nie zakwestionował prawidłowości i kompletności „Tabeli kalkulacji ceny” odwołującego

(a tym samym - ceny oferty),

- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji

ceny” odwołującego została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi

przepisami, niezgodnie z treścią specyfikacji lub też w wysokości odbiegającej od cen

rynkowych występujących w Polsce w latach 2014-2015,

- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji

ceny” została źle wyliczona,

- nie wykazał, aby kalkulacja ta pomijała jakikolwiek cząstkowy (składowy) element ceny.

Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający tego dowodu w ogóle nie

poddał rzetelnej analizie i ocenie, ani też skutecznie go nie obalił. Zamawiający nie miał

zatem podstaw do uznania wyjaśnień odwołującego za niewystarczające, i w efekcie do

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził niezrozumienie dla twierdzenia

zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że odwołujący nie wskazał na

oszczędność metody wykonania zamówienia lub warunki wykonania zamówienia, które

byłyby wyjątkowe i dotyczyły tylko odwołującego. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

stwierdził, że zarzut braku wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy nie może dotyczyć ceny usługi pełnienia funkcji

Inżyniera Kontraktu, nie jest to bowiem zakres działalności gospodarczej, dla którego mogą

występować jakieś szczególne, właściwe tylko „danemu wykonawcy”, wyjątkowe metody

wykonania lub postępowania. Funkcja Inżyniera Kontraktu jest usługą precyzyjnie

zdefiniowaną, o ściśle określonych procedurach w których nie ma ani dowolności ani

innowacyjności, o typowych funkcjach (inspektor nadzoru, kosztorysant, weryfikator, itp.).

Wykonawca nie może skrócić czasu wykonywania tej usługi, nie może zmienić jej zakresu,

ani technologii wykonywania, ani ograniczyć liczby niezbędnego personelu. Żaden

z podmiotów pełniących funkcję Inżyniera Kontraktu nie dysponuje żadną „wyjątkową

metodą” jej wykonania. Wobec powyższego, zarzut zamawiającego nie przystaje do

przedmiotu zamówienia, a zatem jest niezasadny.

Dodatkowo, jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, na subiektywny

charakter dokonanej przez zamawiającego oceny kalkulacji ceny oraz złożonych przez

odwołującego wyjaśnień wskazuje stwierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu

odrzucenia oferty odwołującego, że „nie przekonała” zamawiającego argumentacja

„w pewnym zakresie”.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł również, że podobieństwo pomiędzy

przedmiotowym postępowaniem, a tymi, których wyniki zostały przywołane w złożonych

przez odwołującego wyjaśnieniach wynika z samej ich istoty - „funkcji Inżyniera Kontraktu”.

Ponadto, dokładna lektura pkt. 5. wyjaśnień pozwala stwierdzić, że odwołujący wskazał,

iż czas realizacji usługi Inżyniera Kontraktu dla inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa

Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku” jest

porównywalny do czasu realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz załączył wyciąg

z Umowy nr AZP/261/U/19/TIN/ZP/4/2010 dla zobrazowania porównywalności zakresów

obowiązków realizowanych w ramach tej umowy z zakresem obowiązków wynikającym

z umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Tym samym, w opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT,

teza zamawiającego, iż odwołujący nie wskazał na podobieństwa oraz różnice między

postępowaniami, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym.

W odniesieniu do zarzutu zamawiającego o braku w ofercie odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT uzgodnień (umów) dotyczących wysokości wynagrodzenia

członków personelu, jaki miałby być zaangażowany przy realizacji przedmiotowego

zamówienia, odwołujący podkreślił, co następuje:

- w ramach systemu zamówień publicznych niejednokrotnie przewidziane jest składanie

opracowań sporządzanych przez wykonawcę bez udziału innych podmiotów i opracowania

te są nazywane dokumentami i traktowane jako dokumenty (przykładowo, można wymienić

wykaz wykonanych usług czy wykaz osób). Tak samo traktowane muszą być wyjaśnienia

wykonawcy udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;

- zamawiający w specyfikacji nie wymagał przedkładania umów z personelem wykonawcy;

- dowodu takiego również nie zażądał zamawiający w wezwaniu z dnia 16 stycznia 2015 r.;

- przedkładania umów takich nie wymagał zamawiający od pozostałych wykonawców;

- zamawiający nie ma podstaw dla domagania się od odwołującego dowodów z umów z jego

personelem na etapie składania wyjaśnień;

- zamawiający wzywając odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej

ceny nie określił jakiego stopnia szczegółowości tych wyjaśnień wymaga. Nie ma zatem

także podstaw do uznania złożonych przez odwołującego wyjaśnień za niewystarczające

i w efekcie do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek

udzielenia wyjaśnień na konkretne zadane pytanie (zgłoszoną wątpliwość) i tylko w zakresie

wynikającym z tego pytania.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, że w piśmie z dnia

12 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do wykazania, że przy ustalaniu ceny

wykonania usługi (w ofercie) uwzględnił wszystkie wymagania oraz warunki realizacji

przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący uczynił zadość temu

wymaganiu w treści wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. oraz szczegółowo w tabeli

„Kalkulacji ceny” stanowiącej załącznik do nich wykazując ponad wszelką wątpliwość, że

przy ustalaniu ceny wykonania usługi (w ofercie) uwzględnił wszystkie wymagania oraz

warunki realizacji przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT stwierdził, że w przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione przesłanki

odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Jak zauważył odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego nie

podano powodów, które by w istocie taką czynność uzasadniały. Wobec powyższego, w

opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp został błędnie

zastosowany do treści wyjaśnień odwołującego.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie, że ocena wyjaśnień

dokonana przez zamawiającego w dniu 16 marca 2015 r. jest sprzeczna z prawem, jako

że jest tendencyjna (jej celem samym w sobie jest, jak można przypuszczać, odrzucenie

oferty, jest nierzetelna, nieuczciwa (pomija istotne dowody, innym nadaje fałszywe

znaczenie), przekracza dopuszczalne granice swobodnej oceny złożonych wyjaśnień

(deprecjonuje dowody rzeczywiste nie uznając ich), a także nie bierze pod uwagę

dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT, wyjaśnienia złożone przez odwołującego spełniły normę

określoną dla tego dokumentu w ustawie Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

zauważył, iż nie uchybił wymaganiom postawionym przez zamawiającego w wezwaniu

z dnia 12 stycznia 2015 r. i udzielił wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami,

odpowiedział też na zadane pytania. Nie zaistniał zatem powód, dla którego zamawiający

miałby zastosować dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego nie

wykazuje, iż zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną rażąco niską, zaś skuteczne

zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych przez

wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi, zgodnie z art. 6 Kodeksu

cywilnego, prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać

przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.

Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, gdyby istotnie istniały jeszcze

jakiekolwiek wątpliwości odnośnie prawidłowości kalkulacji ceny, to zamawiający miał

obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, bowiem

zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

cenotwórczych ograniczył się do zwrócenia się o „złożenie wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, że przy

ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji

przedmiotowego zadania zawarte w SIWZ”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, że konieczne jest jasne sformułowanie żądania

kierowanego do wykonawców celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny

i użyteczny poważnego charakteru ich ofert.

Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł,

że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem każdy składnik zaoferowanej ceny ma wartość

rynkową, a zatem cena ta jako całość jest ceną rynkową, za którą odwołujący jest w stanie

wykonać przedmiot zamówienia bez ponoszenia strat finansowych.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że w przypadku przedmiotowego

zamówienia publicznego okres realizacji zamówienia (od 04/2015 r. do 10/2021 r.) wynosić

będzie łącznie 79 miesięcy, a ilość zadań inwestycyjnych, dla których świadczona będzie

usługa Inżyniera Kontraktu wynosi 29.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że:

- płaca minimalna dla zatrudnienia w wymiarze całego etatu wynosi w 2015 r. – 1.750 PLN

brutto;

- w okresie ostatnich 7 lat (2009-2015) wg danych GUS w Polsce nastąpił wzrost płacy

minimalnej 37% (z kwoty 1.276 PLN brutto do kwoty 1.750 PLN brutto),

- przy takim samym wzroście płac płaca minimalna w 2021 r. wyniesie 2.397 PLN,

- w znowelizowanej treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał przykładowe

kryteria oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez wykonawcę w celu wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, między innymi wynagrodzenie personelu, które nie

może być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Wobec powyższego, w odwołaniu odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, co

następuje:

A) Element ceny oferty: płaca personelu wykonawcy nie jest rażąco niska w rozumieniu

art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Oferta odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zgodnie z tabelą „Kalkulacji ceny”

(dołączoną do wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu w sprawie

rażąco niskiej ceny oferty), zawiera następujące stawki wynagrodzenia zespołu personelu

wykonawcy:

- dla weryfikatorów branży konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej, sanitarnej

i teletechnicznej przyjęto kwotę po 156.600 PLN brutto na każdą branżę, co daje kwotę

w wysokości 5.400 PLN brutto (4.390 PLN bez VAT) za weryfikację pojedynczej

dokumentacji projektowej (jednej z 29 inwestycji, w jednej branży). Jak wskazuje

doświadczenie zawodowe wykonawcy, weryfikacja taka (realizowana na podstawie umowy

o dzieło) nie trwa dłużej niż 5 dni roboczych (tydzień);

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw

do uznania wynagrodzenia weryfikatora za tydzień pracy w wysokości 4.390 PLN bez VAT

za „rażąco niskie” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kwota ta dawałaby bowiem

wynagrodzenie miesięczne weryfikatora w wysokości 17.590 PLN, co trudno uznać za

„nierynkowe”;

- dla kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę 574.000,00 PL brutto, co daje

wynagrodzenie w wysokości 7.260 PLN przez 79 miesięcy pracy, przy całym etacie,

codziennym pobycie na budowie przez 8 godzin (tj. 4.880 PLN brutto bez VAT i ZUS).

Wynagrodzenie to będzie wyższe 2,7 razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.750

PLN brutto (bez VAT i ZUS). Przy wzroście płacy o 37% do roku 2021 minimalna płaca

na pełen etat wyniesie ok. 2.397 PLN. Wynagrodzenie kierownika zespołu projektowego

w 2021 r. nadal będzie 2,0 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej;

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że zamawiający nie miał podstaw

do uznania wynagrodzenia kierownika zespołu projektowego za „rażąco niskie” w stosunku

do „cen rynkowych”, ani do uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy

minimalnej;

- dla inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przyjęto kwotę 344.400 PLN

brutto, co daje wynagrodzenie 4.359 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy (tj. 2.929 PLN

brutto bez VAT i ZUS). Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej będzie

pracował w wymiarze czasu pracy odpowiadającym ¾ etatu (codziennie po 6 godzin), co jest

standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie zatem wyższe 2,2 razy od

płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.312 PLN brutto za ¾ etatu. Przy wzroście płac

o 37% - w roku 2021 - minimalna płaca za ¾ etatu wyniesie ok. 1.798 PLN brutto.

Wynagrodzenie inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej także w 2021 r.

będzie 1,6 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że zamawiający nie miał podstaw do

uznania wynagrodzenia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej za „rażąco

niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego

art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy

co najmniej płacy minimalnej;

- dla inspektorów nadzoru branży elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej i drogowej

przyjęto kwotę 262.400 PLN brutto, co daje wynagrodzenie 3.321 PLN brutto przez 79

miesięcy pracy (tj. 2.231 PLN brutto bez VAT i ZUS). Inspektorzy nadzoru ww. branż będą

pracowali w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest

standardem na budowie. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 2,12 razy od płacy minimalnej

wynoszącej w 2015 r. - wynoszącej 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37%

w roku 2021 - minimalna płaca za 3/5 etatu wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia

tych inspektorów także w 2021 roku będą 1,5 razy wyższe od przewidywanej płacy

minimalnej;

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw

do uznania wynagrodzenia inspektorów nadzoru za „rażąco niskie” w stosunku do „cen

rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.

- dla specjalistów ds. systemów i sieci komputerowych, d/s systemów zabezpieczenia

technicznego, d/s rozliczeń finansowych i raportowania - przyjęto kwotę 246.000 PLN brutto,

co daje wynagrodzenie w wysokości 3.113 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy

(tj. 2.091 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęło, że specjaliści powyżsi będą pracowali

w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest standardem

dla tych stanowisk pracy. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 1,99 razy od płacy minimalnej

wynoszącej w 2015 r. 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37% w roku 2021

minimalna płaca wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia ww. specjalistów za 3/5

etatu także w 2021 r. będą 1,45 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw do

uznania wynagrodzenia specjalistów za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani

uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie

zagwarantowanie pracownikom wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.

- dla pracownika obsługi biura/asystenta kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę

196.800 PLN brutto, co daje wynagrodzenie miesięczne 2.491 PLN brutto przez 79 miesięcy

pracy (tj. 1.673 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęto, że pracownik obsługi będzie pracował

w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 1/2 etatu (2,5 dnia w tygodniu lub codziennie po 4

godziny), co jest standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie wyższe 1,9

razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 875 PLN brutto za 1/2 etatu. Przy wzroście

płac o 37% w roku 2021 minimalna płaca za 1/2etatu wyniesie około 1.199 PLN brutto.

Wynagrodzenie to także w 2021 r. będzie 1,4 razy wyższe od przewidywanej płacy

minimalnej.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał, że zamawiający nie miał podstaw do uznania

wynagrodzenia pracownika obsługi biura za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”,

ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie

zagwarantowanie pracownikowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że przedstawione powyżej wyliczenie

elementów oferty w zakresie wynagrodzeń personelu (wynikające, jak stwierdził odwołujący,

z wyjaśnień odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r.) wskazują, że w każdym przypadku

w ofercie odwołującego przyjęta została (w całym okresie realizacji zamówienia) „płaca”

personelu wyższa od minimalnej, co spełnia wymóg art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jest to,

w ocenie odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, dowód wystarczający dla obalenia

domniemania „rażąco niskiej ceny oferty” w zakresie płacy personelu wykonawcy i żadne

inne dowody w tej sprawie nie są wymagane ani konieczne. Odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający miał obowiązek zastosowania przy ocenie „rażąco

niskiej ceny” art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił naruszając prawo.

B) Ponadto, odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że również pozostałe

elementy ceny oferty nie są „rażąco niskie” w stosunku do cen rynkowych. Przykładowo,

w ofercie odwołującego przyjęto:

- koszty utrzymania biura w wysokości: 180.400 PLN brutto, co daje miesięcznie: 2.283 PLN

brutto (1.850 PLN bez VAT) - koszty wynajmu i utrzymania biura i mieszkania w Grupie –

1.300 PLN miesięcznie + koszty materiałów biurowych - około 400 PLN miesięcznie +

rezerwa 150 PLN miesięcznie);

- zyski w wysokości 430.000 PLN brutto, co stanowi 9,6% wartości umowy;

- koszty dojazdu na budowę z Bydgoszczy do Grupy samochodem służbowym Bud Invent na

6 osób dla personelu nadzoru budowlanego na 3/5 etatu w okresie 79 miesięcy) -

65.700 PLN brutto. Wyliczenie ceny: 79 miesięcy x 4 tygodnie x 3 dni w tygodniu x 140 km

(w obie strony) x 81/100km x 6,0 PLN (koszt 1 litra benzyny z VAT) = 63.705 PLN brutto;

- koszty zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w formie gwarancji

bankowej - 75.000 PLN, co daje 11.500 PLN rocznie (przez 6,5 roku trwania kontraktu) i jest

ceną rynkową;

- koszty obsługi gwarancyjnej kontraktu w wysokości - 67.000 PLN brutto, co daje około

10.000 PLN kosztów brutto rocznych - jest ceną rynkową;

- rezerwa w wysokości 67.065 PLN brutto, tj. około 10.000 PLN brutto rocznie.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że zamawiający otrzymał

ww. szczegółowy wykaz cen oferty odwołującego dniu 16 stycznia 2015 r. i miał obowiązek

poddania go ocenie, czego nie uczynił.

Jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, wadliwość czynności badania

i oceny ofert skutkująca bezpodstawnym odrzuceniem złożonej przez odwołującego oferty

pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - naruszenie

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie,

że w przypadku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, złożona przez

odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wobec powyższego, zdaniem

odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, istnieje potrzeba uchylenia dotychczasowego

rozstrzygnięcia oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało, jak wskazał

odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w szczególności na nieuzasadnionym odrzuceniu

złożonej przez odwołującego oferty. Z ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT

podniósł również, że naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało także na zaniechaniu

czynności ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów mających

wpływ na wysokość ceny. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przejawiło się, w ocenie

odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, także w bardziej rygorystycznym podejściu (bez

żadnego uzasadnienia) zamawiającego do kwestii „rażąco niskiej ceny” w zaskarżonym

przetargu WB/PN/3/U/10 niż w analogicznym przetargu WB/PN/5/U/9 dotyczącym tej samej

usługi (Inżyniera Kontraktu) realizowanej dla porównywalnej rzeczowo inwestycji.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał na następujące okoliczności:

- w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 41.955,72 PLN brutto

miesięcznie i zawarł z nim umowę,

- w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 56.447,66 PLN

brutto miesięcznie (tj. cenę o 34% wyższą od ceny oferty wybranej w przetargu

WB/PN/5/U/9)

i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny,

- w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 95 PLN brutto w przeliczeniu na

1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć i zawarł z nim umowę,

- w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 184 PLN brutto

w przeliczeniu na 1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć (tj. cenę o 57%

wyższą) i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny.

Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie zamawiającemu:

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

- odstąpienia od odrzucenia złożonej przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT oferty;

- uchylenia i odstąpienia od wezwania nas do złożenia wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny

- dokonania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do

złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny /z bardzo daleko

posuniętej ostrożności/, o ile nie zostałoby uwzględnione żądanie zawarte w tiret 3) i 6);

- powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum

BUD-INVENT.

Sprawa o sygn. akt KIO 598/15:

W dniu 26 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,

„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący

złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz z kalkulacją i dowodami, których prawidłowa ocena nie

potwierdzała rażąco niskiej ceny,

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie

zawierała rażąco niskiej ceny,

- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty odwołującego,

- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego,

- innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził,

że zamawiający w wezwaniu w sposób niezwykle ogólny uzasadnił podejrzenie, że oferta

odwołującego może zawierać rażąco niską cenę. Również w sposób niezwykle ogólny

zamawiający określił w wezwaniu, jakie elementy cenotwórcze swojej oferty odwołujący

powinien wyjaśnić.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, iż w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego w dniu 19 stycznia 2015 r. stanowczo zaprzeczył, iż zaoferowana przez

odwołującego cena ma charakter rażąco niski oraz złożył przedmiotowe wyjaśnienia

szczegółowo wskazując na czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny oferty

na przedstawionym poziomie. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST powołał się m.in. na

doświadczenie przy inwestycjach wymagających pełnienia obowiązków przy kilku zadaniach

naraz, pozwalające mu zoptymalizować pracę poszczególnych specjalistów podczas

realizacji zamówienia oraz zminimalizować ryzyko wystąpienia dodatkowych

nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał również,

że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowy sposób kalkulacji w zakresie kosztów

osobowych z podziałem na koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów oraz

pozostałego personelu. Wyliczenia odwołującego w zakresie wynagrodzeń każdego

z członków zespołu Inżyniera Kontraktu zostały poparte dowodami w postaci kopii umów

zlecenia dotyczących pełnienia analogicznych obowiązków w ramach analogicznych

kontraktów, przy czym odwołujący przyjął dla przedmiotowego zamówienia znacząco wyższe

stawki wynagrodzenia niż w umowach załączonych do wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST zauważył też, że w złożonych wyjaśnieniach zwrócił także uwagę na znaczne

zróżnicowanie cen ofert zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu, przedstawiając zestawienie

wybranych za najkorzystniejsze ofert w kilku postępowaniach.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał ponadto, że przedstawił szczegółowe

wyliczenia dotyczące kosztów komunikacji i łączności, zorganizowania biura i jego

utrzymania, innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, kosztów zarządu, kosztów

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i spodziewanego zysku. Wskazał także

podstawy dokonanych wyliczeń, z odesłaniem do ogólnodostępnych ofert operatorów

telekomunikacyjnych. Odwołujący powołał się na wyjątkowo sprzyjające mu okoliczności

oraz posiadane zasoby pozwalające na ukształtowanie ceny na przedstawionym poziomie.

W wyjaśnieniach odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył m.in., że dzięki

posiadaniu aktualnie na terenie Bydgoszczy własnego w pełni wyposażonego biura,

obsługującego aktualnie projekt pn. „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania

Odpadów Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego” nie musi

organizować do momentu przekazania terenu budowy osobnego biura. Ponadto zwrócił

uwagę na posiadanie własnego sprawnego sprzętu biurowego oraz przedstawił prognozę

spodziewanego zysku.

I. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że przedstawił niezwykle szczegółowe,

zawierające rozbicie ceny ofertowej na czynniki pierwsze wyjaśnienia, które potwierdzają,

że cena zaoferowana przez odwołującego uwzględnia wszystkie możliwe koszty związane

z wykonaniem przedmiotu zamówienia, jest ceną rynkową, realną i zapewniającą

odwołującemu zysk z wykonania zamówienia

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sposób wszechstronny

i wyczerpujący udowodnił skalkulowanie ceny oferty na poziomie umożliwiającym realizację

zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na następujące

elementy:

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że złożył wyjaśnienia, których nie

można uznać za „niepełne”, w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

spotyka sie bowiem wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny ofertowej obejmujące

np. kilka zdań. Tymczasem wyjaśnienia odwołującego, pomimo bardzo ogólnikowego

wezwania, zostały zawarte na 10 stronach tekstu, zawierały konkretne argumenty

i wyliczenia. Do wyjaśnień załączono dowody w liczbie 21 załączników.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach

wskazał szczegółowo na wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaproponowanego

przez siebie wynagrodzenia, tj.:

1) przedstawił kalkulację wynagrodzeń wszystkich osób - członków zespołu Inżyniera

Kontraktu - wymaganych w Części II pkt 1.3.2 specyfikacji, tj.:

- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu (str. 6 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej (str. 7 specyfikacji, str. 4

wyjaśnień),

- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej (str. 7 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej (str. 8 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej (str. 9 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) (str. 9

specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych (str. 10 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),

- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych oraz elektroenergetycznych (str. 10 specyfikacji, str. 4 - 5 wyjaśnień),

- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej (str. 11 specyfikacji, str. 5

wyjaśnień),

- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych (str. 11 specyfikacji, str. 5

wyjaśnień),

- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej (str. 12 specyfikacji, str. 5 wyjaśnień),

- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego (str. 12 specyfikacji,

str. 5 wyjaśnień),

- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania (str. 13 specyfikacji, str.

5 wyjaśnień),

a dodatkowo odwołujący przedstawił kalkulację wynagrodzenia Administratora Projektu,

który nie był osobą wymaganą zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(str. 5 wyjaśnień), a także uwzględnił w pozycji „Pozostałe koszty” ewentualne koszty innych

niewymienionych w specyfikacji specjalistów, tj. geodety, archeologa, specjalisty

ds. prawnych i kosztorysanta (str. 5-6 wyjaśnień);

2) odwołał się do wszystkich elementów cenotwórczych wymienionych

m.in. w Załączniku nr 3 do specyfikacji - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej

„SOPZ”), rozdział IV pn. „Główne obowiązki inżyniera”, pkt. „Wymagania dot. personelu

i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”:

- koszty osobowe - szczegółowo określono koszt zatrudnienia każdego z członków zespołu

Inżyniera Kontraktu (§11 ust. 1 wzoru umowy, str. 3-5 wyjaśnień odwołującego),

- koszty wynajęcia kontenerów biurowych wraz z wyposażeniem (str. 35 pkt b SOPZ, str. 6

i 7 wyjaśnień odwołującego),

- koszty własnego sprzętu komputerowego (str. 35 - 36 pkt c SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień

odwołującego),

- koszty oprogramowania usprawniającego wykonanie czynności Inżyniera (str. 36 -37 pkt d-

g SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień odwołującego),

- koszty utrzymania linii telefonicznej (str. 37 pkt a SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),

- koszty telefonów komórkowych dla wszystkich pracowników Inżyniera Kontraktu - (str. 37

pkt b SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),

- koszty faksu (str. 37 pkt c SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),

- koszty Internetu (str. 37 pkt d SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego);

3) uwzględnił wszystkie koszty wskazane w Załączniku nr 2 do specyfikacji Istotne

postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „wzór umowy”), w § 3 ust. 8

wzoru umowy, tj.:

- koszty tłumaczeń (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień odwołującego),

- koszty organizacji spotkań koordynacyjnych (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień

odwołującego),

- koszty transportu i komunikacji (str. 6 wyjaśnień odwołującego),

- koszty zakwaterowania i pobytu (pozycja „pozostałe koszty", str. 7 wyjaśnień

odwołującego),

- koszty wynajmu pomieszczeń (str. 7 wyjaśnień odwołującego).

Wyjaśnienia złożone przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST były nawet szersze -

obejmowały bowiem:

- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów;

- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń pozostałego personelu;

- koszty komunikacji i łączności;

- koszty zorganizowania biura i jego utrzymania;

- inne koszty związane z realizacją zamówienia;

- koszty zarządu;

- koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

- zysk.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że zarezerwował określoną kwotę

na nieujęte w wyjaśnieniach i nieprzewidziane koszty, jakie mogą wystąpić na etapie

realizacji zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że również w tym

zakresie wykazał się realnym podejściem do kalkulacji ceny oferty oraz profesjonalizmem

i odpowiedzialnością, w szczególności gdy uwzględni się fakt, iż cena ofertowa ma charakter

ryczałtowy, zawierać więc powinna także elementy ryzyka związanego ze zwiększeniem

rozmiaru i kosztów pracy Inżyniera.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że zarówno z wezwania

zamawiającego, jak i ustawy Pzp nie wynika, jakie elementy powinny być zawarte

w wyjaśnieniach dla oceny ich wyczerpującego charakteru.

II. Zakwestionowane przez zamawiającego koszty osobowe odwołującego Konsorcjum

EKO-INWEST w rzeczywistości, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień, odzwierciedlają

aktualne stawki rynkowe i pozwalają zabezpieczyć należyte wykonanie zamówienia.

Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w uzasadnieniu decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający zakwestionował przede wszystkim przyjęte

przez odwołującego koszty zaangażowania personelu, które, zdaniem zamawiającego,

„wydały mu się rażąco niskie”. Tymczasem odwołujący obok przedstawionej kalkulacji

kosztów, załączył do swoich wyjaśnień szereg przykładowych umów z ostatniego okresu dla

analogicznych stanowisk, wskazujące na obowiązujące u niego stawki wynagrodzeń.

Wynagrodzenia te mieściły się w ramach tych, jakie zostały oszacowane w przedłożonej

przez odwołującego ofercie, na co wyraźnie wskazuje sam zamawiający w uzasadnieniu

faktycznym odrzucenia oferty. Mimo tego, zamawiając z bliżej nieznanych przyczyn uznał,

iż nie są to stawki rynkowe, tym samym odmawiając waloru dowodowego załączonym

do wyjaśnień umowom.

W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-IMWEST, zamawiający na podstawie

przedłożonych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami mógł i powinien był zwrócić uwagę,

że ocenie z punktu widzenia jej realności powinna podlegać jedynie kwota wskazana przez

odwołującego przy każdym z członków personelu oznaczona jako „przyjęta kwota w cenie

ofertowej”. Odwołujący Konsorcjum EKO-IMWEST stwierdził, że zamawiający, biorąc pod

uwagę okres trwania zamówienia wynoszący około 82 miesiące, powinien podjąć próbę

wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu przyjętego dla

przedmiotowego zamówienia. Takie wyliczenie przedstawiałoby się wówczas następująco:

- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu 714.560/82 = 8.714,00 PLN netto,

- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej – 73.920/82 = 901 PLN netto,

- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej – 73.920/82 = 901 PLN netto,

- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej – 73.920/82 = 901 PLN netto,

- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej – 64.064/82 = 781 PLN netto,

- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) –

468.160/82 = 5.709 PLN netto,

- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,

- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych oraz elektroenergetycznych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,

- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej – 246.400/82 = 3.005 PLN

netto,

- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych – 197.120/82 = 2.404 PLN

netto,

- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej – 197.120/82 = 2.404 PLN netto,

- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego – 197.120/82 =

2.404 PLN netto,

- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania – 394.240/82 = 4.808

PLN netto,

- Administrator Projektu – 246.000/82 = 3.000 PLN netto.

Zdaniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający powinien powyższe

wyliczenia skonfrontować z charakterystyką pracy każdego z ekspertów. Odwołujący

Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na zróżnicowany charakter pracy poszczególnych

ekspertów i różną czasochłonność pracy przy realizacji inwestycji. Odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST zauważył, że największe zaangażowanie dotyczy Kierownika Zespołu

Inżyniera, który będzie potrzebny w całym okresie realizacji inwestycji. W pozostałym

przypadku, w zależności od etapu realizacji inwestycji i charakteru robót, konieczne będzie

zapewnienie pozostałych wymaganych ekspertów. Jak wskazał odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST, zgodnie z wyjaśnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(odpowiedź nr 50 z dnia 21 listopada 2014 r.), zamawiający wymaga, aby w czasie realizacji

robót byli obecni na budowie eksperci nie rzadziej niż co 3 dni. Najmniejsze zaangażowanie

dotyczy ekspertów odpowiedzialnych za weryfikację dokumentacji, których obowiązki

ograniczają się przede wszystkim do okresu projektowania. Nie są oni potrzebni w całym

okresie realizacji zamówienia, a i w okresie projektowania ich zaangażowanie nie będzie tak

intensywne jak pozostałych ekspertów.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że w każdym przypadku

poszczególne miesięczne kwoty wynagrodzenia ekspertów w ramach przedmiotowego

zamówienia są wyższe, a nawet znacząco wyższe od kwot podanych porównawczo dla

wcześniejszych inwestycji odwołującego, co zamawiający pominął przy dokonywaniu oceny

złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,

że załączone do wyjaśnień dowody miały na celu pokazanie, iż zaoferowane w kalkulacji

wynagrodzenia mają charakter realny i są stosowane przez odwołującego. Oferowane

wynagrodzenia są także wystarczające dla należytego wykonania zamówienia, o czym

świadczą choćby załączone do oferty poświadczenia. Odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST zaznaczył, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie twierdził, że przyjęta kwota

wynagrodzeń dla niniejszego zamówienia wynika ze stawek stosowanych w przeszłości

przez odwołującego. Wręcz przeciwnie, odwołujący w odniesieniu do wynagrodzenia

Administratora Projektu zwrócił uwagę, że w dwóch wcześniejszych zamówieniach przyjął

wynagrodzenie tego członka personelu w kwotach 2.400 PLN brutto i 2.212,61 PLN brutto,

a w przedmiotowym postępowaniu skalkulował to wynagrodzenie na poziomie 3.000 PLN

netto, a więc znacznie wyższym.

Dla porównania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że zgodnie

z obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 17 lutego 2015 r.

w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w styczniu

2015 r. (Dz.Urz.GUS.2015.6) przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze

przedsiębiorstw w styczniu 2015 r. wyniosło 3.942,78 PLN (brutto). Natomiast zgodnie z § 1

rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. 2014 r. poz. 1220) minimalne

wynagrodzenie za pracę w roku 2015 wynosi 1.750 PLN brutto. Powyższe ukazuje, zdaniem

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że przyjęte przez odwołującego stawki

wynagrodzenia są wyższe od przeciętnego wynagrodzenia, a znacząco wyższe od

minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego za nieuprawnione oraz nieuzasadnione

odwołujący uznał twierdzenie zamawiającego, że kwoty zaangażowania personelu

odwołującego „wydają się być rażąco niskie”.

III. W ramach złożonych wyjaśnień odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST szczegółowo

omówił przysługujące mu możliwości wpływające na zmniejszenie zaoferowanej ceny

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach

wskazał też na aspekty związane z oszczędnością metod wykonania zamówienia,

wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonania

zamówienia dostępnymi odwołującemu oraz kosztami pracy, tj.:

- oszczędności z tytułu posiadania własnego, w pełni wyposażonego biura na terenie

Bydgoszczy umożliwiające nie ponoszenie kosztów wynajmu pomieszczeń na terenie

Bydgoszczy do czasu przekazania wykonawcy terenu budowy (obowiązek pracy Inżyniera

Kontraktu na terenie Bydgoszczy już przed przekazaniem wykonawcy terenu budowy wynika

z Załącznika nr 3 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, Wymagania

dot. personelu i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, pkt a)),

- optymalizacja pracy specjalistów i zminimalizowanie kosztów wynikające z doświadczenia

przy realizacji zamówień wymagających nadzorowania wielu inwestycji naraz,

- oszczędności z tytułu uwzględnienia transportu i łączności personelu zatrudnionego

w oparciu o umowy cywilnoprawne w przyjętych dla tych osób wynagrodzeniach,

- oszczędności z tytułu posiadania własnego wyposażenia biura w zakresie sprzętu

elektronicznego, w tym własnego laptopa dla każdego pracownika,

- oszczędności z tytułu wcześniejszego wynajęcia drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych -

brak konieczności zakupu tego sprzętu w ramach pierwszego wyposażenia biura.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że zamawiający w żaden sposób nie

odniósł się do przywołanych okoliczności w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego.

IV. Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, ogólny i dowolny dokonał oceny złożonych

przez odwołującego wyjaśnień. Tymczasem, jak stwierdził odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST, zawierają one szczegółową, obejmującą 10 stron tekstu, kalkulację

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączeniem dowodów – 21

załączników potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; Zdaniem

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający nie dochował należytej staranności

przy ocenie wyjaśnień odwołującego. Zamawiający nie podał informacji, dlaczego kwoty

wynagrodzenia personelu „wydają się rażąco niskie”. W ocenie odwołującego Konsorcjum

EKO-INWEST, deklaracja tego typu nie może stanowić uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył,

że wezwanie do wyjaśnień dokonane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie

wskazywało elementów, które należałoby wyjaśnić.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że uzasadnienie decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że wyjaśnienia

odwołującego - w tym jego, przywołane w sposób poszczególne wyrywkowy

w uzasadnieniu, elementy - są niepełne. Uzasadnienie to nie może być, w opinii

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, uznane za wyczerpujące i nie wskazuje, z jakich

powodów zamawiający negatywnie ocenił wyjaśnienia odwołującego. Ponadto, jak zauważył

odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w uzasadnieniu wskazano twierdzenia

nieprawdziwe. Dla przykładu odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał: w odniesieniu

do faktu wykonywania w chwili obecnej usług na terenie Bydgoszczy przez członków

konsorcjum odwołującego - zamawiającego stwierdził, że odwołujący nie wskazał, jakie to

ma znaczenie dla kalkulacji ceny, podczas gdy z wyjaśnień - str. 6 - wynika, że dzięki temu

odwołujący nie musi wynajmować dodatkowego biura do czasu przekazania terenów

budowy w przypadku niniejszego zamówienia (wymóg Załącznika nr 3 do specyfikacji, str.

35), bowiem posiada w Bydgoszczy własne. Ponadto, zamawiający w uzasadnieniu sam nie

był pewien, czy cena jest rażąco niska. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył,

że zamawiający nawet „pochwalił” wyjaśnienia, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach

Wykonawca dość szczegółowo uzasadnia dokonaną przez siebie kalkulację cen”.

Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w przypadku, gdy zamawiający

nie miał przekonania co do treści poszczególnych elementów wyjaśnień (np. wysokości

stawek) i rażącego charakteru zaoferowanej przez odwołującego ceny, mógł i powinien był

zwrócić się ponownie o wyjaśnienie elementów, co do których zamawiający powziął

wątpliwości na skutek złożonych wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby tym bardziej zasadne,

iż w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie wskazał szczegółowo, w jakim zakresie

oczekuje wyjaśnienia odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił,

że możliwość zwrócenia się w określonym zakresie z ponownym wezwaniem dopuszcza

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że zamawiający

zakwestionował stawki wynagrodzenia personelu odwołującego powołując się na brak

możliwości uznania, że stawki te są stawkami rynkowymi albo chociażby gwarantującymi

należyte wykonanie umowy oraz że zakresy obowiązków i czas ich wykonywania przez

ekspertów jest tożsamy. Zamawiający jednak nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że

stawki podane przez odwołującego nie są stawkami rynkowymi, albo że nie gwarantują

należytego wykonania umowy. W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, w tym

zakresie ocena wyjaśnień odwołującego dokonana przez zamawiającego nosi znamię

dowolności. Niezależenie od powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający

prawdopodobnie nie ocenił stawek przyjętych przez odwołującego dla aktualnego

zamówienia, a jedynie zwrócił uwagę na znacznie niższe stawki przyjęte dla wcześniejszych

inwestycji.

V. W opinii odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, już samo wezwanie zamawiającego

do złożenia wyjaśnień cechowało się ogólnością i dokonaniem pewnych nadinterpretacji

ze strony zamawiającego, co może świadczyć o niewłaściwym podejściu do problemu

rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, że średnia arytmetyczna

wszystkich złożonych ofert wyniosła 9.733.958,63 PLN (brutto), podczas gdy kwota, jaką

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 15.265.921,00 PLN

brutto. Cena zaoferowana przez odwołującego była niższa od ceny oferty uznanej

za najkorzystniejszą o mniej niż 30% (stanowiła 72% ceny oferty Konsorcjum B-Act).

Tymczasem zamawiający w wezwaniu z dnia 12 stycznia 2015 r. stwierdził, że cena oferty

odwołującego „odbiega również w sposób znaczący od cen pozostałych ofert złożonych

w postępowaniu, co potwierdza należyte oszacowanie wartości zamówienia przez

Zamawiającego”.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wyraził przypuszczenie, że być może

zamawiający, wobec znaczącej rozpiętości cenowej pomiędzy ofertami wykonawców, starał

się sam siebie przekonać, że prawidłowo oszacował przedmiot zamówienia. W konsekwencji

negatywnie ocenił ofertę odwołującego, która w jego ocenie znacznie odbiegała od tego

szacunku. Zamawiający pominął jednak fakt, że tylko jedna spośród złożonych ośmiu ofert

była równa kwocie budżetu zamawiającego, większość ofert znacznie odbiegała od tej

kwoty. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że nawet oferta uznana przez

zamawiającego za najkorzystniejszą stanowiła jedynie 55% kwoty przeznaczonej przez

zamawiającego na realizację zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,

że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia już na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odpowiedź na pytanie 84 z dnia

21 listopada 2014 r.). Pomimo to odwołujący rzetelnie skalkulował swoją ofertę, nie

sugerując się kwotą podaną przez zamawiającego, o czym świadczą złożone wyjaśnienia.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że o uznaniu ceny za rażąco niską

nie może przesądzać jedynie porównanie jej z szacunkową wartością zamówienia określoną

przez zamawiającego, co znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST dodał, że zjawisko znacznej rozpiętości cenowej

pomiędzy ofertami wykonawców w postępowaniach na nadzór inwestorski jest spotykane

dość często, co szczegółowo omówił odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, dlatego też to

nie zaistnienie tych różnic, ale realność zaoferowanej ceny powinna być czynnikiem

decydującym przy ocenie wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST przywołał również orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej podkreślając, iż sankcja odrzucenia oferty nie może być przez zamawiającego

nadużywana, a zamawiający odrzucając ofertę nie może opierać się na przypuszczeniach.

Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Sprawa o sygn. akt KIO 602/15:

W dniu 26 marca 2015 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej:

„odwołujący Multiconsult”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec

błędnej oceny przez zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o. (dalej:

„Konsorcjum B-Act), w konsekwencji której zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, w tym także z powodu

wykluczenia Konsorcjum B-Act z postępowania. Odwołujący Multiconsult stwierdził,

że zamawiający w konsekwencji błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act nie

dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana oferta

złożona przez odwołującego, która została złożona zgodnie z obowiązującymi przepisami,

spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania, lecz została wadliwie

sklasyfikowana na pozycji nr 2 w rankingu ofert, zamiast na pozycji nr 1.

Odwołujący Multiconsult zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,

- art. 85 ustawy Pzp,

- art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 ustawy Pzp

oraz innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult argumentował, jak następuje:

1. Zarzut braku wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu

związania oferta o czas wskazany przez zamawiającego

Odwołujący Multiconsult wskazał, że w postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp zamawiający ustalił wymagany termin związania ofertami na 60 dni (Część VII

specyfikacji pkt. 3.1). Konsorcjum B-Act złożyło w dniu 28 listopada 2014 r. ofertę datowaną

na dzień 27 listopada 2014 r., w której zadeklarowało w pkt 4 60-dniowy termin związania

ofertą i zabezpieczyło ofertę wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia

28 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. zamawiający pismem nr 351/15, działając

w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Konsorcjum B-Act z wnioskiem

o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub

wniesieniem nowego wadium na okres związania ofertą.

Konsorcjum B-Act w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyło w dniu 22 stycznia

2015 r. oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą o 30 dni „licząc od daty upływu

pierwotnego terminu” zamiast, jak wnioskował zamawiający, o 60 dni. Powyższe oznacza,

jak zauważył odwołujący Multiconsult, że termin związania ofertą zadeklarowany przez

Konsorcjum B-Act upłynął w dniu 25 lutego 2015 r., zatem w dacie dokonywania przez

zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 16 marca 2015 r., oferta nie

wiązała już Konsorcjum B-Act. Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że dla rozstrzygnięcia

powyższego bez znaczenia prawnego pozostaje fakt zmiany ważności gwarancji wadialnej

do dnia 28 marca 2015 r., bowiem w jej treści znajduje się zastrzeżenie,

że odpowiedzialność banku do wypłaty sumy gwarancyjnej powstaje (pkt 3 gwarancji), gdy

wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy na warunkach

określonych w ofercie. Odwołanie to powoduje, jak zauważył odwołujący Multiconsult, że

bank może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy wykonawca odmówi

podpisania umowy na warunkach innych niż określone w ofercie, co zachodzi w tym

przypadku. W konsekwencji, gwarancja bankowa nie zabezpiecza oferty w okresie innym niż

zadeklarowany przez wykonawcę termin związania ofertą.

Dodatkowo, odwołujący Multiconsult wskazać, że oświadczenie o przedłużeniu

terminu związania ofertą o 30 dni złożył pełnomocnik konsorcjum - spółka B-Act, podczas

gdy gwarancja bankowa i jej zmiana nr 1 wydłużająca termin jej obowiązywania została

wystawiona na zlecenie spółki T4B z siedzibą w Warszawie, co potęguje wątpliwości

i nieprawidłowości, o których mowa powyżej.

Zdaniem odwołującego Multiconsult, Konsorcjum B-Act powinno zostać wykluczone

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ustawy Pzp.

Odwołujący Multiconsult podkreślił, że to do swobodnego uznania wykonawcy należy

podjęcie decyzji odnośnie woli przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zamawiający korzystając

z dyspozycji wskazanego przepisu wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą o określony w treści wezwania czas, to warunkiem

skuteczności czynności przedłużenia terminu związania ofertą jest wyłącznie oświadczenie

o przedłużeniu tego terminu o czas wymagany przez zamawiającego. Złożenie zatem

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą krótszego o połowę w stosunku do

oczekiwanego przez zamawiającego musi skutkować zastosowaniem dyspozycji art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Multiconsult wyraził przekonanie, że na aktualnym etapie

postępowania brak jest możliwości sanowania wady dotyczącej braku związania ofertą przez

wykonawcę.

Jak zaznaczył odwołujący Multiconsult, przedłużenie terminu związania ofertą o czas

niezgodny z wezwaniem (30 zamiast 60 dni) powinien skutkować odrzuceniem oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż oferta ta z uwagi na nieprzedłużenie terminu

związania jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (w świetle art. 66 § 2 Kodeksu

cywilnego wygasła).

Dodatkowo, teza, iż wykonawca wybrany przedłużył wadium, przez co można

domniemywać intencję wydłużenia związania ofertą o wymagany przez zamawiającego

okres, pozostaje bez znaczenia dla oceny podstawy wykluczenia/odrzucenia.

2. Zarzut działania pełnomocnika z przekroczeniem uprawnienia wynikającego

z pełnomocnictwa konsorcjalnego

Odwołujący Multiconsult podniósł, że spółka B-Act z siedzibą w Bydgoszczy złożyła

ofertę w imieniu i na rzecz konsorcjum złożonego z wykonawców: B-Act Sp. z o.o.,

Ekocentrum Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. Do oferty dołączono pełnomocnictwo

konsorcjalne (str. 168 oferty), z którego nie wynika umocowanie pełnomocnika do złożenia

oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych do złożenia oferty”. Oznacza to, że

pełnomocnik działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne.

Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie

wzywał wykonawcy do potwierdzenia pełnomocnictwa, a obecnie, na skutek okoliczności,

o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest możliwe. Czynność wezwania

do ewentualnego uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa jest niedopuszczalna w związku

z zakazem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Jak zauważył odwołujący Multiconsult, pomimo zaistnienia podstawy odrzucenia

oferty i braku możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa,

obowiązkiem zamawiającego jest ocena złożonych pierwotnie dokumentów i ustalenie

konsekwencji ich wadliwości w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy.

3. Zarzut złożenia w ofercie wzajemnie sprzecznych oświadczeń

Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że Konsorcjum B-Act złożyło w ofercie

w pkt 8 oświadczenie o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia (pkt 1

do 6) bez podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum

B-Act polega. Jednocześnie, jak wynika z zobowiązania zawartego na str. 171 oferty,

Konsorcjum B-Act polega na zasobach doświadczenia firmy P. M., która nie została

wskazana jako podwykonawca. Jak wynika z zobowiązania, firma udostępniająca zasoby

będzie koordynować i doradzać w zakresie nadzoru nad budową. Odwołujący Multiconsult

zauważył, że taki zakres nie został wskazany w ofercie i stąd powoduje to wzajemną

sprzeczność oświadczeń składanych w ofercie. Oferta zaś stanowić ma bezwarunkowe

przyrzeczenie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób w niej opisany, którego to

postulatu nie spełnia oferta złożona przez Konsorcjum B-Act.

Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w sytuacji wewnętrznej sprzeczności treści

oferty zachodzi obowiązek dokonania czynności jej odrzucenia przez zamawiającego

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości stosowania w tej sytuacji procedury

wyjaśniania treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

4. Zarzut złożenia wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów

Odwołujący Multiconsult podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów

podmiotów trzecich zawarte w ofercie Konsorcjum B-Act na str. 171 nie spełnia wymogów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanych w części III pkt 1.6, w szczególności

nie wskazuje charakteru stosunku, jaki będzie łączył udostępniającego z Konsorcjum B-Act,

a także zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia.

Zobowiązanie ma charakter blankietowy i jako takie nie gwarantuje realnego udostępnienia

zasobów.

Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w stosownym terminie nie wzywał

wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,

a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie

jest już możliwe. Odwołujący Multiconsult podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej, zobowiązanie o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp musi mieć

charakter realny, zwłaszcza w przypadku, gdy wskazuje na udostępnianie potencjału

niematerialnego przedsiębiorstwa, jakim jest wiedza oraz doświadczenie.

Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej podkreśla się, że przywilej posłużenia się zasobami podmiotów trzecich

wymaga, aby wykonawca udowodnił możliwość dysponowania tymi zasobami, a nie jedynie

tą okoliczność uprawdopodobnił (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Każde udostępnienie zasobu

powinno mieć charakter realny i rzeczywisty.

5. Zarzut złożenia wraz z oferta wadliwej polisy ubezpieczeniowej

Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w części III pkt 1.4 ppkt 6) żądał złożenia wraz z ofertą opłaconej

polisy ubezpieczeniowej lub (...) potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej

z przedmiotem zamówienia. Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że przedstawiona przez

Konsorcjum B-Act kopia polisy (str. 144 oferty) zawiera liczne odesłania do załączników lub

wykreśleń (postanowienia dodatkowe) odnoszących się do szczególnych warunków

ubezpieczenia, klauzul itp., stąd nie sposób stwierdzić, czy rzeczywiście spełnia warunek,

o którym mowa w specyfikacji. Ponadto jest wystawiona oprócz jednego z konsorcjantów

także na podmiot inny niż członkowie konsorcjum, dlatego nie spełnia wymogu

potwierdzenia, że „wykonawca” jest ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjną.

Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie

wzywał wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,

a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie

jest już możliwe.

6. Zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych

w ofercie

Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, iż jak wynika z treści protokołu

postępowania, zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 22 października

2014 r., stąd do jego prowadzenia ma zastosowanie znowelizowane brzmienie art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w dacie składania ofert wykazanie, że

zastrzeżone informacje istotnie stanowią taką tajemnicę. Brak takiego wykazania przez

wykonawcę w tej dacie powoduje konieczność ujawnienia informacji jak niezastrzeżonej.

Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum

B-Act objęło tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno wykaz wykonanych usług będący

informacją składaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak też

wykaz personelu stanowiący również informację składaną na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący Multiconsult stwierdził, że w dacie składania oferty Konsorcjum B-Act

uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie zawarło,

co spowodować powinno ujawnienie tych informacji przez zamawiającego. Zamawiający

jednak nie dokonał ich odtajnienia i nie udostępnił odwołującemu, gdy ten zwrócił się

z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.

W ocenie odwołującego Multiconsult, w przedmiotowej sprawie, na skutek zarówno

braku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w ofercie, jak również uwzględniając

okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest już możliwe.

Tym samym, zdaniem odwołującego Multiconsult, skoro brak było w ofercie

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp, obowiązkiem

zamawiającego było odtajnienie tych dokumentów, o co odwołujący wnosi.

Odwołujący Multiconsult wniósł o nakazanie:

- ubezskutecznienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act,

- odrzucenia oferty Konsorcjum Konsorcjum B-Act, w tym także z powodu wykluczenia

Konsorcjum B-Act z postępowania,

- dokonania powtórnej oceny ofert,

- uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez odwołującego.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone w przedmiotowym

postępowaniu, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, a także stanowiska stron

i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody. Ewentualny niewłaściwy sposób wniesienia przez odwołujących wadium

może być przedmiotem badania przez zamawiającego na kolejnym etapie postępowania,

jednak nie może stanowić o braku interesu we wniesieniu rozpoznawanych przez Izbę

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołań.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Przedmiotowe postępowanie

zostało wszczęte przez publiczne ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 22 października 2015 r. Przed tym dniem zamawiający nie zamieścił ani

też nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w swojej siedzibie, na stronie internetowej, ani

też w inny sposób. Uwzględniając dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała

niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dniu

19 października 2014 r., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Przepis ten wyznacza zatem poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną

przez wykonawcę a szacunkową wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią

arytmetyczną cen wszystkich oferty złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu

której zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień

w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

w sposób jednoznaczny ustawodawca wskazał, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zniwelował wszelkie wątpliwości

w tym zakresie.

Izba ustaliła, iż cena zaoferowana przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT jest

niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT o 70,79% oraz niższa

o 54,19% od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych przez wykonawców

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Z kolei cena zaoferowana przez

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia

powiększonej o VAT o 60,29% oraz o 37,73% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych

przez wszystkich wykonawców. Wobec wskazanego powyżej poziomu różnic pomiędzy

poszczególnymi wartościami Izba za w pełni uzasadnione uznała wątpliwości

zamawiającego co do prawidłowości dokonanych przez obu ww. odwołujących kalkulacji.

Ww. różnice zobowiązywały też zamawiającego do wezwania obu ww. odwołujących

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Izba uznała, iż zarzut przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej szacunkowej

wartości przedmiotu zamówienia został podniesiony przez odwołującego Konsorcjum

BUD-INVENT z pominięciem terminów ustawowych określonych w art. 182 ustawy Pzp, nie

może zatem podlegać rozpoznaniu. Jednak z uwagi na okoliczność, iż prawidłowość

oszacowania przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na ocenę prawidłowości

zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotu zamówienia Izba poddała

analizie sposób oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Izba nie

stwierdziła podstaw do zakwestionowania dokonanego przez zamawiającego szacunku. Izba

wzięła w szczególności pod uwagę skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia

wymagający nadzoru nad realizacją 29 zadań, obowiązujące wykonawcę klauzule tajności,

okres, na jaki zostanie zawarta umowa, a także Zeszyt Sekocenbud nr 72/2014, gdzie

określony został wskaźnik cenowy dla inżyniera kontraktu oraz inwestora zastępczego na

poziomie 3,5-5,5% kosztów robót budowlanych. W ocenie Izby, z uwagi na poziom

skomplikowania usługi, oraz kwalifikacje personelu, jakie są niezbędne do prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcie przez zamawiającego poziomu 5% wartości

robót budowlanych było działaniem prawidłowym.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień zamawiający wystosował do odwołującego

Konsorcjum BUD-INVENT oraz do odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST w dniu

12 stycznia 2015 r. W pismach skierowanych do obu odwołujących zamawiający wskazał na

poziom różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia ustaloną przez

zamawiającego w kwocie brutto na 15.265.921 PLN. Zamawiający stwierdził, mając na

uwadze skomplikowany charakter przewidzianych do realizacji usług, ilość zadań objętych

usługą, jak również długi okres, na który umowa zostanie zawarta, że zachodzi uzasadnione

przypuszczenie, że ceny ofertowe zostały źle skalkulowane i mogą być elementem czynu

nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, oraz że przy

ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji

zadania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zastrzegł

również, że w przypadku braku wyjaśnień lub niedostatecznego udokumentowania, że cena

nie jest ceną rażąco niską, zamawiający odrzuci ofertę.

Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści dokonanego przez

zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, w wystosowanym

wezwaniu zamawiający zarówno zwrócił uwagę wykonawców na różnice pomiędzy

poszczególnymi wartościami mającymi znaczenie dla oceny zaoferowanej ceny, jak też

wskazał na cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, oraz zobowiązał wykonawców

do złożenia wyjaśnień umotywowanych i odpowiednio udokumentowanych. Brak jest

podstaw do twierdzenia, iż w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie ceny zamawiający powinien

wskazać elementy kosztów, co do których domaga się wyjaśnień, czy też wytyczne co do

środków dowodowych, których wykonawca powinien użyć. Wykonawca ma prawo do

kształtowania ceny według własnych reguł, o ile nie naruszają one postanowień specyfikacji,

zatem to wykonawca jest w posiadaniu wiedzy na temat struktury kosztów, które kalkulował

składając ofertę, jak też własnych uwarunkowań, które determinują poziom kosztów.

Ponadto, wykonawcy jako profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są do

dołożenia należytej staranności zarówno w pozyskaniu wiedzy o regulacjach prawnych

leżących u podstaw prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

też w rzetelnym wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie

koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu

zamówienia, oraz że w przypadku danego wykonawcy zachodzą konkretne podstawy do

obniżenia określonej pozycji kosztowej, co wpłynie na wysokość ceny w oznaczony sposób.

Izba stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zobowiązany

na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia

2015 r. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wzięła pod uwagę

charakter usługi, której wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach personelu,

a te mogą być zróżnicowane, jednak mając na uwadze wymagania wobec doświadczenia

poszczególnych ekspertów postawione przez zamawiającego Izba stwierdziła, że tak

znaczna różnica w cenach powinna znaleźć uzasadnienie, którego odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT nie przedstawił. Sam fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia

osób z regionu Bydgoszczy nie uzasadnia tak znacznej różnicy w kosztach pracy.

Powoływanie się na długoletnie doświadczenie firmy również nie stanowi uzasadnienia dla

obniżenia ceny, bowiem długoletniego doświadczenia nie można odmówić również innym

wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak posiadania

materiałów czy sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, takich jak sprzęt

komputerowy. Uzasadnienia dla wysokości zaoferowanej ceny nie mogą stanowić inne

realizowane przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT zamówienia, jako że za

wyjątkiem charakteru usługi jako inżyniera kontraktu, przedmiot nadzoru jest znacząco różny

i uniemożliwia proste przełożenie cen zaoferowanych w innym postępowaniu na ofertę

złożoną zamawiającemu. Argumentu przekonującego o racjonalności zaoferowanej ceny nie

stanowi też przedstawiona przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT w wyjaśnieniach

kalkulacja, bowiem składa się ona wyłącznie z podania ogólnych kwot - odwołujący

Konsorcjum BUD-INVENT nie przedstawił w wyjaśnieniach nawet rozbicia na miesięczne

koszty pracy i ich uzasadnienia np. w postaci czasu, w jakim dany pracownik będzie musiał

być dyspozycyjny według przewidywań odwołującego. Jednocześnie, brak jest podstaw do

przekładania na zamawiającego obowiązku kalkulowania miesięcznego wynagrodzenia

poszczególnych ekspertów zarówno z uwagi na to, że to wykonawca powinien dołożyć

wszelkich starań, aby wykazać zamawiającemu racjonalność zaoferowanej ceny, ale również

z tego względu, że u podstaw kalkulowanych wynagrodzeń leży przewidywany przez

wykonawcę poziom zaangażowania czasowego poszczególnych ekspertów, jak też ich

liczba.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum

BUD-INVENT nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. że uwzględnia

rzeczywiste koszty należytego wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą

przedsiębiorstwa, bardziej szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.

Na podstawie przedstawionej powyżej argumentacji, Izba nie wzięła pod uwagę złożonej

przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na rozprawie „Analizy rynku porównywalnych

zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu” – odwołujący nie wykazał,

iż przedmiot objętych ww. analizą zamówień był porównywalny do zamówienia, na które

postępowanie prowadzi zamawiający. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może również

stanowić oferta cenowa na najem kontenerów złożona przez Konsorcjum EKO-INWEST,

bowiem wykonawca ten nie wykazał, iż jest to najniższa cena, jaką można uzyskać na rynku.

Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje też złożony przez przystępującego Konsorcjum

B-Act Raport Płacowy 2015, jako złożony, zgodnie z oświadczeniem przystępującego,

jedynie dla wykazania konieczności zachowania należytej staranności przy szacowaniu

wysokości wynagrodzeń.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego

ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do złożenia wyjaśnień

w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Co do zasady, wezwanie

do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno mieć charakter

jednokrotny. Możliwość wielokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień prowadziłaby

do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp). Podkreślić należy, że zgodnie ze znowelizowanym art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężar

wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, dlatego ewentualne

ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powinno być działaniem wyjątkowym,

incydentalnym, w sytuacji, gdy zamawiający, po otrzymaniu wiarygodnych, skrupulatnych

wyjaśnień, widzi potrzebę uszczegółowienia jakiegoś ich elementu.

W wyniku powyższego, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy

Pzp.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST. Oceniając złożone wyjaśnienia Izba wzięła pod

uwagę okoliczności wskazane powyżej i stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2015 r. nie wykazał, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożona przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST

kalkulacja wskazuje jedynie kwoty, które nie są wystarczające do oceny zaoferowanej ceny –

odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST nie przedstawił założeń, jakie przyjął przy

kalkulowaniu wynagrodzeń poszczególnych osób, liczby osób, jaka zostanie zatrudniona na

danym stanowisku, zaangażowania czasowego poszczególnych osób itp. Izba nie zgodziła

się z twierdzeniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że zamawiający powinien

podjąć próbę wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu

przyjętego dla przedmiotowego zamówienia. Podobnie, jak powyżej, Izba stwierdziła,

że kalkulacja ceny należy do wykonawcy i to wykonawca, mając na uwadze obowiązek

wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był wykazać zamawiającemu realność

przewidzianych kwot i ich adekwatność do przedmiotu zamówienia. Dowodu na realność

przewidzianych wynagrodzeń nie mogą stanowić dołączone do wyjaśnień umowy

z pracownikami zawarte na realizację innych zamówień – odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST nie wykazał, że zamówienia, w których realizację były zaangażowane

poszczególne osoby, posiadały walor porównywalności z zamówieniem, na które

postępowanie prowadzi zamawiający. Argumentu dla realności zakładanych wynagrodzeń

nie może stanowić okoliczność, iż kalkulowane przez odwołującego wynagrodzenia są

wyższe od minimalnego czy średniego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. Przy ocenie

realności wynagrodzeń należy bowiem wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający

w postawionych warunkach wymagał personelu o wysokiej specjalizacji. Co więcej, z uwagi

na okres realizacji zamówienia, wykonawca powinien przewidzieć wzrost wynagrodzeń.

Analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT Izba

uznała, że fakt posiadania własnego biura na terenie Bydgoszczy wraz z wyposażeniem, czy

też doświadczenie, które ma pozwolić optymalizować pracę specjalistów i zminimalizować

koszty, nie stanowią uzasadnienia dla tak znacznego obniżenia ceny. Ponadto, odwołujący

Konsorcjum EKO-INWEST nie wykazał, że przywoływane w wyjaśnieniach z dnia

16 stycznia 2015 r. oraz na rozprawie inne postępowania realizowane przez odwołującego

są porównywalne z postępowaniem prowadzonym obecnie przez zamawiającego,

co uniemożliwia wzięcie ich pod uwagę przy ocenie rzetelności kalkulacji składającej się na

zaoferowaną cenę. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, bardziej

szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.

Izba nie wzięła pod uwagę złożonych na rozprawie przez odwołującego Konsorcjum

EKO-INWEST umów oraz oświadczeń osób gotowych podjąć się pracy przy realizacji

przedmiotowego zamówienia, bowiem to udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień

w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący Konsorcjum

EKO-INWEST zobowiązany był dowieść realności zaoferowanej ceny. W postępowaniu

odwoławczym wykonawca może ewentualnie wykazywać, że złożone zamawiającemu

wyjaśnienia były wystarczające. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może stanowić

złożony przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST na rozprawie wyciąg

ze Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, bowiem dotyczą one 2012 r.,

a ponadto na stronie 107 ww. zasad jest mowa o kosztach sprawowania nadzoru

inwestorskiego, który ma innych charakter, niż usługa inżyniera kontraktu.

Aktualne pozostają w tym miejscu przedstawione powyżej twierdzenia

co do bezzasadności ponownego wzywania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Za niezasadny Izba uznała również podniesiony przez odwołującego Konsorcjum

EKO-INWEST zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty złożonej

przez odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia

16 marca 2015 r. w sposób wystarczający wyjaśnił, z jakiego powodu złożone przez

odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST wyjaśnienia nie są wystarczające do uznania,

że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Jak już wskazano powyżej,

brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku wykazywania,

że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Przeciwnie, zgodnie

ze znowelizowanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania rzetelności

zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy.

W wyniku powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3

w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Za zasadny Izba uznała podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut braku

wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu związania ofertą o czas

wskazany przez zamawiającego. Izba zważyła, iż przedłużenie terminu związania ofertą ma

zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem

determinuje dalsze uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu, jeżeli pierwotny termin

związania ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie

rozstrzygnięte. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ustanawia sankcję dla wykonawcy, który nie

zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą w postaci wykluczenia z postępowania.

Termin związania ofertą ma zatem znaczenie dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

- wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić spośród ofert, których autorzy są w chwili

wyboru związani treścią zawartych w nich oświadczeń. Zamawiający jest uprawniony na

mocy art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawcy o wyrażenie

zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Związanie

przez wykonawcę terminem złożonej przez niego oferty daje zamawiającemu gwarancję

możliwości wyegzekwowania zawarcia umowy na warunkach wskazanych w ofercie.

Z uwagi na powyższe, zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może

mieć dorozumianego charakteru. Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają innego sposobu

przedłużenia terminu związania ofertą, jak tylko formalne oświadczenie wykonawcy w tym

przedmiocie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany,

prowadzone jest w formie pisemnej, co sprzyja jego przejrzystości oraz zachowaniu zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazana powyżej, wspomniana

w przepisie, zgoda wykonawcy oznacza, iż to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy czy

termin związania złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu. Jednak wyrażając takową

zgodę wykonawca zobowiązany jest przedłużyć termin związania ofertą o okres wskazany

przez zamawiającego – przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie

pozostawiają wykonawcy wyboru okresu, na jaki przedłuża termin związania ofertą –

wykonawca wyraża zgodę na jego przedłużenie o okres wskazany przez zamawiającego

bądź nie. Inaczej jest w sytuacji, gdy przedłużenie terminu związania ofertą następuje

z inicjatywy samego wykonawcy. Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania

ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale

również i takiej, gdzie wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy

przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum

B-Act wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, jak wnioskował

zamawiający. Konsorcjum B-Act swoją deklarację o przedłużeniu terminu związania ofertą

wywodzi z pisma z dnia 27 stycznia 2015 r. Izba poddała to pismo analizie i stwierdziła,

że oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni w żaden sposób nie

można wywieść z powołanego przez Konsorcjum B-Act pisma. Świadczy o tym już choćby

temat pisma: „Przedłużenie obowiązywania terminu Gwarancji wadialnej”. Również treść

pisma nie pozwala wnioskować w sposób, w jaki czyni to Konsorcjum B-Act. Zgodnie z jego

treścią, Konsorcjum B-Act w nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 21 stycznia 2015 r.

Nr 351/15 (wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą) oraz pozytywnej odpowiedzi

wykonawcy z dnia 22 stycznia 2015 r. Nr b_act_5912 (zgoda na przedłużenie terminu

związania ofertą na okres 30 dni), przedkłada Gwarancję wadialną z przedłużonym okresem

ważności zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. W żadnym razie pismo Konsorcjum B-Act nie

stanowi oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni.

Oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zastąpić

przedłużenie okresu ważności wadium. Ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2, jak też

w art. 85 ust. 2-4 w sposób nie budzący wątpliwości rozróżnia obie te instytucje.

W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie dochowało należytej staranności

nie podejmując działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Z uwagi

na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Konsorcjum B-Act zlecenia

zmiany warunków gwarancji z dnia 22 stycznia 2015 r. wraz z korespondencją dotyczącą jej

przekazania gwarantowi z dnia 22 stycznia 2015 r.

Tym samym, potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ustawy Pzp.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego Multiconsult, iż z treści

pełnomocnictwa konsorcjalnego Konsorcjum B-Act (strona 168 oferty) nie wynika

umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych

do złożenia oferty”. W treści przedmiotowego pełnomocnictwa z dnia 30 października 2014 r.

wszyscy członkowie Konsorcjum B-Act wspólnie ustanowili B-Act Sp. z o.o. z siedzibą

w Bydgoszczy pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego uprawnionym do

reprezentowania Konsorcjum oraz każdego w wykonawców - członków Konsorcjum

oddzielnie w ww. postępowaniu. Wykonawcy udzielający pełnomocnictwa upoważnili

pełnomocnika „do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu

nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja

inwestycji w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10),

w szczególności zaś do: podpisania w imieniu konsorcjum dokumentów niezbędnych do

złożenia oferty, w tym potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów w wyżej

wskazanym przetargu; reprezentowania konsorcjum podczas całej procedury przetargowej;

(…) uzupełniania dokumentów lub oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych na wezwanie Zamawiającego; (…) składania i przyjmowania

oświadczeń i zawiadomień raz innych dokumentów i informacji w imieniu zarówno

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia razem jak i każdego

z Wykonawców osobno; podpisania umowy o udzielenie zamówienia publicznego

z Zamawiającym; ustanawiania dalszych pełnomocników z prawem do udzielania dalszych

pełnomocnictw; oraz wszystkich innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji

Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja inwestycji w kompleksie wojskowym

w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10).”. Izba stwierdziła, iż umocowanie

pełnomocnika Konsorcjum B-Act do złożenia oferty wynika zarówno ze sformułowania

„do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach związanych

z postępowaniem”, z okoliczności, iż wyspecyfikowane czynności opatrzone zostały

sformułowaniem „w szczególności”, a zatem nie stanowią katalogu zamkniętego, jak też

z dodanego poniżej zastrzeżenia, że pełnomocnictwo uprawnia do dokonywania „wszystkich

innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”.

Wobec powyższego, twierdzenie odwołującego Multiconsult, że pełnomocnik Konsorcjum

B-Act składając ofertę działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne,

jest niezasadne.

Izba nie stwierdziła sprzeczności pomiędzy złożonym w pkt 8 w ofercie Konsorcjum

B-Act oświadczeniem o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia bez

podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum B-Act

polega a treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, który nie został wskazany jako

podwykonawca. Izba zważyła, że w treści zobowiązania podmiot trzeci złożył oświadczenie,

że udostępnienie doświadczenia i wiedzy przy wykonywaniu zamówienia będzie polegało na

koordynowaniu i doradztwie w zakresie nadzoru nad budową. W treści zobowiązania nie

znajduje się oświadczenie o zamiarze udziału w realizacji zamówienia w charakterze

podwykonawcy. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie

podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest

z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość

wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Z uwagi na

powyższe, udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie można w prosty sposób

utożsamiać z podwykonawstwem. Tym samym, nie można też mówić o sprzeczności

pomiędzy przywołanymi powyżej postanowieniami oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act.

Tym samym, brak jest też podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

B-Act na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Na uwzględnienie zasługuje zarzut złożenia przez Konsorcjum B-Act wadliwego

zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu

obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia. Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia

podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował

zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek

łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. W tym

celu, zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy

zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez

wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone na stronie 171 oferty Konsorcjum B-Act nie

zawiera informacji o charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem

trzecim, a także zakresie i okresie udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.

Takowy brak może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednak

z uwagi na stwierdzoną powyżej podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act

z postępowania, wezwanie takie Izba uznała za bezprzedmiotowe. Jednocześnie, jak już

wyżej wskazano, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, dlatego realność

udostępnienia zasobów należy oceniać każdorazowo, indywidualnie w każdym przypadku.

W przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę charakter zadań objętych

przedmiotem zamówienia, a także postawione przez zamawiającego warunki udziału

w postępowaniu, w tym przede wszystkim warunki dotyczące personelu, Izba uznała,

że udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w formie koordynowania

i doradztwa w zakresie nadzoru nad budową jest realne.

Nie potwierdził się podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut złożenia wraz

z ofertą wadliwej polisy ubezpieczeniowej. Odwołujący Multiconsult stwierdził, że z uwagi na

liczne odesłania do załączników lub wykreśleń odnoszących się do szczególnych warunków

ubezpieczenia, klauzul itp. w złożonej przez Konsorcjum B-Act polisie nie sposób stwierdzić,

czy rzeczywiście spełnia warunek, o którym mowa w specyfikacji. Ponadto, jak zauważył

odwołujący Multiconsult, polisa ta jest wystawiona, oprócz jednego z konsorcjantów, także

na podmiot inny niż członkowie konsorcjum. Odwołujący Multiconsult wywiódł, iż polisa ta nie

spełnia wymogu potwierdzenia, że wykonawca jest ubezpieczony na wymaganą sumę

gwarancyjną. Izba nie stwierdziła wadliwości złożonej przez Konsorcjum B-Act polisy

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-14-464-00000053 wystawionej przez

Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A. (strona 144 – 146 oferty).

Polisa ta obejmuje jednego z członków Konsorcjum B-Act, tj. B-Act Sp. z o.o., wskazuje

także funkcję Inżyniera Kontraktu jako przedmiot i zakres ubezpieczenia. Okoliczność,

iż polisa ta obejmuje dwa podmioty jest niewystarczająca do stwierdzenia, że B-Act

Sp. z o.o. nie jest ubezpieczona na wymaganą sumę gwarancyjną. Odwołujący Multiconsult

nie wykazał, że suma gwarancyjna została pomniejszona z tego tytułu.

Za zasadny Izba uznała zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Konsorcjum B-Act, co powinno skutkować

ujawnieniem takich Konsorcjum B-Act tajemnicą informacji przez zamawiającego.

przedsiębiorstwa objęło wykaz wykonanych usług oraz wykaz personelu. Art. 8 ustawy Pzp

statuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasadę jawności

(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie

(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym

po dniu 19 października 2015 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wobec zawartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odesłania do przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej

wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności.

Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w sposób nie budzący wątpliwości określa

termin, w jakim wykonawca może zastrzec treść oferty czy wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Powyższy

przepis zobowiązuje też wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia do jednoczesnego

wykazania, że zastrzeżone informacje takową tajemnicę stanowią. Co za tym idzie,

zastrzeżenie oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.

Ciężar wykazania, że zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Zarazem, nałożony na wykonawcę obowiązek

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest

równoznaczny z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji w poufności,

stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Istotne jest, iż to na podmiocie zastrzegającym spoczywa obowiązek dbania

o nieujawnienie informacji w każdym przypadku działalności danego podmiotu. Zaniedbanie

takiego obowiązku uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów,

w efekcie zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę w momencie wskazanym

w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

prowadzi do nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww. obowiązkowi zwalnia

zamawiającego z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych w ofercie informacji. Brak

jest przy tym podstaw, wobec jednoznacznej dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

do wzywania wykonawcy do składania oświadczenia co do przyczyn objęcia poszczególnych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej, takie uzasadnienie dla

skuteczności dokonanego zastrzeżenia wykonawca zobowiązany jest przekazać

zamawiającemu wraz z ofertą.

W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie podjęło próby wykazania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawiło

uzasadnienia takiego zastrzeżenia. Wobec powyższego, dokonane zastrzeżenie należy

uznać za nieskuteczne. O bezpodstawności zarzutu nie może stanowić okoliczność,

iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł informacji,

że wykonawca zobowiązany jest dołączyć uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Taki wymóg

wynika wprost z przepisu ustawy Pzp, który Konsorcjum B-Act, jako profesjonalista

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest znać. Jednocześnie,

z uwagi na stwierdzoną przez Izbę podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, uwzględnienie przedmiotowego zarzutu

pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………………