KIO 802/15

Sygn. akt: KIO 802/15

WYROK

z dnia 4 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu i

Dębickie Zakłady Komunalne "DEZAKO" Sp. z o.o. w Dębicy w postępowaniu prowadzonym

przez Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej,

przy udziale Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Sokołowie Małopolskim zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu i Dębickie Zakłady

Komunalne "DEZAKO" Sp. z o.o. w Dębicy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w

1

Tarnobrzegu i Dębickie Zakłady Komunalne "DEZAKO" Sp. z o.o. w Dębicy tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu i Dębickie Zakłady Komunalne "DEZAKO"

Sp. z o.o. w Dębicy na rzecz Gminy Kolbuszowa w Kolbuszowej kwotę 3 838 zł 01 gr

(słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści osiem złotych, jeden grosz) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

2

Sygn. akt: KIO 802/15

Zamawiający, Gmina Kolbuszowa w Kolbuszowej, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo

zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 18 lutego 2015 r. w Dz. Urz. UE Nr

2015/S 034-058276

W dniu 10 kwietnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach.

W dniu 20 kwietnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu i Dębickie Zakłady Komunalne

"DEZAKO" Sp. z o.o. w Dębicy (zwani dalej „Konsorcjum A.S.A.”) wnieśli do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie względem:

1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę

Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, pomimo iż

oferta ta winna była zostać odrzucona;

2. zaniechania wezwania Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w

Sokołowie Małopolskim do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

3. zaniechania wykluczenia Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w

Sokołowie Małopolskim oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo iż

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

4. zaniechania wykluczenia Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w

Sokołowie Małopolskim oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo iż

złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania;

3

5. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

A.S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z

o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Zakład

Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim oraz uznania jego oferty za

odrzuconą, pomimo iż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

prowadzonego postępowania;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Zakład

Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim oraz uznania jego oferty za

odrzuconą, pomimo iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

4) art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad równego

traktowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także udzielenie zamówienia

wykonawcy, Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny

ofert oraz wykluczenia Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim

z przedmiotowego postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;

3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych

nieodrzuconych ofert;

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

I. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO ZANIECHANIA WEZWANIA

WYKONAWCY ZAKŁAD KOMUNALNY SP. Z O.O. Z/S W SOKOŁOWIE MAŁOPOLSKIM, DO

ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY

Wykonawca Zakład Komunalny z/s w Sokołowie Małopolskim złożył w przedmiotowym

postępowaniu ofertę opiewającą na kwotę 1.668.600,00 zł brutto (słownie: milion sześćset

4

sześćdziesiąt osiem tysięcy sześćset złotych 00/100). Drugim oferentem, który złożył ofertę w

przedmiotowym postępowaniu była Konsorcjum .A.S.A., którego oferta opiewała na kwotę

1.960.200,00 zł brutto (słownie: milion dziewięćset sześćdziesiąt tysięcy dwieście złotych

00/100). Zatem oferta Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim

była niższa o 291.600,00 zł brutto (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset

złotych 00/100).

Dowód: s. 1 Formularza Ofertowego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim.

Zamawiający, zgodnie z protokołem przedmiotowego postępowania, określił wartość

zamówienia na kwotę 2 916 666,66 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień

uzupełniających została określona na kwotę 486 111,11 zł (netto). Wartość zamówienia

podstawowego została zatem ustalona na kwotę 2 430 555,50 zł. Kwota ta była zatem wyższa

od kwoty wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy ponad 1 milion złotych,

czyli w przeliczeniu procentowym cena netto oferty Wykonawcy jest niższa o prawie 50% od

ustalonej szacunkowej wartości zamówienia.

Dowód: 1 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

Co więcej, Zamawiający, zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia

kwotę w wysokości 2.625.000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony sześćset dwadzieścia pięć

tysięcy 00/100). Kwota ta była zatem wyższa od kwoty wyłonionego w przedmiotowym

postępowaniu Wykonawcy prawie o 1 milion złotych, czyli w przeliczeniu procentowym oferta

Wykonawcy jest niższa w przybliżeniu o 36%. Fakt ten oraz okoliczność, że oferta Konsorcjum

.A.S.A. była wyższa prawie o 300 tys. zł powinien był wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w

związku z czym powinien on

wezwać Wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z o.o. 2/s w Sokołowie Małopolskim do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Dowód: s. 4 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 PZP jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%, od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

są o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny

Mając zaś na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 2 dnia 6 sierpnia 2014 roku (sygn. akt

KIO 1501/14) zasadne jest zwrócenie uwagi na fakt, iż „Zamawiający jest obowiązany żądać

od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie

5

wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający

obowiązany jest zbadać zaoferowaną ceną w odniesieniu do danych, którymi dysponuje.

Punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość

zmówienia oraz ceny Zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w

postępowaniu. A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą

zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz

innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera ceni rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów

zaproponowania tak niskiej ceny”.

Powołując się natomiast na wyrok Izby z dnia 27 czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 1205/14)

wskazać należy, iż „różnica kilkudziesięciu procent pomiędzy ceną oferty uznanej za

najkorzystniejszą a szacunkową wartością zamówienia jest samoistną przesłanką do Zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustany z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. D^U- Z 2010 r.: Nr 113, poz- 759 ze Km-) w

stosunku do oferty rzekomo najkorzystniejszej ’.

Oferta Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim znacząco

odbiega od poziomu zaoferowanych w przetargu cen pozostałych Wykonawców, tj.

Konsorcjum .A.SA., oraz od kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację

przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

„Dokonanie opisu oceny spełniania warunków ma umożliwić zamawiającemu wyłonienie

wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a jednocześnie ograniczyć możliwości

powstania sytuacji, w której wybrany wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z

należytą starannością (wyrok KIO z dnia 13 października 2010 roku, sygn. akt KIO 2144/10).

Należy zaznaczyć, że powszechnie za „rażąco niską cenę” przyjmuje się ofertę z ceną

niewiarygodną, nierealistyczną w stosunku do cen rynkowych podobnych zamówień.

Jest to cena znacząco odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.

W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste

jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla

niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od

realiów rynkowych (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,

sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z dnia 29 maja 2008 roku „rażąco

niska cena jest wtedy, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen obowiązujących na danym

rynku w taki sposób, nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia

zysku (sygn. akt KIO/UZP 466/08). Przyjmuje się więc, że ofertę z rażąco niską ceną stanowi

oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

6

(konkurencyjnych) podobnych zamówień, wskazującą na realizację zamówienia poniżej

rzeczywistych kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych i w takim sensie nie

będąca ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane

są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie

konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (por. wyrok KIO z dnia 27 lipca 2009

roku, sygn. akt KIO 867/09, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KIO 601/12).

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż podstawą oceny dokonywanej w przedmiocie rażąco

niskiej ceny są wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Natomiast ocena Zamawiającego powinna być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki (vide wyrok KIO z dnia 10 stycznia

2012 roku, sygn. akt KIO 2813/11). Rolą Zamawiającego było więc w tym przypadku ustalenie,

czy w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do złożenia oferty z rażąco niską ceną, a jedynym sposobem by to ustalić było zobligowanie Wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień w

tym zakresie, czego Zamawiający nie uczynił.

Ponadto, Konsorcjum .A.S.A., jako podmiot profesjonalnie, od kilkunastu lat działający na

rynku odpadów komunalnych dokonuje kalkulacji swojej ceny w sposób niezwykle rzetelny,

biorąc pod uwagę wszystkie aspekty cenotwórcze, jak również proponując konkurencyjne

ceny, wynikające z osiągniętej pozycji rynkowej. Dlatego też podanie przez Wykonawcę

Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim ceny za przedmiotową usługę tak

dalece odbiegającej od ceny podanej przez Konsorcjum .A.S.A. budzi poważne wątpliwości i

nierealne jest osiągnięcie przy tak skalkulowanej cenie, jakiegokolwiek zysku. Zatem zdaniem

Konsorcjum .A.S.A., podana przez Wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie

Małopolskim jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający

powinien był więc wezwać tego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1,

czego bezprawnie zaniechał.

Powyższe naruszenie przepisów ustawy mogło mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem

wezwanie do złożenia wyjaśnień, rodzi po stronie Wykonawcy obowiązek wykazania, że cena

jego oferty nie jest rażąco niska (art. 90 ust 2 PZP), a w dalszej kolejności może skutkować

odrzuceniem oferty takiego wykonawcy (art 90 ust 3 PZP).

II. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA

WYKONAWCY ZAKŁAD KOMUNALNY SP. Z O.O. W SOKOŁOWIE MAŁOPOLSKIM ORAZ

UZNANIA JEGO OFERTY ZA ODRZUCONĄ, POMIMO IŻ WYKONAWCA ZŁOŻYŁ

NIEPRAWDZIWE INFORMACJE MAJĄCE WPŁYW NA WYNIK PROWADZONEGO

POSTĘPOWANIA.

7

Mając na uwadze art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP Z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się równiej wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o. o. z/s w Sokołowie Małopolskim w załączniku nr 3 do

SIWZ - „Wykazie wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i

doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert” wskazał, iż

wykonał zamówienie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z

terenu Gminy Sokołów Małopolski o łącznej ilości odebranych odpadów komunalnych w okresie 12 miesięcy (od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku) 2.192,44 Mg.

Dowód: Przedłożony przez Wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie

Małopolskim wykaz wykonanych usług, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ.

Powyższe Wykonawca rzekomo potwierdził poświadczeniem należytego wykonywania usług

wystawionym przez Burmistrza Gminy i Miasta Sokołowa Małopolskiego. Zgodnie z

przedłożonym poświadczeniem Wykonawca odebrał z terenu Gminy Sokołów Małopolski

odpady komunalne z terenu nieruchomości zamieszkałych w ilości 2.192,44 Mg.

Dowód: Poświadczenie należytego wykonywania usług przedłożone przez Wykonawcę Zakład

Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim.

Wyżej wskazane dane Wykonawca wskazał na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca

2015 roku do uzupełnienia dokumentów. Gmina Kolbuszowa wprost wezwała o przedłożenie

stosownych dokumentów, z których będzie wynikało wykonanie jednej usługi odbioru odpadów

komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie 2.000 Mg.

Dowód: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 marca 2015 roku.

Powyższe dane odebranych odpadów komunalnych, podane przez Sokołów Małopolski w

Wykazie a poświadczone przez Gminę Sokołów Małopolski stoją w sprzeczności z danymi

wynikającymi z przedłożonych przez Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie

Małopolskim sprawozdań z zakresu realizacji gospodarki odpadami z terenu Gminy Sokołów

Małopolski.

Zgodnie z art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie w brzmieniu

obowiązującym na dzień składania przez Wykonawcę sprawozdań kwartalnych miał

następujące brzmienie: „1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości jest obowiązany do sporządzania kwartalnych sprawozdań.

2. Sprawozdanie jest przekazywane wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie

do końca miesiąca następującego po kwartale, którego dotyczy.

3. Sprawozdanie zawiera:

8

1) informacje o masie poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych oraz

sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do której zostały przekazane

odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania;

2) informacje o masie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji:

a) przekazanych do składowania na składowisku odpadów,

b) nieprzekazanych do składowania na składowisku odpadów i sposobie ich

zagospodarowania;

3) liczbę właścicieli nieruchomości, od których zostały odebrane odpady komunalne;

4) wskazanie właścicieli nieruchomości, którzy obierają odpady komunalne w sposób

niezgodny z regulaminem”.

Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim przedłożył

Burmistrzowi Gminy i Miasta Sokołów Małopolski 4 sprawozdania kwartalne za rok 2014.

Z przedłożonych sprawozdań wynika, iż Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w

Sokołowie Małopolskim w roku 2014 odebrał z nieruchomości zamieszkałych położonych na

terenie Gminy Sokołów Małopolski ilość odpadów o łącznej masie 1.808,947 Mg.

Dowód: 1. Sprawozdanie za I kwartał 2014 roku;

2. Sprawozdanie za II kwartał 2014 roku;

3. Sprawozdanie za III kwartał 2014 roku;

4. Sprawozdanie za IV kwartał 2014 roku.

Poniżej przedstawione zostaną tabele przedstawiające wyliczenia ilości odebranych odpadów

komunalnych z terenu Gminy Sokołów Małopolski na podstawie przekazanych przez Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim sprawozdań kwartalnych.

Sprawozdanie za I kwartał 2014 roku

I kwarta

Kod i rodzaj odebranych odpadów komunalnych Masa odebranych odpadów komunalnych [Mgł

16 01 03 Zu yte opony 90,77

20 01 39 Szkło 43,34

20 01 39 Tworzywa sztuczne 30,54

20 01 40 Metale 0,2

9

20 01 36 Zu yte urządzenia elektryczne i elektroniczne 0,04 inne ni wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35

20 01 32 Leki inne ni wymienione w 20 01 31 0,02

17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z 2,04 rozbiórek i remontów

20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w 40,79 sposób selektywny

20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 3,01

20 03 01 Niesegregowane odpady komunalne 327,33

Łączna masa selektywnie zebranych odpadów 4,06 komunalnych ulegających biodegradacji

razem 542,14

Sprawozdanie za II kwartał 2014 roku

10

II kwartał

Kod i rodzaj odebranych odpadów komunalnych Masa odebranych odpadów komunalnych [Mg]

38,08 20 01 02 Szkło

39,88 20 01 39 Tworzywa sztuczne

0,18 20 01 40 Metale

20 01 34 Baterie i akumulatory inne ni wymienione w 0,04 20 01 33

20 01 35* Zu yte urządzenia elektryczne i 3,45 elektroniczne inne ni wymienione w 20 01 21 i 20 01

33 zawierające niebezpieczne składniki

20 01 36 Zu yte urządzenia elektryczne i 0,87 elektroniczne inne ni wymienione w 20 01 21, 20 01

23, 20 01 35

20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 2,04

20 03 01 Niesegregowane odpady komunalne 273,92

17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z 2,3 rozbiórek i remontów

17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu 1,87 ceglanego, odpadów materiał., ceramicznych i

elementów wyposa enia inne ni wymienione w 17 01 06

20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w 2,45 sposób selektywny

20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 0,52

11

20 02 03 inne odpady nieulegające biodegradacji 9,28

20 03 01 Niesegregowane odpady komunalne 51,88

20 03 02 Odpady z targowisk 1,64

Łączna masa selektywnie zebranych odpadów 11,18

komunalnych ulegających biodegradacji

razem 439,58

Sprawozdanie za III kwartał 2014 roku

III kwartał

Kod i rodzaj odebranych odpadów komunalnych Masa odebranych odpadów komunalnych

[Mg]

36,02 20 01 02 Szkło

47,45 20 01 39 Tworzywa sztuczne

0,2 20 01 40 Metale

20 01 34 Baterie i akumulatory inne ni wymienione w 0,064 20 01 33

20 01 35* Zu yte urządzenie elektryczne i 4,639 elektroniczne inne ni wymienione w 20 01 21 i 20 01

33 zawierające niebezpieczne składniki

20 01 36 Zu yte urządzenia elektryczne i 0,942 elektroniczne inne ni wymienione w 20 01 21, 20 01

23,20 01 35

20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 9,9

20 03 01 Niesegregowane odpady komunalne 320,18

17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z 1,1 rozbiórek i remontów

12

17 01 02 Gruz ceglany 1,06

17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu 1,22 ceglanego, odpadów materiał., ceramicznych i

elementów wyposa enia inne ni wymienione w 17 01 06

Łączna masa selektywnie zebranych odpadów 15,03 komunalnych ulegających biodegradacji

Razem 437,805

Sprawozdanie za IV kwartał 2014 roku

IV kwartał

Kod i rodzaj odebranych odpadów komunalnych Masa odebranych odpadów komunalnych [Mg]

20 01 02 Szkło 28,3

20 01 39 Tworzywa sztuczne 42,37

20 01 40 Metale 0,22

20 01 21* Lampy fluorescencyjne i inne odpady 0,012 zawierające rtęć

20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 1,42

20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady 274,88 komunalne

13

17 01 02 Gruz ceglany 0,82

20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w 25,9 sposób selektywny

20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady 2,11 komunalne

Łączna masa selektywnie zebranych odpadów 13,39 komunalnych

Razem 389,422

Z powyższego wynika zatem, iż Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim w

załączniku nr 3 do SIWZ „Wykazie (...)” złożył nieprawdziwe informacje. Zgodnie bowiem z

danymi podanymi przez Wykonawcę odebrał on z terenu Gminy Sokołów Małopolski odpady

komunalne o łącznej masie 2.192,44 Mg, a więc dokonał zawyżenia ilości odebranych

odpadów, w stosunku do ilości wynikających z powołanych powyżej sprawozdań o ilość

383,493 Mg.

Wykonawca złożył również dokument poświadczający nieprawdę, tj. poświadczenie

należytego wykonania usług z dnia 25 marca 2015 roku wystawione przez Burmistrza Gminy i

Miasta Sokołów Małopolski. Pomijając w tym miejscu kwestię prawnokarną złożenia przez

Wykonawcę dokumentów poświadczających nieprawdę, wskazać należy, iż powyższe ma

istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

Zgodnie bowiem z pkt. 5.3.2. IDW „Za spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia

Zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie

usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej — 2000 Mg warunku określonego w pkt 5.2.2. [posiadania wiedzy i

doświadczenia przyp. W.G.]. Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w tym zakresie na podstawie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu (...) oraz wykazu wykonanych lub wykonywanych usług wraz K podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane

oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie

Dowód: s. 4 Rozdziału I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców.

14

Wskazać zatem należy, iż niezbędnym warunkiem dopuszczającym Wykonawcę do udziału w

przedmiotowym postępowaniu było m.in. wykazanie, iż odebrał on odpady komunalne o

łącznej masie 2.000 Mg. Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie

Małopolskim chcąc zatem spełnić przedmiotowy warunek zawyżył masę odebranych odpadów

komunalnych z terenu Gminy Sokołów Małopolski o 383,493 Mg. Tym samym wskazać więc

należy, iż w przedmiotowym przypadku Wykonawca nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu, a tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art 24

ust 2 pkt 4 Pzp.

Podanie przez Wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim nieprawdziwych informacji miało zatem istotny wpływ na wynik przedmiotowego

postępowania, gdyż w przeciwnym wypadku jego oferta zostałaby wykluczona i uznana za odrzuconą.

W tym miejscu zasadne jest przytoczenie wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2014 roku o sygn. akt

KIO 1079/14, w uzasadnieniu którego Izba stwierdziła, iż „Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r.

poz. 907) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucia się wykonawców, którzy

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Przepis powyższy nie deprecjonuje, jakiego typu informacje można

zakwalifikować jako nieprawdziwe, co oznacza, że każdy rodzaj i zakres informacji, jeżeli

Zostanie stwierdzony fakt nieprawdziwości wywołuje skutek w postaci wykluczenia

wykonawcy, podającego takie informuje, z danego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Ocena Złożonych informacji, pod kątem ich prawdziwości dotyczyć może

zarówno części podmiotowej, czyli dotyczącej samego wykonawcy, jak też części

przedmiotowej złożonej oferty, tj. merytorycznej treści oferty dotyczącej przedmiotu zmówienia

i sposobu jego realizacji'- W wyroku z dnia 9 czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 1048/14) Izba

stwierdziła z kolei, iż „Informacja nieprawdziwa to informacja, która przedstawia odmienny stan

od istniejącego w rzeczywistości, to informacja niezgodna z obiektywnie ustalonym stanem

faktycznym. Informacje takie mogą mieć charakter Zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy i

dotyczyć wszelkich elementów postępowania. Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania z

powodu podania nieprawdziwych informacji stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi

mieć postać uzyskania pewności, że dana informacja nie odzwierciedla stanu rzeczywistego”.

Mając zatem na uwadze powyższe, wskazać należy, iż Wykonawca złożył nieprawdziwe

informacje mające istotny wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego

postępowania, w związku z czym powinien zostać wykluczony.

15

III. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA

WYKONAWCY ZAKŁAD KOMUNALNY SP. Z O.O. W SOKOŁOWIE MAŁOPOLSKIM

ORAZ UZNANIA JEGO OFERTY ZA ODRZUCONĄ, POMIMO IŻ WYKONAWCA NIE

WYKAZAŁ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Mając na względzie rozważania przedstawione w pkt. II niniejszego Odwołania, wskazać

należy, iż Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim w wykazie

wykonanych usług, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ podał nieprawdziwe informacje.

Powyższe ma istotny wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,

gdyż zawyżenie ilości odebranych odpadów powoduje, iż Wykonawca podając wartości

rzeczywiste, nie spełniłby warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający wymagał bowiem w ID W, by ilość odebranych przez Wykonawców odpadów

komunalnych w danym okresie wynosiła co najmniej 2.000 Mg. Z informacji zawartych w

sprawozdaniach kwartalnych składanych przez Wykonawcę Burmistrzowi Sokołowa

Małopolskiego wynika, iż rzeczywista ilość z odebranych odpadów komunalnych

nieruchomości zamieszkałych w roku 2014 nie przekracza warunku wymaganego przez

Zamawiającego, tj. 2.000 Mg. Wykonawca Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie

Małopolskim nie spełnia zatem warunków udziału w postępowaniu, a zatem powinien zostać

wykluczony, zaś jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą (nie ma bowiem możliwości

ponownego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art, 26 ust. 3 PZP).

IV. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO CZYNNOŚCI WYBORU, JAKO

NAJKORZYSTNIEJSZEJ, OFERTY ZAKŁADU KOMUNALNEGO SP. Z O.O. Z/S W

SOKOŁOWIE MAŁOPOLSKIM Z NARUSZENIEM ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I

RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW ORAZ NIEZGODNIE Z ZAPISAMI USTAWY

PZP

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek

16

równego traktowania Wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty

jako najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych w

art. 89 PZP. Tym samym nie można udzielić zamówienia publicznego Wykonawcy, który złożył

ofertę podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 3 i 4

PZP).

Z przedstawionego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie traktował

równo wykonawców, którzy zgłosili oferty w postępowaniu. Przede wszystkim, Zamawiający

dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Komunalny Sp. z o.o. z/s w Sokołowie Małopolskim, pomimo iż powinien on powziąć wątpliwości co do rzetelności ceny podanej

przez Wykonawcę. Ponadto, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę z przedmiotowego postępowania, czego również nie uczynił.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów

odwołania dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

17

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnośnie zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania należy

wskazać, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust.

2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba

wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

18

Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość

orzeczenia o podaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę sprowadza się właśnie do

kwestii dowodowych.

I.

Zarzut zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy jest niezasadny.

Regulacja art. 90 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy cena mu oferowana nie jest rażąco

zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a także umożliwienia wykonawcy

udowodnienia zamawiającemu, że cena oferowana ma legalny charakter – nie jest rażąco

niska. Procedura tego typu winna być przeprowadzona w przypadku wątpliwości, co do

legalności ceny oferowanej i przed czynnością odrzucenia oferty jako zawierającej cenę

rażąco niską. Regulacja ta nie powinna być natomiast interpretowana i stosowana jako li tylko

formalny i automatyczny obowiązek mnożenia zbędnych czynności w postępowaniu, gdy

żadne obiektywne wątpliwości co do adekwatności ceny oferowanej do wartości przedmiotu

zamówienia nie zachodzą.

Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,

sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem

odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która

jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie

innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych

oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,

definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco

niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO

1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną

odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i

kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.

generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną

sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp

19

technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających.”

Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według

powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska

cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem

może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług

za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23

kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:

„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że

nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,

której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;

niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa wprowadzając

możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie

precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej

będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również

orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel

przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z

ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”

W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska”

referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu

zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza

Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,

ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do

wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku

jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i

stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnego

świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej

owego świadczenia wzajemnego.

20

W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.

Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy

poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu

zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i

materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić

będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego

przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym należy,

iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę

realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.

W świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej względem wartości rynkowej

przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie

indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na

danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.

Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę, że jego

cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło

będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do

wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do zastosowania

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Właśnie w opisanym kontekście (ze szczególnym podkreśleniem brzmienia samej

przesłanki odrzucenia oferty jako odnoszącej się do zaniżenia ceny w stosunku do realnej

wartości przedmiotu zamówienia) należy interpretować dyspozycję art. 90 ust. 1 Pzp i

ustanawianego tam obowiązku badania ceny oferowanej oraz orzekać o niej w ramach

postępowania odwoławczego. Nieracjonalnym byłoby bowiem przyjęcie, iż w ramach

procedury wyjaśniającej Zamawiający ma ustalać to, co już wykazał w postępowaniu

odwoławczym, a co nie tylko stanowiło o ocenie braku „wydawania się” występowania ceny

rażąco niskiej, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, ale w ogóle przesądziło o niemożliwości

wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Jeszcze raz należy podkreślić i wskazać, iż jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych dostępnym mu czynników pozwalających zaoferować cenę na

określonym poziomie, będzie bezprzedmiotowe, gdy cena ta nie będzie zaniżona w stosunku

do wartości przedmiotu zamówienia. W takim przypadku, nawet jeżeli koszty prowadzenia

działalności danego wykonawcy związane z wykonaniem danego zamówienia nie znajdują

pokrycia w cenie ofertowej, przesłanka odrzucenia jego oferty nie zajdzie. Przepis art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp ustanawia weryfikowanie cen ofertowych w pewnym punkcie granicznym –

21

poziomie wartości przedmiotu zamówienia. Oferty z cenami powyżej tego poziomu mogą być

skalkulowane w sposób nieracjonalny, niepokrywający kosztów wykonania zamówienia i nie

będą to oferty, o których mowa w ww. przepisie. Pierwszą i fundamentalną okolicznością

ważącą na całej ustawowej instytucji ceny rażąco niskiej jest więc ustalenie realnej wartości

przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia dwie przykładowe, wskazane alternatywnie,

okoliczności, które świadczyć mają o wątpliwościach co do legalnego charakteru ceny

zaoferowanej – 30% odbieganie ceny oferty in minus od średniej arytmetycznej cen

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz 30% odbieganie in minus od wartości zamówienia, a w konsekwencji prowadzić do powstania obowiązku wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.

W rozpatrywanym przypadku pierwsza z ww. przesłanek ewidentnie nie zachodzi, co

nie jest pomiędzy stronami sporne.

Natomiast cena ofertowa Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. w Sokołowie Małopolskim

jest ponad 30% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego przed

wszczęciem postępowania na podstawie art. 35 Pzp oraz wpisanej w protokole z

postępowania (okoliczności związane z porównaniem cen ofertowych oraz szacunkowej

wartości zamówienia zostały zgodnie z rzeczywistością opisane w treści odwołania

przytoczonej powyżej).

W świetle wywodów poczynionych wyżej, przyjąć należy, iż wartość zamówienia, o

której mowa w art. 90 ust. 1 ma być przede wszystkim wartością realną, tj. jak najbardziej

odpowiadającą rzeczywistej rynkowej wartości przedmiotu zamówienia. Takie samo założenie

przyjmuje się również w art. 35 ust. 1 ustawy, nakazującym zamawiającemu szacowanie

wartości zamówienia z należytą starannością. Co do zasady więc należy przyjmować, iż

ustalone w ten sposób przez zamawiającego wynagrodzenie wykonawcy (spodziewana cena

ofertowa netto) odzwierciedla rzeczywistość i jest wartością zamówienia, o której mowa w art.

90 ust. 1 Pzp. Jednakże założenie to jest jak najbardziej wzruszalne – w przypadku gdy nie

zachodzą wątpliwości, iż wartość zamówienia nie została oszacowana z należytą

starannością, a ustalone okoliczności przesądzają o jej zupełnej nieadekwatności w stosunku

do rzeczywistej wartości zamówienia, przyjąć można, iż kwota szacowana niegdyś przez

zamawiającego nie będzie wywierała określonych skutków prawnych. Z takich względu i w takim przypadku, zamawiający może nie kierować się porównaniem cen ofertowych złożonych

w postępowaniu ze swoimi niegdysiejszymi szacunkami, ale powinien odnieść je do realnej

wartości zamówienia.

Przy czym na marginesie zaznaczyć należy, iż w takim przypadku zamawiający bierze

na siebie ryzyko i konieczność udowodnienia (przed organami orzekającymi o prawidłowości

22

zaniechania czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub kontrolującymi postępowanie),

że jego oszacowanie wartości zamówienia dokonane przed wszczęciem postępowania nie

odzwierciedla wartości zamówienia objętego danym postępowaniem przetargowym. Naraża

się również na zarzuty dotyczące prawidłowości szacowania wartości zamówienia przed

wszczęciem postępowania, szczególnie doniosłe w przypadku, gdyby wartość ta

zadecydowała o nieprawidłowym zastosowaniu trybu postępowania.

W rozpatrywanym przypadku Zamawiający udowodnił przed Izbą, iż kwota wpisana w

protokole postępowania nie jest rzeczywistą wartością zamówienia i jako taka nie może

stanowić punktu odniesienia dla oceny konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie ceny.

Izba uwzględniła w tym zakresie dowody przedkładane przez Zamawiającego: umowę

nr 152/2013, w ramach której A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. świadczyła dotychczas usługi

składające się na przedmiot obecnego zamówienia oraz korespondencję pomiędzy

Zamawiającym a ww. wykonawcą w sprawie ceny zaoferowanej w postępowaniu, które

doprowadziło do zawarcia ww. umowy, a które wskazują na kwoty prawie dwukrotnie niższe

od szacunkowej wartości zamówienia.

Izba wzięła pod uwagę składane na rozprawie wyjaśnienia Zamawiającego i uznała je

za wiarygodne, iż w ramach ustalania wartości zamówienia, jego zakres, tj. ilość odpadów do

odebrania, szacowano na poziomie ponad 2000 Mg, tymczasem realne ilości obierane w

ramach poprzednio obowiązującej umowy, które wyceniane są w ramach ceny ryczałtowej, to

nieco ponad 1000 Mg. Okolicznościom tym Odwołujący nie przeczył. Ponadto dodatkowo

uwiarygadnia powyższe zakres rzeczowy stawianych warunków udziału w postępowaniu

ustalony przez Zamawiającego na 2000 Mg odpadów (doświadczenie w obiorze takiej ilości

odpadów).

O nierealności szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego

świadczą obie ceny ofertowe złożone w tym postępowaniu – obie znacznie niższe niż

szacunki zamawiającego.

Również na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przewidywał już kwotę niższą niż

oszacowana przezeń wartość zamówienia (z zamówieniami dodatkowymi).

II.

Zarzuty dotyczące podania nieprawdziwych informacji oraz niewykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Sokołowie

Małopolskim uznano za niezasadne.

23

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.

wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc., materialnie

nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w

sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi

przez zamawiającego.

Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp

– wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak najlapidarniej,

wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą być

sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.

Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej

podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób

okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich informacji

miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc materialnego

ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są

prawdziwe.

Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej

definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek

opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością.

W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w

świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia

przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na

tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się

wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu

spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.

Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami

powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca

2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia 2013

r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. 24

akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską, dla

wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego

wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Okoliczności faktyczne sprawy zostały zgodnie z rzeczywistością opisane w treści

odwołania przytoczonej powyżej.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż

Przystępujący nie podał Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie ilości

odebranych odpadów, a tym samym wykazał również spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Ponadto doświadczenie przystępującego zostało nabyte w ramach jednej

umowy, które dotyczyło postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęte ogłoszeniem nr BPZ 89307-2013 z dnia 24.05.2013 r. (przedłożonym przez Odwołującego).

Izba uwzględniła w tym zakresie i oceniła sprawozdania kwartalne podmiotu

odbierającego odpady komunalne powoływane przez Odwołującego, a także pismo

Burmistrza Miasta i Gminy Sokołów Małopolski z dnia 28 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami

(w tym korektą ww. sprawozdań kwartalnych) przedłożone przez Przystępującego.

Ww. pismo w sposób kompleksowy i wiarygodny wyjaśnia różnicę pomiędzy

poświadczoną ilością odebranych odpadów, a ilościami wynikającymi ze sprawozdań

kwartalnych – nie sprawozdawano odpadów, które według umowy nr 1/OK/2013 r. zawartej

pomiędzy Gminą Sokołów Małopolski a Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. w Sokołowie

Małopolskim, były odbierane bez wynagrodzenia (w szczególności gruzu budowlanego).

Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności twierdzeniom tam zawartym, a

także aby założyć, że funkcjonariusz publiczny jakim jest Burmistrz Miasta i Gminy Sokołów

Małopolski, p. Andrzej Ożóg dopuszcza się poświadczenia nieprawdy, a pełnomocnicy i

reprezentanci Przystępującego posługują się tego typu dowodem na potrzeby postępowania

odwoławczego – narażając się na odpowiedzialność karną z tym związaną.

Wobec tego typu potwierdzenia ze strony zamawiającego – Gminy Sokołów

Małopolski, co do ilości rzeczywiście odebranych odpadów oraz braku dowodów, mogących

powyższe podważyć, należało stwierdzić, że Przystępujący nie podał informacji

nieprawdziwych, a jego wykazywane doświadczenie odpowiada warunkom udziału w postępowaniu stawianym przez Zamawiającego i tym samym potwierdza ich spełnianie.

Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

25

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wnioskowane przez Zamawiającego koszty zasądzono w zakresie w

jakim zostały udokumentowane rachunkami potwierdzającymi ich poniesienie, o których mowa

w ww. przepisie, tj. zasądzono koszty zastępstwa procesowego oraz paliwa.

………………………..

26