KIO 730/15

Sygn. akt KIO 730/15

WYROK

z dnia 21 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 10

kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego –

Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874

Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG

GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego –

Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w

Warszawie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor

Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,

915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 730/15

Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.

Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą »Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie

kontraktem pn.: BUDOWA DROGI S-7 GDAŃSK (A-l)-ELBLĄG (S-22) ODC. KOSZWAŁY

(DK NR 7, W. KOSZWAŁY)-ELBLĄG (Z WĘZŁEM KAZIMIERZOWO) z podziałem na dwie

części zamówienia:

Część nr 1

Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:

Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg

z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 1: Koszwały-Nowy Dwór Gdański;

Część nr 2

Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:

Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg

z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański-Kazimierzowo«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 16.12.2014 r. pod nrem 2015/S 242-426521.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego

określenia.

Zamawiający zawiadomił 31.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG GmbH z

siedzibą we Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie.

Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą

w Warszawie, w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.04.2015 r. do

Prezesa KIO odwołanie wobec badania i oceny ofert oraz badania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania bezpodstawnego wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie ECMG GmbH i SGS Polska sp. z o.o.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wykonawcy

ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska sp. z

o.o. (dalej wykonawca ECMG lub przystępujący) spełnili wszystkie warunki

określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub

specyfikacja), w sytuacji gdy:

a) wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził wprost, że na

dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”

zamawiającego mógłby je spełniać – „nie został wykonany obiekt mostowy o

rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany

metodą betonowania nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o

rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości

całkowitej co najmniej 500 m budowanego nad rzeką żeglowną, jednak na

wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty

potwierdzające spełnienie warunku...”;

b) wykonawca ECMG zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8

oferty), którymi zamierza się posiłkować – zaniechano wskazania spółki

Lafrentz Polska Sp. z o.o. (innego oferenta w przetargu jako podwykonawcy, z

treści pisma tej spółki datowanego na dzień 15.01.2015 r. wynika wprost, że

spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji zamówienia jako

podwykonawca (pkt 4 pisma); na marginesie budzi uzasadnioną wątpliwość,

czy dokument wystawiony przez Lafrentz Polska Sp. z o.o. (uczestnika

przetargu) powstał faktycznie w dacie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony

później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania – z logicznego

punktu widzenia oczywistym jest, że gdyby ów dokument istniał w dacie

składania oferty, to winien być do niej załączony, a spółka Lafrentz wskazana

w ofercie jako podwykonawca, wykonawca zaś nawet w piśmie z 11.03.2015 r.

deklarował dopiero gotowość złożenia takiego dokumentu;

c) wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z

16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z

o.o., nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, co stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków

SIWZ;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy wadium

(załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało

4

wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji

„gwarancji wadialnej”), po wtóre ten dokument gwarancji został sygnowany przez

osoby nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu

i na rzecz Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza

żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie

mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty

gwarancyjnej – gwarant mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji

wobec braku umocowania osób sygnujących ów dokument.

Z ostrożności odwołujący zarzucił nadto naruszenie:

3) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECMG do złożenia

wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skoro

wykonawca ECMG zamierza posiłkować się podwykonawcą Lafrentz Polska Sp. z

o.o., którego oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty wykonawcy

ECMG, zaś średnia arytmetyczna cena wszystkich pozostałych złożonych ofert

przewyższa ofertę wykonawcy ECMG o ponad 35%; co prawda oferta wykonawcy

ECMG jest równa wartości przedmiotu zamówienia, jednak skoro wykonawca

ECMG zamierza korzystać z podwykonawcy, który przystępując do przetargu złożył

ofertę cenową o blisko 50% droższą, niż wykonawca ECMG, to taka konstrukcja

ceny wykonawcy ECMG wydaje się być faktycznie rażąco niską – w sytuacji gdy

oferta Lafrentz Polska Sp. z o.o. została uznana za najgorszą (i niemal

najdroższą), a jednocześnie spółka ta deklaruje podwykonawstwo dla wykonawcy

ECMG, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (i jest najtańsza), to taka

zależność biznesowa tych „współoferentów” może zmierzać do faktycznego

obejścia przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania:

2) unieważnienia czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy ECMG;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie w postępowaniu

wykonawcy ECMG;

4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.

Argumentacja odwołującego

Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp, zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

5

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Takie żądanie postawił w postępowaniu

wykonawcom zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Rozdział I Instrukcja Dla Wykonawców

(dalej „IDW”) określił szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez

wykonawców.

W ramach spełnienia wymogu określonego w art. 45 ust. 1 Pzp oraz pkt 11 IDW,

wykonawca ECMG przedstawił na stronie 97 oferty dokument zatytułowany „gwarancja

wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że został wystawiony przez

Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce (dalej „gwarant”), jednak z żadnego

dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten dokument

ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji, wszak takie umocowanie nie

wynika z odpisu KRS gwaranta załączonego do oferty.

Dowód: odpis z KRS Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce

Z uwagi na fakt, że gwarancja bankowa jako czynność prawna jest zaciągnięciem

zobowiązania w imieniu gwaranta, to oczywistym pozostaje, że czynność taka dla swej

skuteczności powinna być dokonana przez osoby umocowane do reprezentacji gwaranta.

Załączony dokument tych wymogów nie spełnia. Z uwagi na powyższe dokument zwany

„gwarancją wadialną” w oczywisty sposób nie daje zamawiającemu pewności zaspokojenia

roszczenia w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Zarzuty pkt II.1 do 3 petitum wobec ich syntetycznej i transparentnej treści nie wymagają

szerszego uzasadnienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.04.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.04.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

15.04.2015 r. wykonawca [1] ECMG GmbH z siedzibą we Wiedniu, Austria

[pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu

przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

17.04.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie

odwołania.

6

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez przystępującego (pismo opatrzone nrem 1) wraz z

załącznikami (od nru 2 do nru 11), najistotniejszy załącznik o nrze 2 – pismo Societe

Generale S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 17.04.2015 r. potwierdzające,

że gwarancja wadialna dla przystępującego została sporządzona i podpisana

właściwie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp – przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił, że wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził,

że na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”

zamawiającego mógłby je spełniać, gdyż „nie został wykonany obiekt mostowy o rozpiętości

teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany metodą betonowania

nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o rozpiętości teoretycznej

najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m budowanego

nad rzeką żeglowną, jednak na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić

dokumenty potwierdzające spełnienie warunku...”. Ponadto odwołujący zarzucił, że

przystępujący zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8 oferty) – spółki

Lafrentz , który był innym oferentem w przetargu; z treści pisma tej spółki datowanego

15.01.2015 r. wynika wprost, że spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji

zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 pisma) i odwołujący ma wątpliwość, czy dokument

7

wystawiony przez tę spółkę powstał faktycznie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony

później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania.

Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym rzędzie

wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do tego, aby

móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek, a nie tylko

możliwość, takiego zachowania zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 oraz

art. 87 ust. 1 i 2 Pzp. Izba podkreśla, że obowiązek doprowadzenia oferty do stanu

umożliwiającego dokonania wyboru (w granicach przytoczonych przepisów art. 26 ust. 3 i 4

oraz art. 87 ust. 1 i 2 Pzp) jest niezależny od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać

różne treści, nawet takie jak odczytał odwołujący cyt. »[Wykonawca] na dzień składania

ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je

spełniać [...]«.

W oryginale tekst pisma jest inny cyt. »… w ramach przedstawionych w ofercie w

Formularzu 3.2 zadań nie został wykonany obiekt mostowy [...], jednakże na wezwanie

zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie

określonego w pkt 7.2.2 ppkt 1 IDW«.

Wobec tego zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia

wymaganych w specyfikacji dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26

ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

W związku z tym obowiązkiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia

odpowiednich dokumentów wyznaczając termin na ich złożenie, a przystępujący wniósł

odpowiednie dokumenty w wymaganym terminie, co nie było kwestionowane. Dokumentem

tym było »Uzupełnienie oferty« wraz z załącznikami, a w tym zobowiązanie spółki Lafrentz

do oddania swoich zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp do dyspozycji przystępującego.

Art. 26 ust. 2b Pzp brzmi »Wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

8

ekonomicznych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia«. W przepisie brak wymagania, aby wykonawcy tacy musieli

być podwykonawcami, ale mają udowodnić zamawiającemu, e będą dysponowali tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący zło ył takie zobowiązanie spółki Lafrentz do

oddania swoich zasobów, czym wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 2b Pzp.

W związku z brakiem wymogu zaangażowania takiego podmiotu jako podwykonawcy

przystępujący nie musiał wykazywać spółki Lafrentz w odpowiednim miejscu formularza

ofertowego.

Ponadto zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć zamawiającemu

dokument nawet wystawiony po upływie terminu składania ofert, jednak wnoszony dokument

powinien potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz

spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań określonych przez zamawiającego, nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co jest unormowane w

zacytowanym wyżej art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Dlatego badanie terminu

sporządzenia dokumentu nie prowadziłoby do żadnych konkluzji na gruncie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba może tylko stwierdzić, że wszystkie warunki zamawiającego zostały spełnione

wobec czego zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie ofert na równi z

innymi ofertami spełniającymi warunki i wymagania zamawiającego.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –

przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w specyfikacji, w

sytuacji gdy wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z

16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z o.o., nie zaś

względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co

stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków specyfikacji – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdza, że ideą wprowadzenia przez ustawodawcę art. 23 ust. 1 Pzp było

umożliwienie wykonawcom aby zespolili się w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu lub wykonania zamówienia. Art. 23 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawcy mogą

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«. W związku z tym każdy z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia wnosi do wspólnego złożenia oferty zasoby,

którymi dysponuje lub którymi może dysponować. Ustawa do złożenia oferty nie wymaga

spełnienia żadnych szczególnych warunków od wykonawców wspólnie ubiegających się o

9

udzielenie zamówienia poza ustanowieniem pełnomocnika (art. 23 ust. 2 Pzp). Dlatego

jeden z wykonawców może wnieść zobowiązanie innego wykonawcy wskazujące tylko

zamiar współpracy czy użyczenia swojego doświadczenia odnoszące się tylko do jednego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie odnoszące się do

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że przystępujący spełnił warunki udziału w

postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia

złożyli zobowiązanie innego podmiotu dedykowane tylko jednemu z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zaś względem wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust.

5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji,

gdy wadium (załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało

wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji

„gwarancji wadialnej”), po wtóre dokument gwarancji został sygnowany przez osoby

nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu i na rzecz

Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze

zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie mogłyby

spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej – gwarant

mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji wobec braku umocowania osób

sygnujących ów dokument – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, że w ramach spełnienia warunku określonego w art. 45 ust. 1

Pzp oraz w pkt 11 IDW, przystępujący przedstawił na stronie 97 oferty dokument

zatytułowany „gwarancja wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że

został wystawiony przez Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce, jednak z

żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten

dokument ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji.

Izba stwierdza, że w ustawie ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) nie ma przepisów nakazujących

zamawiającemu ądać takich dokumentów jak dokumenty wykazujące ciąg pełnomocnictw osób

sygnujących gwarancje zabezpieczające wadium w imieniu podmiotów udzielających gwarancji.

Równie zamawiający nie zawarł w postanowieniach specyfikacji takiego warunku.

10

Ponadto odwołujący nie wykazał, adnym dowodem, a nawet nie zasugerował, e osoby

podpisujące gwarancję dla przystępującego nie były właściwie umocowane lub e nie było

zachowanego nieprzerwanego ciągu pełnomocnictw dla osób, które podpisały gwarancję w imieniu

udzielającego gwarancji.

Równie bez znaczenia jest sama nazwa gwarancji – kwestionowana przez odwołującego nazwa

»gwarancja wadialna«. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kc, a wa ny jest zgodny zamiar stron i cel umowy.

Celem tym było wniesienie wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, który brzmi »Wadium mo e

być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach ubezpieczeniowych«.

Przepisy kodeksu cywilnego nale y w rozpoznawanym przypadku stosować na podstawie art. 14 Pzp,

który brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.

U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm. 4) ), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Przepisy art. 65 § 1 i 2

Kc brzmią »( § 1) Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na

okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

(§ 2) W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na

jej dosłownym brzmieniu«.

Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2,

w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy zdaniem odwołującego wadium nie zostało

skutecznie wniesione.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania

przystępujący do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, skoro przystępujący zamierza posiłkować się podwykonawcą, którego

oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty przystępującego, to taka konstrukcja

ceny przystępujący wydaje się być faktycznie rażąco niską – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdza, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, że z porównania

szacunkowej wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wyniknął

stosunek 19% i 21%, co nie obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury określonej we

wprowadzeniu do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Je eli cena oferty wydaje

się ra ąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

mo liwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest ni sza o 30% od

wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich zło onych ofert, zamawiający

11

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym zło enie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.

Ponadto, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego i w ocenie zamawiającego taka

procedura nie musiała być wszczynana, a więc nie można stwierdzić jakiegokolwiek

naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 Pzp przez zamawiającego.

W związku z powyższym izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1

Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

12