KIO 719/15

Sygn. akt: KIO 719/15

WYROK

z dnia 23 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2015 r. przez

wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne

im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice

przy udziale:

1) wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa

2) wykonawcy ADO-MED Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Samodzielnemu

Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego

w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca,

wprowadzenie zmian w treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia w celu opisania - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący -

przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia, czy żądanie dostarczenia przez

wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stołu angiograficznego mieści się w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

w trybie odpłatnej umowy zawieranej w sprawie zamówienia publicznego

oraz zmodyfikowanie postanowień § 8 ust. 3 załącznika nr 1 oraz załącznika

nr 1a do Specyfikacji, poprzez określenie minimalnego poziomu zakupów,

których będzie dokonywał Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia

alternatywnie wykreślenie wskazanych postanowień Specyfikacji dotyczących

możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od zakupów w ilości

przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, a w pozostałym

zakresie uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione;

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum

Medyczne im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne

im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice na rzecz

wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B,

02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 719/15

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego

w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stentów wieńcowych, stentów

wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych

do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 marca 2015 r.

pod nr 2015/S 062-108057.

W postępowaniu tym wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 kwietnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej

samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej

Zamawiającego w dniu 30 marca 2015 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 10 kwietnia 2015 r. W dniu

13 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia

przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone

odpowiednio przez wykonawcę Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Przystępujący Medtronic”) i wykonawcę ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą

w Świętochłowicach (dalej: „Przystępujący ADO-MED”). Kopie zgłoszeń przystąpień zostały

przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 kwietnia 2015 r.

3

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący wniósł odwołanie na treść postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

1) naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia określonego w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy

- pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję,

w tym w szczególności poprzez wskazanie dokładnych parametrów wyrobów

medycznych, które nie są uzasadnione względami medycznymi oraz potrzebami

Zamawiającego bez możliwości dopuszczenia wskazania parametrów minimalnych

lub granicznych lub dopuszczenie produktów równoważnych o takich samych

właściwościach i funkcjonalności;

2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp oraz art. 710 i 713 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w związku z art. 14

ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3.5 SIWZ

oraz Załączniku nr 5 do SIWZ Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych

oraz w związku z postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3 Załącznik nr 1 do SIWZ

oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ, tj. polegające na żądaniu użyczenia

Zamawiającemu stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia

i zużycia stołu w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów

medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych w sposób, który może

utrudniać uczciwą konkurencję, w tym żądanie uwzględnienia kosztów użyczenia,

co narusza art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, ponieważ umowa

użyczenia ma ze swojej istoty charakter nieodpłatny i to użyczający jest zobowiązany

do ponoszenia kosztów używania rzeczy, a w przypadku przyjęcia, iż mamy

do czynienia z umową dzierżawy lub najmu rzeczy ruchomej oraz koniecznością

uwzględnienia kosztów dzierżawy/najmu w cenie wyrobów medycznych brak jest

możliwości sporządzenie przez wykonawców porównywalnych ofert, m.in. z uwagi na

zastosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług dla wyrobów medycznych

(stawka 8%) oraz dzierżawy/najmu (stawka 23%) oraz z uwagi na fakt, iż

Zamawiający, zgodnie ze wzorem umowy § 7 ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8

ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ zastrzegł sobie prawo do nie złożenia zamówień

w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, co

uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty, w sposób gwarantujący

porównywalność ofert.

4

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania

na okoliczności wskazane w odwołaniem;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:

a) wykreślenie pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 Zestawienie parametrów technicznych

i funkcjonalnych i Załącznika nr 1b - wzór umowy użyczenia do SIWZ, tj. usunięcie

z opisu przedmiotu zamówienia żądania użyczenia Zamawiającemu stołu

angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu w cenie

stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych

zabiegów kardiologicznych;

b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku 2b do SIWZ - Formularz cenowy

na opis zapewniający większą konkurencję wykonawców w postępowaniu, poprzez

nadanie poszczególnym pozycjom tabeli formularza następującego brzmienia:

Pozycja 1 - Stenty uwalniające lek antyproliferancyjny Evorolimus albo Zotarolimus,

platforma kobaltowo-chromowa, średnica 2,25 do 4.0 mm i długości w zakresie od 8 do 38

mm, profil przejścia max. 0.042 dla rozmiaru 3.0 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm,

RBB min. 15 atm;

Pozycja 2 - Stenty kobaltowo chromowe, o grubości ściany max.0.0036”, przeznaczone

do bezpośredniego stentowania, o średnicy w pełnym zakresie od 2.25 do 4.0 mm i długości

od 8 do 30 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm, ciśnienie RBP dla stentu o średnicy 3.0 mm

min. 16 atm, profil max. 0.042” dla średnicy 3.0 mm, z udokumentowanym niskim odsetkiem

restenoz;

Pozycja 3 - Cewnik balonowy do PCI - dostępne zarówno balony typu rapid Exchange, jak

i typu OTW, średnice 1.50-4.00 mm i długościach 6-30 mm, profil przejścia max. 0.031" dla

średnicy 3.0 mm; RBP 12-14 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm;

Pozycja 4 - Cewnik prowadzący w rozm. 5F - 8F; światło wewn. dla 6F min. 0.070",

metalowe zbrojenie na całej długości cewnika, dobre podparcie cewnika, miękka

atraumatyczna końcówka cewnika, dostępne w szerokiej gamie krzywizn dla każdej

średnicy;

Pozycja 6 - Inflator - wysokociśnieniowa strzykawka do PCI; ciśnienie 0 do 30 atm;

pojemność 25-30 ml, z ruchomą „męską" końcówką; przełącznik mechanizmu szybka -

wolna inflacja; z blokadą umieszczoną w rękojeści; wyposażony w dren wysokociśnieniowy

o długości ok. 25 cm i kranik trójdrożny;

Pozycja 7 - Cewnik balonowy uwalniający lek, z balonem o długościach w zakresie 10 – 30

mm, średnice w zakresie 2.0 - 4.0 mm, RBP min. 12 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm,

5

profil przejścia <= 0.030”, shaft proksymalny < 2.5 F dla wszystkich rozmiarów,

udokumentowana długość leczenia przeciwpłytkowego min. 6 miesięcy;

Pozycja 9 - Zestaw do tętnicy promieniowej (igła, introducer, prowadnik) min. 5F, długość

w zakresie 6-25 cm z prowadnikiem 0.018”, igłą o długości w zakresie 3-4 cm, gładkie

przejście między koszulką a rozszerzeniem;

4) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm

przypisanych oraz na podstawie przedłożonej faktury VAT.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

W ocenie Odwołującego treść SIWZ narusza zasady dokonywania opisu przedmiotu

zamówienia wyrażone w art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz zasadę zachowania uczciwej

konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz

art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp.

Co do pierwszego zarzutu Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia są

wyroby medyczne, których szczegółowy opis Zamawiający zawarł w Załączniku 2b do SIWZ,

tj. Formularzu Cenowym. Wskazał na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

w pozycjach: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 wskazanego załącznika. Podkreślił, że opis przedmiotu

zamówienia dokonany przez Zamawiającego wskazuje bardzo precyzyjnie na parametry

techniczne zamawianych wyrobów medycznych, a tym samym odnosi się do wyrobów

produkowanych przez konkretnego lub konkretnych wykonawców. Podniósł, że Zamawiający

wymaga m.in. dostarczenia wyrobów spełniających konkretnie określone wymagania

techniczne, np. w zakresie technologii wykonania lub wymaga posiadania przez wyrób

konkretnych parametrów takich, jak m.in. techniki wykonania wyrobu, profili, średnic,

grubości ścian, wymagań co do ciśnienia, nie wskazując jednocześnie na parametry

graniczne (minimalne lub maksymalne) oraz nie dopuszczając jednocześnie wyrobów

posiadających taką samą funkcjonalność i właściwości. Jego zdaniem dokonany przez

Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w tym odwołanie się do konkretnych

parametrów lub właściwości wyrobu, nie jest uzasadniony względami medycznymi,

właściwościami czy funkcjonalnością wyrobów medycznych. Zamawiający, dokonując opisu

przedmiotu zamówienia według Odwołującego faworyzuje tym samym konkretnych

wykonawców, których wyroby medyczne i ich parametry techniczne zostały dokładnie

odzwierciedlone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przypuszcza, że

opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu o parametry wyrobów

produkowanych przez jednego, konkretnego wykonawcę. Podkreślił, że sposób opisu

przedmiotu zamówienia, którego dokonał Zamawiający, określając bardzo precyzyjnie, choć

bez wskazania nazwy, bądź znaków towarowych konkretnych producentów, wymagania

6

techniczne wyrobów medycznych, w niniejszym postępowaniu przyjmuje formę dyskryminacji

pośredniej, bo jak wskazuje się w orzecznictwie dyskryminacja wykonawców może wynikać

z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia zarówno oznaczeń konkretnego producenta lub

konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia), jak również posługiwania się

parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt

(dyskryminacja pośrednia). Za formę dyskryminacji pośredniej zaś należy także uznać

ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami

zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia. Według niego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia określonego

w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy - pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 poprzez

wskazanie dokładnych parametrów wyrobów medycznych, które nie są uzasadnione

względami medycznymi oraz potrzebami Zamawiającego, bez możliwości dopuszczenia

produktów równoważnych o takich samych właściwościach i funkcjonalności oraz bez

wskazania wymagań granicznych lub minimalnych stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych

wykonawców. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż to Zamawiający jest

gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich

potrzeb, niemniej jednak - jego zdaniem - swoboda precyzowania wymagań Zamawiającego

doznaje ograniczeń, w ten sposób, iż muszą mieć one uzasadnienie pozwalające

na zrównoważenie ograniczenia konkurencji, a dokonany opis nie może naruszać

konkurencji ani równego traktowania wykonawców. W jego ocenie jeżeli wyroby medyczne,

które może zaoferować wykonawca mają takie samo działanie i funkcjonalność, a tym

samym realizują cel założony przez Zamawiającego, to brak jest przesłanek do ograniczenia

konkurencji. Odwołujący wskazał też na art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym

Zamawiający zobowiązany jest dopuścić zaoferowanie produktów równoważnych, przy czym

pojęcie równoważności produktów, nie może oznaczać ich tożsamości, ponieważ

przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie

produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Na poparcie swojego

stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 2 października

2014 r. w sprawie KIO 1948/14 oraz uchwałę KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. w sprawie

KIO/KD 35/14, wyrok KIO z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie KIO 765/14, wyrok KIO z dnia

13 stycznia 2009 r. w sprawie KIO 1502/08, wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r. w sprawie

KIO 380/14, wyrok KIO z dnia 29 października 2013 r. w sprawie KIO 2424/13, wyrok KIO

z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie KIO 256/14, wyrok SA w Warszawie z dnia 24 stycznia

2012 r. w sprawie VI Aca 965/11) oraz stanowisko doktryny.

Co do drugiego zarzutu podkreślił, że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 -

Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych Zamawiający żąda od wykonawców

7

użyczenia stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu

w cenie oferowanych wyrobów medycznych, tj. stentów, implantów kardiochirurgicznych,

wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych. Odwołujący wskazał, iż

połączenie w jednym zamówieniu dostawy wyrobów medycznych oraz żądanie użyczenia

stołu angiograficznego w istotny sposób ogranicza konkurencję, ponieważ zmusza

producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych, którzy samodzielnie nie produkują tak

specjalistycznych urządzeń, jak stół angiograficzny, do nabycia, a następnie użyczenia

Zamawiającemu takiego sprzętu, przy czym nabycie przez Zamawiającego (niezależnie

od formy prawnej) stołu angiograficznego może być realizowane niezależnie w ramach

oddzielnego zamówienia lub jako odrębna część zamówienia, co pozwoli na zwiększenie

konkurencji oraz dopuszczenie do złożenia ofert większej liczy zainteresowanych

wykonawców. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że przyjęta przez Zamawiającego

forma rozliczenia kosztów użyczenia i eksploatacji stołu narusza przepisy KC oraz

uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert w postępowaniu. Podkreślił,

że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ Zamawiający żąda, aby koszt użyczenia i eksploatacji stołu został

uwzględniony w cenie oferowanych wyrobów medycznych. W pierwszej kolejności wskazał,

iż zgodnie z art. 710 KC umowa użyczenia ma charakter nieodpłatny, a zgodnie z art. 713

KC to użyczający jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacji przedmiotu

użyczenia. Wskazał, że z uwagi na nieodpłatny charakter umowy użyczenia żądanie

Zamawiającego w zakresie uwzględnienia w cenie wyrobów kosztów użyczenia i eksploatacji

stanowi oczywiste naruszenie art. 710 i 713 KC. Wskazał, że jeżeli przekazanie

Zamawiającemu stołu angiograficznego miałoby przyjąć formę dzierżawy lub najmu rzeczy

ruchomej, to należy zauważyć, że z uwagi na różne stawki podatku od towarów i usług,

tj. 8% dla wyrobów medycznych oraz 23% dla umów dzierżawy/najmu ruchomości,

wykonawcy nie będą mogli skalkulować oferty w sposób założony przez Zamawiającego,

tj. poprzez uwzględnienie kosztów przekazania i eksploatacji stołu w cenie oferowanych

wyrobów medycznych. Odwołujący podniósł też, że zgodnie z postanowieniami wzorów

umów w przedmiotowym postępowaniu, tj. postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3

Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ Zamawiający zastrzegł

sobie prawo do nie złożenia zamówień w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany

zapotrzebowania, a więc de facto do ograniczenia przedmiotu zamówienia w trakcie jego

realizacji. Przyjęty przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty oraz możliwość

ograniczenia w każdym czasie dostaw realizowanych przez wykonawców, a tym samym brak

gwarancji realizacji zamówienia zdaniem Odwołującego powoduje, iż wykonawcy nie będę

mogli skalkulować ofert, a zapisy pkt 3.5 SIWZ w obecnym brzmieniu mogą ostatecznie

prowadzić do braku porównywalności ofert składanych przez wykonawców. Powołując się

8

na wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie KIO 1711/13, Odwołujący podkreślił, że

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może ograniczyć się do wyspecyfikowania

wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić

wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika z art. 29 ust. 1

ustawy Pzp. Jego zdaniem przyjęta przez Zamawiającego formuła obliczenia ceny oferty,

poprzez uwzględnienie w cenie wyrobów kosztów dostarczenia i eksploatacji stołu

angiograficznego, w związku z zapisami wzoru umowy, które pozwalają Zamawiającemu

na swobodne ograniczenie zakresu realizowanych dostaw prowadzi do naruszenia art. 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu

precyzyjnie opisać w SIWZ sposób obliczania ceny. W świetle powołanych okoliczności,

w tym zapisów SIWZ oraz wzoru umowy zdaniem Odwołującego kalkulacja ceny ofertowej

byłaby oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz

wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy, powyższe może zaś

powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli wpłynie na brak zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień

publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego

uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT

przedłożonej do akt sprawy. W toku rozprawy złożył także wraz z pismem procesowym

dowody w sprawie na potwierdzenie pierwszego z podnoszonych zarzutów. Wskazał, że

produkty opisane przez Zamawiającego w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b do SIWZ stanowią

odzwierciedlenie danych technicznych produktów oferowanych przez Przystępującego

Medtronic. Na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 1 do złożonego pisma Odwołujący

przedłożył ofertę handlową Przystępującego Medtronic wraz z kartami katalogowymi

poszczególnych produktów, co - jego zdaniem - wskazuje jednoznacznie na opisanie

w SIWZ parametrów technicznych produktów opisanych w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b

ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę, tj. Przystępującego Medtronic. Na powyższe,

w jego ocenie, wskazuje także instrukcja użytkowania stentu wieńcowego oraz systemu

wprowadzania Przystępującego Medtronic, którą Odwołujący przedłożył także jako dowód

w sprawie w załączniku nr 2 do wskazanego pisma. Wskazał też, że przykładowo takie

parametry techniczne oczekiwanych produktów, jak średnica, konkretna długość czy

technika wykonania, potwierdzają, że Zamawiający żąda identycznego produktu, jak

oferowany przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający

w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

na podobny przedmiot zamówienia nie stawiał takich drobiazgowych wymagań technicznych,

9

co pozwalało na konkurencję w postępowaniach, a na potwierdzenie powyższego przedłożył

formularze cenowe poprzednio prowadzonych postępowań przez Zamawiającego

wskazanych jako załącznik 3 do swojego pisma. Odwołujący podkreślił też, że brak jest

konkretnych wskazań medycznych dla potrzeby żądania tych szczegółowych wymagań

technicznych w zakresie żądanych produktów na potwierdzenie czego przedłożył

w załączniku nr 4 do pisma wytyczne grupy roboczej Europejskiego Towarzystwa

Kardiologicznego z 2014 r., wskazując jednocześnie, iż w tym dokumencie w tabeli nr 10

wskazuje się na równi dopuszczalne i rekomendowane do stosowania w praktyce klinicznej

produkty Odwołującego, tj. z poz. nr 3 tabeli XIENCE, jak i produkty Przystępującego

Medtronic, tj. z poz. nr 2 tabeli RESOLUTES.

Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie

na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł

na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Odnosząc się do zarzutu żądania użyczenia stołu angiograficznego w ramach

postępowania Zamawiający wskazał, że to, iż Odwołujący nie posiada w swojej ofercie

danego przedmiotu zamówienia nie ogranicza konkurencji, bowiem Zamawiający nie stawiał

wymogu, aby producentem stołu angiograficznego był dostawca wyrobów medycznych.

Wskazuje, że uzasadnieniem do zastosowania bezpłatnego użyczenia na rzecz

Zamawiającego stołu angiograficznego była kwestia szukania oszczędności. Podkreślił, że

postanowienia SIWZ wyraźnie wskazywały, że Zamawiający oczekuje udostępnienia mu

stołu angiograficznego na podstawie użyczenia, a więc bezpłatnie - Zamawiający nie

oczekiwał ani dostawy, ani najmu, ani dzierżawy tego sprzętu medycznego. Podkreślił, że

koszty umowy użyczenia Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował w postanowieniach SIWZ

i są to koszty szkoleń, przeglądów, napraw i serwisu gwarancyjnego, szczegółowo określone

we wzorze umowy użyczenia, określonym w załączniku nr 1b do SIWZ. Zamawiający

podkreślił, że nie przewidywał tutaj czynszu dzierżawnego czy wynikającego z umowy

najmu, nie wskazywał także na wartość sprzętu. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że

zarzuty i argumentacja Odwołującego, co do zastosowania w sposób bezprawny

określonych kosztów przy bezpłatnej umowie użyczenia, nie mają znaczenia. Co do

argumentu możliwości niewykorzystania całego zakresu przedmiotu zamówienia

Zamawiający wskazał, iż nie zakłada, aby to postanowienie w praktyce znalazło swoje

wypełnienie. Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje doświadczenia z przeprowadzanych

w jednostce szpitala w poprzednich latach ilości zabiegów, zakłada, że będzie wykorzystany

cały zakres przedmiotu zamówienia.

10

Co do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał, że przywołane przez

Odwołującego wytyczne Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego pochodzą z 2014 r.,

natomiast znane są także publikacje naukowe i aktualna praktyka, które wskazują na to, że

coraz większe jest zapotrzebowanie na stosowanie w zabiegach kardiologicznych przy

węższych naczyniach wieńcowych stentów o sinusoidalnej budowie. Podkreślił, że tego

rodzaju stenty są niezbędne w praktyce medycznej dla wybranej grupy pacjentów, a takimi

pacjentami są pacjenci „trudni” obsługiwani przez Zamawiającego, tj. ośrodek o najwyższym

stopniu referencyjności. Wskazał, iż nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego o tym, iż w

zakresie poz. nr 3 jest tylko jeden dostawca tego produktu. Zamawiający podkreślił, iż w

poprzednio prowadzonym postępowaniu, postawił identyczny wymóg i zgłosiło się dwóch

wykonawców spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazał też, że brak jest firmy,

która byłaby producentem wszystkich produktów wymienionych w pozycjach od 1 – 10, tak

więc realizacja niniejszego zamówienia będzie wymagała współdziałania podmiotów

funkcjonujących na rynku w formie konsorcjum albo podwykonawstwa.

Przystępujący Medtronic w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie

odwołania i podkreślił, że Odwołujący nie wskazywał na potwierdzenie pierwszego

z podnoszonych zarzutów żadnych dowodów, ograniczając swoje zarzuty do ogólnikowych

stwierdzeń i cytowania orzecznictwa. Podkreślił, że w tym zakresie pozostaje wrażenie, że

Odwołujący nie dysponując wyrobami medycznymi o parametrach wskazanych w załączniku

nr 2b do SIWZ usiłuje wpłynął na oczekiwania sformułowania w oparciu o uzasadnione

potrzeby Zamawiającego poprzez taką zmianę tych parametrów, która ma służyć głównie

Odwołującemu, a nie postulowanej przez niego zasadzie zapewniania konkurencji między

wykonawcami. Co do drugiego zarzutu wskazał, że stół angiograficzny jest obiektywnie

niezbędny Zamawiającemu w celu umożliwienia korzystania z oferowanych przez

wykonawcę wyrobów medycznych. Według niego Odwołujący nie wykazał zbędności

oczekiwań Zamawiającego w tym względzie, powołując się na argument, że nie wszyscy

wykonawcy, którzy mogą zaoferować wyroby medyczne opisane w załączniku nr 2b

do SIWZ są jednocześnie producentami lub dystrybutorami stołów angiograficznych, tym

samym będą oni zmuszeni do nabycia takiego stołu w celu oddania go Zamawiającemu

do używania. Według Przystępującego Medtronic nie przesądza to o zasadności zarzutu

odwołania, gdyż Zamawiający nie wymaga, aby wykonawca był producentem czy

dystrybutorem stołu. Jego zdaniem sytuacja, w której wykonawca nie dysponuje

samodzielnie w ramach prowadzonej działalności towarami będącymi przedmiotem

zamówienia, jednakże nabywa je od osób trzecich w związku z zawarciem umowy

z zamawiającym nie jest wyjątkowa w sektorze zamówień publicznych. Podniósł też, że

11

zarzuty dotyczące sprzeczności między wymogiem uwzględnienia kosztów użyczenia

i kosztów zużycia stołu w ocenie oferowanych wyrobów medycznych a przepisami Kodeksu

cywilnego regulującymi umowę użyczenia oparte są na błędnym zrozumieniu oczekiwania

Zamawiającego sformułowanego w pkt 3.5 SIWZ. W ocenie Przystępującego Medtronic

Zamawiający oczekuje bowiem uwzględnienia obciążających wykonawcę kosztów

zawiązanych z użyczeniem i zużyciem stołu angiograficznego w cenie oferowanych towarów.

Kwestia, które koszty powinny zostać uwzględnione przez wykonawcę, powinna zostać

oceniona przede wszystkim w oparciu o postanowienia wzoru umowy użyczenia (załącznik

nr 1b do SIWZ), które w jego ocenie wyczerpująco reguluje zasady ponoszenia kosztów.

W jego ocenie oczywistym jest, że nie ma tam mowy o wynagrodzeniu za korzystanie

ze stołu, w sytuacji w której Zamawiający zamierza zawrzeć z wykonawcą umowę użyczenia,

stąd też zarzuty dotyczące stawki podatku VAT są bezpodstawne.

W toku rozprawy poparł Zamawiającego i podtrzymał swoje dotychczasowe

stanowisko. Dodatkowo podkreślił, że co do produktu wymaganego w poz. 3 załącznika nie

dysponuje tym produktem, stąd też nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że

Zamawiający określił wymagania SIWZ pod ofertę handlową Przystępującego Medtronic.

Przystępujący Medtronic wskazał, że co do tej pozycji, jak i poz. 6 i 7 oraz 9 i 10 załącznika

wystąpił z zapytaniem do Zamawiającego o możliwość dopuszczenia produktu, który ma

podobne parametry do oczekiwanych przez Zamawiającego. W jego ocenie przedłożone

w toku rozprawy przez Odwołującego dowody mogą jedynie wskazywać, że Przystępujący

Medtronic dysponuje produktami z poz. 1 i 2 załącznika. Odwołujący jednak nie udowodnił,

że nie ma na rynku innego dostawcy tych produktów, nie udowodnił też jakoby istniała

jakakolwiek zamknięta sieć dystrybucji tych produktów. W związku z powyższym wymagania

Zamawiającego – jego zdaniem - nie naruszają konkurencji na rynku. Podkreślił też, że

żaden z wykonawców na rynku nie dysponuje, jako własnymi produktami, które są opisane

we wszystkich pozycjach (1 – 10 załącznika). Wykonawcy na równych zasadach będą więc

musieli przygotować się do tego zamówienia pod kątem zawiązania ewentualnego

konsorcjum, bądź też pozyskania określonego źródła dystrybucji tych produktów. Co do

zarzutu dotyczącego stołu angiograficznego Przystępujący Medtronic wskazał, że żaden

z wykonawców nie jest producentem tego urządzenia i każdy będzie musiał go nabyć

i ocenić czy jest to opłacalne dla wykonawcy, a nie jest to standardowe zamówienie, tak dla

Odwołującego, jak i Przystępującego Medtronic, ale z punktu widzenia potrzeb

Zamawiającego uzasadnione. Wskazał też, że sinusoidalna budowa stentu daje efekt

elastyczności tego produktu w związku z czym produkt jest korzystny i bezpieczny

w stosowaniu dla pacjenta. Podkreślił, że podział zamówienia na pakiety to prawo

Zamawiającego, a nie obowiązek, stąd też z powyższego nie można stawiać zarzutów

12

Zamawiającemu. Podniósł, że stół angiograficzny jest niezbędny do realizacji dostawy

wyrobów medycznych w tym postępowaniu, a żądanie to wskazuje także na racjonalne

gospodarowanie środkami finansowymi przez Zamawiającego. Podkreślił, że umowa

użyczenia też jest związana z określonymi kosztami wyspecyfikowanymi przez

Zamawiającego, a przez to nie traci jednak waloru bezpłatności. Wskazał, że ograniczenie

przedmiotu zamówienia najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu nie będzie miało

miejsca, a Odwołujący jako profesjonalista powinien to przewidywać.

Przystępujący ADO-MED w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie

odwołania. W wyznaczonym terminie rozprawy Przystępujący ADO-MED, prawidłowo

zawiadomiony o terminie, nie stawił się przez Izbą.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska

stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, ustaliła

i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym

wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu

po stronie Zamawiającego, a tym samym wykonawcy ci uzyskali status uczestników

niniejszego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, stawiając

zarzuty odnoszące się do postanowień SIWZ, które w jego ocenie wpływają na możliwość

złożenia przez niego oferty w postępowaniu, wykazał, że ma interes w złożeniu odwołania.

Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania niniejszego

zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji

13

możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu niniejszego

zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że podlega ono uwzględnieniu z racji potwierdzenia się jednego z zarzutów.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

poprzez opublikowanie w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 28 marca 2015 r. treści

ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Postępowanie dotyczy dostawy wyrobów

medycznych, tj. stentów wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów

kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych

(pkt 3.1 SIWZ). W pkt 3.2. SIWZ wskazano właściwe dla przedmiotu zamówienia

w niniejszym postępowaniu kody według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):

33.14.12.00-2 Cewniki

33.14.12.40-4 Akcesoria cewnikowe

33.12.30.00-8 Urządzenia do diagnostyki sercowo-naczyniowej

33.10.00.00-1 Urządzenia medyczne.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Załączniku

nr 2b, 4 i 5 do SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 2b i 4 do SIWZ określił - w dziesięciu

pozycjach - zestawienie wymaganych parametrów do wyrobów medycznych wchodzących

w zakres przedmiotu zamówienia, tj.: stentów uwalniających lek antyproliferancyjny (poz. 1),

stentów kobaltowo chromowych w technologii sinusoidalnej (poz. 2), cewników balonowych

do PCI (poz. 3), cewników prowadzących (poz. 4), cewników do odsysania skrzeplin

w tętnicach do zawałowych (poz. 5), inflatorów (poz. 6), cewników balonowych

z powierzchnią pokrytą matrycą (poz. 7), zastawek przeznaczonych do implantacji (poz. 8),

zestawów do tętnicy promieniowej (poz. 9) i balonów do kontra pulsacji (poz. 10).

Jednocześnie Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje udostępnienia mu

w ramach umowy użyczenia fabrycznie nowego stołu angiograficznego, opisując

w załączniku nr 5 do SIWZ parametry techniczne i funkcjonalne tego urządzenia.

Zamawiający zastrzegł sobie w postępowaniu, w trakcie realizacji zamówienia – prawo

do nie złożenia zamówienia w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany

zapotrzebowania (§ 8 ust. 3 załącznika nr 1 i nr 1a do SIWZ). W wyniku niniejszego

14

zamówienia zostanie zawarta umowa na dostawę określonych w SIWZ wyrobów

medycznych – odrębna dla poz. 3-7, 9-10 (znacznik nr 1 do SIWZ) i odrębna dla poz. nr 1, 2

i 8 (załącznik nr 1a do SIWZ) oraz umowa użyczenia stołu angiograficznego umożliwiającego

prawidłowe stosowanie wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych,

których dostawa jest przedmiotem odrębnej umowy. Wskazana umowa użyczenia – zgodnie

z jej postanowieniami – ma być zawarta na czas obowiązywania umowy na dostawy

wyrobów medycznych (zgodnie z pkt 4 SIWZ – 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy).

Z tytułu realizacji umowy użyczenia wykonawca użyczający Zamawiającemu łóżko

angiograficzne zobowiązany będzie dokonywać na własny koszt przeglądów kontrolnych

i okresowych przedmiotu użyczenia oraz będzie ponosił koszty bieżącej konserwacji

i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych

w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego (§ 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy

użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ). Zgodnie z postanowieniami § 7 wzoru umowy

użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ, użyczający ponosi także wszelkie koszty

ubezpieczenia przedmiotu użyczenia. Wedle postanowień pkt 3.5 SIWZ Zamawiający

wskazał, że w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany

użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny, zaś koszty tego użyczenia i zużycia stołu

należy uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych

do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutu opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia

w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ w sposób niejednoznaczny, naruszający

uczciwą konkurencję i bez możliwości dopuszczenia produktów równoważnych, Izba uznała,

że zarzut nie potwierdził się.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niejednoznaczności w opisie zamówienia

we wskazanym zakresie (co do opisu poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ),

wskazując tylko w odwołaniu, że przedmiot zamówienia został opisany nader szczegółowo.

Biorąc pod uwagę powyższe nie ma w tym przypadku wątpliwości, jaki jest zakres

przedmiotu zamówienia i jakie są wymagane szczegółowe i parametry żądanych przez

Zamawiającego wyrobów medycznych. Co do kwestii utrudniania uczciwej konkurencji

i braku dopuszczenia przez Zamawiającego parametrów równoważnych w zakresie

żądanych wyrobów medycznych, Izba uznała, że powyższe nie zostało wykazane przez

Odwołującego, a to na nim zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar wykazania

określonych faktów, z których wywodzi on konkretne skutki prawne. Odwołujący, formułując

15

przywołany zarzut odwołania wskazywał jedynie w oparciu o własne twierdzenia, że wyroby

zamawiane przez Zamawiającego w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ są

przez Zamawiającego szczegółowo opisane bez uzasadnienia potrzebami Zamawiającego

w taki sposób iż „(…) Odwołujący przypuszcza (…), iż opis przedmiotu zamówienia został

przygotowany w oparciu o parametry wyrobów produkowanych przez jednego konkretnego

wykonawcę”. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał nawet o jakiego wykonawcę

chodzi. W toku rozprawy Odwołujący przedstawił ofertę handlową Przystępującego

Medtronic wraz z kartami katalogowymi poszczególnych produktów, celem wykazania, że

produkty opisane w poz. 1, 2 i 3 załącznika nr 2b do SIWZ stanowią produkty oferowane

przez firmę Medtronic Poland Sp. z o.o. Okoliczności, iż tak faktycznie jest w odniesieniu

do produktów opisanych w poz. 1 i 2 załącznika, Przystępujący Medtronic nie zaprzeczył.

Tym samym zatem w tym zakresie można przyjąć, że Odwołujący w toku postępowania

odwoławczego wykazał, że produktom zamawianym przez Zamawiającego we wskazanych

pozycjach zestawienia (poz. 1 i 2) z pewnością odpowiada oferta handlowa Przystępującego

Medtronic. Powyższe samo w sobie nie może jeszcze świadczyć o naruszeniu, czy choćby

utrudnieniu uczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał przed Izbą, czy

opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie wskazuje faktycznie na jednego dostawcę czy

producenta zamawianych wyrobów funkcjonującego na rynku, w sytuacji gdy istnieje

konkurencja na tymże rynku. Odwołujący nawet nie wykazał, że jego oferta handlowa nie

spełnia wymogów Zamawiającego opisanych we wskazanym zakresie. Co do poz. 3 wykazu

zamawianych produktów Odwołujący wywodził - w oparciu o wskazany powyżej dowód, że

parametry opisane przez Zamawiającego wskazują na produkt Przystępującego Medtronic,

ale powyższemu zaprzeczył sam Przystępujący Metronic, wskazując, że w tej sprawie

(poz. 3), jak i co do innych kwestionowanych pozycji zestawienia (poz. 6, 7 i 9) wystąpił

do Zamawiającego z wnioskiem o możliwość zmiany opisu przedmiotu zamówienia

i dopuszczenia także produktu oferowanego przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący

nie zanegował tego twierdzenia Przystępującego Medtronic, z czego Izba wywodzi, że co do

poz. 3 przedłożony przez Odwołującego dowód staje się niewiarygodny. Nawet jednak,

gdyby uznać, że potwierdza on twierdzenia Odwołującego, to tak jak w przypadku poz. 1 i 2

zestawienia potwierdza on jedynie możliwości handlowe Przystępującego Medtronic, a nie

utrudnienie uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie należy, że przedstawiony przez

Odwołującego dowód wskazuje też, że nie wszystkie parametry z oferty handlowej

Przystępującego Medtronic zostały przepisane do opisu przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego; Odwołujący wytłuścił w tekście jego zdaniem powielone parametry – co

także nie może wskazywać na utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Odwołujący nie wykazał, że kilka wytłuszczonych w ofertach handlowych Przystępującego

16

Medtronic parametrów wprost wskazuje wyłącznie na produkt Medtronic. Nie wykazał też, że

w tym zakresie istnieje jakaś zamknięta sieć dystrybucji wskazanych produktów.

Co do pozostałych, kwestionowanych przez siebie pozycji z zestawienia zamawianych

wyrobów (4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ) Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu

żadnych dowodów, opierając się jedynie na swoich twierdzeniach i przypuszczeniach. Z tego

stanowiska Odwołującego Izba może wyłącznie wywodzić, że Odwołujący oczekuje

dopuszczenia do zamówienia określonych, będących w dyspozycji Odwołującego,

produktów, nie wykazując, że produkty opisane przez Zamawiającego utrudniają uczciwą

konkurencję, czy wskazują wprost na jednego dostawcę czy wykonawcę zamówienia.

Odwołujący swoje twierdzenia opiera także na podważaniu potrzeb Zamawiającego,

wskazując, że ich Zamawiający nie wykazał oraz, iż w innych postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego takich szczegółowych wymogów wobec zamawianych wyrobów

medycznych nie stawiał. Izba nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie musi wykazywać w żadnej mierze swoich potrzeb

związanych z konkretnymi zakupami. Izba w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest uprawniona do badania celowości określonych zakupów podmiotów

zamawiających. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego są istotne do wykazania

w przypadku zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia stawianych przez wykonawców

jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający dokonywałby takiego opisu przedmiotu zamówienia,

który prowadziłby w pewnym zakresie do ograniczenia z rynku danego zakresu zamówień

określonych wykonawców poprzez konkretny opis przedmiotu zamówienia. Takiego faktu

Izba jednak w niniejszym postępowaniu nie stwierdziła. Szczegółowe parametry

są zamawianych urządzeń uzasadnione określonymi, wskazaniami medycznymi

Zamawiającego, który jako podmiot odpowiedzialny za spełnianie określonych świadczeń

medycznych ponosi także odpowiedzialność za zakup odpowiednich do konkretnych

pacjentów wyrobów medycznych, pod warunkiem oczywiście zachowa uczciwą konkurencję

na rynku, czego – jak wskazano - Odwołujący nie wykazał, czy nawet nie uprawdopodobnił.

Wskazania Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego z 2014 r. przywoływane przez

Odwołującego jako dokument o charakterze ogólnym nie mogą w żadnej mierze podważać

opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego. Także – jak wskazano -

przywołane wcześniejsze zakupy Zamawiającego nie mogą stanowić uzasadnienia dla

naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wcześniejsze zamówienia mogły być

bowiem dokonywane w innych warunkach, na innych zasadach, do innego zakresu

pacjentów, w oparciu o inną sytuację faktyczną Zamawiającego, czy też jego wiedzę czy

rozeznanie na rynku produktów. Nie mogą jednak być podstawa do uznania, że aktualnie

17

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił się wskazanych przez Odwołującego

naruszeń.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, związanego z opisem przedmiotu zamówienia

w sposób niejednoznaczny i ograniczający konkurencję i w tym zakresie nieprawidłowe

opisanie sposobu obliczenia ceny, Izba uznała, że zarzut ten w części się potwierdził.

Izba stwierdziła, że Zamawiający, żądając w ramach niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w formie użyczenia stołu angiograficznego opisał te

wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tworząc regulacje, które mogą

wprowadzać wykonawców w błąd co do zakresu zamówienia publicznego i jego charakteru,

a przede wszystkim co do sposobu wyceny przedmiotu zamówienia. Stworzony przez

Zamawiającego w tym zakresie opis przedmiotu zamówienia może wpływać

na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu i brak możliwości wyceny

przedmiotu przez według jednakowych dla wszystkich zamówienia wykonawców

wykonawców i konkretnych reguł.

W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający obok tradycyjnej dostawy wyrobów medycznych (stentów wieńcowych, stentów

wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych

do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych) oczekuje od wykonawców dostarczenia mu

w sposób nieodpłatny zupełnie innego charakteru przedmiotu, tj. łóżka angiograficznego.

W tym zakresie Zamawiający przewiduje zawarcie odrębnej, nieodpłatnej umowy. Dokonując

analizy postanowień SIWZ trudno powiedzieć, czy dostarczenie łóżka angiograficznego

wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia publicznego, które ze swej natury charakteryzuje

się odpłatnością. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zamówieniem publicznym jest

umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są

usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z całą pewnością wprost żądanie Zamawiającego

dostarczenia mu w ramach niniejszego zamówienia, w trybie odrębnej umowy użyczenia,

łóżka angiograficznego, nie mieści się w przywołanej definicji zamówienia publicznego.

Umowa użyczenia w świetle art. 710 KC jest umową, w ramach której użyczający

zobowiązuje się zezwolić biorącemu - przez czas oznaczony lub nieoznaczony -

na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Zgodnie z przepisami Kodeksu

cywilnego istotą umowy użyczenia jest oddanie określonej rzeczy do nieodpłatnego

używania. Jak potwierdził w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, w także co do umowy

użyczenia Zamawiającemu łóżka angiograficznego taki był cel Zamawiającego, aby

wykonawca oddał mu do bezpłatnego używania wskazany przedmiot na okres trwania

umowy dostawy wyrobów medycznych. W świetle obowiązujących przepisów prawa trudno

18

Zamawiającemu zabronić takiego sposobu działania i jego oczekiwań co do oddania mu

w formie umowy użyczenia łóżka angiograficznego. Niemniej jednak w takiej sytuacji, gdy

określony przedmiot jest przekazywany Zamawiającemu w drodze nieodpłatnej umowy, nie

mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu - jak Izba wskazała - oczekuje

od wykonawców niniejszego zamówienia publicznego dostarczenia mu łóżka

angiograficznego w sposób nieodpłatny z uwagi na to, że nie dysponuje środkami

finansowymi na ten przedmiot zamówienia, a przedmiot ten (łóżko angiograficzne) jest mu

niezbędne do świadczenia usług medycznych. Izba, wykazując pełne zrozumienie dla

potrzeb medycznych i trudności w finansowaniu sprzętu medycznego przez Zamawiającego

i mając na względzie legalną - w świetle przepisów Kodeku cywilnego – umowę użyczenia,

nie może zabronić Zamawiającemu takiego sposobu pozyskania określonego sprzętu

medycznego. Izba zresztą nie jest uprawniona w świetle obowiązujących przepisów ustawy

Pzp do oceny celowości takiego sposobu funkcjonowania Zamawiającego i pozyskiwania

przez niego określonego sprzętu medycznego. Izba jest uprawniona do oceny czynności

i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych

też względów Izba nie nakazywała Zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ

zapisów dotyczących w ogóle możliwości zawarcia przez Zamawiającego umowy użyczenia

na oddanie mu przez wykonawcę do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego. W tym

kontekście natomiast - jeśli umowa użyczenia na oddanie Zamawiającemu przez wykonawcę

w sposób bezpłatny łóżka angiograficznego jest ściśle powiązania z postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpi odpłatna dostawa

określonych wyrobów medycznych stanowiąca właściwe zamówienie publiczne w rozumieniu

art. 2 pkt 13 ustawy Pzp – Izba zobowiązana jest do oceny tego czy postanowienia SIWZ

dotyczące przedmiotu zamówienia są jednoznaczne wyczerpujące i czy nie utrudniają

uczciwej konkurencji. Analiza tych postanowień doprowadziła Izbę do wniosku, że dokonany

przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w ocenianym kształcie, poprzez

powiązania właściwego przedmiotu zamówienia publicznego z przedmiotem, który

zamówienia publicznego nie stanowi, w szczególności w kontekście sposobu obliczenia ceny

ofertowej, budzi poważne wątpliwości.

Z jednej bowiem strony Zamawiający – jak wskazano – oczekuje dostarczenia mu

do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego, określając, że w tym zakresie zostanie

zawarta odrębna od umowy w sprawie zamówienia publicznego umowa użyczenia. Ponadto

przedmiot umowy użyczenia nie został wyceniony w ramach szacowania wartości

przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazywałoby na to, że w tym przypadku nie mamy

do czynienia z zamówieniem publicznym. Z drugiej zaś strony Zamawiający oczekuje

19

od wykonawców właściwego zamówienia publicznego, iż w jego cenie wykonawcy ci

zobowiązani są użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny i koszty tego użyczenia oraz

zużycia stołu mają oni uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych,

wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.

Choć w treści umowy użyczenia Zamawiający wyspecyfikował konkretne koszty,

które wykonawca ma uwzględnić za użyczenie łóżka angiograficznego i które to koszty ma

też ująć w ramach wyceny właściwego przedmiotu zamówienia (tj. koszt przeglądów

kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej konserwacji i napraw

przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych

w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie koszty ubezpieczenia

przedmiotu użyczenia), to w świetle postanowień pkt 3.5 powstają także wątpliwości, czy

w ramach przedmiotu użyczenia wykonawca nie jest zobowiązany dokonać wyceny kosztów

związanych z zakupem przez wykonawcę stołu angiograficznego i przekazaniem go

na okres 3 lata Zamawiającemu, tj. koszty amortyzacji i zużycia stołu. Zamawiający nakazał

bowiem wykonawcom w pkt 3.5 SIWZ uwzględnienia w cenie przedmiotu dostawy (wyrobów

medycznych) „kosztów użyczenia i zużycia stołu”. Powyższe postanowienia wskazywałyby

na to, że umowa użyczenia stołu angiograficznego - z natury tego stosunku

zobowiązaniowego nieodpłatna - może być tylko czynnością pozorną. Wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie przywołane

postanowienie SIWZ, mogą także w cenie wyrobów medycznych stanowiących przedmiot

właściwego zamówienia publicznego próbować wliczać wskazane koszty związane

z użytkowaniem określonej rzeczy przez określony czas (koszty amortyzacji, zużycia,

utracone korzyści związane z brakiem wykorzystania przedmiotu umowy przez wykonawcę

przez określony czas, czy nawet koszt zakupu samego łóżka ustalony stosunkowo do okresu

korzystania przez niego przez Zamawiającego).

Ponadto należy zwrócić uwagę na same koszty wyspecyfikowane w treści umowy

użyczenia, które wykonawcy powinni uwzględnić w wartości dostaw wyrobów medycznych,

tj. koszty przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej

konserwacji i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych

i pogwarancyjnych w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie

koszty ubezpieczenia przedmiotu użyczenia, czy też ewentualne koszty szkoleń

pracowników Zamawiającego, na które wskazuje się w treści samej umowy (choć w tym

akurat przypadku Zamawiający wprost nie mówi o jakichkolwiek kosztach związanych

ze szkoleniami). Koszty te mogą podważać nieodpłatny charakter umowy użyczenia,

a powiązanie ich z wyceną właściwego przedmiotu zamówienia, wprost na to wskazuje.

Przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kompleksowo umowę użyczenia w art. 713 wskazują

20

na sposób rozliczenia konkretnych kosztów związanych z bezpłatnym używaniem rzeczy.

Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, koszty, które mogą pojawić się w związku z bezpłatnym

używaniem rzeczy oddanej w ramach umowy użyczenia, to zwykłe koszty utrzymania rzeczy

użyczonej, które ponosi biorący do używania (Zamawiający). W tym zakresie, jeżeli biorący

do używania poczynił inne wydatki czy nakłady na rzecz, stosuje się odpowiednio przepisy

o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, tj. biorący do używania może dochodzić

m.in. określonych uzasadnionych wydatków i nakładów na rzecz, które poczynił wraz

z ustawowymi odsetkami (art. 753 § 2 KC). Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu

z góry czyni założenie, że innego rodzaju koszty związane z użytkowaniem stołu

angiograficznego - koszty napraw i serwisu oraz koszty ubezpieczenia - będzie ponosił

wykonawca i to w ramach wyceny innego przedmiotu zamówienia. Powyższe czyni

przewidywaną przez Zamawiającego umowę użyczenia odpłatną w zakresie kosztów

związanych z serwisowaniem, naprawą i ubezpieczeniem sprzętu medycznego, których

to kosztów Zamawiający nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający powinien tak przeformułować opis przedmiotu

zamówienia, aby jednoznacznie określić, czy mamy do czynienia z nieodpłatną (faktycznie)

umową użyczenia stołu angiograficznego, która leży poza sferą zamówień publicznych, czy

też mamy w tym przypadku do czynienia z określoną odpłatnością, a wówczas należałoby

wskazać konkretny zakres tej odpłatności (za co wykonawca ma płacić), która nie powinna

być powiązania z odpłatnością za zupełnie odrębny przedmiot zamówienia.

Zaproponowany aktualnie w SIWZ przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny,

w którym Zamawiający oczekuje wliczenia - w ramach przedmiotu dostawy wyrobów

medycznych - kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego, dodatkowo jest

niejednoznaczny i może powodować określone trudności po stronie wykonawców z wyceną

przedmiotu zamówienia, a w efekcie powodować nieporównywalność ofert złożonych

w postępowaniu, w związku z postanowieniami umów, które zostaną zawarte na dostawę

wyrobów medycznych. W umowach tych bowiem Zamawiający zastrzegł, że może

ograniczyć zakres swoich zakupów wyrobów medycznych, nie określając nawet minimalnego

poziomu obligatoryjnych zakupów.

Niezależnie od negatywnej oceny Izby uwzględnienia w ramach kosztów dostawy

wyrobów medycznych kosztów związanych z rzekomo bezpłatnym użyczeniem stołu

angiograficznego, którą Izba przedstawia powyżej, w tym przypadku wykonawca, formułując

cenę ofertową za dostawę wyrobów medycznych -przy obowiązku jednoczesnego ujęcia

w tej cenie kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego - nie ma pewności, czy

wskazane koszty zwrócą się wykonawcy, ponieważ nie ma pewności, czy Zamawiający

dokona zakupu całego zakresu przedmiotu zamówienia. Obietnice i zapewnienia składne

21

w tym względzie w toku rozprawy przez Zamawiającego, iż będzie on dokonywał zakupów

całego zakresu przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę jego potrzeby, przy określonym

brzmieniu postanowień umownych (§ 8 ust. 3 załączników nr 1 i nr 1a do SIWZ),

z pewnością nie mogą konwalidować zapisów SIWZ. W tym zakresie zatem Zamawiający

także powinien dokonać stosownych, nakazanych w sentencji orzeczenia zmian

postanowień SIWZ.

Na niejasności w ocenie charakteru opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu wskazują też postanowienia SIWZ, w świetle których Zamawiający określa

szereg wymogów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do łóżka angiograficznego.

Wymogi te zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 5 do SIWZ. Przyjmując,

że użyczenie łóżka angiograficznego w formie nieodpłatnej umowy, która nie jest dostawą

tego sprzętu medycznego do Zamawiającego, nie stanowi zamówienia publicznego,

ewentualne niezgodności w parametrach czy funkcjonalnościach oczekiwanych od łóżka, nie

powinny także mieć znaczenia dla oceny oferty w postępowaniu na dostawę wyrobów

medycznych i np. jej odrzucenia z powodu niegodności z wymogami Zamawiającego

odnoszącymi się do łóżka. Nie wiadomo też, czy te wymagania funkcjonalne i techniczne

same w sobie powinny podlegać ocenie z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia

w trybie dyspozycji art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp (czy nie wskazują na konkretnego

producenta łóżek i tym samym nie nie utrudniają uczciwej konkurencji itp.), bowiem nie

wiadomo, czy wskazany przedmiot wchodzi w zakres właściwego zamówienia publicznego.

Jednakże z uwagi na powiązania, które Zamawiający stworzył w niniejszym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. powiązania dostawy wyrobów medycznych

z nieodpłatnym użyczeniem łóżka angiograficznego, przede wszystkim co do sposobu

obliczenia ceny, a także w zakresie postanowień SIWZ, w których Zamawiający, opisując

przedmiot zamówienia publicznego przywołuje określone kody ze Wspólnego Słownika

Zamówień, w tym kody dotyczące urządzeń medycznych (33.10.00.00-1) – powstaje w tym

przypadku uzasadniona wątpliwość, jaki charakter w niniejszym postępowaniu ma

dostarczenie Zamawiającemu łóżka angiograficznego. Wątpliwości te są natury podstawowej

- mianowicie, czy użyczenie łóżka angiograficznego Zamawiającemu jest faktycznie

bezpłatne i czy stanowi przedmiot zamówienia publicznego, czy też w zakres zamówienia

publicznego nie wchodzi.

Przedmiot zamówienia zatem został przez Zamawiającego opisany w sposób

niejednoznaczny i niewystarczający do złożenia prawidłowych ofert w postępowaniu.

Powyższe może także - na etapie porównania ofert złożonych w postępowaniu - pośrednio

zakłócać konkurencję. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym Medtronic, że

samo w sobie żądanie dostarczenia łóżka angiograficznego nie narusza konkurencji z racji

22

tego, że Zamawiający nie wymagał, aby dostawca wyrobów medycznych był jednocześnie

producentem tego łóżka. Rynek dostawców wyrobów medycznych żądanych w niniejszym

postępowaniu jest tak ukształtowany, że żaden z wykonawców zainteresowanych dostawą

wyrobów medycznych nie jest równocześnie producentem łóżek angiograficznych,

a przynajmniej ta okoliczność nie była wykazywana przez żadną ze stron w postępowaniu

odwoławczym. W tym zakresie zatem każdy z wykonawców ubiegających się o właściwe

zamówienie publiczne (dostawę wyrobów medycznych) zmuszony jest do zakupu łóżka

angiograficznego od dowolnego producenta Niemniej jednak przywołane powyżej

w opisie przedmiotu mogą wpływać niejednoznaczności zamówienia także

na konkurencyjność w postępowaniu i brak porównywalności ofert.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku

postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:

− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie

15 000,00 zł oraz

stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia −

pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego

do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: …………………………

23