KIO 530/15

Sygn. akt: KIO 530/15

WYROK

z dnia 1 kwietnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2015 roku przez

wykonawcę INDUSTRIAS MECANO ELÉCTRICAS FONTECHA YÉBENES, S.L. (IMEFY

S.L.), Poligono industrial „La Cañada”, Avda,. Siglo XXI s/n , E 45470 Los Yebenes

Toledo, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. ul.

Garbarska 21A, 20 – 340 Lublin

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 5, unieważnienie przeprowadzonej aukcji

elektronicznej dla zadania nr 5, unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w

aukcji elektronicznej dla zadania nr 5, oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego

przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla zadania nr 5 oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej

2. Kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20 –

340 Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

INDUSTRIAS MECANO ELÉCTRICAS FONTECHA YÉBENES, S.L.

(IMEFY S.L.), Poligono industrial „La Cañada”, Avda,. Siglo XXI s/n ,

E 45470 Los Yebenes Toledo, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania;

1

2.2. zasądza od PGE Dystrybucja S.A. ul. Garbarska 21A, 20 – 340 Lublin

na rzecz INDUSTRIAS MECANO ELÉCTRICAS FONTECHA YÉBENES,

S.L. (IMEFY S.L.), Poligono industrial „La Cañada”, Avda,. Siglo XXI

s/n, E 45470 Los Yebenes Toledo, Hiszpania kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa

prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 530/15

Zamawiający PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Dostawy transformatorów SN/nN na potrzeby Oddziałów PGE

Dystrybucja S.A. w 2015 roku”.

Odwołujący INDUSTRIAS MECANO ELÉCTRICAS FONTECHA YÉBENES, S.L. wniósł

odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu ręcznego obliczenia

punktacji ofert w zadaniu nr. 5 oraz wyboru, jako oferty najkorzystniejszej dla zadania nr. 5

przedmiotowego postępowania oferty Siemens Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów Ustawy: 1. art. 91 ust. 1

w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 a ust. 1 w zw. art. 91 a ust. 3 Ustawy poprzez

niedozwoloną czynność Zamawiającego, tj. dokonanie ręcznego przeliczenia ofert w oparciu

o reguły (sposób obliczenia) nie wskazane w SIWZ ani w zaproszeniu do aukcji

elektronicznej, podczas gdy przepis stanowi, iż kryterium oceny ofert są wyłącznie kryteria

określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiające automatyczną

ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego; 2. art. 80 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 91c ust. 5

Ustawy poprzez nie podanie bezpośrednio po zamknięciu aukcji elektronicznej, pod

ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu

wykonawcy, którego ofertę wybrano dla zadania nr.5. 3. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z

art. 91 a ust.3 w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie ręcznego obliczenia punktacji

ofert w oparciu o reguły (sposób obliczenia) i algorytm nieprzewidziane w SIWZ ani

zaproszeniu do udziału w aukcji, nierówne traktowanie wykonawców, jak również dokonanie

wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie w przypadku nie uznania

powyższych zarzutów za zasadne, zarzucam naruszenie 4. art. 91c ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie spełnienia obowiązku przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej

Wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o

punktacji najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej dla zadania nr. 5, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem rankingu ofert

wygenerowanego przez platformę aukcyjną, ewentualnie w przypadku uznania naruszenia

art. 91c ust. 3 Ustawy, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla zadania nr. 5,

unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej dla zadania nr. 5 i

nakazania Zamawiającemu dokonania ponownego zaproszenia do udziału w aukcji

elektronicznej oraz ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla zadania nr. 5. oraz

3

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący uznał, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2, art. 91a ust.3, art. 80 ust. 2 w

zw. z at. 91c ust 5, art. 91c ust. 3, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91a ust.3 w zw. z art. 91c ust. 3

Ustawy.

Odwołujący w treści odwołania zwrócił uwagę na poniższe okoliczności: Aukcja elektroniczna

jest zautomatyzowanym sposobem oceny ofert odbywającym się bez ingerencji

zamawiającego. Ocena ta jest przeprowadzana w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co

wynika jednoznacznie z treści art. 91a ust. 3 Ustawy. Powyższe wskazuje, iż wszelkie

czynności w toku aukcji przebiegają w sposób zautomatyzowany w oparciu o reguły ustalone

przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz zaproszeniu do udziału w

aukcji elektronicznej. Czynność aukcji elektronicznej nie jest odrębnym trybem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą dogrywką elektroniczną, która następuje

po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91 a ust. 1 PrZamPubl. Aukcja

elektroniczna winna być rozumiana, jako dodatkowy sposób dokonywania przez

Zamawiającego oceny ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ punktu XXV SIWZ Zamawiający przewidział wybór

najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do zadania nr: 5, 6 i 7 z zastosowaniem aukcji

elektronicznej. Wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, otrzymali instrukcję

obsługi systemu aukcyjnego w postaci „Podręcznika Oferenta” oraz login i hasło

umożliwiające zalogowanie się do systemu. Przedmiotem aukcji elektronicznej miała być

cena ofertowa [PLN] waga 100 %. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej miał

obejmować przeliczanie zgłoszonych postąpień na punktową ocenę ofert w zakresie

kryterium „cena ofertowa”. W trakcie aukcji elektronicznej system na bieżąco udostępnia

wszystkim Wykonawcom informacje o pozycji złożonych przez nich ofert. Zamknięcie aukcji elektronicznej miało nastąpić wraz z upływem podstawowego czasu trwania aukcji

elektronicznej - pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji nie nastąpi nowe

postąpienie. Jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji elektronicznej zostałaby

złożona nowa oferta (zgłoszone nowe postąpienie) aukcja uległaby automatycznie

przedłużeniu o 5 minut plus liczba sekund dopełniająca rozpoczętą minutę od chwili złożenia

nowej oferty, o ile nie nastąpi nowe postąpienie.

Jako najkorzystniejsza miała zostać wskazana oferta, która po zakończeniu aukcji uzyskała

największą ilość punktów. Wykonawcy zobowiązani byli do niezwłocznego pisemnego

potwierdzenia ostatecznej ceny oferty złożonej w trakcie aukcji.

Minimalna wartość postąpienia dla zadania nr. 5 wynosiła - 80.000,00 zł. Stosownie do treści

zaproszenia, Zamawiający w toku aukcji elektronicznej zobowiązał się również do

przekazywania na bieżąco każdemu Wykonawcy biorącemu udział w aukcji informacji o

4

pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej

oferty z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Powyższe założenia wskazane przez

Zamawiającego były podstawą do wprowadzenia odpowiednich parametrów, względem

których system klasyfikował złożone oferty. Zgodnie z tymi parametrami oferta Odwołującego

została sklasyfikowana przez system na pozycji nr. 1 i z takim stanem aukcja elektroniczna

dla zadania nr. 5 została zakończona.

Po dokonaniu szczegółowej analizy przebiegu aukcji elektronicznej dla zadania nr. 5, z

wygenerowanej z konsoli użytkownika przez system aukcyjny informacji wynikało, że oferta

Odwołującego na chwilę zakończenia aukcji elektronicznej dla zadania nr. 5 była ofertą

prowadzącą, sklasyfikowaną na 1 miejscu. Zgodnie z informacją, jaką dysponował w chwili

zakończenia aukcji Odwołujący, jego oferta, była skalsyfikowana na 1 miejscu rankingu, była

ofertą prowadzącą, a aukcja elektroniczna w ten sposób się zakończyła. Odwołujący

wskazał, że do momentu poinformowania Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej

dla zadania nr. 5, Odwołujący nie miał wiedzy, iż w toku aukcji została złożona oferta

Siemens, która jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego, była o 89 zł niższa niż oferta

Odwołującego. Zamawiający wskazał ponadto, iż platforma aukcyjna sklasyfikowała ofertę

tego wykonawcy na pozycji nr. 2 według kryteriów określonych przez Zamawiającego, stąd

też Odwołujący nie mógł mieć informacji o złożeniu takiej oferty-postąpienia, ani o tym iż, jak

twierdzi Zamawiający, że oferta - postąpienie było korzystniejsze od oferty Odwołującego w

oparciu o kryteria oceny ofert. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, powołując się na

„zasadę należytej staranności” dokonał ręcznych obliczeń punktacji ofert przyjmując do

obliczeń dokładność 1/1000 pkt. Powyższe działanie Zamawiającego, w ocenie

nie Ustawy, jak w Odwołującego, znajduje uzasadnienia w przepisach również

postanowieniach SIWZ, bądź zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Brak jest

tak bowiem Ustawy w przepisów umożliwiających Zamawiającemu ingerencję zautomatyzowany sposób przeprowadzenia tej oceny, już po odbytej aukcji. Brak jest

instrumentów pozwalających na zmianę sposobu oceny ofert dokonanego przez platformę

aukcyjną, w przypadku w którym aukcja przebiegała w sposób prawidłowy. Jak podkreślał

Odwołujący, Zamawiający do dokonania obliczeń zupełnie bezzasadnie przyjął dokładność

1/1000 pkt, podczas gdy w toku aukcji elektronicznej podawał punktację z dokładnością do

1/100 pkt, a zatem należy domniemywać, iż system aukcyjny z taką dokładnością dokonywał

oceny ofert, a w oparciu o ocenę - ich klasyfikacji. Na powyższe wskazuje przede wszystkim

fakt, iż Zamawiający z dokładnością 1/100 przekazywał wykonawcom informacje dotyczące

pozycji ich oferty w rankingu ofert, jak również punktacji oferty.

W ocenie Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego na etapie wyboru oferty

najkorzystniejszej innego sposobu obliczenia punktacji ofert wykonawców niż wskazany w

SIWZ, zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz będący podstawą oceny ofert w

5

toku aukcji stanowi rażące naruszenie przepisów Ustawy, w szczególności art. 91 ust, 1 w

zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 a ust. 1 w zw. art. 91 a ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i

3 i wypacza sens prowadzenia aukcji elektronicznej.

Odwołujący podkreślał, że w przedmiotowym stanie faktycznym, w oparciu o kryteria oceny

(reguły obliczania punktacji) ofert obowiązujące podczas aukcji elektronicznej oferta

Odwołującego była najkorzystniejsza i z takim wynikiem aukcja dla zadania nr. 5 została

zakończona. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wybór oferty innego wykonawcy niż

Odwołujący, w szczególności oferty wykonawcy, co do której istnienia Odwołujący nie miał

informacji, a która to oferta w oparciu o parametry obowiązujące w toku aukcji elektronicznej

została sklasyfikowana na pozycji nr. 2, potwierdza brak zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, jak również stanowi

naruszenie art. 7 ust. 3 Ustawy.

Naruszenie art. 80 ust. 2 Ustawy w zw, z art. 91c ust. 5 Ustawy

Odwołujący podniósł okoliczność, że Zamawiający bezpośrednio po zamknięciu aukcji

elektronicznej, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nie podał

nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, którego ofertę wybrał dla zadania nr. 5. Informacja

taka pojawiła się na stronie Zamawiającego dopiero w dniu 6.03.2015r., podczas gdy aukcja

została przeprowadzona w dniu 20.02.2015r. Zaniechanie w tym zakresie ze strony

Zamawiającego, stanowi, w ocenie Odwołującego, rażące naruszenie przepisów Ustawy

oraz uzasadnia nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, bowiem żaden z

uczestników aukcji elektronicznej poza Wykonawcą Siemens oraz Zamawiającym, nie miał

informacji, iż w toku aukcji została złożona oferta (sklasyfikowana przez platformę aukcyjną

na miejscu nr. 2), która następnie została wybrana przez Zamawiającego, jako

najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91c ust. 3 ustawy. Z daleko posuniętej

ostrożności Odwołujący wskazał, że stosownie do brzmienia art. 91c ust. 3 Zamawiający

zobowiązany był do przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy

informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji

najkorzystniejszej oferty. Jeśli zdaniem Zamawiającego w toku aukcji została złożona oferta

korzystniejsza niż oferta Odwołującego, Zamawiający zobowiązany było do poinformowania

Odwołującego o złożeniu takiej oferty niezwłocznie po jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji

elektronicznej, co umożliwiałoby Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego

postąpienia. Jak podkreślił Odwołujący, obowiązkiem Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie

6

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem rankingu ofert

wygenerowanego przez system aukcyjny.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu w formie elektronicznej informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 06 marca 2015 roku. Odwołanie zostało wniesione

17 marca 2015 roku, a więc po upływie przewidzianego w artykule 182 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych 10 dniowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący załączył

do pisma procesowego wydruki zawierające informację o niemożliwości przesłania

odwołania poprzez e-PUAP do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku, a

więc w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania. Nadto przedstawił informację z dnia

19 marca 2015 r. podpisaną przez B. S. z Centrum Projektów Informatycznych, zgodnie z

którą: „W związku z wdrażaniem systemu ePUAP2 w dniu 16 marca 2015 r. system ePUAP

nie działa prawidłowo, co skutkowało brakiem możliwości wysyłania dokumentów. Ponadto

prowadzone prace mogą dodatkowo skutkować obniżoną wydajnością systemu, niekiedy

brakiem dostępności spowodowanym pracami w obrębie jednego z ośrodków na których

funkcjonuje obecnie system ePUAP.” Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione

skutecznie. W ocenie Izby każdy z wykonawców powinien mieć zapewnioną możliwość

przesłania odwołania przez cały okres przewidziany w ustawie na jego wniesienie. Taką

możliwość przewiduje elektroniczna platforma e-PUAP. W sytuacji, gdy przesłanie odwołania

poprzez platformę e-PUAP zostaje uniemożliwione z przyczyn dotyczących operatora

platformy, Wykonawca powinien mieć możliwość złożenia odwołania bezzwłocznie po

naprawieniu platformy. Należy zauważyć, że w okolicznościach niniejszej sprawy

wykonawcom nie została przekazana informacja o tym, że mogą wystąpić utrudnienia w

przesyłaniu odwołania za pośrednictwem platformy, jak również o tym, że trwają prace, które

mogą uniemożliwić przesłanie odwołania za pośrednictwem platformy. Zatem Wykonawca nie mógł wcześniej zaplanować i zorganizować przesłania odwołania w inny, dopuszczony

przez ustawę sposób. Wykonawca, wobec nieprawidłowo lub w ogóle nie działającej

platformie został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania w czasie, gdy przysługiwał

mu termin na wniesienie odwołania. W ocenie Izby za bezpodstawne należy uznać

twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący jako profesjonalista powinien

wcześniej wysłać odwołanie. Należy zauważyć, że każdemu wykonawcy przysługuje

przewidziany w ustawie termin na przesłanie odwołania i termin ten nie może być skracany,

ani też wykonawca nie może zostać tego terminu pozbawiony, np. poprzez

niezapowiedziane działania operatorów platformy, powodujące niemożność przesyłania pism

za jej pośrednictwem. W ocenie Izby, skoro Odwołujący wykazał, że został pozbawiony

możliwości wniesienia odwołania w terminie wskazanym w ustawie z powodów dotyczących

7

nieprawidłowości platformy e-Puap, przy czym brak było jakiejkolwiek informacji o mogących

wystąpić utrudnieniach, należy uznać za skuteczne odwołanie wniesione w dniu następnym.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest

jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wziął udział w

aukcji elektronicznej. Jego oferta została sklasyfikowana przez system aukcyjny na

pierwszym miejscu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu,

miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła, że w treści zaproszenia określono, że „Zamawiający w przypadku złożenia

przez Wykonawców na platformie aukcyjnej jednakowych ofert cenowych, uzna za

najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy. Ranking w systemie

jest odzwierciedleniem powyższego zapisu.”

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział XXIV. Aukcja elektroniczna pkt 8 lit. F) w trakcie

aukcji elektronicznej system na bieżąco udostępnia wszystkim Wykonawcom informacje o

pozycji złożonych przez nich ofert. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej system nie

ujawnia informacji umożliwiających identyfikację Wykonawców.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału XVIII pkt 5 SIWZ, za najkorzystniejszą w danym

zadaniu zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów, stosownie do wzoru przedstawionego w tym rozdziale.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału XVIII pkt 6 SIWZ, jeżeli nie można wybrać oferty

najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny

oraz innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 4 ustawy, spośród tych

ofert wybierze ofertę z najniższą ceną.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału XXIV punkt 9 SIWZ, jako najkorzystniejsza zostanie

wskazana oferta, która po zakończeniu aukcji uzyskała największą ilość punktów.

Wykonawcy zobowiązani są do niezwłocznego pisemnego potwierdzenia ostatecznej ceny

oferty złożonej w trakcie aukcji. Wykonawca uczestniczący w aukcji dostarczy

Zamawiającemu w formie pisemnej ostateczną ofertę oraz ostateczną specyfikację cenową

dla każdej części zamówienia, podlegającej procesowi aukcyjnemu, tj. na które złożył

uprzednio ofertę.

8

Odwołujący złożył postąpienie, w wyniku którego jego oferta opiewała na kwotę 5.203.489,00

zł i system przyznał jej pierwszą pozycję w rankingu. Następnie Wykonawca Siemens złożył

postąpienie, w wyniku którego cena jego oferty wynosiła 5.203.400,00 zł, co oznaczało, że

powinna zostać zaklasyfikowana przez system aukcyjny na pozycji 1. Tak się jednak nie

stało, z uwagi na okoliczność, że system przyznał każdej z ofert po 95 punktów. Nadto

różnica w cenie oferty Wykonawcy Siemens i Odwołującego wynosiła 89 złotych, co przy

oferowanych kwotach rzędu powyżej 5 mln złotych jest na tyle niewielką kwotą, że wpływa

na przyznawaną punktację w taki sposób, że Odwołujący winien uzyskać 94,99 punktów, zaś

Wykonawca Siemens 95 punktów. Jednocześnie system dokonał zaokrąglenia

matematycznego przyznając jednocześnie obydwu Wykonawcom w kryterium cena

95. ofertę jednakową ilość punktów: System sklasyfikował na pozycji pierwszej

Odwołującego, gdyż ten zaoferował najniższą cenę, system przyznał ofercie 95 punktów, a

następnie w chwili, gdy postąpienie złożył Wykonawca Siemens i system przyznał tej ofercie

także 95 punktów, system uznał, że są to oferty o takiej samej liczbie punktów i ofercie

Wykonawcy Siemens przyznał drugą lokatę z uwagi na fakt, że oferta ta została złożona jako

druga.

Co najważniejsze, system aukcyjny został zaprogramowany w taki sposób, że nie

odzwierciedlał powyżej zacytowanego postanowienia SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający

w przypadku złożenia przez Wykonawców na platformie aukcyjnej jednakowych ofert

cenowych, uzna za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy.”

Z postanowienia SIWZ wynikało, że system aukcyjny jedynie w sytuacji, gdy wykonawcy

złożyliby jednakowe oferty cenowe mógł sklasyfikować na pierwszym miejscu (jako

najkorzystniejszą) ofertę tego Wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy. W niniejszym

postępowaniu nie zostały złożone oferty jednakowe cenowo. System sklasyfikował na pierwszym miejscu ofertę tego Wykonawcy, której system przyznał jednakową ilość punktów.

Zatem w niniejszym postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, którym system przyznał

jednakową ilość punktów i sklasyfikował na pierwszym miejscu (jako najkorzystniejszą)

ofertę tego Wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy, mimo, że oferta cenowa tego

Wykonawcy była wyższa od oferty wykonawcy Siemens. Jednak, co należy podkreślić

ponownie, system nie uwzględnił okoliczności, że nie są to oferty jednakowe cenowo i nie

powinien był przyznać pierwszego miejsca ofercie Odwołującego.

Należy także zauważyć, że Przystępujący Siemens wyjaśnił (czemu nie zaprzeczył

Zamawiający), że Wykonawcy w trakcie aukcji posiadają informację generowaną przez

system, dotyczącą punktacji ich oferty, miejsca ich oferty oraz ceny oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca z ceną najkorzystniejszą nie ma natomiast żadnej informacji o cenach

pozostałych wykonawców. Oznacza to, że cena wykonawcy Odwołującego, jako

9

sklasyfikowanego na pozycji nr 1 był widoczna dla wszystkich uczestników aukcji, natomiast

Odwołujący, będąc sklasyfikowanym przez system aukcyjny na pozycji 1, nie miał żadnej

możliwości obiektywnej oceny sytuacji, nie miał możliwości zobaczyć cen pozostałych

uczestników aukcji, w tym nie miał możliwości dostrzec, że jego oferta pomimo przyznania jej

pierwszego miejsca jest niższa od oferty Wykonawcy Siemens.

Dlatego trafnie podniósł w odwołaniu Odwołujący, że do momentu poinformowania go o

wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 5, nie miał wiedzy, iż w toku aukcji została

złożona oferta Siemens, która (o czym dowiedział się dopiero z uzasadnienia

Zamawiającego) była o 89 zł niższa niż oferta Odwołującego. Odwołujący zwrócił także

uwagę, że platforma aukcyjna sklasyfikowała ofertę wykonawcy Siemens na pozycji nr 2

według kryteriów określonych przez Zamawiającego, stąd też Odwołujący nie mógł mieć

informacji o złożeniu takiej oferty-postąpienia, ani o tym że - jak twierdzi Zamawiający -

oferta (postąpienie) Wykonawcy Siemens było korzystniejsze od oferty Odwołującego w

oparciu o kryteria oceny ofert.

Błąd systemu nie został w żaden sposób naprawiony przez Zamawiającego.

Z tego też względu Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

91c ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do brzmienia tego artykułu,

Zamawiający zobowiązany był do przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej

Wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o

punktacji najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy w toku aukcji została złożona oferta

korzystniejsza niż oferta Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do poinformowania

Odwołującego o złożeniu takiej oferty niezwłocznie po jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji

elektronicznej, co umożliwiałoby Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego

postąpienia. Zamawiający naruszając dyspozycję powyżej przytoczonego przepisu,

uniemożliwił Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył zasady aukcji elektronicznej.

Co więcej, Zamawiający dokonał dodatkowego przeliczenia i przyznania punktów, poza

system aukcyjnym, w sytuacji, gdy powinny one zostać obliczone w trakcie trwania aukcji

elektronicznej, a wiedza o nich i rzeczywistych pozycjach ofert powinna zostać podana do

wiadomości uczestników aukcji bezpośrednio po zakończeniu aukcji. Trafnie zauważa

Odwołujący, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania dodatkowo takiego

przeliczenia za system aukcyjny. Taka procedura nie została przewidziana ani w SIWZ, ani

w innych dokumentach. Wprawdzie w treści SIWZ Zamawiający przewidział, że jeżeli nie

będzie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert

przedstawia taki sam bilans ceny oraz innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający zgodnie z

art. 91 ust. 4 ustawy, spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, jednakże w

10

niniejszym postępowaniu podstawowe znaczenie ma okoliczność, że Odwołujący nie miał

świadomości co do rzeczywistej pozycji jego oferty, tym samym nie mógł zadecydować o

ostatecznej cenie swojej oferty (czy dokonać kolejnego postąpienia).

Nadto, w ocenie Izby rację ma Odwołujący, że wynik obliczeń Zamawiającego i programu

aukcyjnego powinien dawać taki sam rezultat, skoro prowadzony był według tych samych

zasad. Skoro wynik Zamawiającego jest inny, oznacza to, że wystąpił błąd albo w

obliczeniach Zamawiającego, albo w danych wprowadzonych do systemu, a wówczas aukcja

podlega unieważnieniu.

Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 80 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Artykuł ten przewiduje, że bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej

zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym,

nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano. Wprawdzie w niniejszym

postępowaniu Zamawiający przewidział po aukcji elektronicznej procedurę potwierdzenia

pisemnego oferty, jednak po przeprowadzonej aukcji, winien był, zgodnie z dyspozycją

przywołanego przepisu, przedstawić wszelkie wymagane informacje. Zaniechanie w tym

zakresie ze strony Zamawiającego, stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z

przepisów ustawy. Tym bardziej, że po zamknięciu aukcji żaden z uczestników aukcji

elektronicznej poza Wykonawcą Siemens oraz Zamawiającym, nie miał informacji, iż w toku

aukcji została złożona oferta (sklasyfikowana przez platformę aukcyjną na miejscu nr 2),

która następnie została wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. Żaden z

uczestników aukcji (poza Wykonawcą Siemens, który takiej czynności dokonał), w tym

Odwołujący, nie miał możliwości zwrócenia uwagi na nieprawidłowości w toku aukcji,

podniesienia zarzutów co do zaistniałej sytuacji. Wskazanie na nieprawidłowości

bezpośrednio po zamknięciu aukcji (gdyby wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z jej wynikami bezpośrednio po jej zakończeniu, stosownie do art. 80 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych), pozwoliłoby uniknąć dalszych negatywnych konsekwencji błędu,

który wystąpił w trakcie aukcji elektronicznej. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XXIV

punkt 9 SIWZ, jako najkorzystniejsza zostanie wskazana oferta, która po zakończeniu aukcji

uzyskała największą ilość punktów. Zatem już w SIWZ Zamawiający postanowił, że oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy bilans punktów po zakończeniu aukcji zostanie uznana za

najkorzystniejszą. Należy zauważyć, że po zakończeniu aukcji oferta Odwołującego została

uznana za najkorzystniejszą, tj. w klasyfikacji systemowej, w oparciu o przyznane punkty

została jej przyznana pierwsza pozycja i taki właśnie wynik powinien przedstawić

Zamawiający bezpośrednio po zamknięciu aukcji elektronicznej. Skoro Zamawiający uznał,

że wynik aukcji powinien być inny, jest odmienny od obliczeń Zamawiającego, powinien był

unieważnić postępowanie aukcyjne.

11

Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym stanie faktycznym, w oparciu o obliczenia

systemu platformy aukcyjnej, oferta Odwołującego była najkorzystniejsza i z takim wynikiem

aukcja dla zadania nr 5 została zakończona. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wybór

oferty innego Wykonawcy niż Odwołujący, w szczególności w sytuacji, gdy Odwołujący nie

miał informacji, że oferta tego Wykonawcy zawiera niższą cenę oraz została sklasyfikowana

na pozycji nr 2, potwierdza brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców przez Zamawiającego, jak również stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Ustawy.

W ocenie Izby zarzut powyższy jest zasadny. Jednakże należy dodatkowo zaznaczyć, że

postępowanie zostało w części dotknięte wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie umowy

niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty

Odwołującego, z uwagi na fakt, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. Oferta ta zawiera

bowiem cenę wyższą, niż oferta Wykonawcy Siemens i jako taka posiada mniejszą liczbę

punktów. Natomiast dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Siemens spowodowałoby, że

Zamawiający dokonałby wyboru tej oferty niezgodnie z postanowieniami wytworzonych przez

siebie i udostępnionych wykonawcom dokumentów, w tym zaproszenia do udziału w aukcji

elektronicznej. Jak wykazano powyżej, system błędnie (niezgodnie z zaproszeniem do aukcji

elektronicznej) sklasyfikował ofertę Odwołującego na pierwszej pozycji, a tym samym

Odwołujący nie miał informacji o tym, że w wyniku postąpienia została złożona oferta

korzystniejsza. Mogło to wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, że gdyby posiadał

informację o tym, że w wyniku postąpienia została złożona oferta korzystniejsza od jego

oferty, w związku z czym jego oferta nie zajmuje pierwszej pozycji w rankingu, mógłby złożyć

kolejne postąpienie i dokonać obniżenia oferowanej ceny. W takiej sytuacji postępowanie

aukcyjne jest obarczone wadą.

Z powyżej wskazanych okoliczności Izba w treści sentencji wyroku nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 5,

unieważnienie przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla zadania nr 5, unieważnienie

czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej dla zadania nr 5, oraz nakazała

Zamawiającemu dokonanie ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,

dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla zadania nr 5 oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

13