KIO 568/15

Sygn. akt: KIO 568/15

Sygn. akt: KIO 570/15

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2015 roku przez:

A. wykonawcę IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowiaków 32,

02-255 Warszawa - sygn. akt: KIO 568/15,

B. wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322

Rzeszów - sygn. akt: KIO 570/15

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego,

Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,

1

przy udziale:

A. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14,

35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 568/15 po stronie Odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Indra Sistemas

Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136,

02-305 Warszawa oraz 2) Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt),

Avenida de Bruselas 35, Alcobendas (Madryt), Hiszpania zgłaszających swoje ,

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 568/15 i KIO 570/15

po stronie Zamawiającego,

C. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie180,

02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 570/15 po stronie Zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) CUBE.ITG S.A.

z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław oraz 2) COMP S.A.

z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 570/15 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ramach, której nakazuje

Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Tata Consultancy Services Limited

z siedzibą w Mumbaju (Indie) z udziału w postępowaniu oraz nakazuje odtajnienie

dokumentów załączonych do wniosku:

2

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz 2) Indra Sistemas

S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt), za wyjątkiem dokumentu: Wykaz -

„Potencjał kadrowy”;

- wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, za wyjątkiem dokumentu:

Wykaz - „Potencjał kadrowy”;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) CUBE.ITG

S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz 2) COMP S.A. z siedzibą w Warszawie;

- wykonawcy Tata Consultancy Services Limited z siedzibą w Mumbaju (Indie);

- wykonawcy IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,

a ponadto nakazuje odtajnienie wyjaśnień i dokumentów uzupełnionych

przez ww. wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym

a ww. wykonawcami, za wyjątkiem dokumentu pn. „Wyjaśnienia treści wniosku”

z dnia 24.02.2015 r., złożonego przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie

w zakresie odnoszącym się do potencjału kadrowego tego wykonawcy.

2. W ramach pozostałych zarzutów odwołań nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy

Pzp.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Odwołującego

w sprawie o sygn. akt KIO 568/15 - wykonawcę IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą

w Warszawie oraz Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 570/15 – wykonawcę

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisów od odwołań,

3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie

o sygn. akt KIO 568/15 - wykonawcy IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3.3 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie

o sygn. akt KIO 570/15 – wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

…………………………........

…………………………........

4

Sygn. akt: KIO 568/15

Sygn. akt: KIO 570/15

Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie [zwany dalej:

„Zamawiającym”] prowadzi - w trybie przetargu ograniczonego - postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na realizację zadania pn. Centralny System Bankowy, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2014 roku

pod numerem 2014/S 216-382384.

W dniu 13 marca 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz o liczbie punktów przyznanej zgodnie z zapisami w sekcji IV.1.2 Ogłoszenia

o zamówieniu. Z informacji tej wynikało, że w wyniku dokonania czynności badania i oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił, iż wszyscy

wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w Ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający poinformował, że do kolejnego etapu zostanie zaproszonych 5 wykonawców,

w tym Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, który uzyskał największą ilość punktów.

Do dalszego etapu nie został zaproszony jedynie wykonawca IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą

w Warszawie, który został sklasyfikowany na 6 pozycji.

A. Sygn. akt KIO 568/15

W dniu 23 marca 2015 roku wykonawca - IBM Polska Sp. z o. o. z siedzibą

w Warszawie [zwany dalej: „Odwołującym IBM”] - wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności polegających

na badaniu i ocenie wniosków złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się

5

o zamówienie wykonawców Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas (Hiszpania)

oraz Indra Sistemas Polska Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie [zwanych dalej łącznie:

„Konsorcjum Indra”], a także wniosku złożonego przez wykonawcę Tata Consultancy Services

Limited z siedzibą w Mumbaju (Indie) [dalej zwanego: „wykonawcą Tata”] oraz

przez Odwołującego IBM.

Odwołujący IBM zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 8, 9 i 11, art. 24 ust. 2 pkt 4,

art. 26 ust. 1, art. 27 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 ust. 2

pkt 1 i 3, § 1 ust. 5 i § 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane, poprzez:

- zaproszenie do kolejnego etapu postępowania Konsorcjum Indra, pomimo faktycznego

niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wobec niepodpisania tego

dokumentu, względnie zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Indra,

wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z niezłożeniem

poprawnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;

- zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tata, pomimo niewykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu w związku z niezłożeniem prawidłowych zaświadczeń

ani oświadczeń wymaganych w związku z postanowieniami art. 24 ust. 1 pkt 8, 9 i 11 ustawy

Pzp oraz posłużeniem się do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia dokumentami

niezgodnymi z postanowieniami § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 ww. Rozporządzenia i ogłoszenia;

- zaproszenie do kolejnego etapu postępowania wykonawcy Tata;

- niezaproszenie Odwołującego IBM do kolejnego etapu postępowania.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności ogłoszenia

o zamówieniu, treści wniosków złożonych przez wykonawców o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu i załączników do nich, protokołu postępowania, informacji o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i liczbie punktów przyznanej zgodnie z zapisami

w sekcji IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, a także korespondencji pomiędzy Zamawiającym

a wykonawcami Tata i Konsorcjum Indra na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;

2) uwzględnienie odwołania;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu;

6

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny wniosków z pominięciem wniosku

Konsorcjum Indra, względnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Indra

oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Tata;

5) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego IBM do dalszego etapu

postępowania, w tym do złożenia oferty;

6) zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący IBM podnosił, że wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum Indra nie powinien podlegać ocenie

w trybie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, a sam wykonawca na podstawie stosowanego

per analogiam art. 51 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp powinien być traktowany jako wykluczony

z udziału w postępowaniu, jako niesklasyfikowany. Ponadto, wskazał na wymóg zachowania

formy pisemnej w związku z treścią wzoru wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, stanowiącego element ogłoszenia. Odwołujący IBM zauważył, że na drugiej

stronie formularza wniosku Konsorcjum Indra o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

(strona 6 wniosku) pod pełnym oświadczeniem w przedmiocie dopuszczenia do udziału

w postępowaniu brakuje podpisu. Jego zdaniem, nie budzi wątpliwości, że wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi oświadczenie woli wymagające złożenia

go przez osobę umocowaną najpóźniej w dacie złożenia wniosku, zaś brak podpisu

na wniosku oznacza, że oświadczenie nie zostało złożone. Brak ten nie może zostać

uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Następnie, Odwołujący IBM podniósł, że Konsorcjum Indra złożyło wraz z wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niepodpisane oświadczenia o braku podstaw

do wykluczenia z postępowania. Podpisane oświadczenia, datowane na dzień 12 stycznia

2015 roku, zostały złożone dopiero w dniu 16 lutego 2015 roku w wyniku wezwania

Zamawiającego do uzupełnienia braków. Odwołujący IBM wskazał, że zgodnie z art. 61 § 1

Kodeksu cywilnego w związku z art 14 ustawy Pzp, oświadczenie woli (i analogicznie wiedzy),

które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,

że mogła zapoznać się z jego treścią. Ponadto, stwierdził, że z zasad doświadczenia

życiowego wynika, że skoro oświadczenia Konsorcjum Indra o braku podstaw do wykluczenia

wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia załączono do wniosku

składanego u Zamawiającego w dniu 12 stycznia 2015 roku bez podpisów i bez oznaczenia

datą, to do upływu terminu na składanie wniosków nie zostały one z pewnością złożone.

Zdaniem Odwołującego IBM, data na przedmiotowych oświadczeniach została uzupełniona

wstecznie na dzień 12 stycznia 2015 roku, o czym świadczy też to, że na innych formularzach

osoba reprezentująca Konsorcjum Indra podpisała się z datą 9 stycznia 2015 roku.

7

W ocenie Odwołującego IBM należy przyjąć, że oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia

złożono dopiero 16 lutego 2015 roku, ponieważ taką datę nosi pismo przewodnie Konsorcjum

Indra, złożone w wykonaniu wezwania do uzupełnienia braków.

Stwierdził, że art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp dopuszcza wprawdzie złożenie

oświadczeń i dokumentów z datą późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, ale powinny one potwierdzać spełnianie przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący IBM podniósł,

że oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożone przez Konsorcjum Indra w dniu

16 lutego 2015 roku były w sposób nieuprawiony antydatowane i nie poświadczały, że w dniu

12 stycznia 2015 roku żaden z członków Konsorcjum Indra nie podlegał wykluczeniu, wobec

czego Konsorcjum Indra powinno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp, który nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W dalszej kolejności, uzasadniając swoje zarzuty dotyczące wniosku złożonego

przez wykonawcę Tata, Odwołujący IBM wskazywał, że wykonawca ten złożył

wraz z wnioskiem zbiorcze oświadczenie z dnia 12 grudnia 2014 roku, obejmujące swoim

zakresem oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw

do wykluczenia i zastępujące zaświadczenia z odpowiedników Naczelnika Urzędu

Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Krajowego Rejestru Karnego w kraju

rejestracji wykonawcy, względnie w kraju zamieszkania członka jego zarządu. Odwołujący IBM

wskazał też, że Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2015 roku wezwał wykonawcę Tata

do złożenia dokumentów i wyjaśnienia treści wniosku, a w odpowiedzi wykonawca ten złożył

w zakresie niepodlegania wykluczeniu na postawie art. 24 ust. 1 pkt 8, 9 i 11 ustawy Pzp

oświadczenie Pana R. M. (pełnomocnika wykonawcy), które zostało złożone przed

notariuszem w Indiach. Zdaniem Odwołującego IBM osoba ta nie jest uprawniona zgodnie z

przepisami ustawy Pzp do składania tego typu oświadczeń za Spółkę, ponieważ oświadczenie

takie musi pochodzić bezpośrednio od wykonawcy w odniesieniu do wykonawcy i od członków

zarządu w odniesieniu do tych członków zarządu. Zauważył, że ze złożonej przez wykonawcę

Tata listy członków zarządu wynika, że funkcję tę pełni 11 osób, przy czym w wykonaniu

wezwania do złożenia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na postawie art. 24

ust. 1 pkt 8, 9 i 11 ustawy Pzp złożono jedno oświadczenie podpisane przez Pana R. M., który

nie jest nawet członkiem zarządu Spółki. W ocenie Odwołującego IBM praktyka taka jest

niezgodna z przepisami ustawy Pzp, które nie przewidują składania oświadczeń za osobę

drugą. Zdaniem Odwołującego IBM oświadczenie zostało złożone przez osobę

nieuprawnioną.

8

Odwołujący IBM zwrócił również uwagę na rozbieżność między nazwiskiem osoby

podpisującej angielską wersję oświadczenia przed notariuszem (tj. Pan R. M.), a nazwiskiem

osoby, która oświadczenie złożyła według tłumaczenia (tj. Pan S. M.). Stwierdził również, że

według listy członków zarządu, złożonej przez wykonawcę Tata, jedynie Pan S. M. jest

członkiem zarządu, który jednak przedmiotowego oświadczenia nie złożył, wbrew treści jego

tłumaczenia na język polski.

Ponadto Odwołujący IBM, powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, że zawsze, gdy istnieje możliwość uzyskania zaświadczenia o niekaralności

w kraju zamieszkania członka zarządu, wykonawca zobowiązany jest w pierwszej kolejności

do złożenia takiego dokumentu, nie zaś do złożenia oświadczenia. Następnie stwierdził,

że w niemal wszystkich krajach, w których zamieszkują członkowie zarządu wykonawcy Tata,

tj.: w Indiach, w Wielkiej Brytanii, w USA i w Niemczech są wydawane urzędowe

zaświadczenia o niekaralności, przy czym w Indiach wydawane są tzw. Police Clearance

Certificates i Police Verification Certificates, co wynika z informacji zawartych na rządowej

stronie internetowej: www.bcp.gov.in. Powołał się również na orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej wskazujące na to, że w Wielkiej Brytanii, USA i w Niemczech są wydawane

urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób.

Zdaniem Odwołującego IBM wykonawca Tata powinien zostać wykluczony z udziału

w postępowaniu, ponieważ nie złożył żadnych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu

w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp, a oświadczenia złożonego przed

notariuszem nie można uznać za skuteczne. Zauważył również, że przedmiotowe dokumenty

nie mogą zostać uzupełnione przez wykonawcę, ponieważ był on już wzywany do uzupełnienia

dokumentów w tym zakresie.

Ponadto, podniósł, że jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień

wykonawca Tata przedstawił w głównej mierze wydruki z własnej strony internetowej,

której adres (tj. www.tsc.com) znajdował się na angielskich wersjach tych dokumentów

o zrealizowanych projektach (strony 35-46 oraz 49-58). Odwołujący IBM stwierdził również,

że wydruków tych nie można nawet utożsamiać z oświadczeniami samego wykonawcy,

ponieważ widnieją na nich jedynie poświadczenia za zgodność z oryginałem.

Zauważył, że jedyna referencja przedstawiona przez wykonawcę Tata została wystawiona

przez Centralny Bank Bangladeszu. W jego ocenie referencja ta, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1

ww. Rozporządzenia, nie powinna być brana pod uwagę, ponieważ jest ona datowana

na 19 lutego 2013 r. Odwołujący IBM stwierdził, że wykonawca Tata prawdopodobnie

nie przedstawił żadnych listów referencyjnych poza wskazanym powyżej, zastępując

je oświadczeniami własnymi lub wydrukami ze strony internetowej. Powołał się na przepis

9

§ 1 ust. 2 pkt 1 i 3 ww. Rozporządzenia, iż dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie

usług jest co do zasady – w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - poświadczenie,

a jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać poświadczenia - oświadczenie wykonawcy. Odwołujący IBM wskazał, że podstawową

formą wykazania należytego wykonania usług referencyjnych jest przedstawienie

poświadczeń, a praktyka zastępowania listów referencyjnych oświadczeniami własnymi

powinna mieć charakter wyjątkowy. Podniósł, że jeśli w Wykazie, zawartym w Załączniku nr 3

do wniosku, uwzględniono usługi, których wykonanie miały potwierdzać wydruki ze strony

internetowej i poświadczenie z Centralnego Banku Bangladeszu, co w jego opinii

najprawdopodobniej miało miejsce, to nie doszło w ogóle do potwierdzenia należytego

wykonania usług, a tym samym do wykazania przez wykonawcę Tata warunku udziału

w postępowaniu określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w punkcie III.2.3) ust. 2

ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji również z tego powodu, wykonawca Tata

powinien być wykluczony z postępowania.

Reasumując, Odwołujący IBM stwierdził, że naturalną konsekwencją naruszenia

wskazanych przez niego przepisów jest wadliwe zastosowanie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp,

ponieważ jeśli Zamawiający należycie oceniłby złożone przez Konsorcjum Indra i wykonawcę

Tata dokumenty, to wówczas zaprosiłby Odwołującego IBM do złożenia oferty,

gdyż ww. wykonawcy nie powinni brać udziału w dalszym postępowaniu.

B. Sygn. akt KIO 570/15

W dniu 23 marca 2015 roku wykonawca - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,

zwany dalej „Odwołującym Asseco” - wniósł odwołanie od następujących czynności

i zaniechań Zamawiającego:

- zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,

tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez Konsorcjum Indra, wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie

[zwanego dalej: „wykonawcą Sygnity”], wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: CUBE.ITG S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz COMP S.A. z siedzibą

w Warszawie [zwanych dalej: „Konsorcjum CUBE”], wykonawcę Tata i wykonawcę IBM,

jako niejawnych części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień

i uzupełnień wniosków w/w wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy

10

Zamawiającym a ww. wykonawcami pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

- dokonania oceny spełniania warunków przez Konsorcjum Indra i przyznania punktów

Konsorcjum Indra;

- zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania zwrócenia

wniosku Konsorcjum Indra;

- zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania wykluczenia

Konsorcjum Indra z postępowania.

Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3

ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu Asseco zastrzeżonych

przez ww. wykonawców jako niejawnych części wniosków (zastrzeżonych jako informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień

i uzupełnień wniosków ww. wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy

Zamawiającym a ww. wykonawcami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

2. naruszenie przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 78 § 1 kodeksu cywilnego

w zw. z art. 14 ustawy oraz w związku z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,

poprzez dokonanie oceny wniosku Konsorcjum Indra, pomimo niedochowania

przez Konsorcjum Indra formy pisemnej wymaganej dla wniosku,

3. naruszenie przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Ppz poprzez uznanie za skutecznie złożonego

wniosku przez Konsorcjum Indra, pomimo niedochowania przez Konsorcjum Indra formy

pisemnej wymaganej dla wniosku,

4. naruszenie przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Indra i przyznania punktów Konsorcjum

Indra pomimo, iż Konsorcjum Indra w ogóle nie złożyło wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu,

5. naruszenie przepisu art. 50 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia wniosku

Konsorcjum Indra, podczas, gdy należy uznać, że wniosek ten nie został złożony skutecznie,

a zatem został złożony po terminie,

11

6. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Indra pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Asseco wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;

3. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców:

Konsorcjum Indra, wykonawcę Sygnity, Konsorcjum CUBE, wykonawcę Tata oraz

wykonawcę IBM, jako niejawnych części wniosków tych wykonawców (zastrzeżonych

jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu

oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców, a także całości

korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami;

4. dokonania oceny wniosków z pominięciem wniosku złożonego przez Konsorcjum

Indra,

5. zwrócenie wniosku złożonego przez Konsorcjum Indra,

6. wykluczenie Konsorcjum Indra z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Asseco podnosił, że dokonane

przez Konsorcjum Indra, wykonawcę Sygnity, Konsorcjum CUBE, wykonawcę Tata

oraz wykonawcę IBM zastrzeżenie części wniosków oraz związanych z nimi uzupełnień

i wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. W ocenie Odwołującego

Asseco zawarte w tych dokumentach informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż nie spełniają łącznie

wszystkich niezbędnych przesłanek, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, który zawiera legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego Asseco, Zamawiający powinien udostępnić bezprawnie zastrzeżone

dokumenty, gdyż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne, a przez zaniechanie tego naruszył

przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażoną

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący Asseco zauważył, że zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp warunkiem skutecznego zastrzeżenia jawności informacji zawartych

we wnioskach jest zastrzeżenie takiej informacji wraz z jednoczesnym wykazaniem

zasadności tego zastrzeżenia. Następnie wskazał, że ze spisu treści wniosków (za wyjątkiem

wniosku Sygnity) nie wynika, aby wykonawcy zawarli we wnioskach wymagane wykazanie,

12

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem wykonawcy:

Konsorcjum Indra, Konsorcjum CUBE, wykonawca IBM i Tata nie wypełnili wymogów przepisu

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazali we wniosku zasadności zastrzeżenia części wniosków

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W jego ocenie całość wniosków ww. wykonawców powinna

być jawna, ponieważ nie było skutecznego zastrzeżenia, a Zamawiający nie powinien wzywać

wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Stwierdził również, że Konsorcjum Indra nie wskazało w formularzu wniosku,

aby jakakolwiek część wniosku była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, co oznacza,

że wykonawca ten również nie zastrzegł skutecznie części wniosku jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, skoro Zamawiający wymagał, aby wskazać w odpowiednim

miejscu wniosku (który był wiążącym wszystkich wykonawców wzorem), które części wniosku

są objęte tajemnicą, to każdy wykonawca miał obowiązek w tym właśnie miejscu dokonać

zastrzeżenia pod rygorem jawności całego wniosku.

Ponadto, Odwołujący Asseco stwierdził, że wykonawca Sygnity spełnił formalnie

wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem zamieścił stosowne uzasadnienie objęcia części

wniosku tajemnicą przedsiębiorstwa. Podniósł też, że także ta część wniosku nie została

mu udostępniona, wobec czego wniósł o udostępnienie wykazania zasadności objęcia części

wniosku tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że jego wniosek dotyczy również pozostałych

wykonawców, gdyby okazało się, że jednak w ich wnioskach znajdują się jakieś treści w tym

zakresie. Stwierdził, że trudno wyobrazić sobie, aby uzasadnienie zastrzeżenia części wniosku

jako tajemnicy przedsiębiorstwa mogło samo w sobie zawierać jakieś informacje,

które spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący Asseco podnosił, że ani Sygnity, ani inni wykonawcy (jeśli zamieścili

w swoich wnioskach odpowiednie uzasadnienia) nie wykazali skuteczności i zasadności

objęcia części wniosków tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego zdaniem wyjaśnienia

w tym zakresie zawarte we wnioskach są ogólnikowe, ograniczają się do obszernego

cytowania judykatury czy doktryny, ale nie wykazują spełniania przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, np. nie odnoszą się w ogóle do wartości gospodarczej informacji

zastrzeganych. Zauważył, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego

wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor

wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych

na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Odwołujący

Asseco wskazał, że wobec utajnienia wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa Sygnity

oraz wobec braku wiedzy, czy pozostali wykonawcy w ogóle takiego wykazania dokonali,

uważa, że żaden z wykonawców nie wskazał rzeczywistych podstaw objęcia tajemnicą

13

dokumentów, ani też nie wskazał żadnych dowodów, które mogłyby uzasadnić odstępstwo

od zasady jawności postępowania. W jego opinii faktycznym powodem zastrzeżenia przez

tych wykonawców przeważającej części wniosków oraz całości korespondencji

z Zamawiającym jest wyłącznie zamiar uniemożliwienia zapoznania się z wnioskami przez

i chęć poprzez pozostałych uczestników postępowania utrudnienia konkurencji

uniemożliwienie konkurentom, w tym Odwołującemu, weryfikacji wniosków pod kątem

zgodności z ogłoszeniem i ustawą.

Odwołujący Asseco podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa

w swoim wniosku zastrzegł. Następnie dodał, że on nie może przedstawić dowodów, że jakaś

część wniosku czy wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,

gdyż nie znając ich treści, nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów, a może

powoływać się wyłącznie na ogólne zasady, tak jak to uczynił w odwołaniu.

Odnosząc się do zastrzeżenia - jako tajemnicy przedsiębiorstwa - wykazu osób,

Odwołujący Asseco zwracał uwagę na fakt, że informacje zawarte w tym wykazie

są informacjami, które nie dotyczą żadnego z wykonawców, ale są informacjami dotyczącymi

poszczególnych, wskazanych w tabeli, osób fizycznych. Nie mogą stanowić zatem tajemnicy

przedsiębiorstwa, bo nie dotyczą w ogóle przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Z kolei odnosząc się do zastrzeżenia - jako tajemnicy przedsiębiorstwa - wykazu usług

wraz dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie wskazał, że zawarte w takich

wykazach informacje nie mają wartości uzasadniającej ich utajnienie, gdyż nie są to informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne, a w szczególności nie posiadają wartości

gospodarczej. Zawierają wyłącznie dane o wartości, dacie wykonania czy też podmiocie

zamawiającym. Stwierdził, że informacje zawarte w wykazie usług mają potwierdzać

spełnianie warunków określonych w SIWZ, a przez to taki wykaz zawiera powtórzenie treści

SIWZ. W ocenie Odwołującego charakter wymaganych w SIWZ danych, jakie należy podać

w wykazie i w dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle

ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podkreślił też, że zastrzeżone informacje często są dostępne na stronach

internetowych wykonawców, którzy zamieszczają informacje o zrealizowanych projektach.

Stwierdził, że Zamawiający lub Krajowa Izba Odwoławcza, jako, że mają pełną wiedzę

o zakresie utajnionych informacji, powinni, zdaniem Odwołującego, zweryfikować

czy informacje te nie zostały opublikowane na stronach internetowych wykonawców.

14

Ponadto, zdaniem Odwołującego Asseco, wykonawcy w wyjaśnieniach dotyczących

tajemnicy przedsiębiorstwa, składanych na żądanie Zamawiającego, nie wykazali, iż podjęli

w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności,

co oznacza, że informacje te nie stanowią skutecznie zastrzeżonej tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Z kolei odnosząc się do wykazu w celu dokonania oceny punktowej, Odwołujący

Asseco zauważył, że tylko Konsorcjum CUBE nie objęło przedmiotowego dokumentu

tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast pozostali wykonawcy przedmiotowy wykaz uznali

za tajemnicę przedsiębiorstwa, co jest, w jego ocenie, zupełnie niezrozumiałe.

Zaznaczył, że dane dotyczące wielkości obrotu w ciągu 3 ostatnich lat z tytułu świadczenia

usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji są powszechnie dostępne,

jako, że są to dane zawarte w sprawozdaniach finansowych wykonawców, dlatego też w tym

przypadku nie jest spełniona przesłanka nieujawnienia do wiadomości publicznej.

Jego zdaniem także informacja o wysokości wynagrodzenia osiągniętego w projekcie

referencyjnym nie spełnia przesłanek ustawowych w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa

zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 UZNK, jako, że jest to pojedyncza kwota w tabeli,

nie odnosząca się ani do konkretnego projektu, ani też zamawiającego.

Dalej wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił wyjaśnień i uzupełnień,

składanych w toku postępowania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, jak i korespondencji

prowadzonej z wykonawcami oraz innych załączników do protokołu postępowania.

Ponadto, zauważył, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte poszczególne

informacje, a nie zaś całe dokumenty, w których zapewne znajdują się też treści

nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący Asseco podniósł także, że dopiero

z protokołu postępowania, który otrzymał w dniu 19 marca 2015 roku, wynikało,

że Zamawiający prowadził korespondencję z wykonawcami (lista załączników).

Wcześniej udostępniony protokół nie zawierał takich informacji.

Odwołujący Asseco stwierdził, że skoro wyjaśnienia czy uzupełnienia miały dotyczyć

tych części wnioski, które zgodnie z jego argumentacją nie mogły zostać skutecznie

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to i zapytania o te części wniosków,

jak i odpowiedzi nie mogły zostać skutecznie objęte tajemnicą. Ponadto wskazał,

że niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający nie udostępnił w ogóle swoich pism kierowanych

do wykonawców, skoro co najwyżej tylko niektóre informacje zawarte w wezwaniach można

byłoby uznać za tajemnicę.

15

Podkreślił, że zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, zaś zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej

zasady.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Indra, stwierdził, że Zamawiający we wzorze

formularza wniosku, stanowiącego załącznik do ogłoszenia o zamówieniu, wymagał,

aby został on podpisany w wyznaczonym miejscu przez osoby (osobę) uprawnione

(uprawnioną) do występowania w obrocie prawnym lub posiadające (posiadającej)

pełnomocnictwo. Zdaniem Odwołującego Asseco, wniosek Konsorcjum Indra nie został

podpisany przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Odwołujący Asseco wskazał, że w miejscu, w którym powinien znajdować się

podpis, znajduje się jedynie wskazanie na pełnomocnika, tj. podanie imienia i nazwiska,

brakuje natomiast podpisu samego pełnomocnika. Tym samym, przedmiotowy wniosek

nie został złożony w formie pisemnej, dla której wymaga się złożenia własnoręcznego podpisu.

Stwierdził, że brak podpisu w przypadku wniosku, dla którego zastrzeżono formę pisemną,

na mocy art. 73 § 1 k.c. w związku z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, skutkuje bezwzględną

nieważnością wniosku. Wobec braku podpisu na wniosku należało uznać, że Konsorcjum

Indra w ogóle nie złożyło wniosku, a skoro nie złożyło wniosku, to nie mogło zostać

zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania. Stwierdził, że Zamawiający w ogóle

nie powinien dokonywać oceny tego wniosku, a przez to, że dokonał takiej oceny

to jednocześnie naruszył przepis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Asseco

wniosek Konsorcjum Indra w ogóle nie został złożony skutecznie, a zatem podlega zwrotowi.

Dodał również, że złożenie takiego niepodpisanego wniosku należy potraktować jako złożenie

wniosku po terminie, jeśli podpis we wniosku Konsorcjum Indra został następczo uzupełniony.

Z ostrożności wskazał, że Konsorcjum Indra podlega wykluczeniu z postępowania,

gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału. Skoro bowiem Konsorcjum nie złożyło

skutecznego wniosku, to nie mogło też wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 568/15 i KIO 570/15:

W dniu 26 marca 2015 roku wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

doręczył Prezesowi Izby – w formie pisemnej - zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 568/15 po stronie Odwołującego.

W dniu 26 marca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. z siedzibą

16

w Alcobendas (Madryt) doręczyli Prezesowi Izby – w formie pisemnej - zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 568/15

i KIO 570/15 po stronie Zamawiającego.

W dniu 25 marca 2015 roku wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie doręczył

Prezesowi Izby – w formie pisemnej - zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 570/15 po stronie Zamawiającego.

W dniu 26 marca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

CUBE.ITG S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz COMP S.A. z siedzibą w Warszawie doręczyli

Prezesowi Izby – w formie pisemnej - zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 570/15 po stronie Zamawiającego.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie

pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Izba ustaliła, że ww. wykonawcy, zgłosili Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, w formie

pisemnej, w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania

odwoławczego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, do której zgłosili

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Strony, w toku

posiedzenia potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpień, o których mowa powyżej.

Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające

z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym, że ww. wykonawcy skutecznie zgłosili przystąpienie

do postępowania odwoławczego.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w oparciu o przepis

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania,

uwzględniając zgromadzony w sprawie KIO 568/15 i w sprawie KIO 570/15

materiał dowodowy, tj. dokumenty wchodzące w skład dokumentacji postępowania,

przekazanej Izbie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania zawarte

w odwołaniach, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowych, a także

wyrażone ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

17

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy,

przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba jest zobowiązana do badania z urzędu przesłanek uprawniających do wniesienia

odwołania, a wynikających z dyspozycji przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

O ile kwestia ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

nie była sporna w przypadku Odwołującego IBM, który został sklasyfikowany na 6 pozycji

w rankingu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji

oznaczało, że nie zostanie on zaproszony do kolejnego etapu postępowania i nie będzie

mógł złożyć oferty, o tyle spór powstał co do możliwości poniesienia szkody

przez Odwołującego Asseco, którego wniosek uzyskał największą liczbę punktów

i, który został zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Odwołujący Asseco

nie wykazał ani interesu, ani możliwości zaistnienia szkody, w stopniu chociażby

uprawdopodobniającym możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy,

ani też istnienia związku przyczynowo skutkowego pomiędzy rzekomymi naruszeniami ustawy

a szkodą. Podnosił, że Odwołujący Asseco hipotetycznie i lakonicznie stwierdził,

że w przypadku następczego unieważnienia postępowania w związku z naruszeniami ustawy

Pzp wskazanymi w odwołaniu, nie będzie możliwe dokonanie wyboru oferty Odwołującego

Asseco jako najkorzystniejszej. Argumentacja ta, zdaniem Zamawiającego, nie jest jasna,

gdyż interes Odwołującego Asseco nie wyraża się w żaden sposób w unieważnieniu

postępowania, ani też Odwołujący Asseco nie zgłaszał takiego żądania.

Stwierdził też, że Odwołujący Asseco nie wykazał istnienia szkody, która na gruncie

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp

wykonawca utraciłby możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Tymczasem, Odwołujący Asseco, składając wniosek, który uzyskał największą liczbę punktów

w prekwalifikacji, zapewnił sobie udział w postępowaniu i zagwarantował możliwość złożenia

oferty. W opinii Zamawiającego, Odwołujący Asseco nie wykazał, że istnieje uzasadnione

ryzyko pozbawienia go udziału w przedmiotowym postępowaniu, a jedynie wskazał

na hipotetyczne, przyszłe zdarzenia, które mogą się nie ziścić. Podniósł, że nawet jeśli żądania

odwołania zostałyby zrealizowane, to i tak sytuacja Odwołującego Asseco nie zmieniłaby się.

W opinii Zamawiającego, odwołanie zmierza jedynie do wyeliminowania innych uczestników

18

z postępowania i tym samym godzi w naczelną zasadę Pzp jaką jest zasada konkurencyjności,

a nie służy ochronie interesu Odwołującego.

Uczestnicy przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w sprawie o sygn. akt KIO 570/15 również powoływali się na brak legitymacji Odwołującego

do wniesienia odwołania z uwagi na nie ziszczenie się przesłanek, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, jak i uczestników zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w tej kwestii

i ustaliła, że Odwołujący Asseco spełnia przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył skutecznie

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia. Izba uznała, że została spełniona także przesłanka możliwości

poniesienia przez Odwołującego Asseco szkody w wyniku ewentualnego naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy zważyć, że przetarg ograniczony

charakteryzuje się dwuetapowością postępowania. Tylko i wyłącznie na etapie badania i oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca

może kwestionować prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego w zakresie

spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w stosunku do siebie, jak i w stosunku

do pozostałych wykonawców. Na późniejszym etapie postępowania tego typu zarzuty

należałoby uznać za spóźnione w świetle art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażona

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby, przejawia się również w tym, że wykonawca

ma prawo oczekiwać, że do dalszego etapu postępowania zostaną zakwalifikowani

tylko ci wykonawcy, którzy skutecznie złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Tym samym, nawet jeśli dany wykonawca uzyskał największą ilość punktów w prekwalifikacji,

to może kwestionować zasadność dopuszczenia innych wykonawców do dalszego udziału

w postępowaniu. W przeciwnym razie mogłoby się okazać, że taki wykonawca będzie

zmuszony konkurować również z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków udziału

w postępowaniu, a którzy w przypadku złożenia oferty korzystniejszej mogą pozbawić takiego

wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia. Oczywiście Izba stoi na stanowisku,

że korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej wyłącznie w celu ograniczenia

konkurencji nie jest dopuszczalne na mocy przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednak, czym innym jest dążenie do ograniczenia konkurencji, a czym innym jest chęć

uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji,

19

gdzie wykonawcy nie spełniający warunków udziału w postępowaniu zostają wyeliminowani

z postępowania.

Podkreślić należy, że ranking wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

sporządzony według przyznanej punktacji w ramach oceny wniosków, nie przesądza jeszcze

o tym, na której pozycji uplasują się oferty, złożone przez poszczególnych wykonawców.

Inna sytuacja ma miejsce w ramach badania i oceny ofert, gdzie w przypadku wykonawcy,

którego oferta została oceniona jako oferta najkorzystniejsza, należałoby stwierdzić,

że nie ma on legitymacji do wniesienia odwołania, właśnie z uwagi na dyspozycję

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i brak wykazania w takim przypadku możliwości poniesienia szkody

w związku z ewentualnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.

Podkreślić również należy, że przesłanki, o których była mowa powyżej, warunkujące

możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, zostają spełnione również w przypadku

zarzutów dotyczących bezzasadnego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych

przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualne bowiem bezprawne

uchybienie przez Zamawiającego zasadzie jawności postępowania uniemożliwiałoby

Odwołującemu dokonanie weryfikacji dokumentów złożonych przez innych wykonawców,

a przez to stałoby na przeszkodzie dokonaniu przez Odwołującego oceny działań

Zamawiającego, polegających na zaproszeniu do składania ofert pozostałych wykonawców,

którzy mogliby nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Powodowałoby to możliwość

poniesienia szkody przez Odwołującego, wyrażającej się w tym, że wykonawca, który zostałby

zaproszony do dalszego etapu postępowania mógłby złożyć ofertę korzystniejszą

od Odwołującego, a sam Odwołujący mógłby utracić możliwość uzyskania zamówienia.

Jak już powyżej zostało wskazane, prowadziłoby to też do sytuacji, że byłby on zmuszony

konkurować z wykonawcami, którzy wadliwie złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, co w istocie przeczyłoby

zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarówno Odwołujący IBM, który nie został

zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, z uwagi na zbyt małą liczbę punktów,

jak i Odwołujący Asseco, który został sklasyfikowany na pierwszej pozycji na etapie oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniają przesłanki, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Rozpatrując odwołania w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.

20

Sygn. akt: KIO 568/15

Zarzuty podnoszone przez Odwołującego IBM w odwołaniu z dnia 23 marca 2015 roku

częściowo się potwierdziły, tj. te dotyczące zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu

wykonawcy Tata. Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Indra.

Izba uznała, że Konsorcjum Indra prawidłowo złożyło wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 47 ustawy Pzp Przetarg ograniczony to tryb

udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu,

wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać

wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie wprowadza

żadnych szczególnych wymagań co do formy czy treści wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, jak choćby w przypadku oferty. Przepis art. 27 ust. 1 ustawy Pzp stanowi

jedynie, że W postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem

zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Zgodnie zaś z ust. 4 tego artykułu

Zamawiający może żądać w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu przekazywane faksem lub drogą elektroniczną były potwierdzane pisemnie

lub w drodze elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym

za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto, ustawodawca dopuścił możliwość

przekazania informacji o złożeniu wniosku telefonicznie, o ile nastąpi to przed upływem

terminu składania wniosków, a sam wniosek zostanie wysłany w formie pisemnej

także przed upływem terminu składania wniosków, pod warunkiem, że zamawiający otrzymał

go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu tego terminu (art. 27 ust. 5 ustawy Pzp).

Stwierdzić również należy, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu

o zamówieniu nie zawarł obligatoryjnego wymagania, aby wniosek o odpowiedniej treści został

złożony na określonym przez niego formularzu. W takim przypadku istotne jest zatem ustalenie

czy wniosek zawiera wyraźne oświadczenie wykonawcy, stanowiące deklarację ubiegania się

o przedmiotowe zamówienie.

Bezsporne jest, że Konsorcjum Indra złożyło dokument pn. Wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, według wzoru określonego przez Zamawiającego, przy czym

pełnomocnik Konsorcjum złożył podpis na 5 stronie, a nie złożył go na 6, gdzie widniała rubryka

z miejscem na podpis oraz datę i wskazanie miejscowości złożenia podpisu.

21

W ocenie Izby, podpis widniejący na stronie 5 wniosku (w prawym dolnym rogu

tej strony) obejmuje treść oświadczenia woli wystarczającą do uznania, że wykonawca

w sposób skuteczny złożył oświadczenie woli w przedmiocie uczestniczenia w danym

postępowaniu, bowiem treść ta obejmowała: oznaczenie konkretnego Zamawiającego,

oznaczenie konkretnego zamówienia, oznaczenie wykonawcy, a także wolę złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu poprzez użycie sformułowania:

„składamy wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu”.

Zostało zawarte także oznaczenie pełnomocnika. Jednocześnie Izba ustaliła, że treść zawarta

na stronie 6 wniosku nie zawiera jakichkolwiek elementów istotnych, przesądzających o istocie

samego wniosku i o woli wykonawcy w przedmiocie jego złożenia (zawierała bowiem jedynie

dane teleadresowe, miejsce na wskazanie stron zawierających informacje zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym podkreślić należy, że takie zastrzeżenie jest związane

z uprawnieniem wykonawcy, a nie z jego obowiązkiem, a także strona ta zawierała wykaz

załączników i rubrykę z miejscem na podpis). Kwestii istotności elementów zawartych

na stronie 6 wniosku nie podnosił przy tym ani Zamawiający, ani Przystępujący.

W tym miejscu zauważyć należy, że informacja dotycząca zastrzeżenia części wniosku

Konsorcjum Indra jako tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się na dalszych stronach wniosku

(str. 195 i n.), na co Izba wskazuje, odnosząc się do zarzutów podniesionych

przez Odwołującego Asseco w sprawie KIO 570/15.

Zatem, zarzut faktycznego niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu wobec niepodpisania tego dokumentu na stronie 6 Izba uznała

za bezzasadny.

Na marginesie wskazać należy, że uzupełnienie podpisanej strony 6 przez wykonawcę

w dniu 13 stycznia 2015 roku należało uznać za zbędne i nie mające jakiegokolwiek znaczenia

dla rozstrzygnięcia kwestii ważności samego wniosku.

Należy również podnieść, że argumentacja uczestnika Asseco zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co do tego,

iż na stronie 5 widnieje jedynie parafa, a nie podpis, nie mieści się w granicach zarzutu

podniesionego w ramach odwołania i kwestia ta pozostaje poza rozstrzygnięciem Izby.

W ocenie Izby, nie potwierdził się także zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum

Indra z postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

w związku z nie złożeniem prawidłowego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.

Faktem jest, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Konsorcjum Indra załączyło niepodpisane oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia

22

wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. Jednak w wyniku wezwania Zamawiającego

z dnia 5 lutego 2015 roku, Konsorcjum Indra, w dniu 16 lutego 2015 roku, uzupełniło podpisane

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawców wchodzących w jego skład.

Z treści tych oświadczeń wynikało, że osoba składająca oświadczenia podpisała je z datą

12 stycznia 2015 roku. Oba oświadczenia zostały załączone do pisma przewodniego

datowanego na dzień 16 lutego 2015 roku.

Odwołujący IBM powołał się na przepis art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego w związku

z art. 14 ustawy Pzp stwierdzając, że oświadczenie woli (i analogicznie wiedzy),

które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,

że mogła zapoznać się z jego treścią. Ponadto powołał się na zasady doświadczenia

życiowego i na inne dokumenty załączone do wniosku, które miały potwierdzać w jego ocenie,

że uzupełnione oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia faktycznie zostały złożone

w dacie wynikającej z pisma przewodniego, tj. w dniu 16 lutego 2015 roku.

W pierwszej kolejności zważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy

nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez dostawy, usługi lub roboty wymagań określonych oferowane budowlane

przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy podlega uzupełnieniu

w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że wbrew podnoszonym twierdzeniom, Odwołujący IBM nie wykazał,

iż przedmiotowe oświadczenia nie zostały sporządzone do dnia, w którym upływał termin

składania wniosków. Nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że oświadczenia

te zostały złożone z datą 16 lutego 2015 roku, a nie z datą 12 stycznia 2015 roku, co wynikało

z treści tych oświadczeń. Odwołujący IBM powoływał się jedynie na zasady doświadczenia

życiowego, jak i na daty innych formularzy załączonych do wniosku, z których miałoby wynikać,

że Konsorcjum Indra z całą pewnością nie mogło złożyć oświadczeń potwierdzających stan

braku podstaw do wykluczenia na dzień 12 stycznia 2015 roku.

23

Jednakże, co innego wynikało z treści uzupełnionych oświadczeń, na których widnieje

data 12 stycznia 2015 roku. Nie może negować tego faktu wyłącznie to, że pismo przewodnie,

do którego zostały załączone oświadczenia, jest datowane na dzień 16 lutego 2015 roku.

To na Odwołującym IBM spoczywał ciężar dowodu, że oświadczenia te nie zostały

sporządzone w dacie jaka wynika z treści tych oświadczeń. Skoro Odwołujący IBM nie sprostał

temu zadaniu, tzn. nie wykazał, że faktycznie oświadczenia zostały złożone z inną datą, aniżeli

wynika to z ich treści, to Izba nie mogła uznać zasadności postawionego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że zarzuty dotyczące zaproszenia

do kolejnego etapu postępowania Konsorcjum Indra, pomimo faktycznego niezłożenia

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wobec niepodpisania tego dokumentu,

względnie zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania wobec niewykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z niezłożeniem prawidłowego

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia nie zasługują na uwzględnienie

Odnosząc się do zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia z postępowania

wykonawcy Tata, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

Izba stwierdziła, co następuje.

Wykonawca Tata do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył

oświadczenie datowane na dzień 12 grudnia 2014 roku, złożone przez pełnomocnika

wykonawcy Tata przed notariuszem w Mumbaju, z którego treści wynikało m.in.,

że: „nie prowadzone są postępowania prawne przeciwko Spółce ani członkom zarządu

czy kierownictwu, które mogłyby mieć negatywny wpływ na udział Spółki w jakimkolwiek

procesie przetargu lub wykonanie świadczeń wynikających z procesu przetargu” (str. 74 – 75

wniosku). Do wniosku został załączony także wykaz, z którego wynikało, że spółka posiada

jednego dyrektora zarządzającego, 9 członków zarządu oraz jednego sekretarza, przy czym

większość członków zarządu, jak i dyrektor zarządzający oraz sekretarz mają miejsce

zamieszkania w Indiach, a czterech w innych krajach, tj. w Singapurze, Niemczech, Wielkiej

Brytanii i Stanach Zjednoczonych.

Zmawiający pismem z dnia 5 lutego 2015 roku wezwał ww. wykonawcę do złożenia

dokumentów i wyjaśnienia treści wniosku, w tym m.in. do złożenia: aktualnej informacji

z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 9 10 i 11

ustawy Pzp. Zamawiający pouczył wykonawcę, że uzupełnione dokumenty muszą spełniać

wymagania określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

24

w jakich te dokumenty mogą być składane, przytaczając jednocześnie odpowiednie fragmenty

powołanego aktu prawnego. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1

ww. Rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Polskiej to zamiast Rzeczypospolitej wskazanych powyżej dokumentów, składa

zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania

której albo w zakresie zamieszkania osoby, dokumenty dotyczą, określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 8, 10 i 11 ustawy, a jeżeli takich dokumentów nie wydaje się w kraju miejsca

zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,

to wówczas zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się

także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Tata złożył oświadczenie, z którego

treści wynikało, m.in., że: „5) TCS nie został wykluczony i nie orzeczono wobec niego zakazu

ubiegania się o Zamówienie. 6) że Prezes i Dyrektor Zarządzający oraz członkowie Rady

Dyrektorów TCS nigdy nie zostali skazani na przestępstwa popełnione w związku

z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwa przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową, przestępstwa przeciwko środowisku, przestępstwa

gospodarcze lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści materialnej,

a także za przestępstwa skarbowe lub przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie

przestępczej albo związku mających na celu popełnienie przestępstw w tym określone

powyżej” oraz, że ww. osoby „nie były nigdy prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym

mowa w art. 9 lub 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 roku o skutkach powierzenia

wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium

Rzeczpospolitej Polskiej”.

Odwołujący podniósł zarzut m.in. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy

Tata pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku

z niezłożeniem prawidłowych zaświadczeń ani oświadczeń wymaganych w związku

z postanowieniami art. 24 ust. 1 pkt 8, 9, 11 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego

prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,

przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko

25

obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści

majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej

grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa

skarbowego.

Z kolei z art. 24 ust. 1 pkt 9 i 11 ustawy Pzp wynika, że z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się także: podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz

ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary oraz wykonawców będących spółką jawną,

spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną,

których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza

lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo,

o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania

wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r., poz. 231],

zwanego dalej: „Rozporządzeniem”: W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa

w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający

żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać,

następujących dokumentów: 5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert; (..) 7) w przypadku zamówień innych niż zamówienia,

o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Natomiast z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) Rozporządzenia wynika, że Jeżeli wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1: b) pkt 5 i 7 - składa zaświadczenie właściwego

organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,

której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy.

26

Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby

uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio

kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub przed notariuszem (§ 4 ust. 3 Rozporządzenia).

Izba ustaliła, że wykonawca Tata w wyniku wezwania z dnia 5 lutego 2015 roku

do uzupełnienia dokumentów złożył m.in. oświadczenie, że Prezes i Dyrektor Zarządzający

oraz członkowie Rady Dyrektorów nie zostali skazani za przestępstwa, przy czym treść

oświadczenia wskazywała na katalog przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp. Ponadto, zostało zawarte oświadczenie, że ww. osoby nie były nigdy

prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub 10 ustawy z dnia

15 czerwca 2012 o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym

wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone w Indiach w Mumbaju - w obecności

notariusza - przez pełnomocnika wykonawcy (Pana R. M.). Osoba, która złożyła oświadczenie

nie była członkiem zarządu. Izba wskazuje przede wszystkim na konieczność osobistego

składania takich oświadczeń przez osoby, których to oświadczenie dotyczy bezpośrednio, w

tym przez urzędujących członków organów zarządzających. Oświadczenie w przedmiocie

braku skazania może złożyć tylko i wyłącznie osoba, której to oświadczenie dotyczy. Jak

wynika z powołanego powyżej przepisu Rozporządzenia oświadczenie to winno być złożone

przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób, lub przed notariuszem.

Nie bez znaczenia jest fakt, że wszelkie dokumenty w sporządzone w języku obcym

powinny być składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tymczasem z porównania

oświadczenia złożonego przez pełnomocnika wykonawcy Tata przed notariuszem w Mumbaju

oraz tłumaczenia tego dokumentu wynika rozbieżność co do nazwiska osoby, która złożyła

oświadczenie przed notariuszem, bowiem w tłumaczeniu jest wskazane nazwisko członka

zarządu – sekretarza wykonawcy Tata. Zamawiający nie powinien więc bezkrytycznie,

bez żądania dodatkowych wyjaśnień, przyjmować oświadczenia, gdy z pobieżnego choćby

porównania dokumentu (oświadczenie przed notariuszem) z jego tłumaczeniem na język

polski nasuwa się wątpliwość co do prawidłowości tłumaczenia. Niemniej jednak zasadnicze

znaczenie ma kwestia braku oświadczenia złożonego osobiście przez członka zarządu,

abstrahując nawet od kwestii czy to oświadczenie powinni złożyć wszyscy członkowie zarządu,

27

czy tylko niektórzy. Ponadto, uzupełnione oświadczenie odnosi się do Prezesa i Dyrektora

Zarządzającego oraz członków Rady Dyrektorów bez ich imiennego wskazania, a zatem

faktycznie nie wiadomo kogo w istocie ono dotyczy.

Z listy osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy Tata wynika, że pochodzą

oni z różnych krajów, tj. z Indii, Singapuru, Niemiec, Wielkiej Brytanii i USA.

Natomiast, wykonawca Tata nie wykazał w żaden sposób, że nie jest możliwe uzyskanie

zaświadczenia właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania

tych osób, dotyczącego niekaralności, a tylko w takiej sytuacji, w myśl powołanego powyżej

Rozporządzenia, wykonawca jest uprawniony do zastąpienia zaświadczenia dokumentem

zawierającym oświadczenie.

Skoro wykonawca Tata był wzywany do uzupełnienia wymaganych dokumentów

na postawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, to nie może zostać ponownie wezwany w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu

z postępowania z uwagi na nie złożenie prawidłowych dokumentów, w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp

w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia.

Odwołujący IBM ponadto zarzucał, że wykonawca Tata nie przedstawił wymaganych

ww. Rozporządzeniem dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy

i doświadczenia. Odwołujący IBM stwierdził, że wykonawca posłużył się jedyną referencją

z Centralnego Banku Bangladeszu z 19 lutego 2013 roku, która z tego względu nie powinna

być brana pod uwagę oraz wydrukami z własnej strony internetowej, których nie można

utożsamiać z oświadczeniami wykonawcy, gdyż brak na nich podpisu samego wykonawcy,

a także dwoma oświadczeniami własnymi (utajnionymi). Wskazał, że wykonawca w pierwszej

kolejności powinien złożyć poświadczenie należytego wykonania usług, a gdy nie jest w stanie

go uzyskać z przyczyn obiektywnych to powinien przedłożyć oświadczenie.

Zamawiający określił warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując, że:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek wiedzy

i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie: -wykonali samodzielnie lub w ramach konsorcjum co najmniej

jedną usługę wdrożeniową polegającą na budowie i wdrożeniu centralnego systemu

bankowego (lub jego części) dla instytucji finansowej, uzyskując z tego tytułu wynagrodzenie

Wykonawcy o wartości co najmniej 20 mln PLN netto (…) lub wykonywali lub wykonują

samodzielnie lub w ramach konsorcjum co najmniej jedną usługę utrzymania i rozwoju

centralnego systemu bankowego dla instytucji finansowej zaś uzyskane z tego tytułu

28

wynagrodzenie Wykonawcy wyniosło co najmniej 10 mln PLN netto” (sekcja III.2.3 ogłoszenia

o zamówieniu).

Zatem, warunek udziału w postępowaniu spełniali wykonawcy, którzy wykazali się

co najmniej jedną usługą o której mowa powyżej. Dlatego, jak słusznie wskazał Zamawiający,

dla dokonania oceny, że wykonawca spełniania ten warunek było możliwe odniesienie się tylko

do jednej referencji.

Referencja jest datowana na dzień 19 lutego 2013 r. Z jej treści wynika, że dotyczy

zakończonego wdrożenia centralnego systemu bankowego, który został oddany w czerwcu

2012 r.

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia Dowodami, o których mowa w ust. 1

pkt 2 i 3 (tj. dowodami należytego wykonania usług), są: poświadczenie, z tym że w odniesieniu

do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno

być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Z powyższego wynika, że ograniczenie co do daty wydania poświadczenia dotyczy

usług nadal wykonywanych, zaś do zakończonych usług może być to poświadczenie wydane

z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert tyle, że musi dotyczyć usługi wykonanej

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków.

Wyjaśnienia więc wymagałaby kwestia wskazania w treści wykazu „Doświadczenie”

w odniesieniu do tej usługi daty wykonania – październik 2011, gdy z referencji wynika data

wdrożenia - czerwiec 2012.

Jednocześnie Izba wskazuje, że z uwagi na treść wykazu usług, uznanie tej usługi

za potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu może budzić wątpliwości,

bowiem wartość tego zamówienia została zakreślona w szerokim przedziale 3 – 8 mln USD.

Nie wiadomo, jaką wartość Zamawiający powinien był uznać: 3 czy 8 mln USD.

Ponadto, Zamawiający wymagał podania wartości w PLN.

Wynika z tego, że brak jest jednoznacznego wskazania wartości zamówienia.

Powyższe powinno być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli nawet nie uzupełnienia, tym bardziej,

że niniejsza referencja była podstawą uznania spełniania ww. warunku.

Dodatkowo wydaje się konieczne, wobec niejednoznaczności przedmiotowej

referencji, wskazanie niejasnego charakteru wydruków z własnej strony internetowej,

29

których nie można utożsamiać z oświadczeniami wykonawcy, gdyż brak na nich podpisu

samego wykonawcy.

Na marginesie należy zauważyć, że wykaz w celu dokonania oceny punktowej odnosił

się do usługi, co do której wykonawca złożył własne oświadczenie o jej należytym

zrealizowaniu. Wartość tej usługi jest jednoznacznie określona. Natomiast wykonawca

nie wykazał, że nie mógł uzyskać poświadczenia należytego wykonania tej usługi,

dlatego też Zamawiający nie powinien dokonywać oceny punktowej w oparciu o tą usługę

bez wyjaśnienia, dlaczego nie zostało złożone poświadczenie. Tym bardziej, że usługa była

świadczona (i w dalszym ciągu jest) na rzecz instytucji mającej siedzibą w kraju UE (Niemcy),

a z oświadczenia złożonego przez wykonawcę nie wynika, że nie mógł uzyskać poświadczenia

z jakichś względów.

Niemniej jednak, skoro wykonawca Tata podlega wykluczeniu, z powodów, o których

była mowa powyżej, to bezprzedmiotowe byłoby wezwanie tego wykonawcy do dalszych

wyjaśnień i uzupełnień dokumentów.

Sygn. akt: KIO 570/15

Zarzuty odnoszące się do zaniechania odtajnienia części wniosków zastrzeżonych

przez wykonawców: Konsorcjum Indra, Sygnity, Konsorcjum CUBE oraz wykonawcy

Tata i IBM, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także

wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców, jak i całości korespondencji

pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcami, pomimo, że informacje zawarte w tych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za częściowo uzasadnione.

W art. 8 ust. 1 ustawy Pzp została wyrażona zasada jawności postepowania

o udzielenie zamówienia publicznego, z którego brzmienia wynika, że Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednak ustawodawca zapewnił też wykonawcom

możliwość zastrzeżenia, że nie mogą być udostępniane informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który ma zastosowanie

do postępowania wszczętego przez Zamawiającego, Nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

30

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio

do konkursu.

W ocenie Izby, interpretacja powołanego powyżej przepisu nie pozostawia wątpliwości

co do tego, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu

do konkretnych informacji powinien, jednocześnie wraz ze złożeniem wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przed nowelizacją powołanego powyżej przepisu, wykonawcy składali wyjaśnienia

co do zasadności objęcia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa dopiero wtedy,

gdy zamawiający wezwali ich do złożenia stosownych wyjaśnień, z uwagi na powzięcie

w tej kwestii wątpliwości. W dużej mierze wykonawcy składali wyjaśnienia zawierające

ogólnikowe twierdzenia co do tych informacji, ale za to szerokie odesłania do orzecznictwa.

Chcąc zapobiec praktyce nadużywania przez wykonawców „masowego” zastrzegania

informacji zawartych w ofertach czy wnioskach wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa

w przypadkach, gdy raczej chodziło o utrudnienie pozostałym wykonawcom weryfikacji

dokumentów składanych w postępowaniach i tym samym weryfikacji oceny dokonywanej

przez zamawiającego, np. co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustawodawca

zdecydował się na nowelizację przepisu art. 8 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu do Poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców

(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic

przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady

jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane

do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,

tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru

wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału

w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005

i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom

ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

31

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest

zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem

od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że wykonawca

chcąc skorzystać z uprawnienia jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien

zachować należytą staranność.

Należyta staranność po stronie wykonawcy przejawiać się będzie m.in. w tym,

że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie określonym ustawą,

tj. „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu”, wykonawca dokona zastrzeżenia, że informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, nie mogą być udostępniane, jak również wykaże, że faktycznie zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Zamawiający jest zobowiązany

do badania i oceny skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia

określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym do oceny czy wykonawca

w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

i czy zastrzegł je prawidłowo, w tym w terminie, określonym w ustawie.

Legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa określa przepis art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [j.t. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,

poz. 1503, z późn. zm.], zwanej dalej: „UZNK”, który stanowi, że: Przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności.

Zatem, aby daną informację (wiadomość) uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą

zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Takie też stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku,

wydanym w sprawie I CKN 304/00 [LEX nr 45342].

32

Przechodząc do rozważenia skuteczności zastrzeżenia przez poszczególnych

wykonawców wskazanych przez nich informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu trzech

wykonawców, tj. Konsorcjum Cube, wykonawca Tata i wykonawca IBM

w ogóle nie przedstawiło w terminie wynikającym ze znowelizowanego przepisu art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, tj. w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych przez siebie informacji

w złożonych wnioskach, a zatem nie wykazali w jakikolwiek sposób, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym nie dokonali skutecznego zastrzeżenia

i nie spełnili przesłanek koniecznych z art. 8 ust. 3 zdanie 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego zamawiający powinien był odtajnić zastrzeżone przez nich informacje.

Inaczej mówiąc ww. wykonawcy w ogóle nie podjęli niezbędnego działania w celu

zachowania informacji w poufności, czyli nie spełnili trzeciej przesłanki wynikającej

z art. 11 ust. 4 UZNK.

Zamawiający wezwał ww. wykonawców pismami datowanymi na dzień 5 lutego 2015

roku do złożenia uzasadnienia wskazującego, że zastrzeżone przez tych wykonawców

dokumenty, zawierają informacje, które spełniają wszystkie przesłanki określone w definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11 ust. 4 UZNK.

Jednak takie wezwanie należy uznać za działanie bezpodstawne w świetle

znowelizowanego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, właśnie z uwagi na określony ustawowo

i nieprzekraczalny termin wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Następnie Izba ustaliła, że dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum Indra i wykonawca

Sygnity, złożyło - w ustawowo zakreślonym terminie - uzasadnienie objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że Izba stwierdziła, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, iż brak wskazania w formularzu wniosku Konsorcjum Indra, w wyznaczonym

do tego miejscu, konkretnych stron wniosku, co do których wykonawca zastrzega tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie przesądza o bezskuteczności takiego zastrzeżenia. Jak to zostało

ustalone w toku rozprawy, strony wniosku, co do których Konsorcjum Indra zastrzegło

tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały wyodrębnione i złożone w białych, zaklejonych kopertach,

na których widniała adnotacja „Tajemnica przedsiębiorstwa”. W ocenie Izby,

33

takie wyodrębnienie jest wystarczające, dla uznania, że wykonawca zastrzegł, iż informacje

te nie mogą być udostępniane.

Ponadto, stwierdzić należy, że samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym „wykazaniem”, o którym

mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić.

Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia,

zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające

się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże

znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają

znaczną wartość gospodarczą, itd.

Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas

wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby

uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4

UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności

dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla „wykazania”

wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,

geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie

przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy

odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do

faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się

do niektórych postanowień takiej umowy.

Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4

ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej.

Izba, badając zasadność dokonanego zastrzeżenia, przez pryzmat złożonych

uzasadnień przez wykonawcę Sygnity i Konsorcjum Indra, dała wiarę wyjaśnieniom

ww. wykonawców w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w dokumencie: Wykaz -

„Potencjał kadrowy” i uznała, że są one wystarczające i zgodne z doświadczeniem życiowym,

a także z praktyką rynkową. Nie ulega wątpliwości, że informacje o potencjale kadrowym firm

działających na rynku informatycznym, mają istotną wartość gospodarczą. Wykwalifikowani

specjaliści, posiadający znaczne doświadczenie zawodowe, często przesądzają o sile

i możliwości rozwoju danego przedsiębiorcy. Specjaliści ci są poszukiwani przez potencjalnych

pracodawców. Stąd też informacje dotyczące osób zatrudnionych u danego wykonawcy

34

i mających wykonywać zamówienie, mogą podlegać ochronie przed ujawnieniem

ich podmiotom trzecim. Może istnieć realna obawa, że konkurenci będą próbowali przejąć

te osoby. Na istnienie takiej praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania wysokiej klasy

specjalistów przez podmioty konkurencyjne, wskazywali w swoich wyjaśnieniach obaj

wykonawcy.

Zarówno Konsorcjum Indra, jak i wykonawca Sygnity, wskazali, że zawierają

z pracownikami umowy o zachowaniu w poufności (str. 200 wniosku Konsorcjum Indra, str. 253

wniosku Sygnity). Izba zauważa, że pożądanym byłoby także powołanie się na konkretne

postanowienia umów, zawartych z poszczególnymi osobami, czy chociażby przedłożenie

standardowego wzoru takiej umowy zawieranej u danego wykonawcy. Tym niemniej,

w przypadku obu wykonawców, Izba uznała za wiarygodne powołanie się na fakt zawierania

z pracownikami umów o zachowaniu w poufności, ponieważ jest to częsta praktyka

przedsiębiorców, w szczególności działających na rynku informatycznym. Izba dała wiarę

wyjaśnieniom ww. wykonawców, że informacje w tym zakresie nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej. Ponadto, o ochronie informacji świadczy też wewnętrzna polityka

ochrony informacji, na którą powołują się wykonawcy (np. odpowiednio zabezpieczony system

informatyczny, czy zintegrowany system zarządzania i obiegu dokumentów w przypadku

Konsorcjum Indra – str. 199-200 wniosku, czy wdrożenie i stosowanie systemu zarządzania

jakością ISO 27001 w przypadku wykonawcy Sygnity).

Wobec powyższego, Izba uznała, że obaj ww. wykonawcy skutecznie zastrzegli

informacje, zawarte w dokumencie: Wykaz - „Potencjał kadrowy”, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa i tym samym, Izba w tym zakresie nie nakazała odtajnienia wniosków.

Jednocześnie, z uwagi na skuteczność dokonanego zastrzeżenia w tym zakresie,

Izba nie nakazała również odtajnienia dokumentu pn. „Wyjaśnienia treści wniosku”

z dnia 24.02.2015 roku, złożonego przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie

w zakresie odnoszącym się do potencjału kadrowego tego wykonawcy.

Co do pozostałych informacji, zastrzeżonych przez ww. wykonawców, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Izba uznała, że wykonawcy nie wykazali zasadności objęcia informacji

tajemnicą. Odnosząc się do, zastrzeżonych przez ww. wykonawców, Wykazu

„Doświadczenie”, referencji potwierdzających należyte wykonanie usług czy informacji

dotyczących projektu referencyjnego zawartych w „Wykazie w celu dokonania oceny

punktowej” Izba stwierdziła, co następuje. Aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

w stosunku do informacji o zawartym kontrakcie z podmiotem trzecim, konieczne byłoby

odniesienie się do konkretnych umów, w których zawarte zostały np. klauzule poufności

(chociażby poprzez wskazanie daty zawarcia takiej umowy, powołanie się na paragraf umowy,

35

w którym zawarto klauzulę poufności). Jak już wcześniej podniesiono wykazać to coś więcej

niż tylko wyjaśnić. Same gołosłowne twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego

by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca powinien nie tylko powołać się na charakter informacji, wykazać ich wartość

gospodarczą, ale i wykazać, że podjął stosowne działania, mające na celu utrzymanie

w tajemnicy danej informacji. W przypadku umów zawartych z podmiotami trzecimi,

nie wystarczy samo stwierdzenie, że została ona zawarta z podmiotem niepublicznym.

Izba zaś nie ma podstaw by przyjąć, że powszechną praktyką rynkową podmiotów prywatnych

jest zastrzeganie poufności umów zawieranych z kontrahentami. Bez stosownego

zastrzeżenia w umowie, kontrahent w ogóle nie będzie zobowiązany do utrzymania

w poufności informacji objętych kontraktem, a co więcej, może chcieć właśnie powoływać

się na współpracę z wykonawcą, w tym także na poszczególne zadania realizowane w ramach

tej współpracy.

W ocenie Izby, wykonawcy nie wykazali zatem spełnienia wszystkich przesłanek,

wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK w zakresie informacji związanych z ich doświadczeniem,

w szczególności trzeciej przesłanki, określonej w tym przepisie.

Na marginesie wskazać należy, że dla wykazania zasadności zastrzeżenia

nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że kontrahent zastrzegł

informacje jako poufne. Oczywiście, będzie to potwierdzać wyjaśnienia wykonawcy w tym

zakresie, niemniej jednak to wykonawca, jest zobowiązany do dokonania zastrzeżenia

i wykazania, że zostały wszystkie spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK.

Ponadto Izba, nie negując możliwości zastrzeżenia tajemnicy zespołu informacji

(dokumentu) wskazuje na konieczność konkretnego odniesienia się do każdej informacji

co do której wykonawca zastrzega informację (np. co do konkretnego kontraktu),

tak aby Zamawiający mógł jednoznacznie zdekodować, a nie „zgadywać”, jakie działania

podjął Wykonawca w odniesieniu do danego zespołu informacji (dokumentu).

Ponadto, podkreślić należy, że uzasadnienia obu wykonawców co do zasadności

zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w ich

wnioskach, także zostały objęte takim zastrzeżeniem i co następnie zostało utrzymane przez

Zamawiającego, mimo, że nie zawierały one jakichkolwiek informacji, spełniających

przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK. Uzasadnienia te zawierały na tyle ogólne

informacje, że nie można byłoby uznać, że mają one charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Stwierdzić należy,

że jedynie wykonawca Sygnity powołał się na skonkretyzowaną informację, dotyczącą

wdrożenia i stosowania polityki ochrony informacji wynikającą z wdrożonego systemu

36

zarządzania jakością (ISO 27001), jednak informacja taka widnieje też na stronach

internetowych tego wykonawcy.

Dodatkowo, wskazać należy, że zastrzeżone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa

poszczególne strony wniosku, na których nie było w ogóle jakichkolwiek informacji

pochodzących od wykonawcy (np. str. 26, 217, 218 wniosku Konsorcjum Indra, str. 257 i 258

wniosku Sygnity), bądź też zawierające ogólną treść, z której w sposób oczywisty wynikało,

że nie zawierają informacji, mogących nosić znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa danego

wykonawcy, np. str. 194 wniosku Konsorcjum Indra, gdzie wykonawca wskazał, że zapewni

tłumaczy symultanicznych oraz tłumaczenie na bieżąco wszystkich dokumentów.

Powyższe świadczy o nierzetelnym zweryfikowaniu przez Zamawiającego zasadności

zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców informacji jako informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto, stwierdzić należy, że jeżeli zastrzeżenie dotyczy informacji nowych,

zawartych w dokumentach składanych po terminie składania wniosków/ofert to zastrzeżenie

tajemnicy, a jednocześnie wykazanie przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia,

wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK, winno nastąpić najpóźniej ze złożeniem takiego

dokumentu.

Odnosząc się do wyjaśnień i uzupełnień dokonanych przez poszczególnych

wykonawców już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

to co do zasady, nie zawierały one informacji nowych, które nie wynikałyby z treści pierwotnie

złożonych wniosków, kiedy to wykonawca zobowiązany był do wykazania zasadności

zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niemniej, jednak również już po terminie składania wniosków, niektórzy

z wykonawców, w związku z wezwaniem Zamawiającego, przedstawiali całkiem nowe

informacje, co do których zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak i w tym przypadku

Izba uznała, że wyjaśnienia w tym zakresie były zbyt ogólnikowe i nie wykazywały w istocie

spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK w stosunku do tych konkretnych

informacji. Izba zatem ustaliła, że także w tym przypadku wykonawcy nie zastrzegli w sposób

skuteczny tajemnicy przedsiębiorstwa.

I tak np. wykonawca IBM wezwany do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie wielkości

obrotu, złożył stosowne wyjaśnienia w dniu 24 lutego 2015 roku, w ramach których stwierdził,

że omyłkowo podał we wniosku sumę wszystkich przychodów netto ze sprzedaży, i wskazał

kwotę przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania

i licencji, która nie jest określana w „Informacjach dodatkowych do sprawozdania

37

finansowego”. Niewątpliwie jest to nowa informacja, co do której wykonawca mógłby

skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, jako, że nie jest ona ujawniana

do wiadomości publicznej, m.in. poprzez powołanie jej w jawnym sprawozdaniu finansowym.

Niemniej jednak wykonawca zobowiązany był do wykazania spełniania przesłanek z art. 11

ust. 4 UZNK w odniesieniu właśnie do tej informacji, a zawarł jedynie ogólnikowe i niczym nie

poparte twierdzenia. Ponadto, wskazać należy, że uzasadnienie zasadności zastrzeżenia

w stosunku do tej informacji wskazane przez wykonawcę IBM jest niemal identyczne,

jak w stosunku do informacji zawartych w pozostałych dokumentach.

W stosunku do wyjaśnień treści wniosku złożonych przez wykonawcę Sygnity w dniu

24 lutego 2015 r. Izba stwierdziła, że dokument ten nie podlega odtajnieniu w zakresie

odnoszącym się do informacji dotyczących potencjału kadrowego tego wykonawcy, które to

informacje zostały skutecznie zastrzeżone, o czym była mowa powyżej.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis

art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wskazanym powyżej.

Co do zarzutów dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Konsorcjum Indra Izba ustaliła, że są one bezzasadne, z przyczyn wskazanych w treści

niniejszego uzasadnienia (w części dot. sprawy KIO 568/15).

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a)

i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

………………………………

38

39