KIO 466/15

Sygn. akt: KIO 466/15

WYROK

z dnia 27 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Emil Kawa

Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia

9 marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w

Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie, SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia OTS-IP Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie, K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana

Produkcyjno Handlowa, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą

w Katowicach

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem kosztów

postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w

Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice na rzecz zamawiającego TAURON

Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i

915) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 466/15

Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23,

40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

»Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu „Budowa bloku

gazowo-parowego klasy 413 MWe z członem ciepłowniczym o mocy ok. 250 MWt oraz

kotłami szczytowo-rezerwowymi o mocy ok. 60 MWt wraz z infrastrukturą pomocniczą i

infrastrukturą towarzyszącą w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrownia

Łagisza”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 05.09.2014 r. pod nrem 2014/S 170-302355.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawą” bez bliższego

określenia.

Zamawiający zawiadomił 26.02.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

OTS-IP.

Wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Dulęby 5,

40-833 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.03.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i:

1) zaniechania dokonania oceny skuteczności, względnie uznania za prawidłowe,

zastrzeżeń tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofertach

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

a) [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.Ć. „Complex Euro World”

Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa (dalej zwanych

„wykonawca OTS-IP”),

b) [1] Biuro Projektów „NAFTA-GAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle [pełnomocnik],

[2] Górnicze Biuro Projektów PANGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz

ZEM Technika sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach (dalej zwanych „wykonawca

NAFTA-GAZ”),

3

c) [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2]

SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanych „wykonawca

ECM”)

– oraz wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez wykonawcę OTS-IP,

wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;

2) zaniechania wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów wykonawcy

OTS-IP oraz wykonawcy ECM, w tym dokumentów zaświadczających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. wezwania do uzupełnienia dokumentu

dotyczącego wykonawcy OTS-IP, poświadczającego zakres umocowania pana IF,

mimo że w ofercie znajduje się jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język

angielski, jak również uzupełnienia względnie wyjaśnienia treści pełnomocnictwa

udzielonego przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie panu JJ w

sytuacji, gdy z treści pełnomocnictwa nie wynika, w którego imieniu członka

konsorcjum OTS-IP sp. z o.o. udziela pełnomocnictwa oraz faktu, że nie może

skutecznie udzielić takiego pełnomocnictwa „w imieniu konsorcjum”, jak również

zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści

złożonych przez wykonawcę ECM dokumentów;

3) zaniechania wykluczenia wykonawcy ECM, mimo że złożył on nieprawdziwe

informacje, które mają wpływ na wynik postępowania;

4) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ, mimo

że zakres świadczenia wymagany przez zamawiającego obiektywnie nie jest

możliwy do wykonania za zaoferowane przez nich wynagrodzenie, innymi słowy

zaoferowana cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej ceny” i w konsekwencji

powinna była doprowadzić do odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy

NAFTA-GAZ.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich

wykonawców;

2) art 8 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że w ofertach

wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM znajdują się

takie informacje, które uzasadniałyby odstępstwo od podstawowej zasady udzielania

zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania;

3) art. 8 ust. 2 Pzp – przez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy

NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM są uzasadnione w kontekście uznania, że

zastrzeżone tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych wykonawców informacje

4

wypełniają w rzeczywistości znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jako

takie mogły zostać utajnione, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego

zatajenia dokumentów wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy

ECM oraz naruszenia zasady jawności postępowania;

4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia

przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM jako

tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych wraz z ofertami tych

wykonawców, dołączonych do wyjaśnień złożonych tytułem uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a

nawet samych wyjaśnień uzasadniających fakt zastrzeżenia tych informacji przez

tych wykonawców, względnie – nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że

informacje zastrzeżone przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i

wykonawcę ECM rzeczywiście wypełniają znamiona definicji „tajemnicy

przedsiębiorstwa”, w sytuacji gdy wszystkie informacje odnoszące się zarówno do

wykazywanych przez tych wykonawców usług (referencji), jak i doświadczenia osób,

którymi się zamierzają posłużyć mają charakter informacji publicznych;

5) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie, że

wobec wykonawcy ECM nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania,

mimo że zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ECM z postępowania

na skutek złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie, w

jakim wykonawca ECM:

a) dokonał tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu „Budowa

Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z

którego to dokumentu wynika, że IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i

nadzoru inwestorskiego, pomimo że z referencji wystawionych w języku

angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji

nadzoru inwestorskiego,

b) intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie

tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku

kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San

Roque w Hiszpanii dla CEPSA, w taki sposób, aby wynikało z nich, że

wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z

referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika,

c) w referencjach odnoszących się do wymogu wykonania w okresie ostatnich 10

lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi

5

polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem

inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o

mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150

MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem

spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia;

6) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie

wykluczenia wykonawcy ECM z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu, mimo uprzedniego wezwania wykonawcy ECM

do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim złożył

on m.in. dokumenty potwierdzające, że wykonał on:

a) w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co

najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i

zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego

gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy

cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał

wykonawca ECM tytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu

tego warunku nie spełnia,

b) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co

najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarzą-

dzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-ole-

jowych, gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów min. 20 MWt wraz z

infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem

mediów i paliw, podczas gdy zakres tej usługi nie odpowiada wymaganemu

przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu;

7) art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że

dokumenty złożone przez wykonawcę OTS-IP potwierdzają warunki udziału w

postępowaniu lub odpowiadają wymaganiom zamawiającego, w sytuacji gdy

wykonawca OTS-IP dołączył do oferty tłumaczenie fragmentu protokołu z

posiedzenia zarządu greckiej spółki, z którego to protokołu wynika, że jednej z osób

wymienionej w tym tłumaczeniu udzielono umocowania, mimo że wykonawca

OTS-IP obowiązany był złożyć oryginał protokołu z posiedzenia zarządu greckiej

spółki względnie kopię protokołu wraz jego tłumaczeniem;

8) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy

NAFTA-GAZ, w sytuacji gdy rzetelna analiza stanu faktycznego oraz posiadana

przez zamawiającego wiedza i wyjaśnienia, prowadzą do wniosku, że przedmiot

zamówienia obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za cenę zaoferowaną przez

6

wykonawcę OTS-IP i wykonawcę NAFTA-GAZ, co w konsekwencji powinno

skutkować odrzuceniem ofert powyższych wykonawców ze względu na zaoferowanie

przez nich rażąco niskiej ceny;

9) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust, 2 Pzp – przez jego bezpodstawne zastosowanie i

przyjęcie, że wykonawca OTS-IP i wykonawca NAFTA-GAZ złożyli wystarczające

wyjaśnienia do obalenia domniemania, że zaoferowana przez nich cena nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości

zamawianych przez zamawiającego usług, w sytuacji gdy obiektywne czynniki

związane z kalkulacją zaoferowanej ceny wskazują, że nie jest możliwe

zaproponowanie aż tak niskich cen za wymagany przez zamawiającego zakres

usług oraz sposób ich wykonania.

Odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego

uwzględnienie;

2) unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;

3) nakazanie zamawiającemu odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych

przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;

4) wykluczenie z postępowania wykonawcy ECM;

5) odrzucenie ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ;

6) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny

złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z

postępowania.

Argumentacja odwołującego

Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia) w Rozdziale 3

Warunki udziału w postępowaniu. Stosownie do postanowień specyfikacji, wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni byli wykazać się stosownym

doświadczeniem, posiadać odpowiedni personel zdolny do wykonania zamówienia, posiadać

wymaganą przez zamawiającego kondycję finansową na odpowiednim poziomie.

Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich pod

warunkiem wykazania możliwości rzeczywistego wykorzystania ich potencjału oraz

wykazania tego faktu.

W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zamawiający otrzymał 5 ofert, w tym ofertę

odwołującego oraz wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM.

7

W swoich ofertach wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM

zastrzegli jawność znacznej część dokumentów tytułem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i

wykonawcy ECM o wyjaśnienia i o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku wykonawcy OTS-IP i wykonawcy

NAFTA-GAZ również z wnioskiem o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM złożyli swoje

wyjaśnienia, utajniając zarówno treść dołączonych do wyjaśnień dokumentów, jak i samo

uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentów tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i

wykonawcy ECM oraz w oparciu o złożone oferty i wyjaśnienia wykonawców, dokonał

wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucając żadnej oferty i nie wykluczając z

postępowania żadnego z wykonawców.

Zdaniem odwołującego rozstrzygnięcie zamawiającego jest nietrafne i dokonane z

rażącym naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia wniosek odwołującego o

unieważnienie czynności zamawiającego.

Uzasadnienie zarzutów

Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia

dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ

i wykonawcy ECM

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jedyną

przesłanką odmowy ujawnienia informacji, poza przepisami innych ustaw, która uregulowana

została w art. 8 ust. 3 Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł

brak możliwości ich ujawniania. Zachowanie w toku postępowania zamawiającego

wskazuje, że zamawiający jedynie tę przesłankę wziął pod uwagę, odmawiając wglądu do

utajnionych dokumentów pozostałych wykonawców.

Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP,

wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił

od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień. Przemawiać może za powyższą

konstatacją fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP uzasadnienia przez tego

8

wykonawcę dokonanego zastrzeżenia. Tego typu praktyki nie stanowią żadnej wartości

handlowej, organizacyjnej czy technologicznej (technicznej).

Zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do

oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP

Stosownie do postanowień specyfikacji, zamawiający wymagał, by wykonawcy, którym

swojego potencjału użyczają podmioty trzecie, udowodnili zamawiającemu, że będą

dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

Celem wykazania, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował odnośnym potencjałem

użyczonym wykonawcy OTS-IP przez grecką spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w

Atenach (Grecja), wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie greckiej spółki

podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do

zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez

greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos

Engineering S.A.

Odwołujący stwierdza, że niezależnie od tego, jakie uprawnienia przysługują

prawnikom w Republice Greckiej, wykonawca OTS-IP nie złożył dokumentu, z którego

wynikałoby umocowanie pana IF do działania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a jedynie

sporządzone w języku angielskim tłumaczenie tego dokumentu.

Odwołujący podnosi, że wykonawca OTS-IP nie dołączył do oferty żadnych

dokumentów, które wykazywałyby, że pan IF może zaciągać zobowiązania w imieniu

Asprofos Engineering S.A., a tym samym, że wykonawca OTS-IP skutecznie wykazał, że

będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Zamawiający obowiązany był do wezwania wykonawcy OTS-IP do uzupełnienia

dokumentów (wraz z ich tłumaczeniami na język polski), z których wynikałoby, że osoba,

która złożyła podpis na oświadczeniu o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy OTS-IP,

może skutecznie oraz samodzielnie działać w imieniu tego podmiotu.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i

wykonawcy NAFTA-GAZ

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia

oferty zawierającej „rażąco nisko cenę”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć

pod terminem „rażąco niska cena”.

9

W interpretacji terminu „rażąco niska cena” Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że za

„rażąco nisko cenę” można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień.

W orzeczeniu SO w Katowicach z wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych”.

Ceny zaoferowane przez wykonawcę OTS-IP oraz wykonawcę NAFTA-GAZ są

cenami rażąco niskimi.

Zaoferowana przez wykonawcę OTS-IP cena jest o 56% niższa od średniej

arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu oraz o 47% niższa od

kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w przypadku oferty

złożonej przez wykonawcę NAFTA-GAZ liczby te wynoszą odpowiednio 46% i 36%.

Odnosząc natomiast cenę zaoferowaną przez wykonawców do innych podobnych

projektów i bez uwzględnienia wskaźników inflacji, przyjmując jako miarodajne

wynagrodzenie miesięczne należy zauważyć, że cena oferty wykonawcy OTS-IP oraz

wykonawcy NAFTA-GAZ odbiega w sposób znaczący od ceny oferowanych przez innych

wykonawców w podobnych postępowaniach.

Zamawiający nie mógł uznać wyjaśnień wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-

GAZ za uzasadniające niezaoferowania przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny.

Jakiekolwiek byłyby te wyjaśnienia.

Zarzuty dotyczące wykonawcy ECM

Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM

Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobowiązani są do

wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć na wynik postępowania.

W ugruntowanej linii orzeczniczej sądów wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z

udziału w postępowaniu może nastąpić tylko wtedy, gdy podanie nieprawdziwych informacji

wynika z winy umyślnej. W tym celu zamawiający powinien stwierdzić, że doszło do

celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem

podania nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający

musi wykazać, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania (np. wyrok

Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12).

10

Wykonawca ECM intencjonalnie wprowadza zamawiającego w błąd przez podawanie

nieprawdziwych informacji. Po pierwsze mając świadomość tego, że nie wszystkie wskazane

przez tego wykonawcę tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi

(referencje) spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

wykonawca ten świadomie przedstawia te usługi, jako usługi spełniające ten warunek. Po

drugie wykonawca ECM dokonuje przekłamań w dołączonych przez siebie tłumaczeniach

referencji przez dopisywanie treści, które nie istnieją w oryginałach dokumentów. Referencje

odnoszące się do projektu prowadzonego pod nazwą „Budowa Gazociągu wysokiego

ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika, że

podmiot IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimo że z

referencji wystawionych w języku angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie

do pełnienia funkcji nadzoru nad pracami budowlanymi. Ponadto wykonawca ECM

intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie tłumaczenia referencji

odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami

gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CE PSA, w taki sposób, aby

wynikało z nich, że wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas

gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika.

Tłumaczenie tych drugich referencji jest na tyle niestaranne (świadczy co najmniej o

rażącym niedbalstwie wykonawcy ECM), że wykonawca ECM pominął fakt wystawienia

tych referencji na inny podmiot, tj. IDOM Internacjonał S.A. niż ten, który zobowiązał się do

udzielenia wykonawcy ECM swojego potencjału. W sporządzonym przez wykonawcę ECM

tłumaczeniu, wykonawca ten ograniczył się do przetłumaczenia referencji jedynie do

wskazania, że referencje dotyczą spółki IDOM. Powyższe spostrzeżenie ma o tyle

znaczenie, że w dokumentach odnoszących się do podmiotu trzeciego występuje kilka (co

najmniej 3) spółki posługujące się firmą „IDOM” zatem w ocenie odwołującego istniała

potrzeba dochowania należytej staranności w precyzji tłumaczenia dokumentów, odnoszącej

się nie tylko do zakresu wykonanych przez te podmioty usług, ale również tego, kto te usługi

wykonał.

Tylko z tych powodów wykonawca ECM powinien był zostać wykluczony z

postępowania bez wzywania tego wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień lub

uzupełniania dokumentów.

Brak spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu

Żadna z usług wykazanych przez wykonawcę ECM tytułem spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten w okresie ostatnich 10 lat przed dniem

upływu terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu

11

nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku

energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy

cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM

tytułem spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia.

Co najmniej dwie z tych usługi wykonane zostały na rzecz wykonawcy, a nie

inwestora, co oznacza, że bezpodstawne jest twierdzenie, że były to usługi odnoszące się

do świadczenia usługi inżyniera kontraktu. Zakres tych usług był zupełnie odmienny niż ten,

o których zapewnia wykonawca ECM tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Z kolei w przypadku usługi trzeciej, wykonanej przez podmiot trzeci na rzecz

spółki gasNATURAL s.a. istnieje prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że usługa

ta wykonana została wcześniej niż w dziesięcioletnim, wymaganym przez zamawiającego,

okresie poprzedzającym złożenie ofert oraz nie odpowiada warunkowi stawianemu przez

zamawiającego.

Wykonawca ECM nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu

składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i

zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych lub

gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów minimum 20 MWt wraz z infrastrukturą

konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw z uwagi na

fakt, że zakres tej usługi, co wynika z dołączonych referencji, nie odpowiada wymaganemu

przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu.

Zarzucane fakty – zdaniem odwołującego – powinny skutkować wykluczeniem

wykonawcy ECM z postępowania ze względu na niewykazanie przez wykonawcę ECM

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno dokumentami dołączonymi do

złożonej oferty, jak i uzupełnionymi po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26

ust. 3 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.03.2015 r.

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.03.2015

r. (art. 185 ust. 1 Pzp).

13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] OTS-IP

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana

Produkcyjno-Handlowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

12

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

13.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] ECM

Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

20.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferty odwołującego

przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i

którą to kwotę zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86

ust. 3 Pzp, który brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,

jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«. Jednak zamawiający nie

dowiódł, że w ewentualnym przypadku wyboru oferty odwołującego zamawiający będzie

musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi

»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«. Zamawiający nie wykazał, że nie

będzie mógł zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do

ceny wybranej oferty. Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez

zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu

konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Sytuację tę

13

musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty i tak też stanowi przepis przewidując ewentualność możliwości

zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Dodatkowo Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez zamawiającego

wyroków zbyt daleko odbiegają od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, aby

można się było kierować wskazaniami tych wyroków.

W związku z tym Izba była zobowiązana oddalić wniosek zamawiającego i rozpoznać

odwołanie wykonawcy, który zaoferował kwotę większą niż kwota, którą podał zamawiający

przed otwarciem ofert, którą to kwotę zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania

odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy

NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia

wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy

przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień.

Dodatkowo odwołujący wskazał na fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP

uzasadnienia przez tego wykonawcę dokonanego zastrzeżenia.

Izba ustaliła, a strony i uczestnicy postępowania potwierdzili to na posiedzeniu do

protokołu, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907,

984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915), a więc zgodnie z przepisami

obowiązującymi przed wejściem w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).

Zamawiający 09.12.2014 r. i 29.01.2015 r. wezwał do złożenia wyjaśnień wszystkich

wykonawców zastrzegających informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w momencie

wszczęci postępowania. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp obowiązujący w postępowaniu brzmi »Nie

14

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.

4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.

Zamawiający, po analizie wyjaśnień wykonawców, uwzględnił zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w większości informacji, choć w pewnym zakresie informacji

przedstawionych przez wykonawcę NAFTA-GAZ nie uwzględnił zastrzeżeń tajemnicy

przedsiębiorstwa. W szczególności Izba ustaliła, że zastrzeżenia i wyjaśnienia wykonawcy

OTS-IP są zasadne i zamawiający zasadnie uwzględnił zastrzeżenia tego wykonawcy

dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba musi oddalić odwołanie w

zakresie naruszenia zasady jawności w stosunku do oferty wykonawcy OTS-IP.

Natomiast odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę

ECM miały wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić

odwołania w pozostałym zakresie zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192

ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia«.

Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut naruszenia zasady jawności

postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów.

W ocenie Izby, zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego

niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował potencjałem

użyczonym przez spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja). Aby to

wykazać wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie spółki Asprofos podpisane

przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania

zobowiązań w imieniu greckiej spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez

greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos

Engineering S.A.

Jednak Izba stwierdza, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę OTS-IP wynika

umocowanie pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu z Aten. Wynika to z

dokumentu złożonego na str. 82 oferty (tłumaczenie str. 84). Dołączanie dodatkowych

15

dokumentów nie było wymagane postanowieniami specyfikacji, nie jest wymagane przez

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Wobec tego Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania uzupełnienia

dokumentu.

W ocenie Izby, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy

OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza (jak i wyżej), że ze względu na termin wszczęcia postępowania

(05.09.2014 r.) w postępowaniu nie obowiązują znowelizowane przepisy. Dotyczy to w

szczególności art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający natykając się na ceny ofertowe, które

wzbudziły jego wątpliwości stosował się do art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w brzmieniu

»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w

szczególności metody wybrane oszczędność wykonania zamówienia, rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów«.

Zamawiający 09.12.2014 r. zwrócił się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy

NAFTA-GAZ o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzyskał w

żądanym terminie te wyjaśnienia. Przy czym obaj wykonawcy zastrzegli swoje wyjaśniania

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca OTS-IP złożył wyjaśnienia ze szczegółowym

omówieniem obiektywnych czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na

potwierdzenie tezy, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Dlatego zamawiający mógł

dokonać weryfikacji tych wyjaśnień i stwierdzić, że oferta wykonawcy OTS-IP nie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ani art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia«.

16

Z tych względów zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy OTS-IP, a więc

Izba jest obowiązana stwierdzić, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej

przez wykonawce OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących

złożenia oferty z rażąco niską ceną przez wykonawcę NAFTA-GAZ miało wpływ na wynik

postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie

zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.

W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego

rażąco niskiej ceny złożonej w ofercie wykonawcy NAFTA-GAZ.

Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut dotyczący zaoferowania rażąco

niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ.

W ocenie Izby, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM

oraz zarzut braku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu

– nie mogą zostać uwzględnione.

Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących zarzutu

złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM oraz zarzutu braku

spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu miały wpływ na

wynik postępowania.

W postępowaniu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy OTS-IP jako ofertę

najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy ECM znalazła się w rankingu ofert na dalszym

miejscu. Ze względu na niepodważenie wyboru oferty wykonawcy OTS-IP zarzuty do

wykonawcy ECM nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie

może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ECM złożenia

nieprawdziwych informacji oraz dotyczących braku spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.

Z tych powodów Izba oddala zarzuty dotyczące wykonawcy ECM złożenia

nieprawdziwych informacji oraz dotyczące braku spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Z powyżej przedstawionych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

17

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

18