KIO 408/15

Sygn. akt KIO 408/15

Sygn. akt: KIO 408/15

WYROK

z dnia 17 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015r. przez wykonawcę: S. O. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą RAXEL Telekomunikacja Mazowiecka Sławomir

Owczarczyk ul. Bohaterów Modlina 48 /14; 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Świercze ul. Pułtuska 47; 06-150 Świercze

przy udziale wykonawców:

1) PIDIKOM Sp. z o.o. Sp.k.; ul. Augustówka 11G/5; 02-981 Warszawa; zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

i

2) ITprojekt Sp. z o.o.; ul. Szturmowa 2; 02-678 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

1

Sygn. akt KIO 408/15

2. kosztami postępowania obciąża S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

RAXEL Telekomunikacja Mazowiecka S. O. ul. Bohaterów Modlina 48 /14; 05-100 Nowy

Dwór Mazowiecki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. O. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą RAXEL Telekomunikacja Mazowiecka S. O. ul.

Bohaterów Modlina 48 /14; 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki i tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RAXEL

Telekomunikacja Mazowiecka S. O. ul. Bohaterów Modlina 48 /14; 05-100 Nowy

Dwór Mazowiecki kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) na rzecz ITprojekt Sp. z o.o.; ul. Szturmowa 2; 02-678 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 408/15

Odwołanie złożone zostało dnia 2 marca 2015 roku przez S. O. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą RAXEL Telekomunikacja

Mazowiecka S. O. ul. Bohaterów Modlina 48 lok. 14; 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki zwany

dalej „odwołującym”.

Odwołanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego z oprogramowaniem wraz z platformą

i usługą szkoleniową w zakresie obsługi komputera i usługą dostępu do Internetu w ramach

projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Gminy Świercze

realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013,

działanie 8.3 - dalej Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu elnclusion” zwane

„postępowaniem”.

Postępowanie prowadzi Gmina Świercze ul. Pułtuska 47; 06-150 Świercze zwana dalej

„zamawiającym” za którego występuje przystępujący po jego stronie ITprojekt Sp. z o.o.; ul.

Szturmowa 2; 02-678 Warszawa zwany dalej „przystępującym po stronie zamawiającego”.

Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania przywołuje art. 180 ust 1 w zw. z art. 179

ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą

Pzp.” w związku z czynnościami zamawiającego podjętymi w postępowaniu i polegającymi

na:

1. odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego nie zawiera rażąco

niskiej ceny i jest ofertą najkorzystniejszą,

2. wyborze oferty wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. zwanej dalej „Itprojekt" lub „wykonawcą

wybranym”, pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz nie jest

ofertą najkorzystniejszą,

3. zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawcy Itprojekt, pomimo że wykonawca ten nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art 22 ust 1 pkt 1 ustawy pzp

oraz nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art 24 ust 1 pkt. 3 pzp,

4. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.:

1.art 89 ust 1 pkt 4 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż jego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

3

Sygn. akt KIO 408/15

2. art 24 ust 2 pkt 3 w z w. z art. 22 ust 1 pkt. 1 poprzez brak wykluczenia wykonawcy

Itprojekt z postępowania pomimo braku posiadania przez tego wykonawcę uprawnień do

wykonywania działalności telekomunikacyjnej,

3.art 24 ust 1 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Itprojekt z postępowania

pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę braku podstaw do wykluczenia,

4.art 89 ust 1 pkt 2 poprzez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

5.art 89 ust 1 pkt 6 poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, z uwagi na błędy w

obliczeniu ceny,

6.art 91 ust 1 poprzez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,

7.art 7 ust 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1.uwzględnienie odwołania,

2.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,

3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

4.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty odwołującego,

5.wykluczenie wykonawcy wybranego z postępowania ewentualnie

odrzucenie oferty tego wykonawcy,

6.nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Co do interesu prawnego do wniesienia odwołania to podniesiono.

Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na fakt, że

odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu, mimo to

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Oferta złożona przez odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą ze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Na skutek wskazanych

czynności podjętych przez zamawiającego Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty

korzyści związanych z realizacją zamówienia publicznego. W związku z powyższym w

interesie odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które

pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.

Co do terminu wniesienie odwołania.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający pismem

przesłanym dnia 19 lutego 2015 r. drogą faksową poinformował odwołującego o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W związku z powyższym

4

Sygn. akt KIO 408/15

10-dniowy termin na wniesienie odwołania, który upływa dnia 2 marca 2015 roku, został

przez odwołującego zachowany.

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny i prawny.

I. Stan faktyczny

Zamawiający w dniu 2 grudnia 2014 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia.

Zamawiający jako podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej przyjął kryterium cenowe.

W punkcie 13 SIWZ („Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze

oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert!') Zamawiający

wskazał:

,Złożone oferty będą oceniane przez zamawiającego przy zastosowaniu następujących

kryteriów:

Cena wykonania zamówienia Etap I (C1) -40%

Cena wykonania zamówienia Etap II (C2)- 40%

Długość okresu gwarancji - 20%".

Przeprowadzony przez zamawiającego podział zamówienia na etapy miał charakter sztuczny

i był dokonany jedynie w celu wyodrębnienia dwóch cenowych kryteriów oceny ofert W

sensie faktycznym zarówno etap I, jak i etap II były funkcjonalnie częściami jednego i tego

samego projektu, odnosiły się do jednego przedmiotu zamówienia i musiały być

zrealizowane łącznie przez tego samego wykonawcę.

Oferta odwołującego zawierała cenę ofertową w wysokości 1.891.506,50 zł (słownie: jeden

milion osiemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy pięćset sześć złotych 50/100), w tym:

-1.891.506,30 zł za realizację etapu I oraz

- 0,20 zł za realizację etapu II.

W toku badania i oceny ofert pismem z dnia 23 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał

odwołującego w trybie art. 87 ust 1ustawy Pzp. między innymi do złożenia wyjaśnień

odnośnie rażąco niskiej ceny zaoferowanej za II etap zamówienia.

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 23 stycznia 2015 r.

Dnia 26 stycznia 2015 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego do złożenia

wyjaśnień.

Dowód: pismo odwołującego z dnia 26 stycznia 2015 r.

Pismem z dnia 19 lutego 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty firmy Itprojekt oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Jako przyczynę

odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż w zakresie II etapu zamówienia

oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.

Zdaniem Zamawiającego:

5

Sygn. akt KIO 408/15

„W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w ramach całego zamówienia wyraźnie

rozgraniczył etap / i etap II, w ramach których wykonawca przeprowadził odrębną kalkulację

kosztów. Kwoty przewidziane na sfinansowanie każdej z części były podane na otwarciu

ofert Każda z tych cen powinna zatem być rozpatrywana w odniesieniu do danego etapu, są

to bowiem ceny globalne, za które wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot

zamówienia".

W ocenie Odwołującego przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja jest

nieprawidłowa.

II. Uzasadnienie prawne .Rażąco niska cena.

Zgodnie z art 90 ust 1 pzp okoliczność, czy w danym przypadku cena jest rażąco niska

ocenia się w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wydaje się, iż osią sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, czy w przypadku niniejszego

postępowania przedmiotem zamówienia był cały jego zakres przedmiotowy czy też - tak jak

to sugeruje Zamawiający - pomimo, iż mamy do czynienia z jednym postępowaniem w jego

skład wchodziły dwa odrębne przedmioty zamówienia.

Należy wskazać, iż cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego wynosiła

1.891.506,50 zł, w odniesieniu do tej ceny - traktowanej jako całość - Zamawiający nie

podniósł zarzutu rażąco niskiej ceny.

Taki zarzut został sformułowany jedynie w odniesieniu do części oferty Odwołującego tj. do

zakresu prac wskazanych do wykonania w ramach etapu II.

Odwołujący w wyżej wskazanym piśmie (tj. pismo Odwołującego z dnia 26 stycznia 2015 r.)

zwracał uwagę na brak podstaw po stronie Zamawiającego do wezwania do złożenia

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jedynie co do etapu II zamówienia, a nie w

odniesieniu do całej oferty.

Powyższe stanowisko było wielokrotnie potwierdzane w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, która stwierdziła, że: „Choćby nawet cena części oferty mogła być uznana za

rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niskiej ceny całej oferty". Powyższe zostało

wykazane również w innym orzeczeniu, w którym Izba stwierdziła, że „nie może podlegać

ocenie pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny jedynie wycinek oferty” .

W kolejnym z wyroków Izba stanęła na stanowisku, że: „Fakt, iż pewna część oferty czy

pewna usługa mogłaby być uznana za cenę rażąco niską, nie skutkuje uznaniem ceny całej

oferty za rażąco niską, a tym samym koniecznością odrzucenia takiej oferty jako oferującej

cenę rażąco niską”*. Izba orzekła również, że „Zaniżona czy nierzetelna wycena

poszczególnych części oferty nie przesądza, że cała cena ofertowa jest rażąco niska.

Wskazać również należy, że zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażonym w doktrynie przy

badaniu rażąco niskiej ceny punktem wyjścia do rozważań może być tylko cena całkowita

oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów

6

Sygn. akt KIO 408/15

składających się na cały przedmiot zamówienia. Mając na uwadze powyższe należy dojść do

wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty z powodu zakwestionowania tylko

niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie stanowiącym element

oferty, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega znacząco od wartości zamówienia, cen

obowiązujących na rynku, czy też cen innych ofert Powyższe zostało potwierdzone w

orzecznictwie KIO, w którym Izba stwierdziła: „Zawarta w art 3 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 5

lipca 2001 roku o cenach definicja oznacza, że poszczególne składniki ceny samą ceną

jednak nie są. Ustalenie jednego czy kilku z nich na niższym poziomie nie przesądza o tym,

że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Aby mówić o rażąco niskiej cenie musi ona w

sposób zauważalny odbiegać in minus zarówno od cen innych złożonych ofert, jak i ustalonej

przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, przy czym zawsze należy brać pod

uwagę cenę globalną, powstałą w wyniku podliczenia jej wszystkich elementów składowych"

. Wskazać należy, że w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie wziął pod uwagę

ceny globalnej złożonej oferty, a jedynie cenę za etap II, co w kontekście wyżej

przywołanego wyroku KIO, należy uznać za nieuzasadnione.

Ponadto, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO „Podanie w jednej pozycji kosztorysu

wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

szczególnie w sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia s.i.w.z. nie zawężał

możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w

s.i.w.z. skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. O niezgodności

treści oferty z treścią s.i.w.z. można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w

pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji,

zgodnej z wymaganiami zamawiającego“. Zatem Izba dopuściła możliwość podania w

zakresie jednej pozycji nawet stawki 0 zł, co z kolei nie może zostać zakwalifikowane jako

rażąco niska cena. W kolejnym wyroku Izba podtrzymała swoje stanowisko i stwierdziła, że:

„Badania rażąco niskiej ceny dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia, (ceny

całkowitej oferty), a nie do wyodrębnionej jego części, czy pozycji składowych. Wykonawca

nie ma obowiązku wykazania rentowności w każdym szczegółowym elemencie kosztu

realizacji zamówienia. Pojęcie rażąco niskiej ceny może być zatem odnoszone do ceny

całkowitej ofert y”. Ponadto, „kryterium oceny ofert może być jedna cena, nie zaś klika cen,

czy też poszczególne składniki ceny” .

Należy także zwrócić uwagę, że KIO rozpatrując analogiczną sytuację (tj. zamówienie

podzielone na dwa etapy - z podaniem odrębnej ceny w ofercie dla każdego z nich)

wskazała, że należy zastrzec przy tym również należy, iż w rozpoznawanym przypadku, w

szczególności ze względu na ryczałtowy charakter ceny, ważką okolicznością jest to, że w

przepisie art 90 ustawy Pzp mowa jest o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Skoro wykonawca oferuje wykonanie pełnego zakresu zlecanego mu do

7

Sygn. akt KIO 408/15

zrealizowania zadania za jedną, z góry określoną i niezmienną kwotę (ryczałt), to

rozstrzygnięcie o rażąco niskim charakterze oferowanej przez niego ceny zapaść powinno

po dokonaniu oceny złożonych przez niego wyjaśnień przez pryzmat całego przedmiotu

zamówienia - wyjaśnień o takiej właśnie treści (dokumentujących w sposób wiarygodny

ujęcie wszystkich elementów istotnych dla obliczenia ceny, które ujęte zostały w pkt 10.7

IDW) oczekiwał Zamawiający, co wprost wynika z treści pisma z dnia 2 lipca 2013 r. Dlatego

też ocenie powinny podlegać wyjaśnienia co do całkowitej ceny zawartej w ofercie". Co

istotne, jak wynika z przywołanego wyżej wyroku KIO Zamawiający powinien wskazać, że

żąda wyjaśnień co do wszystkich elementów oferty, a nie jedynie ceny za etap II.

W tym miejscu wskazać również należy, że Odwołujący co prawda udzielił Zamawiającemu

odpowiedzi na pismo wzywające do złożenia wyjaśnień, jednak od samego początku

wskazywał, że wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, co do rażąco niskiej

ceny tylko odnośnie II etapu postępowania jest bezzasadne. W związku z powyższym należy

stwierdzić, że Odwołujący posiada legitymację do kwestionowania zasadności odrzucenia

oferty. Niniejsze odwołanie nie stanowi zatem zakwestionowania złożonych wcześniej

wyjaśnień, ale jest kontynuacją i potwierdzeniem stanowiska Odwołującego. Podkreślić

należy, że w niniejszym przypadku od początku mamy do czynienia z jedynym przedmiotem

zamówienia. Powyżej wskazana okoliczność nie ulega wątpliwości.

Należy również zwrócić uwagę na fakt, że jeśli faktycznie w przedmiotowym postępowaniu

występowałyby dwa odrębne przedmioty zamówienia (tj. przedmiot zamówienia byłby

podzielny) to Zamawiający powinien skorzystać z opisanej w art. 88 pzp instytucji ofert

częściowych - jak wskazuje przepis art 83 ust 2 pzp: „Zamawiający może dopuścić

możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny”.

Jednak w tym przypadku Zamawiający wskazał na jeden przedmiot zamówienia, który

precyzyjnie opisał w Szczegółowym opinie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).

Dokument ten opisuje pełen zakres prac bez dokonywania jakiegokolwiek podziału.

Powyższe potwierdza, iż sam Zamawiający literalnie przyznał, iż na przedmiot zamówienia

składają się etapy I i II.

W związku z powyższym ustalając desygnat pojęciowy pojęcia „przedmiot zamówienia"

należy stwierdzić, iż w niniejszym przypadku przez to pojęcie należy rozumieć łącznie etap I i

etap II. Powyższe prowadzi do wniosku, iż ewentualny przypadek wystąpienia rażąco niskiej

ceny należy weryfikować w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia (etapów I i II), a

nie do jego sztucznie wyodrębnionego fragmentu. Dodatkowo należy podnieść, iż w opisanej

sytuacji istnieje pełna paralelność z sytuacją, w której jednej lub kilku pozycji kosztorysowej

można przypisać rażąco niską cenę, podczas gdy jednocześnie cena ofertowa za całość

przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco niską. W związku z tym powoływane wcześniej

orzecznictwo ma pełne zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego.

8

Sygn. akt KIO 408/15

W tym miejscu należy także podnieść, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez Krajową

Izbę Odwoławczą „Fakt zaoferowania przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż uczynił to

inny wykonawca, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu

dostępu do rynku, i nie przesądza o obowiązku zastosowania przepisu art 89 ust 1 pkt 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w przypadku oferty złożonej przez

Odwołującego nie można mówić o rażąco niskiej cenie, a Zamawiający nie miał podstawy,

aby wezwać Odwołującego do złożenia w tym względzie wyjaśnień. Należy przede

wszystkim wskazać, że w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 roku Zamawiający zażądał od

Odwołującego jedynie wyjaśnień w zakresie ceny w II etapie zamówienia, a nie całkowitej

ceny oferty. Z kolei, wyjaśnienia w zakresie braku podstaw do takiego wezwania były

przekonujące, odpowiednio umotywowane, a także wyraźnie wskazujące, że oferta

Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.

2. Podstawy wykluczenia wykonawcy Itprojekt SIWZ

1) Brak uprawnień do wykonywania określonej działalności.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że Zamawiający w pkt 5.1. SIWZ wskazał, że:

7.1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się o Wykonawcy; którzy spełniają warunki z

art 22 ust 1 ustawy Pzp dotyczące:

7.1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania: Zamawiający nie precyzuje w tym

zakresie żadnych wymagań, których spełnianie Wykonawca zobowiązany jest wykazać w

sposób szczególny.

Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, że mimo braku sprecyzowania przez

Zamawiającego wymagań, które wykonawcy powinni byli wykazać, nie ulega wątpliwości, iż

w SIWZ został sprecyzowany warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, który powinien

być spełniony przez wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Ponadto,

należy również zauważyć, że w pkt 3 [„Opis przedmiotu zamówienia") ppkt 3.1.10. SIWZ

Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dostępu do

Internetu beneficjentom ostatecznym oraz jednostkom podległym Gminie Świercze".

W tym miejscu podnieść należy, że wykonywanie usług będących przedmiotem zamówienia

wymaga posiadania uprawnień przewidzianych przepisami powszechnie obowiązującego

prawa. Zgodnie z art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t

jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późń. zm.; dalej jako „pr. teł.") działalność

telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i

podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Z kolei, zgodnie z art. 2

pkt 27 pr. tel. przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest „przedsiębiorca lub inny podmiot

uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów,

9

Sygn. akt KIO 408/15

który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci

usług lub świadczeniu świadczeniu usług telekomunikacyjnych, towarzyszących

telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do:

a)świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest „dostawcą usług",

b)dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług

towarzyszących, zwany jest „operatorem".

Ponadto, zgodnie z art 2 pkt 41 pr. tel. przez świadczenie usług telekomunikacyjnych należy

rozumieć „wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego

operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej

wykonywanej przez innego dostawcę usług". Z przywołanych wyżej przepisów wprost

wynika, że wykonawca realizujący zamówienie powinien posiadać status przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego.

Wskazać jednak należy, że wykonawca Itprojekt, ani żaden z podmiotów użyczających mu

swych zasobów (tj. Konsaltech S.C., Consland A. P., Netlans Sp. z o.o.) nie jest wpisany do

rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Prezesa Urzędu

Komunikacji Elektronicznej. Co istotne, Itprojekt w złożonej ofercie zawarł oświadczenie o

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art 22 ust 1 pzp. Jednak

mając na uwadze przywołane wyżej okoliczności należy stwierdzić, że przedmiotowe

oświadczenie nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ wykonawca nie

spełnia warunku, o którym mowa w art 22 ust. 1 pkt. 1 pzp (tj. posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności). W związku z tym, w ocenie

Odwołującego, zachodzą przesłanki wykluczeniu wykonawcy Itprojekt na podstawie art 24

ust. 2 pkt 3 w z w. z art 24 ust 1 pkt 1 pzp, tj. złożenia nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

2) Dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia

W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający w pkt 6.3 ppkt 6.3.4. SIWZ wskazał, że:

6.3. „W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia Wykonawcy, Zamawiający żąda dołączenia do oferty następujących

dokumentów:

6.3.4. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie

zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub potwierdzenia, że

uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności łub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego

nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert’.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że wykonawca Itprojekt do złożonej w

postępowaniu oferty załączył nieaktualną informację z ZUS. Wskazać należy, iż

10

Sygn. akt KIO 408/15

przedmiotowy dokument został wystawiony dnia 3 października 2014 r., zatem termin 3

miesięcy od jego wystawienia upłynął dnia 3 stycznia 2015 r., z kolei termin składania ofert

został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 16 stycznia 2015 r. Należy zatem

podkreślić, że Itprojekt nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a co za

tym idzie zachodzą przesłanki, aby tego wykonawcę z postępowania wykluczyć na

podstawie art. 24 ust 1 pkt. 3 pzp. Zgodnie z wyżej przywołanym przepisem z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem

przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

3. Niezgodność oferty Itprojekt z SIWZ

1) Niezgodność oferowanego sprzętu z wymogami Zamawiającego W tym miejscu należy

wskazać, że oferta złożona przez wykonawcę ItProjekt nie jest zgodna z SIWZ, tj. nie

odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego. Po pierwsze należy wskazać, że

Zamawiający w Załączniku Nr 1 do SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia") pkt II

ppkt 8 („Ergonomia") określił następujący wymóg: głośność zaoferowanych komputerów

stacjonarnych (deklarowana i mierzona zgodnie z normami ISO 9296 lub równoważne i ISO

7779 lub równoważne) w zaoferowanej konfiguracji z pozycji operatora w trybie „idle“ wynos/

maksymalnie 24 dB - dokumenty poświadczające należy załączyć do oferty”.

W ocenie Odwołującego z treści wyżej przywołanego wymogu wynika, że Zamawiający jasno

precyzuje, iż głośność oferowanego komputera nie powinna przekraczać 24 dB w oferowanej

konfiguracji.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż z załączonego przez wykonawcę Itprojekt do

oferty dokumentu „THE ECO DECLARATION" (str. 80 oferty) Lenovo nie wynika w jakiej

konfiguracji został przebadany oferowany przez Itprojekt komputer.

Po drugie, należy podkreślić, że Zamawiający pkt. III ppkt 3 („Podtrzymanie zasilania")

wskazał następujący warunek: „UPS do montażu w szafie rack 19' wysokość 2U lub 3U, moc

pozorna 1000VA, rzeczywista 650 Wat, czas przełączenia na baterię 3ms, czas

podtrzymania dla obciążenia 100% - 3,5 min, zimny start, 4xlEC320 C13 (10A)M.

Z oferty złożonej przez It-projekt wynika że wykonawca ten zaoferował sprzęt o

następujących parametrach: „Ever ECO Pro 1000 CDS do montażu w szafie rack 19'

wysokość 2U, moc pozorna 1000VA, rzeczywista 650 Wat, czas przełączenia na baterię

3ms, czas podtrzymania dla obciążenia 100% - 3,5 min, zimny start, 4xIEC320 Cl3 (10A)n.

Jednakże wykonawca Itprojekt zaoferował sprzęt, który dla obciążenia 100% posiada czas

podtrzymania 3 min. Z informacji uzyskanych od producenta sprzętu oferowanego przez

firmę Itprojekt oraz ulotki producenckiej wynika, że nie ma możliwości przedłużenia czasu

obciążenia do 3,5 min. w oferowanym przez Itprojekt sprzęcie.

11

Sygn. akt KIO 408/15

Dowód: Ulotka producenta (w załączeniu).

Po trzecie, należy podnieść, że Zamawiający w pkt. IV lit. a („Urządzenie do dostępu do

Internetu") wskazał minimalne wymagania techniczne sprzętu, które były następujące:-

wbudowana antena o zysku min 18 dbi,-Szerokość wiązki promieniowania anteny do 20

stopni,- dopuszczalna temperatura pracy -30 +70.

W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania urządzeń

umożliwiających dostęp do Internetu o parametrach równoważnych. Jako urządzenia

równoważne Zamawiający rozumiał urządzenia dostępowe stosowane dla innych niż

opisana w SIWZ technologii (tj. dla innej częstotliwości niż 5Ghz lub 2,4GHz np. LTE). W

związku z tym Itprojekt zaoferował urządzenie umożliwiające dostęp do Internetu w

technologii LTE.

Wskazać przy tym należy, że z oferty złożonej przez Itprojekt wynika, iż wykonawca ten

zaoferował sprzęt o cechach odmiennych od wymogów Zamawiającego, tj. posiadający

wbudowaną antenę o zysku do 3dbi, a powinno być zastosowane urządzenie w technologii

LTE z anteną o zysku 18dbi, które są dostępne na rynku. Ponadto, Itprojekt zaoferował

sprzęt który jest wyposażony w antenę dookólną, która ma wiązkę 360 stopni, co również nie

odpowiada treści SIWZ. Co istotne, sprzęt zaoferowany przez Itprojekt pracuje w

temperaturze od 0 do +40 stopni, z kolei Zamawiający wymagał aby dopuszczalna

temperatura pracy wynosiła: od -30 do +70.

2)Dokumenty sporządzone w języku obcym złożone bez tłumaczenia

W tym miejscu podnieść należy, że Zamawiający w pkt 10.7. SIWZ wskazał, że:

„Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Oznacza to, że oferta, oświadczenia oraz

każdy dokument złożony wraz z ofertą sporządzony w innym języku niż język polski winien

być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski”.

Ponadto, zgodnie z § 7 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)

dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art 9 ust

3 ustawy. Jak z kolei wynika z przywołanego wyżej zapisu SIWZ (tj. pkt. 10.7. SIWZ)

Zamawiający przedmiotowej zgody nie wyraził, z kolei Itprojekt załączył do oferty (str. 75-76,

78- 84) dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu

sporządzone w języku angielskim, bez wymaganego tłumaczenia. W związku z powyższym

należy stwierdzić, że oferta złożona przez Itprojekt nie odpowiada w tym zakresie wymogom

Zamawiającego określonym w SIWZ i powinna zostać odrzucona.

Podsumowując należy stwierdzić, że z oferty złożonej przez Itprojekt nie wynika, aby

oferowany przez tego wykonawcę sprzęt spełniał wymogi określone przez Zamawiającego w

12

Sygn. akt KIO 408/15

SIWZ. W związku z tym należy stwierdzić, iż zachodzą przesłanki odrzucenia oferty złożonej

przez Itprojekt na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 pzp.

4. Błędy w obliczeniu ceny

W tym miejscu należy wskazać, że Itprojekt w pkt 6 poz. 14 formularza ofertowego wskazał,

że oferowane w ramach niniejszego postępowania przeprowadzenie kursu podstawowej

obsługi komputera i posługiwania się Internetem dla Beneficjentów Ostatecznych projektu

jest opodatkowane podatkiem od towarów i usług w wysokości 0,23. Itprojekt podał przy tym

cenę brutto za wykonanie tej usług w kwocie 135.168,66 zł. Należy jednak wskazać, że

polski system prawny, a w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (t jedn. Dz. U. z 2011, Nr 177, poz. 1054, z późń. zm.) nie przewiduje stawki

podatku VAT we wskazanej przez Itprojekt wysokości. W związku z powyższym, wykonawca

wskazał błędną wartość brutto w pkt 6 poz. 14 formularza ofertowego (powinna być 160

782,45 zł - z zastosowaniem stawki 23% VAt). Powyższy błąd w obliczeniu ceny wskazanej

wyżej pozycji wpływa również na błędne obliczenie całej ceny ofertowej.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą

przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca

ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.

Powyższe zostało również potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która

stwierdziła, że „Stawka podatku VAT objęta jest zakresem sposobu obliczenia ceny

ofertowej, który z kolei podlega weryfikacji przez zamawiającego w ramach procedury

badania i oceny ofert Błąd w stawce podatku VAT, a tym samym błąd w obliczeniu ceny

skutkuje zatem koniecznością odrzucenia oferty”14. Izba potwierdziła swoje stanowisko

również w kolejnym orzeczeniu, w którym stwierdziła, że: Jeżeli zamawiający, opisując w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych

wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z

obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art 89 ust 1 pkt 6 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

Oferta zawierająca niezgodną obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT,

wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównania cen i musi

być kwalifikowana jako zwierająca błąd w obliczeniu ceny”15.

W związku z powyższym w opinii Odwołującego, wniesienie niniejszego odwołania jest

prawnie uzasadnione.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Pismem z dnia 6 marca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przystąpił wykonawca Pidikom sp. z o.o. Sp. kom. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o

uwzględnienie odwołania. Wykonawca ten wskazuje na okoliczność odrzucenia jego oferty i

13

Sygn. akt KIO 408/15

odwołującego z tych samych przyczyn. W sytuacji gdy odwołanie zostanie uwzględnione to

oferta odwołującego jak i oferta przystępującego nie będzie podlegała odrzuceniu.

Z kolei pismem z dnia 4 marca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego przystąpił wykonawca wybrany ITprojekt Sp. z o.o.; ul. Szturmowa 2; 02-678

Warszawa, wnosząc o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 10 marca 2015r. zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie uwzględnił

w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

Pismem z dnia 13 marca 2015r. przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw na

uwzględnienie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Na rozprawie na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów wskazanych przez

strony i uczestnika Izba dokonała ustaleń jak poniżej.

Pismem z dnia 19 lutego 2015 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz o ofertach

odrzuconych.

Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy: Itprojekt sp. z o.o. ul. Szturmowa 2; 02-678

Warszawa zwany dalej „Itprojekt” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”, który wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

Zamawiający w wyżej wymienionym piśmie z dnia 19.02.2015r. podał ranking złożonych

ofert.

W postępowaniu tym złożone zostały trzy oferty.

Oferta wykonawcy przystępującego po stronie odwołującego to jest spółki PIDIKOM Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę: Etap I 1.966. 594, 11 zł. Etap II 1,23 zł.

Oferta odwołującego S. O. Raxel Telekomunikacja Mazowiecka ul. Bohaterów Modlina 48

lok.14; 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki zwany dalej „Raxel” lub też „odwołujący” wyceniona

następująco: Etap I: 1.537.810,30 zł. podatek VAT 353.696,30 zł. cena brutto 1.891.506,30

zł. Etap II: 0,20 zł. podatek VAT 0,00zł. cena brutto:0,20zł.

Ostatnia trzecia oferta to jest wykonawcy wybranego Itprojekt Sp. z o.o. przedstawia

następujące podziały wynagrodzenia za poszczególne etapy:

14

Sygn. akt KIO 408/15

Etap I: 1.525.440,72zł. netto i podatek VAT 325.237,58zł. oraz cena brutto 1.850.678,30zł.

Etap II: 13.740,00zł. netto 3.160,20 zł. cena brutto 16.900,20zł.brutto (dane z oferty

Itprojekt).

Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu dwóch ofert: oferty PIDIKOM Sp. z o.o. Sp. k. oraz

odwołującego Raxel.

W części uzasadnienia odnoszącego się do odrzucenia oferty odwołującego Raxel

zamawiający przedstawił następujące przyczyny.

Zamawiający przywołał wezwanie Raxel z dnia 23 stycznia 2015r. do złożenia wyjaśnień w

związku z treścią pkt 4 ppkt e SIWZ- Termin wykonania zamówienia” utrzymanie trwałości

projektu rozumianego jako utrzymanie sprzętu (w tym jego naprawy, konserwacje itp.),

dostawy Internetu i wszystkich usług świadczonych w I etapie, które muszą być nadal

świadczone w II etapie, w szczególności: obsługa Platformy, Help Desk. Zgodnie z punktem

3.1.14 SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia „Koszty utrzymania projektu w II etapie a w

szczególności utrzymanie sprzętu komputerowego, dostępu do Internetu i innych usług

niezbędnych do utrzymania efektów osiągniętych w I etapie, w etapie II. Wobec powyższego

zamawiający w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. jeżeli cena wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa od 30 % od wartości zamówienia, zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, złożenie dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na

wysokość ceny w II etapie projektu, w szczególności w zakresie: a) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartości przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art.2 ust.3-5 ustawy z 10

października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z

2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz 2005r. Nr 157, poz. 1314); b) pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa zgodnie z

przepisami ustawy Pzp. na wykonawcy. W związku z udzielonymi przez odwołującego Raxel

wyjaśnieniami z dnia 26 stycznia 2015r. zamawiający doszedł do wniosku, że odwołujący nie

wyjaśnił ani nie udowodnił, że cena zaoferowania za II etap zamówienia na poziomie 0,20

zł.za okres pięciu lat nie jest ceną rażąco niską. Zwłaszcza jeżeli chodzi o utrzymanie

sprzętu w tym jego napraw i konserwacji oraz dostarczanie Internetu za tak zaoferowaną

cenę. Zamawiający przewidział dwa etapy realizacji zamówienia. Ceny oferowane za

poszczególne etapy były podawane na otwarciu ofert. Wykonawcy powinni wykonać dla

każdego etapu odrębną kalkulację. Zamawiający również przywołał okoliczność, że

15

Sygn. akt KIO 408/15

dwuetapowość usługi jest odzwierciedlona również w ramach kryteriów oceny ofert. Cenie za

drugi etap przyznano w ramach kryteriów oceny ofert 40 procent na 100 procent. W ocenie

zamawiającego 0,20 zł za drugi etap świadczy o nierealności takiej ceny. Natomiast cena

podana za drugi etap jest istotnym elementem składanej oferty, ponieważ ma istotny wpływ

na to kto wygra przetarg.

W piśmie z dnia 19.02.2015r. zamawiający informuje, że oferta podlega odrzuceniu także na

podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. w związku z zakwalifikowaniem postępowania

odwołującego również jako czynu nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem takiej

oferty wobec obowiązujących kryteriów oceny ofert. Czyn taki ma miejsce w związku z

ustalonymi kryteriami oceny ofert, gdzie za drugi etap zamawiający ustanowił wagę 40

procent. Propozycja ceny złożona przez odwołującego stanowi manipulowanie kryteriami

oceny ofert. Wykonawca zamierzał uzyskać w ten sposób korzystną ocenę w stosunku do

wykonawców, którzy rzetelnie wycenili drugi etap zamówienia. W ten sposób odwołujący

zamierzał uzyskać zamówienie kosztem innych wykonawców. W konsekwencji stanowi to

utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia. Takie działania zamawiający

kwalifikuje do czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art.15 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Wskazując na uzasadnienie prawne odrzucenia oferty zamawiający

podał także art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.3 ustawy Pzp.

Z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający odrzucił

jego ofertę z następujących podstaw prawnych: art. 90 ust.3; art. 89 ust.1 pkt 4 i pkt 3 ustawy

Pzp.

Przy czym Izba ustaliła, że odwołujący przed czynnością odrzucenia jego oferty został w dniu

23 stycznia 2015r. wezwany przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy

Pzp. w związku z wyceną II Etapu wykonania zamówienia, z wezwaniem o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Termin odwołującemu na udzielenie odpowiedzi

zamawiającemu wyznaczono do dnia 26 stycznia 2015r. do godziny jedenastej.

Odwołujący udzielił w wyznaczonym terminie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z

tymże nie przedłożył ani wyjaśnień, ani dowodów na okoliczność podanej w ofercie ceny za

II etap zamówienia. W piśmie tym odwołujący podważa pytanie zamawiającego, ponieważ

uważa, że rażąco niska cena może odnosić się do wartości całej oferty czyli do obydwu

etapów zamówienia a nie tylko do II etapu zamówienia. Poza tym nawet użycie w części

wyceny pozycji na poziomie zero nie dyskwalifikuje oferty jako niezgodnej z SIWZ. Przywołał

w jego ocenie istotne rozstrzygnięcia Izby z których wynika, że zamawiający może zarzucić

rażąco niską cenę ale do wyceny całego przedmiotu zamówienia a nie do wyceny jego

części. Podkreślił również, że jako podmiot działający już na terenie zamawiającego nie

16

Sygn. akt KIO 408/15

będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów w związku z usługą dostępu do Interentu.

Także nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem dodatkowych

osób. Również wykupiona gwarancja na sprzęt komputerowy nie będzie powodowała

kosztów po jego stronie na etapie użytkowania.

Na rozprawie złożono szereg dokumentów w tym odwołujący złożył na okoliczność

sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ oferty wykonawcy wybranego oraz podstaw do

wykluczenia wykonawcy wybranego z tytułu braku doświadczenia zawodowego a także na

okoliczność świadczenia nieodpłatnie utrzymania sprzętu komputerowego tj. konserwacja i

przeglądy serwisowe oraz na temat bezpłatnego konfigurowania, utrzymania i serwisowania

dostarczonej platformy e-learningowej przez cały okres realizacji projektu odwołującego

(oferta Computer Sp. z o.o. Sp.k. z 08.01.2015r.; oferta Plocman sp. z o.o. z dnia

12.12.2014r. i 19.12.2014r.; korespondencja mailowa z EVER M. W.; Computex Sp. z o.o.

Sp.k. M. S., HUAWEI S. C.; ulotki handlowe EVER dla ECO Pro CDA 19” 2U, ulotki

handlowe lenovo B50 ; pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 16.02.2015r.;

ogłoszenie o zamówieniu Gmina Chojna z 27.01.2012r.2012/S 18-029066; korespondencja

mailowa z 17 marca 2015r. do sprzętu Huawei).

Odnosząc się do przedstawionych dowodów Izba stwierdza, że nie podważają one

słuszności decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty odwołującego. Przede wszystkim

Izba nie przyjmuje w poczet dowodu Ogłoszenia o zamówieniu w Gminie Chojna, na

okoliczność braku doświadczenia wykonawcy wybranego, ponieważ odwołanie nie zawiera

zarzutu braku wymaganego doświadczenia zawodowego po stronie wykonawcy wybranego

czyli Itprojekt sp. z o.o. Ponadto złożone dowody w postaci oświadczeń podwykonawców

odwołującego o nieodpłatnym świadczeniu usług w drugim (II) etapie na rzecz odwołującego

nie mają znaczenia przy ocenie prawidłowości wyceny II etapu przez odwołującego.

Oczywistym jest, że koszty wynikające z II etapu zostały przez podwykonawców

umieszczone w I etapie postępowania. W ocenie Izby zaproponowanie za 5 lat serwisu,

napraw dostarczonego sprzętu oraz zapewnienie dostępu do Internetu 20 groszy

wynagrodzenia jest ewidentnym przykładem nieuczciwej konkurencji a tylko ze względu na

obowiązujące przepisy ustawy Pzp. zamawiający miał obowiązek wyjaśniania oferty w trybie

art.90 ust.1 ustawy Pzp. co też uczynił.

Izba również nie przyjmuje w poczet dowodów korespondencji mailowej o niejednoznacznej

treści oraz kompetencji osób, którą je prowadziły z odwołującym a także braku

wiarygodności korespondencji mailowej jako dokumentu mającego służyć jako dowód w

sprawie.

Z kolei wykonawca wybrany Itprojekt, przystępujący w sprawie złożył również szereg

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia jego z postępowania jak co do

17

Sygn. akt KIO 408/15

zgodności treści zaoferowanej oferty z treścią SIWZ (szereg ulotek handlowych Think Centre

M93/ M93pSFF, Intel Core i5-4590, Intel Corei7-4510U; oświadczenie itprojekt z

16.03.2015r.na okoliczność częściowego tłumaczenia dokumentu THE ECO DECLARATION

z załączonym dokumentem, pismo Itprojekt z dnia 16 marca 2015 o przesłaniu do

zamawiającego aktualnego dokumentu z ZUS oraz tłumaczenia dokumentów z języka

angielskiego wraz z wymienionymi dokumentami. Otrzymanie dokumentów potwierdził na

rozprawie zamawiający stwierdzając, ze wykonawca z własnej inicjatywy przesłał do niego te

dokumenty. Ponadto przystępujący przedstawił oświadczenie EVER z dnia 9 marca 2015r. o

spełnieniu wymagań sprzętu oferowanego do postępowania zamawiającego wraz z ulotką

EVER oraz oświadczenie Lenovo z dnia 9 marca 2015r. do zamawiającego. Izba przyjęła

dowody Itprojekt jako wiarygodne i wypełniające obowiązek zamawiającego do wezwania do

złożenia wyjaśnień w trybie art.87 ust. 1ustawy Pzp. co do zgodności treści oferty z treścią

SIWZ. Izba również jak wyżej przyjęla w zakresie uzupełnienia dokumentów w trybie art.26

ust.3 ustawy Pzp to jest aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenia z ZUS jak i

tłumaczenia w pozostałym zakresie dokumentu Deklaracji, które to zarzuty wobec oferty

Itprojekt podniósł odwołujący Raxel..

Izba zważyła

Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń oraz treści odwołania i zawiadomienia z dnia 19

lutego 2015r. o odrzuceniu oferty odwołującego Izba zważyła jak poniżej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołaniem nie objęto wszystkich

przyczyn odrzucenia oferty odwołującego a z tego powodu czynność zamawiającego

odrzucenia oferty uprawomocniła się.

Odwołujący składając odwołanie nie zaskarżył swoimi zarzutami wszystkich czynności

podjętych przez zamawiającego w stosunku do jego oferty w związku z jej odrzuceniem a co

Izba przedstawi poniżej.

Jak wynika z zarzutów odwołania objęto nim art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. to jest zarzut

odrzucenia oferty w związku z faktem, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, z czym odwołujący się nie zgadza. Nie objęto natomiast

przedmiotem zarzutów art. 90 ust.3 ustawy Pzp jak i art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp., które

również były podane jako okoliczności odrzucenia oferty odwołującego. Z powyższego

wynika, że odwołujący z tymi okolicznościami wywiedzionymi przez zamawiającego w

stosunku do jego oferty zgadza się.

18

Sygn. akt KIO 408/15

W myśl art.90 ust.3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę w sytuacji gdy wykonawca nie

udzieli wyjaśnień jak i gdy udzielone wyjaśnienia i przedstawione dowody wskazują na

rażąco niska cenę.

Z kolei w myśl art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Co do przedmiotu odwołania to jak wyżej Izba wskazała odwołujący kwestionuje

zakwalifikowanie jego ceny jako rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Druga część zarzutów podniesiona w odwołaniu odnosi się już tylko do oferty wybranej to

jest oferty przystępującego Itprojekt. Oprócz sprecyzowania we wstępie odwołania: naruszeń

przepisów ustawy Pzp jak i zarzutów pod adresem zamawiającego w związku z dokonanymi

czynnościami jak i w związku z sformułowanymi żądaniami, opisem interesu prawnego i

terminu do zaskarżenia, odwołanie zawiera uzasadnienie. Uzasadnienie odwołania

podzielone jest na następujące części: stan faktyczny, uzasadnienie prawne dzielące się na:

1. Rażąco niska cena 2. Podstawy wykluczenia wykonawcy Itprojekt dzielący się z kolei

na:1) brak uprawnień do wykonywania określonej działalności, 2) dokumenty na

potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia; 3. Niezgodność oferty z SIWZ w tym1)

niezgodność oferowanego sprzętu z wymogami zamawiającego; 2) dokumenty sporządzone

w języku obcym złożone bez tłumaczenia. 4. błędy w obliczeniu ceny.

Sam podział wskazuje na to, że odwołujący oprócz zaskarżenia rażąco niskiej ceny i to nie w

pełnym zakresie bo tylko co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp ale bez art.90 ust.3

ustawy Pzp, całkowicie pomija okoliczność, iż odrzucenie jego oferty nastąpiło w związku z

czynem nieuczciwej konkurencji to jest art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń

co do przyczyn odrzucenia oferty odwołującego na podstawie wyżej wspomnianego i

przedstawionego co do treści pisma zamawiającego z dnia 19 lutego 2015r. powyżej w

części uzasadnienia odnoszącego się do ustaleń Izby.

Izba również nie dopatrzyła się w uzasadnieniu odwołania w części odnoszącej się do oferty

odwołującego powoływania się na okoliczności wskazujące na zakwalifikowanie złożenia

oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji z przywołaniem podstawy prawnej art. 89 ust.1 pkt

3 ustawy Pzp. Co prawda wśród przywoływanych w uzasadnieniu przez odwołującego

orzeczeń KIO znalazł się cytat wyroku KIO o Sygn. akt 1121/14 z dnia 18 czerwca 2014r. o

nieuczciwej konkurencji w związku z rażąco niską ceną ale skwitowanie tego wyroku

odniosło się tylko do rażąco niskiej ceny i nieuprawnionym wezwaniu do wyjaśnień a nie do

czynu nieuczciwej konkurencji jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego (ostatni akapit

str. 5 i pierwszy akapit strona 6 odwołania). Po za tym w żadnym innym miejscu nie ma

odniesienia się do czynu nieuczciwej konkurencji a zwłaszcza postawienia zarzutu

nieuprawnionej kwalifikacji w tym zakresie przez zamawiającego.

19

Sygn. akt KIO 408/15

Reasumując Izba stwierdza, że nawet szczegółowa analiza uzasadnienia odwołania nie

wskazuje na zaskarżenie, jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego, czynu nieuczciwej

konkurencji w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.

Należy podkreślić, że związku z instytucją rażąco niskiej ceny również art.90 ust.3 ustawy

Pzp stanowi odrębną podstawę do odrzucenia odwołania i stanowiło to również powód

odrzucenia oferty odwołującego (pismo zamawiającego z dnia 19 lutego 2015r.)

Reasumując okoliczność nie zaskarżenia odrzucenia oferty z powodu art.89 ust.1 pkt 3

ustawy Pzp. jak również nie zaskarżenia odrzucenia na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp

stanowi brak uniemożliwiający powoływanie się na interes w uzyskaniu zamówienia co wiąże

się brakiem możliwości składania odwołania.

Skoro odwołujący nie zaskarżył czynności odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej

konkurencji oraz złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny to znaczy, że zgadza się z

zamawiającym w tym zakresie.

W związku z tym bezprzedmiotowe jest rozstrzyganie o pozostałych zarzutach odwołania to

jest co do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. czy też zarzutach

co do nie wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Itprojekt.

Bowiem odwołujący nie zaskarżając w pełnym zakresie czynności odrzucenia jego oferty

pozbawił się prawa do wniesienia odwołania, które przysługuje tylko tym, którzy mają interes

w uzyskaniu zamówienia w myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem prawo

do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, który wskutek naruszeń przepisów ustawy

Pzp utracił prawo do uzyskania zamówienia co naraża go na szkodę. Skoro odwołujący nie

zaskrzył faktu odrzucenia jego oferty w związku z czynem nieuczciwej konkurencji oraz

oceną wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny to oferta jego pozostaje skutecznie odrzucona, po

upływie terminu na wniesienie odwołania a co już nastąpiło w tej sprawie. Tylko zaskarżenie

wszystkich okoliczności czyli naruszeń ustawy Pzp., w związku z odrzuceniem oferty,

uprawnia odwołującego do rozpoznania zarzutów jego odwołania.

Niemniej Izba wobec przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie i

dokonanych ustaleń na okoliczności podnoszone w odwołaniu odniesie się poniżej co do

podniesionych zarzutów.

Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zaskarżenia czynności

odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny jak i złożonych w tym zakresie wyjaśnień oraz

braku przedstawionych jakichkolwiek dowodów. Przywoływane orzecznictwo KIO co do

rażąco niskiej ceny jako odnoszącej się tylko do całości przedmiotu zamówienia nie znajduje

zastosowania w niniejszej sprawie gdzie zmawiający ustalając kryteria oceny oferty wyceniał

osobno każdy z etapów ( Etap I i Etap II). W ocenie Izby nie był to ani sztuczny podział to

jest powodujący podział zamówienia na części. W ocenie Izby zaoferowanie za okres 5 lat

serwisowania sprzętu 240 użytkowników oraz dostarczanie im dostępu do Internetu za

20

Sygn. akt KIO 408/15

dwadzieścia groszy jest nawet bez badania rażąco niską ceną. Złożone nas rozprawie

dowody nieodpłatnego świadczenia przez podwykonawców są wręcz dowodem na

nieuczciwą konkurencję poprzez ograniczanie dostępu innym wykonawcom, przy

świadczeniu usług dla zamawiającego na koszt innych to jest dotychczasowych odbiorców

usług albo przerzucaniem kosztów do I etapu. Bowiem kosztów w drugim etapie nie da się

uniknąć i obowiązkiem wykonawców było je wycenić bez względu na podwykonawców i

nieodpłatnego ich świadczenia. Przeciwne zachowanie, to jest oferowanie usługi bezpłatnie

lub za 20 groszy jak w tej sprawie, wypełnia znamiona nieuczciwej konkurencji i stanowi

próbę uzyskania zamówienia kosztem pozostałych uczciwych oferentów. Reasumując w tej

sprawie wykonawcy, z uwagi na obowiązujące kryteria oceny ofert, nie mogli tłumaczyć się

ujęciem kosztów w innych pozycjach kalkulacji. Natomiast koszty do poniesienia w II etapie,

w ocenie Izby, są bezdyskusyjne.

Co do zarzutu nie posiadania wymaganych uprawnień w myśl art. 21 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp

to według SIWZ zamawiający ich nie sprecyzował określając obowiązek wykazania

stosownych uprawnień do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Bowiem dopóki

zamawiający nie określi wymaganych uprawnień w SIWZ w tym dokumentów je

potwierdzających, nawet wymaganych w myśl bezwzględnie obowiązujących przepisów

prawa, to nie może skutecznie ich domagać się od oferentów.

Co do dalszych zarzutów to obie strony to jest odwołujący jak i przystępujący przedstawiły

sprzeczne co do treści ulotki handlowe to jest zarówno potwierdzające jak i nie

potwierdzające wymagane parametry. Natomiast przystępujący Itprojekt dodatkowo

przedstawił oświadczenie EVER Sp. z o.o. Swarzędz. o tym, że produkt zaoferowany przez

firmę Itprojekt będzie spełniał minimalne wymagania SIWZ w tym czas podtrzymywania 3,5

minut dla 100% obciążenia. Jednocześnie Ever jako producent informuje, że dokona

modyfikacji urządzenia na etapie produkcji. Oświadczenie pisemne wydano na prośbę

Itprojekt. Odwołujący z kolei powoływał się na ulotki oraz korespondencję mailową co jest w

ocenie Izby niewiarygodne wobec oświadczenie producenta EVER o spełnieniu wymagań

minimalnych SIWZ.

W związku z tym, że nie podniesiono zarzutu co do oferowanego przedmiotu tylko co do kart

katalogowych lub innych ulotek z Internetu, które mają charakter informacyjny a nie

merytoryczny dla oceny oferty Izba nie stwierdza sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ

Wykonawca wybrany przedstawił aktualne zaświadczenie ZUS oraz tłumaczenie całego

tekstu Deklaracji a otrzymanie tych dokumentów zamawiający potwierdził na rozprawie. W

związku z tym jest już bezprzedmiotowe wzywanie do uzupełnienia dokumentów w trybie

art.26 ust.3 ustawy Pzp. w szczególności w związku z brakiem prawa odwołującego do

złożenia odwołania.

21

Sygn. akt KIO 408/15

Nie potwierdził się również zarzut co do nieprawidłowego naliczenia stawki podatku VAT w

ofercie wykonawcy wybranego, ponieważ podatek vat naliczono w obowiązującej wysokości

23 procent.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie po myśli art.197 ust.1 ustawy

Pzp z powodu nie posiadania przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia co

uprawnia do wniesienia odwołania.

.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 2 w związku z ust.4 § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr

41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty

postępowania odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 zł. od odwołującego na rzecz

przystępującego po stronie zamawiającego poniesione z tytlu wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego.

Przewodniczący:

22