KIO 507/15

Sygn. akt: KIO 507/15

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 14

marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z

siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem kosztów

postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,

915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 507/15

Zamawiający PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie w

trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług utrzymania czystości

zespołów trakcyjnych ED250«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 24.01.2015 r. pod nrem 2015/S 017-026980.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego

określenia.

Zamawiający zawiadomił 04.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej wykonawca

IMPEL lub odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.03.2015 r. do

Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego polegające:

1) na nieodtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez

wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

wykonawca ISS) oraz

2) na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę ISS.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

2) art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ISS, zawierającej

informacje bezprawnie utajnione;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę ISS jako zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu odtajnienie oferty wykonawcy ISS w zakresie nie

objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;

2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp gdyż zawiera rażąco niską cenę;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty

najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez

wykonawców niewykluczonych z postępowania.

Argumentacja odwołującego

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie

dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp

Podczas otwarcia ofert odwołujący uzyskał wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji w ofercie wykonawcy ISS. Wykonawca ISS zastrzegł jako

tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na pismo zamawiającego z

24.02.2015 r. zobowiązujące tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny.

Ze względu na uzasadnione wątpliwości, co do kalkulacji ceny przez wykonawcę ISS

oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę ISS, odwołujący

03.03.2015 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści oferty

wykonawcy ISS, w zakresie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi odwołującemu w przedmiocie odtajnienia

złożonych przez wykonawcę ISS wyjaśnień.

Odwołujący z obawy przed upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z

orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 364/09,

moment uzyskania informacji o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty jako

tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony)

podjął decyzję o wniesieniu odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp, przez zaniechanie udostępnienia

odwołującemu części oferty wykonawcy ISS, zawierającej informacje bezprawnie

utajnione.

Odwołujący wskazał, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, tajemnica

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia

publicznego i jako wyjątek nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, co

naruszałoby uprawnienia wykonawców występujących w postępowaniach.

4

Odwołujący powziął uzasadnione wątpliwości w zakresie ceny oferty wykonawcy ISS,

a zaniechanie odtajnienia części jego oferty w tym złożonych wyjaśnień, uniemożliwia

odwołującemu potwierdzenie wcześniejszej oceny w przedmiotowym zakresie.

W opinii odwołującego utajnienie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, odbiera

odwołującemu prawo do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny oferty złożonej przez

wykonawcę ISS, a materiał przez niego zastrzeżony nie zasługuje na objęcie klauzulą

tajności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.

Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego, wykonawca ISS bezpodstawnie utajnił złożone wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej, a zamawiający niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie

udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza w

sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena, za którą wykonawca ISS

zamierza zrealizować zamówienie jest zaniżona.

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie

dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w

związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp

W ocenie odwołującego, czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę ISS dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z

naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę.

W przedmiotowym postępowaniu za wykonanie usług utrzymania czystości zespołów

trakcyjnych ED250 w terminie od 16.03.2015 r. do 12.12.2015 r., czyli łącznie 9 miesięcy,

oferty złożyło trzech wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:

Wartość Cena Netto Brutto

Nazwa wykonawcy Kontraktu Netto Kontraktu Brutto miesięcznie miesięcznie

ISS Facility Services Sp. 4 351 375,00 zł 5 352 191,25 zł 483 486,11 zł 594 687,92 zł z o.o.

Impel Cleaning Sp. z o.o. 6 159 633,11 zł 7 576 348,72 zł 684 403,68 zł 841 816,52 zł

Konsorcjum: Kolejowe 8 334 754,47 zł 10 251 748,00 zł 926 083,83 zł 1 139 083,11 zł Zakłady Usługowe oraz

Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.

5

Postępowanie zawiera dwa rodzaje usług:

1) usługę czyszczenia w biegu wszystkich składów zespolonych ED250 objętych

aktualnym wykazem pociągów stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy „Lista

pociągów objętych usługą czyszczenia w trakcie jazdy”;

2) usługę stacjonarnego czyszczenia składającą się z dwóch rodzajów czyszczeń

określonych w załączniku nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego czyszczenia

wagonów ED25)”, a w tym:

a) czyszczenie codzienne – co najmniej raz na dobę, realizowane na stacjach

postojowych w Krakowie, Katowicach, Wrocławiu, Gdyni – w celu utrzymania

wysokiego standardu czystości zespołów trakcyjnych ED250,

b) czyszczenie pobieżne – realizowane w krótkim czasie przejścia pomiędzy obsługą

kolejnych pociągów i z ograniczonym dostępem do urządzeń i wyposażenia w

odpowiednią infrastrukturę – w celu zapewnienia minimalnych standardów

czystości na stacjach zwrotnych zespołów trakcyjnych ED250

– zgodnie z poniższym wykazem:

Punkt czyszczeń Liczba czyszczeń Liczba czyszczeń Liczba wszystkich pobieżnych (szt.) codziennych (szt.) czyszczeń w trakcie

realizacji Umowy (szt.) Gdynia 1 148 1 148 2 296

Wrocław 574 574 1 148

Kraków 1 722 566 2 288

Katowice 861 861 1 722

Wszystkie czynności określone przez zamawiającego w załączniku nr 3 do Umowy

„zakres usługi stacjonarnego czyszczenia wagonów ED250” muszą być realizowane zgodnie

z technologią określoną w ofercie wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 5 do Umowy) oraz

zgodnie z przyjętymi standardami realizowania usług czyszczenia.

Jednoznacznie z analizy złożonych ofert, zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp, cena

zaproponowana przez wykonawcę ISS nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest niższa

o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co pokazuje

poniższe zestawienie:

6

Wykonawca Łączna wartość ofert

ISS Facility Services Sp. z o.o. 5 352 191,25 zł

Impel Cleaning Sp. z o.o. 7 576 348,72 zł

Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Usługowe 10 251 748,00 zł oraz Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.

Średnia arytmetyczna wszystkich 7 726 762,66 zł złożonych ofert

2 374 571,41 zł Różnica oferty ISS do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

31% Różnica procentowa oferty ISS do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

Wyliczenia wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę ISS powinna być poddana

sprawdzeniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Identyczne stanowisko zaprezentował

zamawiający, czego dowodem było wezwanie wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. Zamawiający przeznaczył na realizację zadania budżet w wysokości

8 421 818,56 zł brutto.

Na dowód zobrazowania, jak cena wykonawcy ISS obiega od budżetu zamawiającego

i ceny zaoferowanej przez odwołującego, odwołujący przedstawił wyliczenia:

1) różnica do budżetu zamawiającego wynosi 3 069 627,31 zł brutto, co daje wartość

36% niższą niż zaplanowany budżet zamawiającego;

2) różnica ceny brutto do oferty odwołującego wynosi 2 224 415,47 zł i jest to wartość

niższa o 29%;

3) różnica ceny brutto do oferty Konsorcjum wynosi 4 899 556,75 zł i jest to wartość

niższa o 48%.

Analizując dane wartościowe odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera

warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem

niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia

większości parametrów realizacji usługi wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji.

Występuję różnice na poziomie 50% i 30% między ofertą wykonawcy ISS a budżetem

zamawiającego czy ofertą odwołującego. Analiza cen zaoferowanych przez wykonawcę

ISS wskazuje, że niedoszacowanie kosztów przez wykonawcę ISS wyraźnie widać w

pozycji usługi czyszczenia pobieżnego i codziennego.

Wartość ofert zawierająca Wartość ofert zawierająca czyszczenia czyszczenia codzienne pobieżne

Odwołujący 4 082 033,39 zł 2 167 019,33 zł

Wykonawca ISS 2 622 052,50 zł 1 403 214,75 zł

Różnica w wartościach (zł) 1 462 980,89 zł 763 804,58 zł

Różnica w wartościach (%) 36% 35%

7

Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów realizacji usługi czyszczenia

codziennego i pobieżnego dla poszczególnych lokalizacji bazując na minimalnych kosztach,

które musi ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami

zamawiającego przedstawionych w załączniku 3 do SIWZ. Zdobyte doświadczenie pozwala

odwołującemu na rzetelne oszacowanie kosztów w aktualnym postępowaniu. Odwołujący

optymalnie zaplanował wielkość zespołów sprzątających i znał utrudnienia związane z

realizacją czyszczeń w krótkim czasie jak również zwiększeniem kosztów pracy związanych

z koniecznymi przestojami między poszczególnymi czyszczeniami i wielkości kosztów

związanych z prowadzeniem audytów oraz stałej kontroli jakości wymaganej przez

zamawiającego na poziomie min. 95% odbioru czyszczeń.

Zakres rzeczowy, jak również specyfika przedmiotu zamówienia uwzględniająca

czyszczenia pobieżne i stacjonarne jest znana odwołującemu na podstawie realizowanej

aktualnie umowy z zamawiającym trwającej od 16.12.2014 r. do 15.03.2015 r. obejmującej

wszystkie lokalizacje opisane w specyfikacji.

Odwołujący, powołując się na nabyte doświadczenie podkreślił, że znane są mu ilości

zagrożeń i ryzyk związanych z realizacją usługi, aktualne warunki infrastruktury i związane z

tym utrudnienia i koszty niezbędne do realizacji usługi w poszczególnych lokalizacjach

(punktach czyszczeń).

Analizując dane wartościowe odwołującego i porównując ceny zaoferowane przez

wykonawcę ISS odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera warunki cenowe,

które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania

kosztów, z podejrzeniem przyjęcia przez wykonawcę ISS zbyt wysokiego współczynnika

wydajności czyszczeń zdecydowanie nie uwzględnienie czasu postoju pracowników i tym

samym zaniżenia kosztów pracy – kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie.

Wykonawca ISS nie uwzględnił w swojej ofercie realnych kosztów usługi,

W formularzu cenowym wykonawca ISS przyjął jednakową stawkę za czyszczenia

pobieżne w każdej lokalizacji. To świadczy o tym, że wykonawca ISS założył identyczne

koszty dla wszystkich lokalizacji pomimo faktu, że liczba czyszczeń, każdej lokalizacji jest

różna, a co za tym idzie nakład kosztów pracy i pozostałych składników kosztowych jest

różny wynikający z faktycznej liczby sprzątanych składów ED250.

Zamawiający określił harmonogram zjazdów służbowych w załączonym załączniku nr 9

do umowy. Zdaniem odwołującego wykonawca ISS zaniżył swoją cenę przedstawioną w

ofercie, co ma przełożenie na fakt, że nie jest w stanie zapewnić zamawiającemu wysokich

standardów czyszczeń zespołów trakcyjnych ED250 zawartych w usłudze „czyszczeń

stacjonarnych”, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym

poziomie cen jest to nierealne. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę ISS

jest niewątpliwie ogromnym niebezpieczeństwem dla zamawiającego i naraża

8

zamawiającego na wadliwe wykonanie postanowień umowy. Jednocześnie odwołujący

podkreśla, że przy takiej skali przedsięwzięcia oraz jego wysokich standardach odbioru,

powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących

znamiona ogromnej pomyłki w liczeniu, nieuwzględniającej kosztów usługi na takim

poziomie, jaki gwarantowałby zamawiającemu wysoką jakość świadczonych usług.

W dniach 5-11.03.2015 r. pracownicy wykonawcy ISS przeprowadzili oględziny we

wszystkich lokalizacjach, w których odwołujący świadczy usługę czyszczenia składów

ED250. Oględziny miały na celu pozyskanie przez wykonawcę ISS wiedzy dotyczącej

infrastruktury, lokalizacji pomieszczeń socjalnych itp. Jak się później okazało przedstawiciele

wykonawcy ISS wnikliwie obserwowali czynności, które wykonywane były przez

pracowników odwołującego. Ponadto przedstawiciele wykonawcy ISS pytali się

pracowników odwołującego o ich aktualne stawki godzinowe, jak również proponowali, aby

pracownicy odwołującego świadczyli usługi sprzątania pociągów Pendolino w ich spółce, co

nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie odwołującego celem wizyty przedstawicieli wykonawcy ISS było zdobycie

wiedzy oraz pracowników niezbędnych do wykonywania usług przez wykonawcę ISS na

rzecz zamawiającego, bo wiadomym jest, że wykonawca ISS ma świadczyć przedmiotowe

usługi w związku z wygranym postępowaniem o udzielenie zamówienia na czyszczenie

składów ED250.

Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał swoje wymagania w zakresie podziału

czynności dla poszczególnych stref, określił krotność i rodzaj wykonywanych przez personel

czynności, podał szczegółowe wymagania do środków chemicznych i harmonogramy

przyjazdów zespołów trakcyjnych ED250. Taki opis przedmiotu zamówienia wyraźnie

oznacza usługę o bardzo wysokiej jakości. Wykonawca kalkulując przedmiot zamówienia

zgodnie z warunkami SIWZ, opisanymi w zał. nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego

czyszczenia wagonów ED250” powinien uwzględnić idącą za kalkulacją realizację takiej

usługi na poziomie wymagań SIWZ, czyli oczekiwanego efekt czyszczenia i sprzątania

zgodnego z opisem „sposobu oceny jakości czyszczeń”. Taką usługę można określić jako

„usługa Premium”. Jest to usługa o nieprzeciętnych parametrach realizacji, dotycząca

wymagających szczególnej obsługi obiektów (jakim są zespoły trakcyjne ED250),

nietypowych rozwiązań technologicznych, organizacji pracy uwzględniającej wykwalifi-

kowanych pracowników, o pełnym stopniu sprawności, dobrze przeszkolonych,

dyspozycyjnych, którzy są zdolni do pracy w nocy, specjalistycznych środków chemicznych,

przeznaczonych do odpowiednich powierzchni oraz sprawnego nadzoru, który zostanie,

zgodnie z postanowieniami SIWZ, wyposażony i przeszkolony w obsłudze elektronicznego

systemu obsługi i audytowania czyszczeń.

9

Odwołujący bezwzględnie stwierdza, że oferta wykonawcy ISS została skalkulowana

na poziomie nieodpowiadającym wymaganiom zamawiającego w stosunku do opisu

przedmiotu zamawiania i oprócz rażąco niskiej ceny można zarzucić ofercie wykonawcy

ISS niezgodność z postanowieniami SIWZ. Przy tak niskiej cenie, jaką wykonawca ISS

zaproponował w złożonej przez siebie ofercie, żaden wykonawca nie byłby w stanie

zrealizować przedmiotu zamawiania, w sposób gwarantujący efekt sprzątania dla usługi

Premium oczekiwany przez zamawiającego.

Odnosząc się do zasad dyscypliny finansów publicznych oraz racjonalnej gospodarności

instytucji publicznej najniższa cena nie oznacza najlepszej jakości, a tym bardziej

gospodarności w zarządzaniu budżetem zamawiającego.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Zaoferowane przez wykonawcę ISS ceny za realizację zamówienia, w

ocenie odwołującego są rażąco niskie, stanowi to faktycznie sprzedaż usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1

pkt 1 uznk. Odwołujący podkreśla, że przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 04.02.2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.Urz. UOKiK z

2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie

każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne

z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk.

Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy

(art. 3 ust. 1 uznk) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub

naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem

dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie

szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 uznk. Utrudnianie dostępu do rynku ma

miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu

przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego

swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,

oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega

ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w

celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej

10

konkurencji”. Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena

dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem

mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i

tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.

89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Odwołujący posiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, jednoznacznie

stwierdza, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały

przez wykonawcę ISS rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany jako

realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.03.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.03.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

17.03.2015 r. wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył

(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o

zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w

wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

31.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) zestawienie cen jednostkowych za usługę w porównaniu

odwołującego i przystępującego, z których odwołujący wywodzi, że

przystępujący nie orientuje się w cenach jednostkowych w poszczególnych

lokalizacjach;

oraz dowodów złożonych przez uczestnika postępowania:

2) (dowód nr 2) decyzja z 26.03.2015 r. podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (Stadion Narodowy) na okoliczność, że również praktyką

odwołującego jest zastrzeganie formularza ofertowego jako tajemnicy

przedsiębiorstwa (str. 3 i 5 dokumentu);

11

3) (dowód nr 3) informacja o unieważnieniu postępowania, gdzie PKP Intercity

unieważnił postępowanie ze względu na przeznaczenie kwoty ok. 7 mln zł na

podobnego typu przetarg i złożenie oferty przez odwołującego na ok. 44 mln;

4) (dowód nr 4) notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki, na

wykazanie, że działania przystępującego były związane z zawarciem innej

umowy z wolnej ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin po

sporządzeniu oferty;

5) (dowód nr 5) umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie, na wykazanie, że

trudności ze zgodą na dzierżawę dodatkowych pomieszczeń i spełnianie

usługi np. w Krakowie są nieprawdzie oraz że przystępujący przewidział i

skalkulował te ryzyka;

6) (dowód nr 6, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) wykaz umów dowód

na okoliczność, że ceny zaoferowane w ofercie dla zamawiającego są

rynkowe, realne i odpowiadają analogicznym innym usługom;

7) (dowód nr 7, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) umowy zawarte z

podwykonawcami na okoliczność wykazania, że koszty podwykonawców

zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej były

przewidziane i skalkulowane w sposób prawidłowy;

8) (dowód nr 8) protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji

Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice potwierdzające, że usługa została

wykonana i odebrana przez zamawiającego powyżej 95% właściwego

wykonania usługi i bez uwag

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

12

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp

przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ISS jako zawierającej

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotę

8 421 818,56 zł. Liczba ta stanowiła sumę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia i była wartością podaną zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp, który brzmi

»Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.

Wykonawca ISS zaoferował wykonanie zamówienia za 5 352 191,25 zł.

Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny 7 576 348,72 zł i 10 251 748,00 zł, czyli średnia

cena wszystkich trzech złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 7 726 762,66 zł, a więc

cena oferty wykonawcy ISS była niższa od 30% wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (5 352 191,25 : 7 726 762,66 = 30,73%).

Z tego względu zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli cena oferty

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie [...]«.

Wykonawca ISS pismem z 02.03.2015 r. złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia,

które rozwiały wątpliwości zamawiającego do zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, a więc

wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdziły, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Dlatego zamawiający nie mógł zastosować się do art. 90 ust. 3

Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.

Zamawiający dokonał szczegółowej oceny oferty wraz z przedstawionymi dowodami i

potwierdził, że wykonawca ISS wykazał, że cena jest realna i nie jest w związku z tym

rażąco niska. W wyjaśnieniach wykonawca ISS w prawie całym dokumencie zawarł

informacje, które upoważniały go do zastrzeżenia tych treści jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

13

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa«.

Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy ISS dotyczące zaoferowanej ceny są

wystarczająco przekonujące, dokładne i udokumentowane. W żadnym przypadku

wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W związku z tym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty

wykonawcy ISS.

Odwołujący składając dowód nr 1 (zestawienie cen jednostkowych odwołującego i

przystępującego z różnicami dochodzącymi do 130%) nie wykazał, że nie jest możliwe

zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przez odwołującego.

Ponadto sam zarzut, że wykonawca ISS nie świadczył usługi dla zamawiającego w

zakresie sprzątania składów Pendolino nie może się ostać z dwóch podstawowych

względów. Po pierwsze wykonawca ten spełnił warunki postawione w ogłoszeniu o

zamówieniu, a postanowienia tego dokumentu nie zostały oprotestowane przez żaden

podmiot, a w tym przez odwołującego. Po drugie wykonawca ISS wykazał na rozprawie,

co nie zostało zaprzeczone przez odwołującego, że od kilku miesięcy spełniał usługę

sprzątania tych pociągów dla podmiotu Alstom na stacji Warszawa-Grochów, chociaż w

innych warunkach niż warunki spełnienia rozpoznawanego zamówienia.

Również nie ma znaczenia fakt brania bądź odmowy lub braku brania udziału w dialogu

technicznym w późniejszym wykazaniu spełnienia warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia, a także nie można stwierdzić, że wykonawca ISS, który nie brał udziału – z

najróżniejszych przyczyn – w dialogu technicznym, nie ma wystarczającego doświadczenia

czy wiedzy, aby móc wykonywać zamówienie. Gdyby tak było, jak to sugeruje odwołujący

ustawodawca wprowadziłby np. przepis mówiący, że np. wykonawca, który nie brał udziału w

dialogu technicznym nie może złożyć oferty w tym samym postępowaniu. Jednak przepisy

nie uzależniają możliwości złożenia oferty (i wyboru oferty jako najkorzystniejszej) od udziału

w dialogu technicznym.

Nie okazał się zasadny zarzut, że wykonawca ISS dopiero po wygraniu przetargu

dokonywał oględzin miejsc przeznaczonych do czyszczenia pojazdów oraz samych

pojazdów ani, że przystępujący dopiero wtedy dokonywał wywiadu odnośnie trudności,

specyfiki usługi i dokonywał próby przejęcia pracowników odwołującego. Wykonawca ISS

złożył dowód nr 4 – notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki – wykazując,

że działania przystępującego były związane z zawarciem innej umowy w trybie z wolnej

ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin w związku ze złożeniem oferty w

rozpoznawanym postępowaniu.

14

Podobnie podnoszone przez odwołującego trudności ze zgodą na dzierżawę

dodatkowych pomieszczeń i spełnianie usługi np. w Krakowie okazały się nieprawdzie, gdyż

przystępujący przedstawiając dowód nr 5 (umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie)

wykazał, że mógł przewidzieć i skalkulować też takie czynniki, które wpływają na wysokość

kosztów ponoszonych przez wykonawców.

Również odwołujący nie wykazał, że posiada optymalną organizację pracy, a

organizacja pracy wykonawcy ISS nie może być lepsza czy ekonomiczniejsza od

organizacji pracy odwołującego. Izba także stwierdza, że brak przydziału pracy osobom

czyszczącym składy w czasie między postojami pociągów na stacjach nie jest czynnikiem,

który generuje koszty w wysokości niepozwalającej na zaoferowanie ceny przez wykonawcę

ISS w kwocie, którą przedstawił wykonawca ISS.

Także cena środków czyszczących nie jest czynnikiem mogącym podważyć

wiarygodność składanych ofert, gdyż udział tego typu kosztów nie jest aż tak znaczący, co

stwierdzili obaj wykonawcy uczestniczący w postępowaniu odwoławczym.

Ponadto dowód nr 6 – objęty przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa –

wykaz umów – zdaniem Izby wykazał okoliczność, że ceny zaoferowane przez

przystępującego są realne i odpowiadają analogicznym usługom funkcjonującym na rynku.

Wreszcie Izba musiała uznać, zgodnie z dowodem nr 7 (objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa prze przystępującego) – umowy zawarte z podwykonawcami, że koszty

podwykonawców zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej i były

przewidziane oraz skalkulowane w sposób prawidłowy.

Ponadto zdaniem Izby protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji

Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice (złożone przez przystępującego jako dowód nr 8)

potwierdziły, że usługa została wykonana i odebrana przez zamawiającego – powyżej 95%

właściwego wykonania usługi i bez uwag. Dlatego też nie ma podstaw do kwestionowania

jakości wykonania zamówienia przez wykonawcę ISS. Nie ma znaczenia dla postępowania,

czy przy występowaniu takich dokumentów czynniki decyzyjne zamawiającego zdecydują się

na stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia, jednak Izba

stwierdza, że przedstawione dokumenty nie wskazują aby wystąpiły czynniki dające asumpt

zamawiającemu do stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia

przez wykonawcę tego zamówienia.

Na podstawie złożonych w postępowaniu dowodów (szczególnie dowód nr 8) nic nie

wskazuje na to by zamawiający miał podstawy do odstąpienia od umowy czy nałożenia kar

umownych na przystępującego, a więc istota wykonania zamówienia w naturze nie jest w

żadnym momencie narażona na szwank.

Również nie może być uznane przez Izbę jako istotne podnoszenie na rozprawie przez

odwołującego, że odwołujący nie otrzymał do 01.04.2015 r. raportów z kontroli

15

wewnętrznych będących w posiadaniu zamawiającego. Nie może być to dowodem na

jakiekolwiek odstępstwa od wykonania usługi przez przystępującego ani dowodem na

opieszałość odpowiednich służb zamawiającego skoro odwołujący wystąpił o te dokumenty

dzień wcześniej – 31.03.2015 r.

Przystępujący wykazał, że cena składająca się z poszczególnych składników i składniki

te nie zostały zaniżone, to tym bardziej nie mają one wpływu na całą cenę, a i tak przy

rażąco niskiej cenie ma znaczenia cała cena, a nie poszczególne składniki.

Wszystkie powyżej przytoczone argumenty obligują Izbę do oddalenia zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy ISS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia

odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ISS,

zawierającej informacje bezprawnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, iż zamawiający pismem z 24.02.2015 r.

zwrócił się do wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.

Wykonawca ISS składając wyjaśnienia zastrzegł, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), który brzmi »Przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności«.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp wykonawca ISS wykazał, że informacje

zawarte w tych wyjaśnianiach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te należą do

zakresu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub

posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy, informacje te nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, a wykonawca ISS podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności. W związku z tym zamawiający nie ma prawa ujawnić zastrzeżonych informacji.

Z tego względu Izba musi oddalić zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp przez

zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

złożonych przez wykonawcę ISS, gdyż informacje tam zawarte zawierają tajemnicę

16

przedsiębiorstwa i wykonawca w odpowiednim momencie zastrzegł, że nie podlegają one

ujawnieniu.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że wskazana przez odwołującego oferta nie podlega odrzuceniu. W

związku z tym zamawiający stosując się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą to ofertę złożył

wykonawca ISS. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy tej

ustawy, a zwłaszcza, że zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą nie zastosowawszy

się do art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia«. Z tego względu w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. [...] 3. Zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.

Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1

i 3 Pzp ani w trakcie rozprawy również odwołujący nie poruszał kwestii naruszenia tych

przepisów. W związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy i jest

obowiązana oddalić zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony, za wyjątkiem dowodu nr 2

(stanowiącego decyzję podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Stadion

Narodowy) na okoliczność, że w całkiem innym postępowaniu odwołujący zastrzegł

17

informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa) i dowodu nr 3 (stanowiącego informację o

unieważnieniu innego postępowania ze względu na znaczne przekroczenie przez

najkorzystniejszą ofertę – obecnego odwołującego – kwoty, którą zamawiający – PKP

Intercity – zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), które nie dotyczą

rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

18