KIO 222/15

Sygn. akt: KIO 222/15

WYROK

z dnia 23 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Luiza Łamejko

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z

o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59–300 Lubin w

postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul.

H. Kamieńskiego 73a, 51 – 124 Wrocław

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD Grupa

Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist Sp. z o.o., Spółdzielnia

Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i

3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp i nakazuje:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

1

DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD

Grupa Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum Hospital Service „Company” Sp. z o.o.Sp.k., Impel

Cleaninag Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,

DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny

5e, 59-220 Legnica na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;

1.3. odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z

o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska

Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, złożonych w

dniu 14 października 2014 r. w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

1.4. W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,

DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-

220 Legnica i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

się o wykonawców wspólnie ubiegających udzielenie zamówienia

Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o.,

NIROPRIM Sp. z o. o., ul. Ścinawska 37, 59 – 300 Lubin tytułem wpisu od

odwołania

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,

DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny

5e, 59-220 Legnica na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o.,

ORIN Sp. z o o., NIROPRIM Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59–300 Lubin

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

zastępstwa prawnego.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……….………

Członkowie: ………………..

…………………

3

Sygn. akt: KIO 222/15

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa „kompleksowego

utrzymania czystości, wykonywanie dezynfekcji oraz usługa transportu wewnątrzszpitalnego

w pomieszczeniach budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 20 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 158-284640.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP

DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o. (dalej „Konsorcjum Dersław”) pomimo, że

Konsorcjum to nie przedłużyło ważności wadium na cały okres związania ofertą;

2) zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie

zamówienia: Hospital Service „COMPANY" sp. z o.o. sp.k. oraz Impel Cleaning sp. z

o.o. (dalej „Konsorcjum Impel"), pomimo że konsorcjum to nie przedłużyło ważności

wadium na cały okres związania ofertą;

3) zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: lzan+ p. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist sp. z o.o. (dalej

„Konsorcjum Izan") pomimo, że Konsorcjum to nie przedłużyło terminu związania

ofertą na żądany przez Zamawiającego okres 60 dni, konsekwentnie więc nie

przedłużyło również ważności wadium na cały wymagany okres;

4) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dersław pomimo, że jej treść jest

niezgodna z treścią odnośnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

„SIWZ");

5) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dersław pomimo, że zawiera ona błąd w

obliczeniu ceny;

6) zaniechanie odtajnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych w ofercie Konsorcjum

Dersław pomimo, że wyjaśnienia te ze swej natury co najmniej w części nie mogą

zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa;

7) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław pomimo, że zawiera ona rażąco

niską cenę;

8) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław pomimo, że jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji.

4

Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia

przepisów:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i

oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wyliczania, do kiedy

wykonawcy zobowiązali się pozostawać związani ofertą oraz czy zabezpieczyli ofertę

wadium na cały okres związania ofertą, przez co Zamawiający zaniechał wykluczenia

Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Izan, choć wykonawcy ci

nie zastosowali się do żądania Zamawiającego i nie przedłużyli terminu związania

ofertą o 60 dni z równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres

związania ofertą;

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i

oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do ocenienia rozbieżności

pomiędzy sposobem obliczenia ceny przedstawionym w ofercie Konsorcjum Dersław

a sposobem obliczenia ceny przyjętym przez pozostałych wykonawców, przez co

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć zawiera ona

błąd w obliczeniu ceny;

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i

oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia niezgodności

pomiędzy przedstawionym w SIWZ sposobem obliczenia ceny a sposobem

obliczenia ceny przyjętym przez Konsorcjum Dersław, przez co Zamawiający

zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć jest ona niezgodna z treścią

SIWZ;

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne

przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,

a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy informacje zastrzeżone

przez Konsorcjum Dersław faktycznie spełniają warunki tajemnicy przedsiębiorstwa,

przez co Zamawiający zaniechał ujawnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych,

mających wpływ na wysokość ceny Konsorcjum Dersław, bezprawnie ograniczając

wykonawcom dostęp do informacji jawnych;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i

oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do należytej oceny wyjaśnień

przedstawionych przez Konsorcjum Dersław pomimo, że w piśmie tym brakuje

wyjaśnienia elementów wskazanych poniżej w treści uzasadnienia, które faktycznie

5

stanowią elementy cenotwórcze;

6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i

oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie

zdobycia zamówienia przez Konsorcjum Dersław poprzez złożenie oferty z ceną

rażąco niską stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co Zamawiający zaniechał

odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia wykonawców

Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel i Konsorcjum Izan na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 6 ustawy Pzp;

3. umożliwienia Odwołującemu dokonania wglądu w dokumentację postępowania, z

uwzględnieniem wyjaśnień Konsorcjum Dersław z dnia 14 października 2014 r.,

dotyczących elementów cenotwórczych zaoferowanej ceny;

4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że przedmiotem

postępowania jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, wykonywania dezynfekcji oraz

usługa transportu wewnątrzszpitalnego w pomieszczeniach budynków Wojewódzkiego

Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu położonych w przy ul. H. Kamieńskiego 73a, przy

ul. Poświęckiej 8, a także w budynkach osiedla przyszpitalnego przy ul. Jutrosińskiej 17-36

we Wrocławiu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 8

do SIWZ.

Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługi będące przedmiotem zamówienia

własnymi środkami higienicznymi i czystości, przy użyciu własnego sprzętu i urządzeń. W

szczególności Wykonawca dysponować powinien środkami transportu w ilości i o nośności

pozwalającymi wykonywać usługę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Oferowane

przez Wykonawcę technologie i rozwiązania organizacyjne nie mogą pogarszać

dotychczasowych standardów usług stosowanych przez Zamawiającego. Zastosowane

przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia materiały i urządzenia muszą

posiadać certyfikaty dopuszczające je do obrotu i używania oraz odpowiadać

obowiązującym normom, jeśli takie są wymagane.

6

Zamawiający poinformował, że do usługi transportu wewnątrzszpitalnego zaliczył

również usługi, jakie będzie świadczył Wykonawca przy pacjentach. Usługi pomocnicze przy

pacjentach nie powinny przekroczyć 20 % wartości przedmiotu zamówienia.

Wskazanie przez Zamawiającego marki lub nazwy handlowej służyło jedynie

ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny wyrób lub konkretnego producenta.

Oryginalne nazewnictwo lub symbolika podana została w celu prawidłowego określenia

przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych przy

zachowaniu norm, parametrów i standardów, jakimi charakteryzuje się opisany przez

Zamawiającego przedmiot zamówienia.

1. Wykluczenie Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan z

uwagi na zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni z

równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres związania

ofertą.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel nie zabezpieczyli

oferty wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, zatem należy wykluczyć tych

wykonawców z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią rozdziału XII „Miejsce oraz termin składania

i otwarcia ofert” pkt. 2 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty do godz. 9:00 do

dnia 30 września 2014 r. Zaś, zgodnie z rozdziałem XI „Termin związania ofertą” pkt. 1

SIWZ, wykonawca winien zobowiązać się do pozostawania związanym ofertą przez 60 dni,

przy czym bieg terminu związania ofertą rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania

ofert. Zatem, pierwotny termin związania ofertą miał upłynąć 28 listopada 2014 r.

Dalej Odwołujący podał, że z uwagi na wszczęcie w dniu 4 listopada 2014 r.

postępowania odwoławczego przez Konsorcjum Dresław, które zostało umorzone

postanowieniem z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2309/14, termin związania ofertą

uległ zawieszeniu na 12 dni. Zatem, okres związania ofertą zadeklarowany w ofertach mijał

w dniu 10 grudnia 2014 r. W dniu 21 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do

wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, równocześnie

pouczając wykonawców, że na przedłużony okres związania ofertą należy ustanowić

zabezpieczenie wadialne. Odwołujący, Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel przedłużyli

okres związania ofertą o 60 dni, zatem okres ten miał się kończyć w dniu 8 lutego 2015 r.

Tak więc, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel winni byli wnieść

nowe wadium lub przedłużyć ważność poprzedniego wadium do czasu przedłużonego

okresu związania ofertą, czyli co najmniej do 8 lutego 2015 r. Tymczasem Konsorcjum

Dresław przedłużyło ważność wadium do 31 stycznia 2015 r., natomiast Konsorcjum Impel

przedłużyło ważność wadium do 4 lutego 2015 r. Zaś Konsorcjum Izan w ogóle nie

7

zastosowało się do żądania Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą o 60

dni, lecz przedłużyło ten termin o 48 dni, tj. do dnia 27 stycznia 2015 r. Konsekwentnie, nie

przedłużyło również ważności wadium do żądanego 8 lutego 2015r, lecz również do 27

stycznia 2015 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie wnieśli wadium na przedłużony okres

związania ofertą. Zatem, Zamawiający nie był uprawniony do wyboru oferty Konsorcjum

Dersław oraz do zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel i Konsorcjum Izan, lecz

zobowiązany był do wykluczenia wszystkich tych trzech wykonawców, na podstawie

powoływanego przepisu.

Odwołujący podał, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie budzi kontrowersji

i jest spójnie wykładana, zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku

z dnia 24 czerwca 2013r. ; sygn. akt: KIO 1385/13, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że ,,w

związku z powyższym spełniła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania

opisana w art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykonawca nie wniósł

wadium do upływu terminu związania ofertą. Nieprawidłowe wniesienie wadium jest bowiem

równoznaczne z jego niewniesieniem. W tym zakresie również należy podzielić stanowisko

odwołującego - czy też raczej przedstawione w przywołanych przez niego orzeczeniach.

Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy wnosiliby

wadium na okres krótszy niż związanie ofertą - nawet na kilka czy kilkanaście dni. Nie ma

bowiem reguł, w jaki bowiem sposób należałoby określić, jakie braki w tym zakresie są

jeszcze dozwolone, a jakie już nie. W związku z obowiązkiem wykluczenia wykonawcy,

zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. za

najkorzystniejszą". Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 492/10: „Podnoszona przez odwołującego argumentacja, iż jego oferta była w

sposób ciągły zabezpieczona jest bezpodstawna, albowiem żaden przepis ustawy Prawo

zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej

chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą,

uzupełnić wadium na dalszy okres. Istotą wadium jest to, by zabezpieczała ona interesy

zamawiającego do dnia zawarcia umowy w przypadku wygrania przetargu w terminie

ważności oferty. Przepisy p.z.p. bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona

wadium przez cały okres związania ofertą. Udział w postępowaniu wykonawców, których

oferty nie są zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą jest niezgodny z

ustawą p.z.p. Z uwagi na szczegółowe uregulowanie instytucji wadium w przepisach p.z.p. w

ocenie Izby nie będą tu miały zastosowania przepisy k.c. Z tych względów Izba w całości

podzieliła stanowisko zamawiającego, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania

8

na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponadto Izba nie

stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.”

Jak podaje Odwołujący, podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 23 marca 2011 r.,

sygn. akt: KIO 536/11, wskazując: „Powyższe uzasadnia także treść art. 85 ust. 4 zd. 1

ustawy Pzp, który stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko

z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z

wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby

ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w

sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia. W tej sytuacji przyjąć należy, iż obowiązek

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy nie tylko tych

wykonawców, którzy nie przedłużyli w ogóle wadium pomimo przedłużenia terminu

związania ofertą, ale też tych, którzy co prawda wadium przedłużyli, ale okres ważności

wadium nie objął całego okresu związania ofertą".

Odwołujący zwrócił uwagę, że również Sądy Okręgowe stoją na stanowisku, że

niezabezpieczenie oferty wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą - nawet jeśli

zabezpieczenie jest krótsze o kilka dni – stanowi o pozbawieniu się przez danego

wykonawcę możliwości wykazania się interesem w uzyskaniu danego zamówienia.

Odwołujący podał, że tak właśnie orzekł Sąd Okręgowy w Kielcach, w wyroku z dnia 19

grudnia 2008 r.; sygn. akt: VII Ga 147/08: „Oferta jego zawierała bowiem drugą co do

wysokości cenę w postępowaniu przetargowym. Jedynym kryterium oceny oferty była cena

a zatem w następstwie nie odrzucenia oferty Konsorcjum... został on pozbawiony możności

uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Istnienie tak rozumianego interesu prawnego po

stronie Konsorcjum wnoszącego skargę jako przesłanka skutecznego korzystania z ochrony

prawnej w postaci protestu i odwołania nie budziło wątpliwości.

Jednakże w toku postępowania wywołanego wniesieniem skargi wnoszący skargę utracił

przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy w zamówieniach publicznych a tym

samym nie można uznać, że może doznać uszczerbku jego interes prawny w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy. Wykluczeniu z postępowania podlega bowiem wykonawca, którego

oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Przesłanka

wykluczenia występuje również w sytuacji nie wniesienia przez wykonawcę wadium na

przedłużony okres związania ofertą to jest w sytuacji, gdy zamawiający działając na

podstawie art. 181 ust. 2 a ustawy wystąpi o wniesienie nowego wadium na przedłużony

okres związania ofertą a wykonawca wadium takiego nie wniesie.

Bezsporna jest między stronami postępowania okoliczność, że termin ustalony na

wniesienie nowego wadium upływał w dniu 21 listopada 2008 r. W tej dacie skarżący wysłał

polecenie przelewu na kwotę 5.500.000 zł do banku (dowód - k. 191), jednakże kwota ta

wpłynęła na rachunek zamawiającego w dniu 24 listopada 2008 r. (dowód: wtórnik polecenia

9

przelewu - k. 195).

Okoliczność prawidłowego wykonania przez wykonawcę obowiązku wniesienia wadium na

przedłużony okres związania ofertą podlega ocenie według zasad określonych w art. 454 § 1

zd. 2 kc co oznacza, że spełnienie świadczenia pieniężnego następuje w dniu uznania

rachunku bankowego wierzyciela a nie dłużnika.

W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości, że skarżący wykonawca nie wniósł wadium na

przedłużony okres związania ofertą i podlega wykluczeniu.”

Zdaniem Odwołującego, z przytoczonego orzecznictwa jasno wynika, że termin

ważności wadium - zarówno pierwotny, wskazany w ofercie, jak i przedłużony, w związku z

przedłużeniem terminu związania ofertą - każdorazowo winien być co najmniej tak długi, jak

sam okres związania ofertą. Ustanowienie wadium na okres krótszy niż okres związania

ofertą powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, również ustanowienie przez Konsorcjum lzan terminu

związania ofertą i ważności wadium na okres krótszy niż żądany przez Zamawiającego

obliguje Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. To Zamawiający

bowiem narzuca ilość dni związania ofertą - zarówno w przypadku wskazywania tego okresu

w treści SIWZ (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), jak i w przypadku wskazywania tego okresu w

wezwaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2

ustawy Pzp). Dopiero jeżeli Zamawiający nie upora się z badaniem i oceną ofert w

pierwotnym i przedłużonym terminie związania ofertą, musi liczyć się z tym, że każdy z

wykonawców samodzielnie będzie określał okresy związania ofertą, przez co Zamawiający

będzie zobowiązany do śledzenia tych okresów odrębnie dla każdego wykonawcy.

Ustawodawca zagwarantował jednak, że w zależności od wartości zamówienia,

Zamawiający będzie miał 30 dni + max 60 dni lub 60 dni + max 60 dni lub 90 dni + max 60

dni na dokonanie badania i oceny wszystkich ofert. Dolegliwością zaś, która ma

zmobilizować Zamawiających do prężnego badania i oceny ofert jest zaś wspomniany okres

po ustawowo obowiązujących wykonawców terminach, kiedy to sami indywidualnie dla

własnej oferty przedłużają jej okres związania. Wówczas wykonawca uprawniony jest do

przedłużania terminu związania ofertą (z równoczesnym przedłużeniem terminu ważności

wadium) co 3 dni na 3 dni. Jednakże na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na

podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest uprawniony do dowolnego

określania okresu związania ofertą, lecz jeżeli nadal zainteresowany jest danym

zamówieniem publicznym, to zobowiązany jest do wskazania takiego okresu, jaki został

wyznaczony przez Zamawiającego.

2. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na błąd w cenie oraz jej

10

niezgodność z treścią SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, korespondencja prowadzona pomiędzy Konsorcjum

Dersław oraz Zamawiającym wskazuje, że zastosowana przez Konsorcjum Dersław stawka

VAT 23% przy „usługach pomocniczych przy pacjentach" - pomimo wskazania przez

Zamawiającego w SIWZ, że zakres ten jest zwolniony z VAT - wynika z przekonania

Konsorcjum Dersław, że transport zwłok winien być objęty 23% stawką podatku VAT:

„Jednocześnie w złączniku nr 8 do SIWZ zatytułowanym opis przedmiotu zamówienia do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na usługę sprzątania, wykonywania dezynfekcji

oraz na usługę transportu wewnątrzszpitalnego dla Wojewódzkiego Szpitala

Specjalistycznego we Wrocławiu zwany dalej OPZ, w rozdziale V, pkt. 1 ppkt 1-3

Zamawiający w zakresie czynności pomocniczych przy pacjencie a więc zwolnionych z

podatku vat na podstawie art 43 ust. 1 pkt. 18a ustawy o podatku od towarów i usług vat

wskazał również transport zwłok (ppkt 3), który zwolnieniu nie podlega, nadając

przywołanemu fragmentowi zał. nr 8 następującą treść:”

Odwołujący zwrócił uwagę, że chociaż Zamawiający nie zgadzał się ze stanowiskiem

Konsorcjum Dersław i dążył do poprawienia tej niezgodności oferty z treścią SIWZ w ramach

tzw. innej omyłki, to jednak w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. uznał, że oferta ta jest

zgodna z SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, gdyż wybrał ofertę Konsorcjum

Dersław jako ofertę najkorzystniejszą.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że na etapie publikacji SIWZ

Konsorcjum Dersław nie kwestionowało, że czynność transportu zwłok została przez

Zamawiającego ujęta w czynnościach pracownika transportu wewnątrzszpitalnego,

wykonywanych przy obsłudze pacjenta (rozdział V Transport wewnątrzszpitalny, pkt 1,

strona 32 i 33 OPZ). Ponadto, podobnie jak pozostałe usługi pomocy przy pacjencie,

Zamawiający wskazał, że usługa ta winna być świadczona przez osoby posiadające

kwalifikację sanitariusza szpitalnego, co również nie zostało przez Konsorcjum Dersław

zaskarżone. Na obecnym etapie Zamawiający nie ma więc prawa - pod pozorem

stosowania różnorodnych stawek VAT - kwestionować opisu przedmiotu zamówienia oraz

własnych warunków wskazanych dla obliczania ceny. Jeżeli Konsorcjum Dersław nie

zgadzało się z takim podziałem usług oraz ze wskazanymi stawkami podatku VAT mogło

złożyć odwołanie w stosownym terminie lub chociaż zadać pytanie Zamawiającemu,

dlaczego transport zwłok został objęty zwolnieniem z podatku VAT, wskazując

równocześnie argumentację przemawiającą za 23% stawką podatku VAT. Czynności takie

nie zostały jednak podjęte przez Konsorcjum Dersław, zatem obecnie, opis przedmiotu

zamówienia jest obowiązujący dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w

postępowaniu, lecz również i dla Zamawiającego, który zdaje się zupełnie ignorować własne

wytyczne wskazane w SIWZ.

11

W drugiej kolejności Odwołujący wskazał, że „zwłoki” nie są „rzeczą”. Usługa

transportu wewnątrzszpitalnego jest objęta 23% stawką podatku VAT, lecz usługa

pomocnicza przy pacjentach (w tym usługa transportu pacjenta, jeżeli jest świadczona jako

usługa pomocnicza, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) jest objęta zwolnieniem z

VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (Dz. U. 2011 Nr 177 poz. 1054; dalej: „ustawa o VAT"). Niezrozumiałe dla

Odwołującego jest, dlaczego Zamawiający, w ślad za Konsorcjum Dersław, klasyfikuje

„zwłoki'” jako „rzecz” (podobnie jak bieliznę czy odpady) i opodatkowuje tę czynność 23%

stawką podatku VAT, a nie jako „pacjenta” (czyli osobę zmarłą), stosując stosowne

zwolnienie. Abstrahując od rozpatrywania wątpliwości moralnych takiej klasyfikacji,

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 2 rozporządzenia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie

postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi „za zwłoki uważa się ciała osób zmarłych i

dzieci martwo urodzonych, bez względu na czas trwania ciąży”. Zaś art. 262 kodeksu

karnego penalizuje zbezczeszczenie zwłok, wskazując, że grabież zwłok lub grobu podlega

karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat. Skoro zatem do zwłok mogą

przynależeć rzeczy, których osoby trzecie nie mogą zagrabiać, to logicznym jest, że same

zwłoki rzeczą nie są.

Odwołujący wskazał również, że zastosowana przez Konsorcjum Dersław stawka

podatku VAT jest nieprawidłowa, gdyż zgodnie z ustawą o VAT, jeżeli usługa przewozu

zmarłych jest usługą główną (a nie pomocniczą, rozliczaną wspólnie z „usługami

pomocniczymi przy pacjentach") to wówczas należny podatek VAT wynosił 8% a nie 23%.

Dla rozliczeń podatku VAT od usługi przewóz zwłok osoby zmarłej - niezależnie, czy

zostanie usługa ta zaliczona do grupowania PKWiU 96.03. czy też grupowania PKWiU 49.39

- przepisy ustawy o VAT wskazują stawkę 8%. Zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w

związku z poz. 180 załącznika nr 3 do tej ustawy, usługi pogrzebowe, wraz z dostawą

trumien, urn i utensyliów pogrzebowych dostarczanych wraz z trumną lub urną (PKWiU

96.03) są opodatkowane według stawki 8%. Natomiast, w przypadku świadczenia usług

transportu zwłok bez organizacji pogrzebu (świadczenia usług pogrzebowych), urzędy

skarbowe kwalifikują tę usługę do kategorii transportu lądowego pasażerskiego, gdzie indziej

nieklasyfikowanego, przewidzianych w grupie PKWiU 49.39. Zatem, jakkolwiek by

sklasyfikować transport zwłok, świadczony jako usługa główna (a nie usługa pomocnicza,

jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu), transport zwłok objęty jest 8% stawką

podatku VAT, a nie wskazaną przez Konsorcjum Dersław stawką 23%.

W trzeciej kolejności Odwołujący podniósł, że w przypadku świadczenia usługi

transportu zwłok łącznie z innymi usługami, polegającymi na pomocy przy pacjencie oraz

transporcie wewnątrzszpitalnym, to usługa ta winna zostać sklasyfikowana jako PKWiU

85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej

12

niesklasyfikowane”. Zaś usługi polegające na pomocy przy pacjencie oraz transporcie w

obiektach zakładu opieki zdrowotnej w części dotyczącej transportu pacjentów, korzystają ze

zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, jako „usługi w

zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i

poprawie zdrowia świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich

przedsiębiorstw, w których prowadzona jest działalność lecznicza.”

Odwołujący podniósł, że usługa transportu zwłok nie jest odrębną transakcją między

wykonawcą a Zamawiającym. Zamawiający w SIWZ, a w ślad za nim wykonawcy, którzy nie

zastosowali stawki 8%, słusznie uznali, że wyodrębnianie poszczególnych świadczeń

pomocniczych z usługi kompleksowej nie jest zasadne. Zatem, trudno zrozumieć obecne

czynności Zamawiającego, które są wprost sprzeczne z jego oświadczeniem, wskazanym w

SIWZ. Przepisy prawa nie regulują wprost sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest

niejednorodna, kompleksowa usługa, polegająca na podejmowaniu działań, które

świadczone odrębnie byłyby przedmiotem różnego opodatkowania. Celem ułatwienia

płatnikom VAT klasyfikacji zamówienia złożonego - jako kompleksowego świadczenia

podlegającego jednej stawce VAT lub odrębnych świadczeń podlegających odrębnym

stawkom, a wykonywanym następczo po sobie - Minister Finansów udzielił w dniu 30 marca

2012 r. interpretacji ogólnej nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279. W interpretacji tej,

która dotyczy czynności polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej

dostawie czynności adaptacji pomieszczenia, Minister wskazał, że w świetle utrwalonej linii

orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE każde świadczenie powinno być, co do zasady,

uznawane za odrębne i niezależne (wyrok TS UE w sprawie C-276/09 - Everything

Everywhere Ltd, pkt 21-24 i przywołane tam orzecznictwo); jednakże transakcja złożona z

jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by

nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, Minister Finansów podniósł, że w

pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane

oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia,

należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne. Minister

Finansów wskazał bowiem, że w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednolite

świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej

czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie

jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter

sztuczny (wyrok TS UE w sprawie C-572/07 - RLRE Tellmer Property sro, pkt 17). Minister

Finansów na tej podstawie uznał więc, że za świadczenia odrębne należy uznać

świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być

rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony (tj. które z uwagi na cel jakiemu mają służyć,

mogą być realizowane odrębnie), nawet jeśli są w pewien sposób powiązane.

13

Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że zgodnie z utrwaloną linią

orzeczniczą, świadczenie kompleksowe, stanowiące w istocie jedną usługę, nie powinno być

sztucznie dzielone, w związku z czym poszczególne elementy usługi powinny być

opodatkowane stawką jednolitą, właściwą dla świadczenia głównego. Konsorcjum Dersław

natomiast wycenił usługi transportu zwłok na 0,13% usługi pomocy przy pacjencie. Pozostali

oferenci, zgodnie z żądaniem Zamawiającego wskazanym w SIWZ oraz zgodnie z

odnośnymi przepisami prawa, zastosowali zwolnienie z VAT. Transport zwłok pacjenta po

śmierci jest jednym z etapów pomocy przy obsłudze pacjentów, wykonywanym przez tych

samych pracowników, tj. osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego. Zgodnie z

wskazaną wyżej wykładnią ustawy o VAT, usługa transportu zwłok nie została przez

Zamawiającego wyodrębniona jako niezależne świadczenie, co nie zostało przez

Konsorcjum Dersław zakwestionowanie w stosownym terminie. Zatem, na obecnym etapie,

oferta Konsorcjum Dersław jest niezgodna z treścią SIWZ i zawiera błąd w cenie, a zatem

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 i 6 ustawy Pzp.

3. Zaniechanie ujawnienia treści niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa

Konsorcjum Dersław.

Odwołujący podał, że w dniu 29 stycznia 2015 r. Odwołujący dokonał wglądu w

dokumentację postępowania. W wyniku tego wglądu, Odwołujący powziął informację, że

Zamawiający zaniechał ujawnienia wyjaśnień Konsorcjum Dersław z dnia 14.10.2014 r.,

dotyczących elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny ofertowej. W

dniu 2 lutego 2015 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia tych wyjaśnień,

wskazując, że ich treść nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 3 lutego 2015

r. Zamawiający odpowiedział, że zbadał treści objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jego

zdaniem, zostały one zastrzeżone zasadnie.

Odwołujący podniósł, że złożone wyjaśnienia, jak można zakładać, nie zawierają

szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność ich objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. Konsorcjum Dersław w piśmie z dnia 14 października 2014 r. przedstawiło

szeroko orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do zagadnień

związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa. Co jednak istotne, pismo to nie zawierało

zasadniczego wyjaśnienia, a mianowicie, dlaczego informacje zawarte w złożonych przez

wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Dersław poprzestało wyłącznie na

stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych wykonawcy,

w szczególności ceny oraz metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów

oferowanych przez podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw

materiałów i urządzeń, czy przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby

14

w interes wykonawcy. Nadto, Konsorcjum Dersław, poza zasygnalizowaniem kilku

okoliczności faktycznych, które zdaniem Konsorcjum Dersław uzasadniały możliwość

zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyło do pisma z dnia

14 października 2014 r. żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że

zastrzegane przez wykonawcę informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Pismo to

zostało ocenione przez Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla

uznania, iż Konsorcjum Dersław w sposób zgodny z prawem zastrzegło wyjaśnienia

dotyczące ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z taką oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że

zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK"),

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku

do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest

zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Do takich wniosków

doszedł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05,

wskazując, iż „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta

zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie

uprawnień zamawiającego. Jak wyżej stwierdzono, przesądzenie skuteczności dokonanego

przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji uznanych przez niego za

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4

zdanie pierwsze P.z.p., zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji

prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. W razie

uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające

zarazem spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia przez

zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia; powstaje kwestia określenia

konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego".

Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie

zostało przez Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum Dersław zawarte w piśmie z dnia 14

października 2014 r., jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna. Zamawiający wypełnił

więc obowiązek zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w ujęciu

formalnym. Merytoryczna ocena wyjaśnień winna była bowiem prowadzić Zamawiającego

do wniosku, że Konsorcjum Dersław - poza obszernymi cytatami z orzecznictwa - w

15

zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla niego, które pozwalałby przyjąć, że

dokonane przez Konsorcjum Dersław zastrzeżenie jest zasadne.

Odwołujący podniósł, że nie można przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na

stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - z racji wskazania na sposób

budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia

pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko analizując określony

dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może -

podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części.

Krajowa Izba Odwoławcza w swych orzeczeniach wskazuje też, że przyczyny

wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich

weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Dersław za pewną oczywistość

uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie

może godzić w interes Konsorcjum Dersław. Niemniej w przypadku informacji posiadających

wartość gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie

wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje mają wartość

gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie

można mówić o ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne

do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto, Konsorcjum Dersław poprzestało na stwierdzeniu, że informacje

zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do

zachowania ich w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników

do zachowania ich w poufności i wdrożenie „korporacyjnych” polityk poufności. Zdaniem

Odwołującego, podjęte środki mające na celu zachowanie poufności nie są wystarczające.

Konsorcjum Dersław wskazało, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o

podwykonawcach i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadnia, że podjęło odpowiednie

środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto, informacje te

traktuje jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie jest informacją

mającą wartość gospodarczą, skoro każdy z czterech podmiotów składających ofertę w

niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na etapie realizacji zamówienia.

Ponadto, podwykonawcy ci zostali wskazani z nazwy w ofertach wykonawców - w przypadku

Konsorcjum Dersław podwykonawcą jest Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Zatem,

jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum

Dersław a Pralnią Opole sp. z o.o. mogłyby mieć potencjalnie walor tajemnicy

przedsiębiorstwa, niemniej w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie

jako tajemnicę informacje te traktują.

16

Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w

sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach

przewidzianych w przepisach ustawy Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub

traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności

uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach

ustawy Pzp, spoczywa na Konsorcjum Dersław, które takiego zastrzeżenia dokonało oraz na

Zamawiającym, gdyż nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność

zastrzegł wykonawca, powołując się na konieczność ochrony przedsiębiorstwa. W niniejszej

sprawie nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Dersław w sposób odpowiedni wykazało, że

całość zastrzeganych przez Konsorcjum Dersław informacji ma walor tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zatem, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zastrzeżenie dokonane

przez Konsorcjum Dersław jest zasadne.

Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko dotyczące konieczności wnikliwego

badania przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji oraz ścisłego wykładania zakazu

ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oparte jest na orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 7 Iistopada 2014 r., sygn. akt:

KIO 2185/14, Izba orzekła: „w ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Salini nie pozwala uznać ich całości za skutecznie objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał - w odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień -

konkretnych okoliczności pozwalających uznać poszczególne informacje za mające wartość

gospodarczą. Tymczasem to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania zasadności

zastrzeżenia tych informacji. Zdaniem Izby, w zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień

takich informacji nie zawiera, zwłaszcza, że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną

ogólnością. (...) Nie można zgodzić się z Przystępującym, że ponieważ wyjaśnienia stanowią

określoną ciągłość, to zasadne jest ich utajnienie w całości. Jak bowiem wskazano powyżej,

brak jawności dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest wyjątkiem od zasady i nie może być stosowany rozszerzająco. Utajnienie

wyjaśnień, w których w niewielkim tylko zakresie pojawiają się dane zasługujące na ochronę,

jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku z powyższym Izba nakazała

Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini, z wyjątkiem

załączników do tych wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych

kontrahentów identyfikują'’. Podobnie w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO

2277/14, gdzie Izba orzekła, że „(...) Przystępujący nie wykazał, dlaczego akurat statystyka

dotycząca połączeń wykonywanych przez klientów biznesowych stanowi wartość

gospodarczą, której ujawnienie może narazić przedsiębiorcę na szkodę. Przystępujący nie

uzasadnił, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji. Podobnie, w odniesieniu do

17

informacji o możliwym do osiągnięcia zysku, Przystępujący nie wykazał istnienia

ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie przedstawił uzasadnienia swojego

stanowiska”.

Odwołujący podał, że szczególnie adekwatne do sytuacji występującej w

postępowaniu jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2014 r., sygn.

akt: KIO 2360/14, w którym Izba orzekła „wyjaśniając powyższe stwierdzenie, że żadna z

informacji w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej, Izba wywodzi to z faktu, że

przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji a tym

bardziej, że przyznał w piśmie z dnia 23 października 2014 r., że kwoty, liczby, dane

stanowiące o kalkulacji ceny zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli

zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane są z

kalkulacją ceny w poszczególnym postępowaniu to jest na użytek konkretnego

postępowania. (...) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji

nieupubliczniania informacji nie chroni. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi

mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy

kondycji przedsiębiorstwa, a nie być zmienną kalkulacyjną na użytek każdego kolejnego

postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na

użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć

dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla

jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci,

wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka,

która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa, a nie stanowi tylko element kalkulacyjny

tworzony na użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i

zmieniająca się z dnia na dzień. Przystępujący powołuje się również na wynegocjowanie

stawek, których nie chce ujawnić, aby nie stracić przychodów. W ocenie Izby nie ma

żadnego logicznego związku pomiędzy stosowanymi stawkami a groźbą utraty przychodów

w związku z pokazaniem tych stawek. Po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń co do

rażąco niskiej ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również

konkurentom jakie stawki i parametry tworzą zaoferowaną cenę, czy są one realne czy służą

tylko spekulacji uzyskania zamówienia. Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża

wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Same

stawki jednostkowe same w sobie nie powinny być chronione. Mogą być chronione co

najwyżej informacje co do źródeł tych stawek np.: umowy co do zakupu rowerów, umowy co

do pozyskania systemu informatycznego obsługi publicznego roweru, umowy o pracę z

mechanikami, sekretarkami, czy firmami profesjonalnymi w tym zakresie, umowy o

zaopatrzenie w materiały, urządzenia, umowy najmu magazynu do przechowywania

rowerów i całego systemu poza sezonem, czy umowy najmu lokali do obsługi klienta czy

18

obiektów warsztatu napraw, konserwacji rowerów, czy też umów na uzyskanie dochodów z

reklamy. Natomiast kalkulacja przystępującego, która została sporządzona według wymagań

zamawiającego jako całość i jako jej poszczególne elementy nie stanowi informacji

noszących znamiona wartości gospodarczej, które zasługiwałyby na ochronę prawną przed

ich ujawnieniem.”

4. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na rażąco niską cenę ofertową.

Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dersław jest rażąco

niska, w związku z czym oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi względami,

pozwalającymi Konsorcjum Dersław na wykonanie zamówienia, bez strat finansowych. Cena

ta jest niższa niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający,

żądając od Konsorcjum Dersław wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

w piśmie z 8 października 2014 r. podkreślił, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem.

Zamawiający pytał Konsorcjum Dersław, w jaki sposób Konsorcjum Dersław zamierza

zrealizować należycie usługę i osiągnąć zysk, jeżeli jego cena ofertowa kształtuje się poniżej

cen rynkowych.

Zdaniem Odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej

Konsorcjum Dersław mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która stanowi

73% wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i 72% cen ofertowych pozostałych

wykonawców (żadna z nich nie podlegała odrzuceniu), w tym oferty Odwołującego.

Przedmiotem przetargu są usługi transportu wewnątrzszpitalnego oraz utrzymywania

szpitala w czystości. Na podstawie rynkowych stawek godzinowych personelu, kosztów

niezbędnego sprzętu oraz cen zużywalnych środków czystości Odwołujący stwierdził, że

zaoferowana cena nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania

tego zamówienia zgodnie z SIWZ, nie mówiąc już o kosztach sprzętu czy środków czystości.

Odwołujący jest pewny, wobec braku możliwości obniżenia ceny do poziomu przyjętego

przez tego wykonawcę, że wyjaśnienia składane przez Konsorcjum Dersław, w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzają niezgodność treści oferty z SIWZ i/lub, że cena jest rażąco

niska.

Odwołujący wskazał, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

Dersław tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy, w jaki sposób została

przygotowana odpowiedź na wezwanie z dnia 8 października 2014 r. Niemniej, wyjaśnienia

te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Odpowiadając na tego typu wezwania,

wykonawcy często poprzestają na przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili

wszystkie roboty i ryzyko, podając ogólną kalkulację czy powołując się na oferty

podwykonawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Każdą ogólną

19

wartość podaną w kalkulacji należy rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z

wykazaniem rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z

dowodami wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów

środków czystości, kosztów osobowych, sprzętu), może wskazywać na to, że cena

poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty

podwykonawcy na wykonanie danej części zamówienia, bez analizy, czy cena podana przez

podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w

stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Dersław nie zachodzą

żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu

wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w

niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym

duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu przedsięwzięcia.

Ponadto, wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli ofertę w ramach

konsorcjów i dzięki uzyskanej synergii są w stanie polegać na wyjątkowo korzystnych

zakupach, efektywniej negocjować itp. Z powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum

Dersław, zdaniem Odwołującego, nie pozwalają przyjąć, że Wykonawca ten za zaoferowaną

cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat oraz, że cena ta jest adekwatna

do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem koniecznym do

wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc.

Odwołujący zwrócił uwagę, że już samo zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum

Dersław z realną wartością rynkową zamówienia (wartości zamówienia oszacowanej przez

Zamawiającego i cen ofertowych pozostałych wykonawców) wskazuje, że cena ofertowa

Konsorcjum Dersław jest zaniżona i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił również, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności

odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy

elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez

Konsorcjum Dersław zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania w

postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie

ceny oferty, należy oczekiwać od Zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.

Odwołujący wskazał, że w podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba

Odwoławcza orzekała, iż cena ofertowa wykonawcy jest ceną rażąco niską. W

powoływanym już powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 Iistopada 2014 r.,

sygn. akt: KIO 2185/14, Izba orzekła: „Konsorcjum Salini złożyło ofertę z najniższą ceną,

wynosząca 995.904.789,41 zł, co stanowi 68,6% wartości szacunkowej oraz kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. (...) Średnia cen wszystkich złożonych ofert

wyniosła 1.397.166.465,03 zł. Cena oferty Konsorcjum Salini stanowiła 71,3% średniej cen

20

wszystkich ofert (...). Złożone wyjaśnienia potwierdziły, zdaniem Izby, że cena nie została

skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia.

Konsorcjum Salini w złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak

doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie

sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie

zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej

mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju

zamówienia o podobnej skali i wartości (...) Biorąc pod uwagę różnice między ceną oferty

Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia i cenami innych ofert, wykonawca,

aby wykazać realność ceny powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych

okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej

kalkulacji. (...) Reasumując, na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego

Zamawiający powinien podjąć decyzje o odrzuceniu oferty. Zaniechanie tego odrzucenia

stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp".

5. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty, których złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy,

złożenie przez Konsorcjum Dersław oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego

przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to

polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Dersław towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK).

Jednocześnie jest też oczywiste, w ocenie Odwołującego, iż zaoferowanie tak rażąco

zaniżonej ceny za usługę sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego ma na celu tylko i

wyłącznie eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe

zamówienie.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że zachowanie Konsorcjum Dersław

wprost godzi w uczciwą konkurencję, która powinna być zachowana w każdym przetargu

publicznym. Na straży tego stoi właśnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący

za swoje przyjmuje stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn.

akt: KIO 2936/13, gdzie Izba orzekła: „Zamawiający w ramach odrzucenia oferty

Odwołującego argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem zachowanie odwołującego

wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy o

21

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego przepisu. Według Izby,

katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww. ustawy nie ma

charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art. 3 ust 2 tej

ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów wymienionych w części

szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „w

szczególności”. A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy, znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy, które jest

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać

znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w

dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). W ocenie Izby, w przedmiotowym

stanie faktycznym Odwołujący naruszył dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to

pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,

etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców

prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez Odwołującego działalności

gospodarczej nie zwalania go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek

przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie

zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.

Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.

ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Nawet

bowiem jeśli zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając

zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej

sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania”.

Konsorcjum Dersław, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną i

niezapewniającą zysku dopuściło się naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl

art. 2 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, w ocenie

Odwołującego, oferta Konsorcjum Dersław podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem X pkt 1 i 2 SIWZ „Wykonawca pozostaje związany złożoną

ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu

składania ofert. Zamawiający zastrzega sobie możliwość co najmniej na 3 dni przed

upływem terminu związania ofertą, jednorazowego zwrócenia się do Wykonawców o

wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60

dni.”

22

Termin składania i otwarcia ofert upływał w dniu 30 września 2014 r. (rozdział XII pkt

2 SIWZ).

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr

02GG10/0219/14/0017, w której treści wskazano, że przedmiotowa gwarancja jest ważna w

okresie od 30 września 2014 r. do 1 grudnia 2014 r.

Konsorcjum Impel przedłożyło z ofertą gwarancję bankową zapłaty wadium nr

DOK4408GWB14JG z dnia 1 września 2014 r. z okresem obowiązywania od dnia 30

września 2014 r. do 8 grudnia 2014 r.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący w

dniu 4 listopada 2014 r. wniósł odwołanie. Postępowanie odwoławcze w przedmiotowej

sprawie zostało zakończone w dniu 17 listopada 2014. wydaniem przez Izbę postanowienia

o umorzeniu postępowania (sygn. akt: KIO 2309/14). Izba dopuszczając dowód z protokołu

posiedzenia i ogłoszenia postanowienia ustaliła, po pierwsze, że na posiedzeniu obecny był

pełnomocnik Odwołującego, po drugie, że w dniu 17 listopada 2014 r. przewodniczący

ogłosił postanowienie przez jego odczytanie.

Pismem z dnia 21 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców,

biorących udział w postępowaniu „o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą na okres 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z

jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z

wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 27 listopada 2014 r.) Odwołujący złożył następujące

oświadczenie: „wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni

oraz załączamy aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr

02GG10/0219/14/0017.” Z rzeczonego aneksu wynika, że okres obowiązywania gwarancji

został przedłużony do dnia 31 stycznia 2015 r.

Konsorcjum Impel odpowiadając na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 26

listopada 2014 r.) oświadczyło, że „wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu ważności

naszej oferty złożonej w ww. postępowaniu o następne 60 dni. Jednocześnie w załączeniu

przedkładamy aneks do gwarancji wadialnej zwiększający jej ważność o następne 60 dni.” Z

przedmiotowego aneksu wynika, że termin ważności gwarancji został przedłużony do 4

lutego 2015 r.

Przy piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. Odwołujący przedłożył aneks nr 2 do gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GG10/0219/14/0017. Ponownie okres

obowiązywania gwarancji został przedłużony, tym razem do dnia 3 kwietnia 2015 r.

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. Konsorcjum Impel złożyło kolejne oświadczenie o

wyrażeniu zgody „na przedłużenie terminu ważności naszej oferty złożonej w ww.

postępowaniu o następne 60 dni. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy aneks do

23

gwarancji wadialnej.” W rzeczonym aneksie termin ważności gwarancji został przedłużony

do dnia 14 kwietnia 2015 r.

W rozdziale V pkt 1. Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający wymienił czynności

wykonywane przez pracownika transportu wewnątrzszpitalnego wykonawcy przy obsłudze

pacjenta, objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał na: 1) pomoc przy zmianie

pozycji i ułożenia pacjenta; 2) transport pacjentów z izb przyjęć/SOR-u do wskazanych

miejsc; 3) transport zwłok do Zakładu Patomorfologii na terenie Zamawiającego. Zaś w pkt. 2

rzeczonego Załącznika Zamawiający wskazał na czynności wykonywane przez pracownika

transportu wewnątrzszpitalnego wykonawcy związane z transportem wewnątrzszpitalnym.

Wśród nich odnajdujemy m.in. dostarczanie materiałów do badań, przynoszenie wyników

badań diagnostycznych pacjentów, transport sprzętu i materiałów z magazynów szpitalnych

na oddziały szpitalne itd.

Jednocześnie we wzorze Formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający

wskazując na sposób wyceny przedmiotu zamówienia podał, że usługi pomocnicze przy

pacjentach (pkt 2) należy wycenić z uwzględnieniem zwolnienia przedmiotowych usług od

podatku od towaru i usług, zaś usługa transportu wewnątrzszpitalnego podlega

opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT. Sposób opodatkowania ww. usług wynika również

z Kalkulacji usługi sprzątania, transportu pacjentów i transportu wewnątrzszpitalnego (do

zaktualizowanego opisu przedmiotu zamówienia), sporządzonej w dniu 15 lipca 2014 r.

Konsorcjum Dersław w swojej ofercie podało, że sprzedaż usług pomocniczych przy

pacjentach opodatkowało w części według stawki 23%, zaś sprzedaż części usług podlega

zwolnieniu od podatku VAT. Usługa transportu wewnątrzszpitalnego została opodatkowana

stawką 23% podatku VAT.

Pismem z dnia 8 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum

Dersław, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień „dlaczego

w Formularzu ofertowym w pozycji: „usługi pomocnicze przy pacjentach” wpisane zostało

„VAT zw. i 23% 1 104,00 zł”. Jakiego rodzaju usługi pomocnicze przy pacjentach objęte są

stawką VAT 23%?”

W odpowiedzi (pismo z dnia 14 października 2014 r.) Odwołujący podał, że

klasyfikacja czynności i nazewnictwo poszczególnych grup, zawarta w załączniku nr 8 do

SIWZ rozdział V „sugerowało wykonawcy, iż czynność polegającą na „transporcie zwłok”

Zamawiający traktuje jako czynność przy obsłudze pacjenta. Biorąc pod uwagę powyższe

oraz zważając na konstrukcję budowy formularza ofertowego wraz z przyporządkowanymi

już przez Zamawiającego stawkami VAT oraz jednocześnie mając świadomość, iż „czynność

transportu zwłok” nie podlega zwolnieniu z podatku Wykonawca zadał odpowiednio pytania

w tym zakresie celem rzetelnego przygotowania Oferty. Na zadane pytanie Wykonawcy po

analizie grupowania czynności w Załączniku nr 8 oraz Konstrukcji Formularza Ofertowego w

24

„Informacji nr 5 dla wykonawców” z dnia 15.09.2014 r. Zamawiający odpowiedział w Pytaniu

nr 3: „zamawiający potwierdza, iż w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ w

punkcie III Cena, podpunkt 2) usługi pomocnicze przy pacjentach – należy wycenić

czynności opisane w załączniku nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V

punkt 1, podpunkt 1 do 3” oraz w Pytaniu Nr 4: „zamawiający potwierdza, iż w formularzu

ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie III Cena, podpunkt 3) usługa transportu

wewnątrzszpitalnego – należy wycenić czynności opisane w załączniku nr 8 do SIWZ – opis

przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 2, podpunkt od 1 do 12.” Mając powyższe na

uwadze w postaci precyzyjnego określenia przez Zamawiającego, które czynności z Opisu

Przedmiotu Zamówienia należy wycenić w danym miejscu (pozycji) Formularza Ofertowego

Wykonawca dokonał zróżnicowania stawki VAT na 23% i „zw.” z uwagi na fakt, iż jedna

czynność z czynności wymienionych w Rozdziale V punkt 1 w podpunktach od 1 do 3 w

postaci: „Transport zwłok do Zakładu Patomorfologii na terenie Zamawiającego” zwolnieniu z

podatku nie podlega. Na potwierdzenie niniejszego wyjaśnienia Wykonawca przedkłada

interpretacje podatkowe wydane przez Lidera Konsorcjum – spółki Dersław oraz dla

konsorcjanta DGP Clean Partner. Obie interpretacje podatkowe w kwestii czynności

polegającej na transporcie zwłok są zbieżne i obie bezspornie dowodzą, iż czynność ta nie

podlega zwolnieniu podatku, stąd też tą czynność Wykonawca opodatkował stawką

podstawową VAT. Jednocześnie na pytanie innego Wykonawcy w „Informacji nr 8” z dnia

19.09.2014 (Pytanie nr 1) Zamawiający niejako potwierdził ponownie jakie czynności należy

gdzie wycenić odpowiadając: „Cena dla usług pomocniczych przy pacjentach ma obejmować

wszystkie usługi związane z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, które zostały

wymienione w SIWZ i załącznikach do SIWZ, nie przekraczających 20% wartości przedmiotu

zamówienia.” Tym samym biorąc pod uwagę przyporządkowanie przez Zamawiającego

czynności polegającej na transporcie zwłok jako czynności, którą należało wycenić w miejscu

Formularza ofertowego pn. „Usługi pomocnicze przy pacjentach” oraz interpretacjami

podatkowymi Wykonawcy Konsorcjum dokonało rozróżnienia stawki VAT w tym miejscu

Oferty opodatkowując czynność transportu zwłok stawką podstawową.”

Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Dersław o

poprawieniu, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stawki podatku VAT w

odniesieniu do usług pomocniczych przy pacjentach, wycenionych w Formularzu ofertowym.

Wobec przedmiotowej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało

uwzględnione wyrokiem z dnia 29 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2653). Izba nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia przedmiotowej omyłki.

Pismem z dnia 8 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum

Dersław, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „do udzielenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty cenowej mających wpływ na wysokość Państwa ceny ofertowej.

25

Wykonawca podał w Formularzu ofertowym cenę brutto za całość przedmiotu zamówienia w

wysokości 18 901 505, 76 zł brutto. Cena ta znacząco odbiega od szacunku przyjętego

przez Zamawiającego tj. 26 002 128,19 zł brutto.”

Pismem z dnia 14 października 2014 r. Przystępujący złożył przedmiotowe

wyjaśnienia obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa.

W dniu 2 lutego 2015 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia

przedmiotowych wyjaśnień.

W odpowiedzi (pismo z dnia 3 lutego 2015 r.) Zamawiający poinformował

Odwołującego, „że zbadał zasadność utajnienia wyjaśnień złożonych przez przywołanego

Wykonawcę i podtrzymuje stanowisko nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa.”

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

1. Wykluczenie Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan z

uwagi na zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni z

równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres związania

ofertą.

Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy konieczne jest dostrzeżenie wagi instytucji

terminu związania ofertą i wniesienia wadium. Znaczenie tej instytucji zostało

usankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, mocą którego z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym

mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania

ofertą.

Dla precyzyjnego ustalenia treści powołanej normy prawnej i odkodowania

przesłanek jej zastosowania niezbędne jest sięgnięcie do przepisów regulujących materię

terminu związania ofertą i wniesienia wadium. Zgodnie z czytanymi łącznie przepisami art.

85 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą począwszy

od upływu terminu składnia ofert, aż do upływu terminu określonego przez Zamawiającego w

SIWZ (w zależności od wartości szacunkowej zamówienia, może to być odpowiednio 30, 60

lub 90 dni). W tym czasie wykonawca jest związany ofertą, a zatem złożonym przez siebie

oświadczeniem woli, zgodnie z którym zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu

zamówienia na warunkach określonych w SIWZ za cenę podaną w ofercie.

26

Dostrzec w tym miejscu należy, iż ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił

możliwość przedłużenia terminu związania ofertą. Zgodnie z powołanym przepisem

wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania

ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu

związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego

terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Z powołanego przepisu wypływa zatem określone uprawnienie dla zamawiającego.

Otóż, może on skierować do wykonawców wniosek o przedłużenie wyznaczonego pierwotnie

w treści SIWZ terminu związania ofertą. Skorzystanie przez zamawiającego z tego

uprawnienia jest obostrzone określonymi warunkami: może on zwrócić się do wykonawców z

takim wnioskiem tylko raz, w określonym terminie (co najmniej na 3 dni przed upływem

terminu związania ofertą), musi on również oznaczyć czas, o jaki termin ten ma ulec

przedłużeniu (z zastrzeżeniem, że nie może być to więcej niż 60 dni). W przepisie tym użyte

zostało słowo „może”, tym samym brak podstaw do formułowania twierdzeń, iż po stronie

zamawiającego istnieje obowiązek kierowania do wykonawców takich wezwań.

Rodzi to określone dalsze konsekwencje. Skoro bowiem po stronie zamawiającego

istnieje jedynie uprawnienie do podjęcia określonych działań, a nie obowiązek ich podjęcia,

wówczas to na wykonawców przerzucony jest ciężar weryfikacji biegu terminu związania

ofertą i podejmowania w tym kontekście odpowiednich działań odpowiadających im

interesom i służących ich zabezpieczeniu. Jeśli zatem wolą wykonawcy jest dalsze ubieganie

się o udzielenie mu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,

w którym wykonawca ten uczestniczy, władny jest on złożyć w tym zakresie jednoznaczne

oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może on

to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub po prostu powstrzymać się od podejmowania

jakichkolwiek działań.

Tym samym to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy to, czy termin związania go

złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu, czy też nie. I to niezależnie

od tego, czy wykonawca będzie zmuszony podjąć tę decyzję samodzielnie,

czy też na wniosek zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym drugim przypadku jest

to, że okresem minimalnym, o jaki wykonawca może przedłużyć termin związania go swoją

ofertą, musi być co najmniej okres określony przez zamawiającego w przesłanym

wykonawcy wniosku.

Na tle powołanego przepisu nie budzi również wątpliwości, że zamawiający zakreśla

okres, o jaki należy przedłużyć termin związania ofertą. Przy czym starannie działający

wykonawca musi mieć na uwadze, że z mocy przepisu art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w

przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania

ofertą ulega zwieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Zaś w świetle przepisu

27

art. 82 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z

jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z

wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Reasumując stwierdzić należy, że wykonawca wezwany przez zamawiającego do

przedłużenia terminu związania ofertą na określony okres, dla poprawnego ustalenia terminu

związania ofertą winien uwzględnić okres, w którym termin związania ofertę ulega

zawieszeniu i mając na uwadze powyższe, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 82 ust. 4

ustawy Pzp przedłużyć okres ważności wadium lub wnieść nowe wadium. W tym miejscu

należy odwołać się do poglądu reprezentowanego przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w

wyroku z dnia 8 marca 2006 r., I ACa 1018/05, LEX nr 186161, który stwierdził, że "Należyta

staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej

działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także

znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie

prowadzonej działalności".

Zdaniem Izby, rozważania uczynione na tle przepisu art. 85 i art. 182 ust. 6 ustawy

Pzp mają niebagatelne znaczenie dla ustalenia hipotezy normy prawnej zawartej w przepisie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania

ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale

również i takiej, gdzie wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy

przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji brak wniesienia wadium na przedłużony

okres związania ofertą należy kwalifikować w ten sposób odpowiednio do powyższego, że

albo nie wniesiono w ogóle wadium albo też nie wniesiono wadium na cały okres związania

ofertą. Zdaniem Izby, niewłaściwe ustalenie przez wykonawcę okresu, na jaki należy

przedłużyć termin związania ofertą i wnieść wadium powoduje, że zaktualizuje się obowiązek

zamawiającego, w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, do wykluczenia

wykonawcy z postępowania.

Przy czym w świetle powołanego przepisu bez znaczenia pozostaje okoliczność, że

wykonawca zachował ciągłość terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium, jeśli

nie realizował wytycznych Zamawiającego zgodnie z przepisami prawa. Czynności faktyczne

wykonawcy nie mogą być bowiem podejmowane z pominięciem regulacji prawnych, a ich

skuteczność nie może być oceniana jedynie przez pryzmat celu instytucji a nie wymogów

prawa. Oznaczałoby to bowiem, że to wykonawca określa reguły działania w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, a granicą ich akceptacji jest realizacja celu określonej

instytucji.

28

Ponadto, na tle powołanego przepisu dostrzeżenia wymaga, że obowiązek

wykluczenia wykonawcy aktualizuje się w przypadku zaistnienia okoliczności tam

wskazanych, niezależnie od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oznacza to, że brak przedłużenia okresu związania ofertą o czas wskazany przez

zamawiającego, jak i brak wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą stanowi

przyczynę wykluczenia wykonawcy.

Ocena działań wykonawcy nie może być dokonywana przez pryzmat całokształtu

czynności wykonawcy. Okoliczność, że wykonawca zachował ciągłość zabezpieczenia oferty

wadium i nawet związania ofertą nie oznacza, że określone uchybienia popełnione w toku

tych czynności pozostają nieistotne, bo jak wskazano wyżej, ustawodawca takiej woli nie

wyraził.

Powołany przepis, który nakazuje oceniać każdą czynność przedłużenia terminu

związania ofertą i wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą ma swoje

uzasadnienie. Regulacja ta służy interesom zamawiającego i pozwala mu ustalić krąg

podmiotów, co do których może mieć on pewność, że są one związane złożonymi przez

siebie oświadczeniami zawartymi w przedstawionych mu ofertach, a także co do tego, że

treść tych ofert i zakres zobowiązań z nich wypływających pozostaje wiążąca w okresie

wskazanym przez zamawiającego. Istotne jest przy tym, że ocena zamawiającego następuje

na moment przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia wadium na ten przedłużony

okres, a nie z perspektywy dalszych czynności w postępowaniu, a więc kolejnego

przedłużenia związania ofertą i zabezpieczenia wadium, bowiem zamawiający nie może

wiedzieć, że one nastąpią.

Wprowadzenie do ustawy Pzp instytucji terminu związania ofertą służy więc z jednej

strony zabezpieczeniu interesów wykonawcy, który ma pewność (z uwzględnieniem

możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą), że dopóki będzie on

utrzymywał ciągłość stanu związania go złożoną przez niego ofertą, dopóty zamawiający

będzie zmuszony (oczywiście przy zachowaniu szeregu innych warunków formalnych i

merytorycznych) uwzględniać złożoną przez niego ofertę w gronie tych, spośród których

wybierze on ofertę najkorzystniejszą. Z drugiej zaś strony, w okresie, gdy wykonawca jest

związany złożoną przez siebie ofertą, po stronie zamawiającego może istnieć uzasadnione

przekonanie, że w przypadku wybrania takiej oferty jako najkorzystniejszej wykonawca, który

ją złożył, zawrze z nim umowę, a następnie zrealizuje zamówienie publiczne zgodnie z

treścią tejże umowy. W przypadku zaś uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy

czy też wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także w

sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamawiający władny jest zastosować sankcję w

postaci zatrzymania wadium.

29

Zagwarantowanie zamawiającemu komfortu posiadania takiej gwarancji jest

uzasadnione istnieniem po jego stronie obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia według ściśle określonych przepisami ustawy Pzp reguł postępowania, które w

wielu przypadkach są dalece sformalizowane i wyłączają swobodę działania po stronie

zamawiającego.

Odnosząc przedmiotowe rozważania do niniejszego stanu fatycznego stwierdzić

należy, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru obowiązków związanych z prawidłowym

przedłużeniem terminu związania ofertą i wniesienia wadium na ten przedłużony okres.

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2014 r. wyraził co prawda

zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, ale zważywszy na przedłużenie

okresu obowiązywania gwarancji wadialnej nie budzi wątpliwości, że Przystępujący do

dokonanych obliczeń nie uwzględnił zwieszenia biegu terminu związania ofertą.

Uwzględniając okoliczność, że termin składania ofert upływał w dniu 30 września

2014 r. a pierwotny termin związania ofertą wynosił 60 dni, nie ulega wątpliwości, że termin

ten winien upłynąć w dniu 28 listopada 2014 r. Nie można jednakże pominąć, że bieg

rzeczonego terminu uległ zawieszeniu na czas prowadzonego postępowania odwoławczego,

tj. na okres od dnia 4 listopada do dnia 17 listopada 2014 r. Ostatecznie termin ten upływał w

dniu 12 grudnia 2014 r. Zatem, tę datę należy uwzględnić przy obliczaniu okresu do

przedłużenia terminu związania ofertą na kolejne 60 dni i zabezpieczenia wadium.

Poczynione w tym względzie wyliczenia wskazują, że prawidłowo wykonawcy winni

przedłużyć termin związania ofertą do dnia 10 lutego 2015 r. i na taki też okres wnieść

wadium.

Tymczasem Przystępujący składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania

ofertą o 60 dni nie wskazał daty, do której jest związany ofertą, ale wniósł wadium na

przedłużony okres związania ofertą, tj. do dnia 31 stycznia 2015 r. W ocenie Izby, na tym tle

nie ulega wątpliwości, że skoro z przedłużeniem terminu związania ofertą przedłuża się

jednocześnie ważność wadium, Przystępujący na skutek ww. czynności pozostawał

związany ofertą do dnia 31 stycznia 2015 r. Gdyby nawet przyjąć, korzystną dla

Przystępującego interpretację, że wobec braku wskazania daty związania ofertą, zgodnie z

wymogami Zamawiającego i własną wolą pozostaje on związany ofertą przez kolejne 60 dni

od dnia pierwotnego terminu związania ofertą, to nie sposób pominąć, że Przystępujący nie

wniósł wadium na wymagany, przedłużony okres związania ofertą. Wadium nie

zabezpieczało oferty na kolejne 60 dni, ale na okres krótszy. Powyższe wskazuje, że

oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie nie czyniło zadość wymaganiom

Zamawiającego, z uwzględnieniem przepisów prawa art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.

182 ust. 6 ustawy Pzp i winno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania, na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

30

Izba nie podziela przy tym argumentacji Przystępującego, że istotna jest jedynie

ciągłość związania ofertą i zabezpieczenia wadium, z przyczyn o których była mowa wyżej,

w rozważaniach ogólnych na temat analizowanej instytucji.

Izba nie aprobuje również stanowiska Przystępującego, że starannie działający

wykonawca nie musiał mieć wiedzy na temat prowadzonego postępowania odwoławczego i

zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W ocenie Izby, rzeczona należyta staranność

nie pozwala na pominięcie wykonawcy okoliczności istotnych, relewantnych z punktu

widzenia prawa dla ustalenia obowiązków uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Zaś w niniejszej sprawie powoływana okoliczność w ogóle nie miała miejsca.

Przystępujący pomija bowiem, że postępowanie odwoławcze zostało wywołane z jego

inicjatywy, toczyło się z jego udziałem (obecność pełnomocników Przystępującego na

posiedzeniu Izby) i Przystępujący miał pełną wiedzę o terminie i treści wydanego przez Izbę

rozstrzygnięcia.

Myli się Przystępujący twierdząc, że jedynie odrzucenie oferty wykonawcy może

skutkować pominięciem wykonawcy, który złożył taką ofertę, przy wyborze oferty

najkorzystniejszej. Ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, uznaje się za odrzuconą. Niezależnie więc od poniesienia zarzutu w tym przedmiocie

przez Przystępującego wskazany skutek powstaje ex lege.

W ocenie Izby, zaktualizowały się również przesłanki do wykluczenia Konsorcjum

Impel z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazany wykonawca przedłużył, na wezwanie Zamawiającego,

termin ważności wadium do dnia 4 lutego 2015 r., podczas gdy termin związania ofertą

upływał w dniu 10 lutego 2015 r.

Izba pozostawiła zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Izan

bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

uzasadniony wskazanymi okolicznościami faktycznymi. Zwrócić należy uwagę, że

Odwołujący na mocy przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia

odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a

maiori ad minus należało dojść do przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie

zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest czynnością, mocą której odwołujący wycofuje

wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z rozpoznania w toku postępowania odwoławczego,

to złożenie oświadczenia woli w przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno

wywoływać skutki, mając na uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,

uwzględniające powyższe. Mocą złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z

31

rozpoznania odwołania przez Izbę we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku

podstaw do badania przez Izbę dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku

konieczności uzyskania zgodny strony przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności,

powoduje konieczność pozostawienia przez Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania

(wobec braku instrumentu w postaci uprawnienia do umorzenia postępowania w części).

2. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na błąd w cenie oraz jej

niezgodność z treścią SIWZ.

Na wstępie stwierdzić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny

ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy

obliczeniu ceny stawek podatku VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w

obliczeniu ceny, za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu

podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie

usług na terytorium kraju.

Przez świadczenie usług, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie

na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości

prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy.

Należy zaznaczyć, że w myśl art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem

czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie

przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla

tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie

powołują symbole statystyczne.

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%,

z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1

ustawy.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31

grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i

13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Należy zaznaczyć, że zarówno w przepisach prawa ustawy o podatku od towarów i

usług, jak i rozporządzeniach wykonawczych, przewidziano możliwość zastosowania

obniżonych stawek podatku, a nawet zwolnień od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług lub świadczenia usług

zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

32

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, zwalnia się od podatku usługi w zakresie

opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie

zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane,

wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze.

Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwalnia się od podatku usługi w

zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i

poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami

związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w

których wykonywana jest działalność lecznicza.

Ponadto, zgodnie za art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy, zwolnieniu podlegają również usługi

w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i

poprawie zdrowia, świadczone w ramach wykonywania zawodów:

a) lekarza i lekarza dentysty,

b) pielęgniarki i położnej,

c) medycznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o

działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, Nr 149, poz. 887 i Nr 174, poz. 1039),

d) psychologa;

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 19a ustawy, zwalnia się od podatku świadczenie usług, o

których mowa w pkt 18 i 19, jeżeli usługi te zostały nabyte przez podatnika we własnym

imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej od podmiotów, o których mowa w pkt 18 i 19.

Stosownie do art. 43 ust. 17 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a,

22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub

świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli:

1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt

18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub

2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez

konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników

niekorzystających z takiego zwolnienia.

Ponadto, w myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a,

23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług

ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące

usługi podstawowe.

Z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki

medycznej, które spełniają określone warunki – służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,

przywracaniu i poprawie zdrowia oraz świadczone są przez konkretne, wymienione przez

ustawodawcę podmioty (podmioty lecznicze oraz świadczone w ramach wykonywanych

zawodów lekarza, lekarza dentysty, pielęgniarki, położnej, psychologa i medycznych, o

33

których mowa w ustawie o działalności leczniczej). Zatem powyższe zwolnienie ma charakter

podmiotowo-przedmiotowy.

Należy zauważyć, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki

medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych

przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na

terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a).

Należy również podkreślić, że treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny

wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie

opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi

podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot, czyli podmiot świadczący usługę

podstawową.

Biorąc pod uwagę niniejszą sprawę oraz powołane przepisy stwierdzić należy, że

zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, w analizowanej sytuacji nie ma

zastosowania, gdyż odnosi się ono do usług świadczonych przez zakłady opieki zdrowotnej.

Natomiast nie budzi wątpliwości, że Przystępujący nie jest zakładem opieki zdrowotnej,

wykonywał on będzie co najwyżej usługi na podstawie zawartej umowy z zakładem opieki

zdrowotnej i na jego rzecz.

Analizując zwolnienie od podatku spornych usług, należy odwołać się więc do

przepisu art. 43 ust. 1pkt 18a oraz do przepisu art. 132 ust. 1 lit. b i c Dyrektywy

2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości

dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 ze zm.), zgodnie z którym zwolnieniu od podatku przez

państwa członkowskie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane

czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych

porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez

szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o

podobnym charakterze, a także świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów

medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowanie państwo członkowskie.

Zgodnie zaś z ugruntowanym stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE,

zwolnienia zawarte w art. 132 Dyrektywy 2006/12/WE Rady stanowią autonomiczne pojęcie

prawa wspólnotowego i mają na celu uniknięcie rozbieżności w stosowaniu systemu VAT w

poszczególnych państwach członkowskich. Oznacza to, że zakres przedmiotowy tych

zwolnień powinien być taki sam we wszystkich krajach członkowskich, zatem przy jego

definiowaniu nie jest zasadne odwoływanie się wyłącznie do ustawodawstwa krajowego,

ponieważ takie działania mogłyby prowadzić do rozbieżności w stosowaniu zwolnień

poszczególnych państw UE.

Orzecznictwo Trybunału wskazuje, że pojęcia dotyczące zwolnień należy

interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia stanowią odstępstwa od ogólnej zasady,

34

zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez

podatnika.

Jeśli chodzi w szczególności o zwolnienie przewidziane w art. 132 Dyrektywy, to z

orzecznictwa wynika, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które

służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel

usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu

wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz

inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, aby podlegać

zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel terapeutyczny, tym samym liczy się nie charakter

usługi, ale jej cel.

Ponadto, z orzecznictwa Trybunału wynika, iż pojęcia „opieka medyczna” i

„działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i

medycznym)”, należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te

przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń

medycznych w ścisłym znaczeniu, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości,

leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia.

W rozumieniu art. 13 część A ust. 1 lit b VI Dyrektywy Rady 77/338/EWG z dnia 17

maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących podatków obrotowych –

wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.

Urz. UE L 1997.145.1 ze zm.), pojęcia te nie obejmują świadczeń, które nie przedstawiają

żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną

świadczoną ewentualnie na ich rzecz.

Usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i

medycznym) jedynie wówczas, gdy są rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze

względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki

medycznej świadczonej na rzecz odbiorców.

Świadczenie może być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego,

jeżeli nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze

świadczenia głównego usługodawcy. W odniesieniu do świadczeń medycznych Trybunał

stwierdził, że zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w art. 13 część A ust. 1 lit. b

Szóstej Dyrektywy, jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy

dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej i które w procesie świadczenia tych usług

stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą

stanowić „działalność ściśle (…) związaną” w rozumieniu tego przepisu.

Rozpatrując kwestię ewentualnego zwolnienia spornych usług należy dokonać oceny,

czy powyższe usługi mogą być objęte zwolnieniem od podatku VAT jako „opieka medyczna”

35

lub działalność „ściśle związana” z „opieką szpitalną i medyczną” w rozumieniu wskazanych

powyżej przepisów ustawy, jak i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE.

Zdefiniowanie w ww. przepisach ustawy zakresu zwolnienia poprzez zawężenie go

wyłącznie do usług opieki medycznej służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,

przywracaniu i poprawie zdrowia, odpowiada co do zasady używanym przez Trybunał

określeniom „postawienie diagnozy, udzielenie pomocy medycznej oraz, w zakresie, w jakim

jest to możliwe, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowotnych.”

Z powołanych przepisów jednoznacznie wynika, że dla zastosowania zwolnienia od

podatku VAT istotny jest cel wykonywanych świadczeń. Ze zwolnienia generalnie korzystają

tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli

świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie

zdrowia, to wówczas nie będzie objęte zwolnieniem podatkowym.

Precyzując czynności, których celem jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie,

przywracanie lub poprawa zdrowia, pojęcia te należy interpretować z zastosowaniem

wykładni językowej. „Profilaktyka” to wszelkie działania i środki stosowane w celu

zapobiegania czemuś niepożądanemu, likwidowanie przyczyn niekorzystnych zjawisk, to

działania i środki stosowane w celu zapobiegania chorobom. „Zachowywanie” rozumiane jest

jako dochowanie czegoś w stanie niezmienionym, nienaruszonym lub niezniszczonym mimo

upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności, utrzymywanie. Interpretując słowo

„ratowanie”, należy odwołać się do słów „ratować” i „ratownictwo.” „Ratować” to starać się

ocalić, zachować coś, natomiast „ratownictwo” jest rozumiane jako ogół środków i metod

ratowania życia ludzkiego i niesienia pomocy w warunkach zagrożenia. Słowo „przywracać”

oznacza doprowadzić coś do poprzedniego stanu, wprowadzić coś na nowo, odtworzyć coś

w pierwotnej postaci, wznowić, odnowić, sprawić, że ktoś znajdzie się w takiej sytuacji, w

takim stanie, w jakim był poprzednio. „Poprawa” to zmiana stanu czegoś na lepsze,

poprawienie czegoś, poprawienie się, polepszenie. Zatem dokonując ustalenia, czy dana

usługa podlega zwolnieniu od podatku VAT, należy ustalić, czy będzie spełniała wyżej

określone warunki.

Jeśli idzie zaś o pojęcie działalności „ściśle związanej” z „opieką szpitalną i

medyczną” to jak już wskazano powyżej nie obejmuje ono świadczeń, które nie

przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z

opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że sporna usługa nie może korzystać

ze zwolnienia, lecz winna być opodatkowana obowiązującą od dnia 1 stycznia 2011 r.

stawką 23%. Wynika to z faktu, iż przedmiotowe usługi nie są usługami w zakresie opieki

medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,

ani też ściśle z tym usługami związanymi.

36

Bez wpływu na przedmiotową oceną pozostają twierdzenia Odwołującego, że skoro

Przystępujący nie zakwestionował opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności

zakwalifikowania spornej usługi do transportu wewnątrzszpitalnego i czynności

wykonywanych przy obsłudze pacjenta, co do których Zamawiający wskazał na sposób

opodatkowania, to powyższe jest wiążące dla Przystępującego. Truizmem jest twierdzenie,

że treść formularza ofertowego nie przesądza o obowiązku podatkowym. Skoro bowiem

opodatkowanie określonych czynności czy też zwolnienie ich z opodatkowania ma swoje

źródło w przepisach prawa, to właściwe określenie obowiązku podatkowego musi wynikać z

ustalenia okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla zagadnień

prawnopodatkowych. Nie sposób zaś przypisać rozstrzygającego znaczenia w kwestii -

opodatkowania woli Zamawiającego.

Przede wszystkim zauważenia wymaga, że polskie przepisy ustawy o podatku VAT

nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób powinno zostać opodatkowane

świadczenie składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest również wprost

rozstrzygnięte na gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie

kryteriów kwalifikujących dane świadczenie jako złożone.

Niemniej jednak orzecznictwo dostrzegło, że w praktyce obrotu gospodarczego

zdarzają się świadczenia natury kompleksowej, czyli takie, które nie dają się w prosty sposób

zaklasyfikować do danej kategorii, bowiem składają się z kilku pojedynczych świadczeń. W

związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji

złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego -

dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje

kilka odrębnych i niezależnych świadczeń.

Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) została wypracowana na gruncie

orzecznictwa, które opiera się jedynie na bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia

usług, a w pozostałym zakresie bazuje na pewnym, wywodzonym ze względów

systemowych, podejściu do tego zagadnienia, majacym zagwarantować funkcjonalność

systemu podatku od wartości dodanej oraz zachowanie jego związku z realnymi zjwiskami

ekonomicznymi.

W przypadku świadczeń złożonych należy odpowiedzieć na pytanie, czy świadczenia

te powinny być traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku VAT, czy też należy je

rozdzielić i każde świadczenie z osobna opodatkować stosownie do przewidzianych dla

niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że każda sytuacja

powinna być analizowana indywidulanie, z uwzględnieniem charakterystycznych i istotnych

dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy

37

poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej

gospodarczej całości (jednego świadczenia).

W tym miejscu należy podkreślić, że co do zasady, towary i usługi opodatkowane są

stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie

jakichkolwiek wątpliwości, co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta

stawka.

Nadal aktualny pozostaje pogląd, wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r.,

sygn. akt I SA/Ka 2367/98, w którym stwierdzono, że: "Treść art. 18 ust. 1, jak i brzmienie

niektórych innych przepisów ustawy z 1993 r. o VAT, nie pozostawiają wątpliwości co do

tego, że ustawodawca jako regułę określił sytuację, w ramach której stawka tego podatku

wynosi 22%. Skoro zaś tak, to winno być poza sporem, że wyjątki od tej reguły nie powinny

być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług

nie zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iż ma do niego zastosowanie

niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają opodatkowaniu 22%

stawką podatku". Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także brzmienie przepisów ustawy

oraz stosownych regulacji dyrektywy potwierdzają, że stawka 22% (w latach 2011-2014 -

23%) ma charakter podstawowy i zasadniczy. Wynika to zresztą z samej jej nazwy - "stawka

podstawowa" (ang. standard rate)”.

W ocenie Izby, w szczególności warto wskazać na tezę, którą uwypuklił TS UE w

wyroku C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise,

zgodnie z którą należy dać prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego

nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad

dotyczących świadczenia głównego. Każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od

towarów i usług winno być zatem interpretowane ściśle i ta ogólna zasada musi być brana

bezwzględnie pod uwagę przy ocenie okoliczności konkretnej sprawy.

Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika

Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa

ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich,

wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki

podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT

i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji".

Należy więc przyjąć, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki

obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy

uznać pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności

stawką obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności (podobnie NSA w wyroku z

dnia 6 maja 1998 r., sygn. akt III SA 381/97).

38

Obszernie Trybunał zajął się problemem świadczeń złożonych w wyroku z 25 lutego

1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and

Excise, w którym stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług,

obejmujące kilka części składowych, należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako

dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę

treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno

być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z

ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co

mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał

wskazał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej

części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy

traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,

co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi

zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.

Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego

momentu podział danego świadczenia, obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia

jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz

ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży

nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże

wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia

złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób

opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w

pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI Dyrektywy, wedle którego każde

świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie

złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać

funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu

świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana

rozpatrywana transakcja.

Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że

art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż

dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta,

rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą

one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter,

to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów

stosowania podatku od wartości dodanej (...).

39

Wobec powyższego należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego

taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym

kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez

jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób

powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter

żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie

inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

W wyroku I FSK 869/10 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "łącząc

poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać,

że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy

świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego

świadczenia ma więc charakter wyjątkowy. W stanie faktycznym sprawy istotne jest także to,

że uznanie kompleksowości świadczenia skutkować będzie zastosowaniem do usług

opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to

Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami

kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem

zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek

VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową."

Warte odnotowania jest również stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia

17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I FSK 122/13: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest

niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym

uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada

specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter

standardowego towaru dostępnego w obrocie. Towar ten może być przedmiotem dostawy

przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla prawidłowego działania i funkcjonalności

wyrobu medycznego. Specjalistyczny sprzęt medyczny, stanowiący wyrób medyczny w

rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, ze swej istoty stanowi urządzenie

zaawansowane technicznie, dla którego prawidłowego funkcjonowania mogą być potrzebne

inne urządzenia, które występują też osobno w obrocie gospodarczym. Faktycznym

przeznaczeniem towarów, które w tej sprawie są zaliczane do "wyposażenia dodatkowego"

jest z reguły nie tylko pełnienie funkcji pomocniczych w stosunku do wyrobu medycznego –

trudno zatem uznać dostawę tych towarów za obiektywnie związaną ekonomicznie z tą

konkretną dostawą. Słusznie zwraca uwagę organ podatkowy, że za świadczenie odrębne

należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy,

które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a

traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartość

świadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby

40

uznane za świadczenia złożone. Charakter towarów które zalicza skarżąca do wyposażenia

dodatkowego, tj. zestaw komputerowy, dysk twardy, monitor, drukarka, mysz, klawiatura,

reduktor azotu, karta video, wspornik do montażu aparatu, lampa RTG, materace, pasy

stabilizujące, wkłady piankowe i zestawów gąbek do stabilizacji pacjenta, pozwala na

świadczenie tych przedmiotów niezależnie od dostawy samego wyrobu medycznego. Są to

towary potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na

przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu

medycznego.”

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

iż domaganie się przez Odwołującego uznania spornej usługi za usługę pomocniczą

względem pozostałych usług świadczonych przy pacjencie, a służących profilaktyce,

zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia nie znajduje uzasadnienia. W

ocenie Izby, na tym tle w żadnym razie nie można mówić o kompleksowości świadczenia. Po

pierwsze z tej przyczyny, że nie sposób transportu zwłok uznać za usługi nierozerwalnie

związane z opieką medyczną nad pacjentem. Po drugie zaś, jedynie na tyle ścisły związek

pomiędzy świadczeniami, których rozdzielenie byłoby na tyle trudne lub nieuzasadnione ze

względu na ten nierozerwalny charakter, upoważnia do zastosowania konstrukcji

świadczenia kompleksowego. Jeżeli jednak dokonanie podziału jest możliwe, to winna

znaleźć zastosowanie reguła podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie

opodatkowane jest odrębnie, według stawek wynikających z przepisów prawa.

Reasumując stwierdzić należy, iż Izba nie dostrzega, aby wskazywane przez

Odwołującego usługi były na tyle ściśle powiązane, iż uzasadnione byłoby postrzeganie tej

usługi jako jednej całości, ze względu na nierozerwalne powiązania między przedmiotowymi

usługami. Wręcz przeciwnie, rozdzielenie tych usług jest nie tylko możliwe, ale i

uzasadnione. Traktowanie zaś rzeczonych usług oddzielenie zapewni zaś przestrzeganie

zasady odrębności opodatkowania każdego ze świadczeń odrębnie.

Dostrzeżenia również wymaga, że przedłożona przez Odwołującego indywidualna

interpretacja podatkowa nie jest wiążąca dla Izby.

Nie zasługują na aprobatę i te twierdzenia Odwołującego, że ewentualnie właściwe

byłoby opodatkowanie spornej usługi stawką 8%. Zgodnie bowiem z art. 146a pkt 2 ustawy w

zw. z art. 180 załącznika nr 3 do tej ustawy, usługi pogrzebowe wraz z dostawą trumien, urn i

utensyliów pogrzebowych dostarczanych wraz z trumną lub urną (PKWiU 96.03)

opodatkowane są według wskazanej stawki. Odwołujący nie dostrzega jednak, że sporne

usługi nie mieszczą się w kategorii usług, na które wskazuje Odwołujący. Transport zwłok

wykonywany na terenie szpitala nie stanowi bowiem elementu usług pogrzebowych.

41

Analogiczną ocenę należy zastosować wobec twierdzenia Odwołującego, że sporna

usługa mieści się w grupowaniu PKWiU 49.39 transport lądowy pasażerski, gdzie indziej

niesklasyfikowany. W świetle postanowień SIWZ nie budzi wątpliwości, jaki charakter ma

sporna usługa. Transport zwłok wykonywany na terenie szpitala, w ocenie Izby, nie może

być zaliczony do usług transportu pasażerskiego.

Reasumując stwierdzić należy, że wobec powyższego brak podstaw do odrzucenia

oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Na tle tak zarysowanego sporu nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,

że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Przystępujący wycenił sporną usługę w ramach

usług pomocniczych przy pacjencie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność,

że Przystępujący opodatkował sporną usługę, choć Zamawiający wskazywał, że jest ona

objęta zwolnieniem od podatku VAT, nie może być rozpatrywana w kategorii niezgodności

oferty z treścią SIWZ, wola Zamawiającego w tym zakresie nie może mieć rozstrzygającego

znaczenia, o czym była mowa wyżej. Zwolnienie od podatku przysługuje bowiem

określonym czynnościom z mocy samego prawa. Nie jest tutaj istotny zamiar podatnika co

do ewentualnego objęcia czynności podatkiem.

3. Zaniechanie odtajnienia treści niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa

Konsorcjum Dersław.

Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego

jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń, które

wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może

bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z

wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w

rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować

normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której

ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.

Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla

zamawiającego, jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji,

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający

może przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z

tym postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma

węższe, bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też

przesłanka, która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W

42

przypadku zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może

powoływać się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie

uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w

ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a

jednocześnie obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z

przyczyn wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny

obowiązek dla zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje

zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11

ust. 4 powołanej ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją zawartą w powołanym

przepisie, rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o charakterze

technicznym, organizacyjnym, lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Oznacza to, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zaistnieją

łącznie trzy następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona

do wiadomości publicznej, 3) podjęto do niej niezbędne działania w celu zachowania

poufności.

W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy informacje

zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taki przymiot

posiadają. Izba dokonując badania w tym zakresie przede wszystkim wzięła pod uwagę treść

zawartych informacji w piśmie z dnia 14 października 2014 r. Na podstawie dokonanego

badania rodzaju informacji zawartych w tym piśmie Izba nie stwierdziła żadnych informacji

noszących znamiona art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest

informacji mających wartość gospodarczą.

W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości,

reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa,

a nie być zmienną kalkulacyjną obliczaną na użytek każdego kolejnego postępowania.

Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa powinna mieć dla przedsiębiorstwa

wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu, stałą dla jego funkcjonowania i

znaczenia na rynku, np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.

Zdaniem Izby, informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np. wpływ na

wycenę przedsiębiorstwa, jest istotna z punktu widzenia zdobycia kolejnego zamówienia.

Podkreślić należy, że po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń co do rażąco niskiej

ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom, jakie

stawki i parametry tworzą zaoferowaną cenę, czy są one realne, czy służą tylko spekulacji

uzyskania zamówienia. Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na

43

utratę przychodów czy zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Stawki jednostkowe

same w sobie nie powinny być chronione. Mogą być chronione co najwyżej informacje co do

źródeł tych stawek.

Analiza treści wyjaśnień stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do

wniosku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny

są na tyle ogólne, że w żadnym razie nie identyfikują Przystępującego i sposobu kalkulacji

ceny oferty. Informacje tam zawarte w istocie mogłyby się stać elementem wyjaśnień

każdego z wykonawców, mają bowiem na tyle uniwersalny charakter. W tych

okolicznościach nie sposób uznać, że tego rodzaju informacje mają dla Przystępującego

taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie może przynieść Przystępującemu wymierną

szkodę i osłabić jego pozycję na rynku.

W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

należało uznać za uzasadniony.

4. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na rażąco niską cenę.

Wystąpienie przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Domniemanie to ma charakter wzruszalny, gdyż Wykonawca może je obalić

poprzez złożenie wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu ocenić czy zaoferowana cena

jest rażąco niska.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeżeli

pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i

powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały

wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Lista czynników, będących podstawą oceny

wyjaśnień, przewidziana przez art. 90 ust. 2 Pzp jest lista przykładową i nie stanowi zbioru

zamkniętego. Zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki,

jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.

Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać,

co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym

czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie

z czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający

może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o

obiektywnym charakterze.

Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez

zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – udzielenie wyjaśnień dotyczących

okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też

44

złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco

niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90

ust.2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie

zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona

znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które

będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny

rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn.

akt V Ca 2214/06].

Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust.

1 i 2 ustawy Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji

wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość

zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie tutaj nawiązuje do

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach, zależnie od

przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych

środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w

kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną

przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów

oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej

podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania

odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku

wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia

elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają

wyjaśnienia, które złożone zostały przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu.

Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego należało uznać za nazbyt ogólne i

niepozwalające na przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z

zasadami uczciwej konkurencji.

Za takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia,

nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie

tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób skalkulowano elementy cenotwórcze, a

także, w jaki sposób zasygnalizowane przez Przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności

przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Zwrócić trzeba uwagę, że każdy z

wykonawców ubiegających się o zamówienie posiada stopień zorganizowania, zasoby, które

również znajdowały odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu.

45

Wyjaśnienia Przystępującego, z uwagi na ich ogólny charakter, nie pozwalają zatem

stwierdzić powodów, dla których cena jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych

wykonawców, a także wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT [przy

ogólnej, znacznej rozpiętości cen zaoferowanych w postępowaniu] jak również, jak tę cenę

skalkulowano.

Podanie przez Przystępującego okoliczności, które mogą dotyczyć każdego z

wykonawców bez uzasadnienia, w jaki sposób te okoliczności przekładają się na cenę

powoduje, że Zamawiający w żaden sposób nie ma możliwości weryfikacji przedstawionych

danych. Wymienienie zaś elementów cenotwórczych i określenie poziomu cen tych

elementów również nie daje podstaw do stwierdzenia, czy przedmiotowa kalkulacja jest

wiarygodna, została przygotowana z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich

wymagań Zamawiającego i możliwości realnego wykorzystania okoliczności właściwych dla

Przystępującego a mających wpływ na cenę oferty.

Raz jeszcze należy podkreślić, że Przystępujący winien obalić domniemanie rażąco

niskiej ceny. Sprostanie temu zadaniu nie może zaś ograniczać się do podania przez

Przystępującego ogólnych i w żaden sposób nieweryfikowalnych przez Zamawiającego

okoliczności.

Finalnie uznano, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalają na

uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - wymienił

elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.

5. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż złożenie oferty przez Konsorcjum

Dersław stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tych powodów, na podstawie przepisu art.

89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.

15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oferta Konsorcjum Dersław podlega

odrzuceniu. Odwołujący nie wykazał, że motywem działania Przystępującego jest utrudnianie

innym wykonawcom dostępu do rynku. Zwrócić należy uwagę, że nie jest możliwe

przyjmowanie pewnego automatyzmu, że oferowanie niskich cen nie jest elementem walki

konkurencyjnej a nacechowane jest jedynie chęcią wyeliminowania danego przedsiębiorcy z

rynku.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

46

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika

Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

47