KIO 506/15

Sygn. akt KIO 506/15

WYROK

z dnia 25 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r.

przez wykonawcę Stilbos J. M. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Łomiankach

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie

przy udziale wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, przystępującego do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa

spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III, IV, V oraz

VI zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych

częściach zamówienia,

2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę

do wykluczenia z postępowania wykonawcy „VESA S. W., W. S. sp. j. w

Gliwicach na podstawie art 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust 4 a także w zakresie

zarzutów wskazujących na podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, jako

przedwczesne w zakresie ostatniego z zarzutów,

1

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego

Stilbos J. M. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Odwołującego Stilbos J. M. spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach kwotę 18 600 zł [osiemnastu

tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

2

Sygn. akt: KIO 506/15

I. Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest fabrycznie nowych plomb „dostawa

do gazomierzy miechowych i reduktorów dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.

w Warszawie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

II. Zamawiający w zakresie części III, IV, V i VI dokonał wyboru oferty złożonej przez VESA

S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach.

Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności polegających na:

1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach z udziału

w postępowaniu w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,

2) zaniechaniu odrzucenia oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach

w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,

3) zaniechaniu wyboru oferty Stilbos J. M. sp. z o.o. wykonawcy

w Łomiankach, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, oraz

VI zamówienia,

4) dokonaniu wyboru oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach jako oferty

najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe przyjęcie,

że oferta VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach pozostaje w zgodzie

z SIWZ, podczas, gdy nie spełnia ona wymagań przedmiotowych postępowania

w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia, a co za tym idzie winna ulec

odrzuceniu,

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, podczas, gdy wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

a co za tym idzie, winien zostać wykluczony z udziału

w postępowaniu w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,

3) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w

Gliwicach oraz zaniechanie wyboru oferty Stilbos sp. z o. o., w zakresie części III, IV,

3

V oraz VI zamówienia pomimo tego, że oferta Stilbos sp. z o.o.

w Łomiankach jest najkorzystniejsza spośród złożonych w ramach postępowania.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie części III, IV, V

oraz VI zamówienia,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert

w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,

3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia.

Odwołujący wniósł też o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu

instalacji gazowej na okoliczności:

1) możliwości demontażu plomby zaoferowanej przez wykonawcę VESA S. W.,

W. S. sp. j. w Gliwicach bez spowodowania odprysków tworzywa,

2) wysokości znaków nadrukowanego numeru plomby zaoferowanej przez wykonawcę

VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach,

3) wysokości czcionki zapisu alfanumerycznego umieszczonego na etykiecie plomby

zaoferowanej przez wykonawcę VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:

[1] zgodnie z pkt 7.4. SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia

winien był załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych, plomb [wyszczególnionych w pkt

3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym. Próbki te następnie

miały być przedmiotem oceny w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny

ofert tj.: kryterium B – skuteczność oferowanych plomb, kryterium C – funkcjonalność

oferowanych plomb oraz kryterium D – jakość etykiety z kodem kreskowym. Jednocześnie

Zamawiający wskazał, że przedmiotem oceny w ramach ww. kryteriów są plomby wskazane

w pkt 3 SIWZ [pkt 18.5,18.6,18.7 SIWZ].Czytając łącznie te postanowienia SIWZ należy więc

uznać, że przedmiotem oceny Zamawiającego w zakresie kryteriów jakościowych miały być

próbki odpowiadające właściwościom plomb oferowanych [Zamawiający podkreślił, że chodzi

o próbki dla każdej grupy oferowanych plomb], w tym w szczególności odpowiadające

warunkom wskazanym w pkt 3 SIWZ [na to wskazuje pkt 18.5, 18.6, 18.7 SIWZ].

Zamawiający wprost wymagał także, żeby na przedłożonych próbkach było naniesione

oznakowanie zgodnie z zasadami określonymi w pkt 3.18 oraz 3.19 SIWZ.

4

Odwołujący wskazał na trzy niezgodności wybranej oferty z SIWZ:

1) zgodnie z pkt 3.9. SIWZ konstrukcja plomby powinna zapewniać możliwość

bezpiecznego i prostego dla montera demontażu obejmy plombującej – bez

powstania odprysków tworzywa oraz bez konieczności użycia środków ochrony

osobistej. Tymczasem w trakcie demontażu przedstawionej przez wykonawcę próbki

powstają odpryski tworzywa oraz zachodzi konieczność użycia rękawic ochronnych,

co stoi w sprzeczności z cytowanym wyżej wymaganiem SIWZ.

2) zgodnie z pkt 3.17. SIWZ plomby powinny posiadać nieusuwalny nadruk [numer

plomby], koloru czarnego wykonany metodą laserową, przy czym wysokość znaków

nie może być mniejsza niż 4 mm. Tymczasem wysokość znaków znajdujących się na

przedłożonej przez wykonawcę plombie wynosi max. 3 do 3,5 mm, co stoi

w sprzeczności z cytowanym wyżej wymaganiem SIWZ.

3) zgodnie z pkt 3.19.3. SIWZ pod kodem kreskowym należy umieścić jego zapis

alfanumeryczny [czytelny wzrokowo] czcionką o wysokości minimum 3,5 mm.

Tymczasem wysokość czcionki znajdującej się na przedłożonej przez wykonawcę

próbce plomby wynosi max. 2,5 do 3 mm, co stoi w sprzeczności z cytowanym wyżej

wymaganiem SIWZ.

Wadliwości przedłożonej próbki w konsekwencji skutkować powinny uznaniem niezgodności

złożonej oferty z SIWZ. Próbka ta niewątpliwe stanowi bowiem część oferty i jako taka

podlega badaniu na gruncie warunków przedmiotowych postępowania.

Odwołujący podkreślił, że kryteria oceny charakteru próbki były wielokrotnie przedmiotem

wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej. Ostatecznie uznano, że może ona stanowić:

a) dokument w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być potwierdzającym spełnienie wymagań

przedmiotowych SIWZ albo

b) część oferty będącą zasadniczą treścią zobowiązania wykonawcy.

Potwierdza to – zdaniem Odwołującego – następujące orzecznictwo KIO:

– „Próbka stanowić może dokument przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust.1 pkt 1

rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

[Dz. U. z 2013 r., poz. 231] i będzie wówczas podlegać uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26

5

ust. 3 p.z.p. W takiej sytuacji jej rolą jest umożliwienie zamawiającemu skonfrontowania

postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w SIWZ właściwościami.

Należy jednak zauważyć, że próbka może służyć również ocenie jakości określonych

właściwości, stanowiąc kryterium oceny ofert. W takiej sytuacji trzeba ją uznać za element

oferty nie podlegający uzupełnieniu, a ewentualnie wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 87 ust.

1 p. z. p.” [uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013 roku KIO

1496/13]

– „Próbka kwalifikowana może być albo jako dokument potwierdzający spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego [dokument

przedmiotowy] albo jako treść oferty”„W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25

ust 1 pkt 2 p.z.p., winien być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., natomiast

braki w ofercie prowadzić mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej poprawienia

w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 p. z. p.”

Kryterium decydującym o rozróżnieniu charakteru próbki jest cel, jakim kierował się

zamawiający przy konstruowaniu wymogu jej załączenia. W sytuacji w której próbka jest

podstawą do dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno –

jakościowego należy uznać, że stanowi ona część oferty, a nie dokument potwierdzający

jedynie spełnienie przez wykonawcę warunków przedmiotowych postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2013 roku w sprawie

o sygn. akt KIO 1807/13 wskazano, że: „Nieistotne jest użycie literalnie słowa: "próbki",

czy też innego określenia, gdyż konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował

się zamawiający przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru. Inny będzie

status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko celem dokonania na jego podstawie

oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno – jakościowego, czy też jakościowego,

a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez zamawiającego.”

„Konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się zamawiający przy

konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy wzoru do oferty. Inny będzie status próbki,

gdy był on wymagany wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty

w ramach kryterium techniczno – jakościowego czy jakościowego [np. oceny, czy oferowaniu

system posiada wszystkie opisane w SIWZ funkcjonalności], a inny, gdy będzie miał służyć

potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3p.z.p. jest

niedopuszczalne, gdyż byłoby to uzupełnienie elementu oferty[niekompletnej] o brakujący

6

element, co prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie p.z.p. zmiany treści oferty

po wyznaczonym terminie składania ofert. W drugim wypadku, uzupełnienie w trybie art.

26 ust. 3 p.z.p. jest w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione".

Próbka wymagana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowi bezspornie

podstawę do oceny ofert w ramach kryteriów jakościowych postępowania, a co za tym idzie

należy ją zakwalifikować jako część oferty. Kwalifikacja ta niesie za sobą określone

konsekwencje:

– po pierwsze, próbka ta nie podlega trybowi uzupełnień przewidzianego w art. 26 ust. 3

ustawy [o czym świadczy przywołane orzecznictwo],

– po drugie, podlega ona ocenie z punktu widzenia zgodności z SIWZ, a jej niezgodność

z warunkami postępowania prowadzić musi do odrzucenia oferty.

Wobec stwierdzonych niezgodności próbki z SIWZ oferta wykonawcy powinna więc ulec

odrzuceniu.

[2] W oparciu o powyższe Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia

wykonawcy, podkreślając, że wykonawca w pkt 2.5) formularza ofertowego oświadczył, że

oferowane przez niego plomby spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ.

Z uzasadnienia pkt 1 uzasadnienia odwołania wynika, że plomby te warunków tych nie

spełniają, a co za tym idzie złożone oświadczenie jest niezgodne z prawdą. Niewątpliwie

informacja o zgodności przedmiotu oferty z SIWZ zawarta w oświadczeniu wykonawcy jest

informacją mająca wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.

Wobec faktu, że informacja ta okazała się nieprawdziwa, wykonawca winien zostać

wykluczony z postępowania.

[3] Odwołujący końcowo postawił zarzut błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej,

wskazując, że wobec faktu, że wykonawca podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt

3) ustawy, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w zw.

z ust 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oferta Odwołującego powinna zostać przez

Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu Zamawiający podniósł następującą argumentację:

[1] w zakresie zarzutu wadliwej oceny oferty wykonawcy jako zgodnie z SIWZ

i w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności odrzucenia oferty:

7

Zamawiający określił w punkcie 7 SIWZ, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.

Zamawiający w sposób wyraźny oświadczył, iż w punkcie tym są wymienione również inne

dokumenty, które należy załączyć do oferty, których zadaniem nie będzie potwierdzenie, że

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też że ofertowane dostawy

spełniają wymagania Zamawiającego. Budowa punktu 7 SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż:

1) oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków przez wykonawcę zostały

wymienione w punkcie 7.1.,

2) oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że ofertowane dostawy spełniają wymagania

Zamawiającego zostały wymienione w punkcie 7.2.,

3) wykaz pozostałych dokumentów – punkt 7.3.4.

4) próbki – punkt 7.4.

Próbka została w tym wypadku potraktowana przez Zamawiającego, jako „inny

dokument, który można załączyć do oferty". Na potwierdzenie spełnienia przez dostawy

warunków stawianych przez Zamawiającego, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć

oświadczenia i dokumenty wymienione w punkcie 7.2., a nie w punkcie 7.4.

Budowa punktu 7 SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający nie żądał próbki jako

części oferty sensu stricte i potwierdzenie wszelkich cech przyszłych dostaw. Próbka nie miała

służyć potwierdzeniu spełnienia przez ofertowane dostawy wszystkich wymienionych

w SIWZ wymagań określonych przez Zamawiającego. Skutkiem jej złożenia była wyłącznie

możliwość uzyskania dodatkowych punktów w ustalonych przez Zamawiającego kryteriach

oceny ofert. Nadto załączenie próbki nie było obligatoryjne, co jednoznacznie wynika z treści

punktu 7.4. SIWZ.

Treść punktu 7.4. SIWZ nie pozostawia żadnych wątpliwości. Zamawiający w punkcie tym

wskazał wprost, iż „dołączenie do oferty próbek nie jest bezwzględnie wymagane, lecz jest

niezbędne do uzyskania przez Wykonawców punktów w ramach kryteriów oceny ofert

przedstawionych w pkt. 18.5. – 18.7. SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do

oferty próbek nie będzie to stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie to

skutkowało uzyskaniem zerowej liczby punktów w kryteriach B. C i D".

W związku z powyższym, dołączenie próbek w przedmiotowym stanie faktycznym miało

charakter tylko i wyłącznie nieobligatoryjnej czynności, umożliwiającej uzyskanie

dodatkowych punktów w kryteriach B, C i D. Tylko i wyłącznie w tym zakresie – uzyskania

dodatkowej punktacji – Zamawiający żądał przedłożenia próbek i tylko w tym zakresie mogły

8

być one oceniane. Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września

2014 roku, sygn. akt KIO 1736/14, niezastosowanie się przez wykonawcę do zawartego

w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być oceniane

w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy.

Zamawiający podał, że nie odrzucił ofert spółki VESA, gdyż próbki plomb wraz z próbkami

etykiet nie były składane na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów

Zamawiającego. Zgodnie bowiem z pkt. 7.4 SIWZ „dołączenie do oferty próbek nie jest

bezwzględnie wymagane". Skoro SIWZ dopuszcza całkowite nie złożenie próbek bez

jakichkolwiek konsekwencji [np. odrzucenia oferty], to tym bardziej nie może skutkować

odrzuceniem oferty złożenie próbek ze względu na ich cechy nie podlegające badaniu.

Zamawiający wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r.

sygn. akt XXIII Ga 446/08, w którym sąd stwierdził, że ocena spełnienia ukształtowanych

przez Zamawiającego wymagań przedmiotowych dokonywana musi być zgodnie

z literalnym brzmieniem określonych w SIWZ wymagań. Z SIWZ jasno wynika, iż na

spełnienie wymagań przedmiotowych wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia

dokumentów i oświadczeń wymienionych w punkcie 7.2., a nie w punkcie 7.4. SIWZ.

Zgodnie z punktem 7.2.2. Wykonawca zobowiązany był do złożenia deklaracji – Załącznik nr

3 do SIWZ – „Wykaz parametrów oferowanych plomb". W punkcie 8 Załącznika nr 3 do

SIWZ Wykonawca potwierdza zgodność oferowanych plomb z wymaganiami dot.

demontażu plomby bez powstawania odprysków, zawartymi w punkcie 3.9. SIWZ.

Zamawiający nie żądał przedłożenia próbek na potwierdzenie przez dostawy warunków

stawianych przez Zamawiającego. Zamawiający żądał próbek tylko i wyłączenie w celu

umożliwienia wykonawcom otrzymania dodatkowych punktów. W związku z powyższym

Zamawiający miał możliwość posługiwania się próbkami tylko i wyłącznie w sposób

określony w SIWZ. Zamawiający nie mógł oceniać, czy przy demontażu plomb powstają

odpryski, albowiem zgodnie z treścią SIWZ, plomby miały być badane jedynie pod kątem:

1) widoczność mechanizmu zamykającego plombę po jej zmontowaniu – kryterium B,

2) łatwość montażu plomb – kryterium C.,

3) jakość etykiety z kodem kreskowym – kryterium D.

Tylko i wyłączenie w powyższym zakresie próbki złożone przez wykonawców mogły być

oceniane. Wobec tak sformułowanej treści SIWZ, Zamawiający nie był uprawniony do

wyciągania jakichkolwiek konsekwencji, innych aniżeli przyznanie bądź nie określonej

9

punktacji w danym kryterium, z przedłożonych próbek. Z tych też powodów nie mógł

odrzucić oferty z przyczyn wskazanych przez Odwołującego.

Zgodnie z orzeczeniem KIO z 20 sierpnia 2013 r., KIO 1898/13 żądając próbek zamawiający

powinien określić, jakie parametry i w jaki sposób za pomocą próbek będzie badał. Brak

zastosowania się do powyższego doprowadzi do naruszenia podstawowej zasady

zamówień publicznych, wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy.

Zamawiający jasno i wyraźnie wskazał w SIWZ, jakie elementy techniczne plomby będą

oceniane zgodnie z kryteriami oceny ofert na podstawie dostarczonych próbek. Wysokość

cyfr w kodzie umieszczonym na plombie oraz na etykiecie, jak również zachowanie się

plomby w trakcie demontażu [powstawanie odprysków] nie podlegały ocenie w oparciu

o dostarczone przez wykonawców próbki plomb.

Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych

z dnia 3 sierpnia 2006 r., UZP/ZO/0–2195/06, w którym stwierdzono, iż wprowadzenie

w SIWZ możliwości badania próbki oferowanych urządzeń, wyciąganie z tych badań

wniosków, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty wydaje się wprowadzeniem

dodatkowego kryterium oceny ofert, gdy zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień

publicznych, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w SIWZ.

Zamawiający podał, że skoro wprost przewidział w SIWZ, iż wykonawcy nie mają obowiązku

przedkładać próbek, jak również jasno wskazał, że próbki mogą być przedłożone tylko

i wyłącznie celem uzyskania dodatkowej punktacji, to brak podstaw prawnych do odrzucenia

oferty spółki VESA, nawet jeżeli przedłożone próbki nie spełniałyby wymogów SIWZ.

Zgodnie z wyrokiem ZAUZP z dnia 27 lipca 2007, UZP/ZO/0–877/07, jeśli Zamawiający nie

wymaga załączenia do oferty wyrobu, to nie może dokonać oceny zgodności oferowanego

wyrobu z SIWZ na podstawie prób i badań. W tej sytuacji jedynym sposobem oceny wyrobu

może być załączona do oferty dokumentacja techniczna, określająca szczegółowo

parametry oferowanego wyrobu.

Zamawiający podkreślił, że nie wymagał załączenia próbek. Wykonawca miał taką

możliwość, ale nie obowiązek. Z tych też powodów Zamawiający nie mógł dokonywać na

podstawie przedłożonych próbek oceny zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ w pełnym,

zakresie wynikającym z Opisu przedmiotu zamówienia. To badanie będzie miało miejsce

dopiero podczas realizacji dostaw i wówczas wykonawca musi dostarczyć wyrób w pełni

10

zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Jest to jednak zdarzenie przyszłe nie objęte

odwołaniem.

[2] w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach:

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawniczej, wykluczenie związane z przedkładaniem

fałszywych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli

spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz

informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje

to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one

być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np.

we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty

itd. i mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania.

Dokonując oceny przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy,

zamawiający musi uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem

wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania

zamówienia. Złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia

z postępowania to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy

niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert

działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie

zamawiającego w błąd. Sam fakt łatwości ustalenia cech próbek negowanych przez

odwołującego jest wystarczającym dowodem, że wykonawca VESA nie planował tych cech

ukryć i wprowadzić zamawiającego w błąd co do właściwości przedmiotu przedstawionego

do badania.

Zamawiający nie ma więc podstaw by skorzystać z wskazywanej przesłanki wykluczenia.

Ta bowiem zachodzi jedynie, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalono, że

wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w celu wpłynięcia na wynik postępowania.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania z pominięciem powyższej zasady prowadziłoby do

złamania podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania

wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, iż oferowane przez spółkę VESA plomby nie

będą spełniały wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Nawet jeśli przedłożone próbki

plomb nie spełniałyby wszystkich wymagań zdefiniowanych w OPZ nie przesądza to jeszcze,

że plomby dostarczone w wyniku realizacji zamówienia nie będą tych wymogów spełniały.

Żadne z postanowień SIWZ nie stanowi bowiem, że w trakcie realizacji dostaw wykonawca

11

winien dostarczyć wyrób w pełni tożsamy z badaną próbką. Przeciwnie – jedynie badane

elementy próbki są uznane za zobowiązanie przedkontraktowe wiążące wykonawcę

w przyszłości. Zamawiający żądał próbek w określonym celu, nie miały one potwierdzać,

iż przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę spełnia wymagania SIWZ.

W związku z powyższym Zamawiający nie jest uprawniony na ich podstawie do wyciągania

wniosków, iż informacja zawarta w oświadczeniu jest nieprawdziwa.

Zamawiający będzie na etapie realizacji umowy sprawdzał i wymagał, aby dostarczane

plomby spełniały wszystkie wymogi określone przez Zmawiającego, w tym oczywiście

również wymogi dotyczące oznaczeń zawartych na plombach i etykietach, czy konstrukcja

plomb zapewnia możliwość bezpiecznego demontażu bez powstawania odprysków, jak

również wymogi dot. sposobu pakowania plomb [określone w pkt. w 3.15. SIWZ].

W ocenie Zamawiającego, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy nie

zasługuje na uwzględnienie, gdyż zachowanie spółki VESA nie spełnia powyżej opisanych

przesłanek tj. podania celowo i świadomie nieprawdziwych informacji zmierzających do

powstania szkodliwych skutków po stronie Zamawiającego, oraz wpłynięcia na wynik

postępowania.

[3] w zakresie zarzutu błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej:

Zgodnie z art. 91 ust. 1. ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zgodnie z tym przepisem wybrał

oferty najkorzystniejsze cenowo oraz uwzględniające kryteria wskazane w pkt. 18.1. – 18.7.

SIWZ. Wybór oferty wykonawcy VESA S. W., W S. sp. j. został podjęty na podstawie

kryteriów: ceny, skuteczność oferowanych plomb, funkcjonalność oferowanych plomb, oraz

jakość etykiety z kodem kreskowym, wobec czego nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy.

V. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca VESA

S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść Zamawiającego.

12

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,

Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Osią sporu w niniejszym postępowaniu jest znaczenie nadane przez Zamawiającego

próbkom plomb, które wykonawcy mogli złożyć w postępowaniu w celu uzyskania punktów

w ramach kryteriów pozacenowych, w tym, czy na podstawie takich próbek właściwe jest

wnioskowanie o zgodności lub niezgodności z SIWZ oferty składanej w postępowaniu.

[1] Na wstępie podkreślenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu

przewidział w treści SIWZ złożenie próbki plomby dla każdej z czterech grup oferowanych

plomb. W SIWZ Zamawiający nie nadał jednak próbce jednoznacznego charakteru: nie

umieścił jej – i słusznie – w tej części SIWZ, która traktuje o dokumentach na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu [pkt 7.1 SIWZ

tytułowany Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw

do wykluczenia z postępowania]; nie wymienił próbki wśród dokumentów mających

potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego

[pkt 7.2 SIWZ, tytułowany Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania

Zamawiającego określone w pkt. 3. SIWZ]; nie wymienił jej w jednostce redakcyjnej SIWZ

stanowiącej „Wykaz pozostałych dokumentów, które należy załączyć do oferty” obejmującej

formularz ofertowy, formularze cenowe, kopie dokumentu wadium oraz pełnomocnictwa dla

osób podpisujące ofertę [pkt 7.3 SIWZ].

Zamawiający poświęcił próbce odrębny punkt w SIWZ, w przeciwieństwie

do pozostałych – wymienionych wcześniej – nie nazwany i pozbawiony tytułu wskazującego

na znaczenie tego dokumentu [pkt 7.4 SIWZ], o treści:

„Wykonawca winien załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych plomb

[wyszczególnionych w pkt. 3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem

kreskowym. Na próbkach plomb i etykiet winno być naniesione oznakowanie, zgodne

13

z zasadami określonymi w pkt. 3.18. i 3.19 SIWZ[przykładowo dla jednego z Oddziałów].

Pojedyncze próbki lub opakowania zbiorcze powinny być oznaczone w sposób identyfikujący

daną grupę plomb, a mianowicie:

– do gazomierzy G1,6–G6

– do gazomierzy G10–G16

– do gazomierzy G16–G25

– do reduktorów R10

Próbki plomb oraz próbki etykiet z kodami kreskowymi będą podlegały ocenie zgodnie z

kryteriami B, C i D, określonymi w pkt. 18.5 – 18.7 SIWZ. W przypadku składania oferty w

ramach więcej niż jednej część zamówienia, wystarczające będzie dołączenie do oferty

jednego kompletu próbek plomb wraz z etykietami, o ile Wykonawca oferuje identyczne

plomby i etykiety w ramach wszystkich części, o których udzielenie się ubiega

W przypadku, gdy ofertę składa kilku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [np. konsorcjum] próbki plomb wraz z etykietami, o których mowa powyżej

Wykonawcy składają wspólnie

Dołączenie do oferty próbek nie jest bezwzględnie wymagane, lecz jest niezbędne do

uzyskania przez Wykonawców punktów w ramach kryteriów oceny ofert przedstawionych w

pkt. 18.5. – 18.7. SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek nie

będzie to stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie to skutkowało

uzyskaniem zerowej liczby punktów w kryteriach B, C i D.”

Poza wymaganymi warunkowo – dla celu uzyskania punktów w kryterium

pozacenowym – próbkami, Zamawiający przewidział, że oferowany przedmiot [plomby

czterech rodzajów] zostanie mu skonkretyzowany dwukrotnie: za pomocą oświadczenia

zawartego w treści formularza cenowego wg opracowanego przez Zamawiającego wzoru

[zał. nr 2 do SIWZ], w którym wykonawcy mieli podać m.in. nazwę asortymentu używaną

przez wykonawcę a także za pomocą wypełnionego Wykazu parametrów oferowanych

plomb [zał. nr 3 do SIWZ], w którym podawali w 22 punktach spełnienie przez oferowane

plomby jednostkowych cech i parametrów.

Z przytoczonego wyżej postanowienia pkt 7.4 SIWZ, stanowiącego jedyne źródło

wiedzy o znaczeniu próbek plomb w tym postępowaniu, wynikają następujące wnioski:

– złożenie próbek nie jest wymagane w sposób bezwzględny, a jedynie wtedy, gdy

wykonawca chce uzyskać punkty w trzech kryteriach pozacenowych;

– jeśli próbka plomby została złożona, to podlegała ona ocenie przez pryzmat posiadania

14

cech i właściwości pozwalających na uzyskanie punktów w kryteriach B, C i D;

– Zamawiający nie wskazał, że przedmiotem próbki ma być przedmiot wzorcowy,

posiadający cechy analogiczne jak ten, który będzie przedmiotem dostawy, ale jedynie w

zakresie objętym badaniem w ramach kryteriów pozacenowych, w pozostałym zaś zakresie

jedynie kierunkowo zgodny z tym, jaki będzie dostarczony.

W oparciu o powyższe, stwierdzenia wymaga, że postanowienie pkt 7.4 SIWZ,

jakkolwiek dopracowane w zakresie przesądzenia następstw niezłożenia próbki, pozwalające

na zachowanie oferty w postępowaniu bez skutku w postaci jej odrzucenia – w razie nie

złożenia próbki – pozostawia niedosyt jeśli chodzi o to, co jest przedmiotem tej próbki.

Zamawiający nie przesądził w szczególności, jaki przedmiot – czy taki sam, jaki będzie

przedmiotem dostawy, czy taki sam jedynie w zakresie tych części, które są analizowane

w ramach kryterium pozacenowego ma stanowić ową próbkę. Dopiero w razie wyraźnych, nie

pozostawiających wątpliwości postanowień SIWZ wskazujących na to, że przedmiotem

próbek plomb są plomby zbliżone do tych, jakie będą przedmiotem dostawy a identyczne

jedynie w części, jaka podlega ocenie w ramach kryteriów pozacenowych, akceptowalne

byłoby stanowisko Zamawiającego o wybiórczym traktowaniu plomb jako elementu

oświadczenia ofertowego [jedynie w części korespondującej z kryteriami pozacenowymi],

a w pozostałym zakresie już nie stanowiących treści oferty.

Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu ogólne spostrzeżenie, że – co do zasady – nie

jest wyłączone wprowadzenie w SIWZ postanowień przewidujących badanie jedynie części

próbki. Tego rodzaju sytuacja jest szczególnie uzasadniona, gdy mamy do czynienia na

przykład z próbką systemu informatycznego, kiedy generalnie wymaganie wykonania całego

przedmiotu zamówienia lub jego znaczącej części dla przedstawienia w postaci próbki

uznawane jest za nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy, generujące wysokie i nieuzasadnione

celem koszty. W takim wypadku niejednokrotnie próbka ma mieć postać pewnego wybranego

wyrywka przedmiotu, który ma być dostarczony; takiej jego części, która jest reprezentatywna

i wystarczająca dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub funkcjonalności. Inaczej

jednak będzie, gdy mamy do czynienia z próbką przedmiotu niepodzielnego, nie dającego się

w tak prosty sposób wydzielić i odseparować w celu zbadania jego cech w wybranym

zakresie [tak jak w tym przypadku – w celu zbadania przez pryzmat kryteriów

pozacenowych]. W takim wypadku szczególnie trudna jest kwestia wydzielenia tej części

próbki, która podlega badaniu w ramach kryteriów pozacenowych i w tej mierze stanowi

element oferty, oraz tej, co do której Zamawiający pozostawia wykonawcom na etapie

badania i oceny ofert swobodę, wymagając dostosowania przedmiotu do wymagań

Zamawiającego dopiero na etapie dostawy. Trudne bowiem jest uchronienie się przez

15

zamawiającego od ryzyka, że zmieniony – w tym zakresie, który nie był objęty kryterium

pozacenowym – przedmiot dostawy nadal będzie tym samym, który został oceniony i za który

przyznano ewentualne punkty.

Rozważenia bowiem wymaga, czym jest próbka składana w postępowaniu. Przepis art.

25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może

żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert –

oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Próbka przewidziana została

w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231], gdzie w § 6 ust. 1 pkt 1

wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać

w szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone,

których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego.

Należy przyjąć, że próbka stanowi pewną materializację przedmiotu oferty, która ma

służyć namacalnemu, empirycznemu zbadaniu cech i właściwości przedmiotu oferty lub

nawet jego działania w formule opisanego w SIWZ eksperymentu [jako tzw. prezentacja

próbki, demonstracja jej działania, testowanie czy nawet zbadanie umiejętności osób].

Prezentacja próbki może więc przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania

jego właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, działania mechanizmów, testowania

sprzętu komputerowego, zbadania działania systemu informatycznego oraz przewidzianych

w jego ramach wymaganych lub deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności czy nawet

zbadania umiejętności osób, które mają osobiście świadczyć usługę stanowiąca przedmiot

zamówienia. Tego rodzaju próbka będzie więc miała charakter oferty, czy to wprost, czy też

jako tzw. dokument mający potwierdzać spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań

postawionych przez zamawiającego, finalnie rozpatrywany przecież przez pryzmat spełnienia

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.

Próbka, a w konsekwencji – przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz

działania, może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy], sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego

przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych a wreszcie – zbadaniu, czy

16

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym

przez zamawiającego.

Zasadą jest zatem, że ocena próbki, niezależnie od tego czy wprost stanowi ona

sposób złożenia oferty poprzez wskazanie [złożenie] jej przedmiotu, czy też ma postać

dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań stawianych przez zamawiającego, finalnie

prowadzi do stwierdzenia zgodności lub braku zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ

[art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy]. Zasadą jest też, że w takim wypadku cała próbka podlega

ocenie, niezależnie od tego czy tylko część jej cech jest brana pod uwagę w ramach

kryterium pozacenowego, skoro cała próbka wyraża przedmiot oferty.

Dopiero zatem w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie wprowadzi w SIWZ takie

postanowienia, które – w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia – pozwolą na

wyodrębnienie z przedmiotu stanowiącego próbkę tych jej elementów, które będą podlegały

ocenie, w sposób, który nie zniweczy sensu badania tej próbki w ograniczonym zakresie jako

wciąż reprezentatywnej dla całego przedmiotu stanowiącego przyszłą dostawę, można

przyjąć taką wyrywkową ocenę próbki. Jeżeli więc intencją zamawiającego będzie

oczekiwanie złożenia próbki jako przedmiotu zbieżnego w określonym zakresie z tym, który

ma być następnie przedmiotem dostawy, ale nie identycznego z nim, pożądane jest

jednoznaczne wskazanie, w jakim zakresie przedmiot stanowiący próbkę może – na etapie

złożenia oferty – odbiegać od wymaganego w postępowaniu, bez zniekształcenia sensu

badania próbki i w jakim zakresie część podlegająca badaniu będzie reprezentatywna dla

całego przedmiotu i zdatna do formułowania wniosków o całym przedmiocie. Pożądane jest

też w takim wypadku wyraźne wskazanie, że przedmiot dostawy musi być zgodny z tym,

którego użyto dla zaprezentowania w postaci próbki, np. w zakresie użytych materiałów,

wymiarów, czy określonych cech, których zamawiający wymaga wobec przedmiotu

zamówienia. Innymi słowy, pożądane jest określenie poziomu zgodności próbki

z wymaganiami stawianymi przedmiotowi zamówienia. W analizowanym postępowaniu

byłoby to relatywnie proste, skoro cechy podlegające badaniu wyraźnie opisano

w odpowiednich punktach SIWZ, zaś wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały

skwantyfikowane i ujęte w 22 czytelnych punktach – sprowadzać by się mogło po prostu do

wskazania tych wymagań [odpowiadających im pkt], które Zamawiający uznałby za istotne

i reprezentatywne dla uznania, że w przypadku próbki i przyszłego przedmiotu dostawy

mamy do czynienia z tożsamością przedmiotu a także, że wnioski wyciągnięte na podstawie

próbki będą właściwe także dla innego przedmiotu spełniającego ten właśnie wskazany przez

Zamawiającego katalog wymagań.

Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający nie zawarł w SIWZ takich

17

postanowień, które by pozwoliły na przyjęcie tezy, że przedmiotem próbki może być

przedmiot odbiegający w takim czy innym zakresie od wymagań stawianych w treści SIWZ.

Za powyższym wnioskiem przemawiają następujące okoliczności:

– brak w SIWZ postanowień mówiących o dopuszczonym zakresie odstępstw przedmiotu

próbki od tego, który jest przedmiotem oferty. Nie jest takim postanowieniem wskazanie

zakresu badania próbki, to jest, że ma ona służyć zbadaniu próbki pod kątem trzech,

wskazanych w pkt 18.5–18.7 SIWZ kryteriów. W świetle pkt 7.4 SIWZ, zakres badania próbki

obejmuje zbadanie cech opisanych w ramach trzech kryteriów i nie jest tożsamy z samą

próbką;

– te postanowienia, które w SIWZ zamieszczono wskazują raczej na to, że przedmiot próbek

ma być zgodny z przedmiotem przyszłego świadczenia. Gdyby było inaczej, to nie znalazłoby

się w nich jakiekolwiek odniesienie do tych cech, które nie podlegają badaniu w ramach

kryteriów, bowiem byłoby ono dla tego badania całkowicie neutralne a same wymagania –

całkowicie zbędne i bezprzedmiotowe. Tymczasem w pkt 7.4 SIWZ Zamawiający wymaga,

by na próbkach plomb i etykiet było naniesione oznakowanie, zgodne z zasadami

określonymi w pkt. 3.18. i 3.19 SIWZ, mimo, że nie ma ono znaczenia dla oceny w ramach

kryteriów.

– w pkt 7.4 SIWZ Zamawiający przewidział, że w przypadku składania oferty w ramach więcej

niż jednej części zamówienia, wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu

próbek plomb wraz z etykietami, o ile Wykonawca oferuje identyczne plomby i etykiety

w ramach wszystkich części, o których udzielenie się ubiega. Z postanowienia tego wynika

powiązanie przedmiotu próbek z przedmiotem oferty – z plombami i etykietami oferowanymi

w postępowaniu.

Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, że przy brzmieniu SIWZ

z jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, niewłaściwy i niedopuszczalny jest wniosek,

że przedmiot próbki ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia jedynie w zakresie, jaki

podlegał badaniu w ramach kryterium pozacenowego, a w pozostałym zaś zakresie, że już

bez znaczenia jest zgodność z tym przedmiotem. Albo bowiem ów przedmiot próbki jest

elementem oferty w całości, albo nie jest nim wcale. Zamawiający zapytany na rozprawie

o znaczenie próbki w tym postępowaniu podał, że to, co jest na podstawie próbki badane

w postępowaniu, jest treścią oferty. Trudno jednak, w świetle SIWZ, akceptować taki dualizm

oceny. Jeśli ten sam przedmiot –próbka – miała charakter oferty, gdy podlegała ocenie

w ramach kryterium, to ten charakter trzeba jej przypisać w całości, ze wszystkimi

konsekwencjami. Wszak Zamawiający nie punktuje w ramach kryteriów cech próbki bez

18

związku z przedmiotem oferty, a w konsekwencji – przedmiotem zamówienia, lecz w związku

z tym, że na podstawie cech zaobserwowanych w próbce [przedmiocie złożonym jako ta

próbka] wnioskuje o jakości tego przedmiotu.

Reasumując: albo próbka służy jako pewien wyznacznik cech punktowanych

w ramach kryteriów i jest w takim wypadku materializacją przedmiotu oferty, albo – jeśli nie

odzwierciedla ona tego przedmiotu – nie powinna być wcale traktowana jako

reprezentatywna do stwierdzania cech oferowanego przedmiotu, a w takim wypadku nie

powinny też być przyznane w oparciu o nią punkty w kryteriach pozacenowych.

Jeśli więc przedmiot próbki wskazuje na niespełnienie wymagań stawianych wobec

przedmiotu zamówienia w SIWZ, Zamawiający winien rozważyć kwestię jej zgodności

z SIWZ.

[2] Biorąc pod uwagę, że złożenie próbki w postępowaniu nie było obowiązkowe, należy

przyjąć, że Zamawiający wprowadził możliwość zaprezentowania przedmiotu oferty – wedle

decyzji wykonawcy – na dwa sposoby:

– pierwszy: poprzez skonkretyzowanie w ofercie oferowanego przedmiotu za pomocą

wskazania jego nazwy [formularze cenowe wg załącznika nr 2 do SIWZ] oraz złożenie

oświadczenia o zgodności tego przedmiotu w 22 wymaganych cechach [Wykaz parametrów

oferowanych plomb, wg załącznika nr 3 do SIWZ], bez pokazywania tego przedmiotu

w postaci jego próbki, a w konsekwencji – bez szansy na uzyskanie punktów w kryteriach

pozacenowych;

– drugi: poprzez skonkretyzowanie w ofercie oferowanego przedmiotu za pomocą wskazania

jego nazwy [formularze cenowe wg załącznika nr 2 do SIWZ], złożenie oświadczenia o

zgodności tego przedmiotu w 22 wymaganych cechach [Wykaz parametrów oferowanych

plomb, wg załącznika nr 3 do SIWZ], oraz dodatkowo – zademonstrowanie przedmiotu oferty

za pomocą próbki, co dawało możliwość uzyskania punktów w kryteriach pozacenowych.

Obie ścieżki zaprezentowania przedmiotu oferty Zamawiający uznał za równoprawne,

przewidując, że nie złożenie próbki nie wywołuje jakichkolwiek negatywnych konsekwencji

dla wykonawcy, to jest, że gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek, nie będzie to

stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie będzie to skutkowało uzyskaniem zerowej

liczby punktów w kryteriach B, C i D.

Powyższe przemawia za koniecznością uznania, że wykonawca, który złożył próbkę

ale nie odpowiada ona treści SIWZ, nie powinien być gorzej traktowany niż ten, który nie

19

złożył takiej próbki wcale. Do tego wniosku zmierzało także stanowisko Zamawiającego. Nie

sposób jednak zgodzić się, że skoro oferta takiego wykonawcy z tego powodu nie może być

oceniana jako podlegająca odrzuceniu, to jednocześnie można i należy jej przyznać punkty

w kryteriach pozacenowych. Albo więc jednocześnie, na podstawie próbki oceniamy ofertę co

do jej wszystkich cech, w tym tych, które decydują o zgodności z SIWZ i przez tę zgodność

uznajemy próbkę za przedmiot oferty, i temu przedmiotowi oferty przyznajemy punkty

w kryteriach pozacenowych albo przyjmujemy, że wykonawca polega na deklaracjach

[oświadczenia w formularzach cenowych oraz Wykaz parametrów oferowanych plomb –

załączniki nr 2 i 3 do SIWZ], potwierdzających zgodność przedmiotu oferty z SIWZ i owej

nieobligatoryjnej próbki, wskazującej na niespełnienie wszystkich wymagań w ogóle nie

składa, ale w takim wypadku nie przyznajemy także punktów w kryteriach pozacenowych.

Kwestia ta – czy należy traktować złożone próbki jako część oświadczenia

o oferowanym przedmiocie – nie powinna też być pozostawiona całkowicie ocenie

Zamawiającego, skoro to do wyboru wykonawcy pozostawało, czy skorzysta z pierwszej czy

drugiej ścieżki zaprezentowania przedmiotu oferty.

Skoro zaś złożenie próbki nie było obowiązkowe, to odrzucenie oferty na jej podstawie

może nastąpić dopiero po całkowitym upewnieniu się przez Zamawiającego, że złożenie

próbki było intencją wykonawcy i że w jego zamyśle ma ona dopełniać zestaw

obowiązkowych oświadczeń z załączników 2 i 3 do SIWZ. Powyższe jednak – wobec

fakultatywnego charakteru próbki – powinno zostać ustalone z udziałem wykonawcy, na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Dopiero gdy Zamawiający ustali, że próbka nie odpowiada

SIWZ a wykonawca jednoznacznie poda, że jego zamiarem było jej złożenie

w charakterze elementu składającego się na oświadczenie ofertowe, Zamawiający

obowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

[3] Odwołujący podniósł w odwołaniu trzy niezgodności oferty z SIWZ. Dwie z nich są

wyjątkowo łatwo uchwytne i wymierne, dające się zbadać np. za pomocą suwmiarki. Chodzi

tu o wymaganie z pkt 3.17. SIWZ, by plomby posiadały nadruk [numer plomby] o wysokości

znaków nie mniejszej niż 4 mm a także z pkt 3.19.3. SIWZ, by zapis alfanumeryczny

[czytelny wzrokowo] wykonany był czcionką o wysokości minimum 3,5 mm. Zamawiający nie

wdał się w spór co do tych niezgodności, pomijając tę kwestię. Jeśli te niezgodności

występują w ofercie Przystępującego [złożonych próbkach] i jeśli intencją tego wykonawcy

było złożenie próbek oraz ocena oferty na ich podstawie [co Zamawiający winien ustalić

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy] – Zamawiający obowiązany będzie do odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

20

Jeśli chodzi zaś o niezgodność próbek z pkt 3.9. SIWZ wymagającym, by konstrukcja

plomby zapewniała możliwość bezpiecznego i prostego dla montera demontażu obejmy

plombującej – bez powstania odprysków tworzywa oraz bez konieczności użycia środków

ochrony osobistej [okulary ochronne], dostrzeżenia wymaga, że przy tak ogólnym opisie

wymagania jedynie wyraźna, wyjątkowo eksplodująca czynność demontażu plomby mogłaby

skutkować uznaniem próbki za niezgodną z takim postanowieniem. Musiałoby to także

dotyczyć każdorazowej próby demontażu, niezależnie od sposobu wykonywania czynności i

przyjętej przez montera techniki. Stwierdzenie takiej cechy plomb wymaga jednak ustalenia,

że jest ona stała i pewna przy każdym sposobie demontażu, a tym samym – wymaga

wyeliminowania przy każdej próbie takiego demontażu czynnika przypadkowego

i niewłaściwego jego przeprowadzenia przez daną osobę. Pojęcie „bezpiecznego i prostego

dla montera” musi z elementem subiektywizmu, demontażu być traktowane

z uwzględnieniem umiejętności i przeszkolenia konkretnego montera jak i znajomości przez

niego przedmiotu podlegającego demontażowi. Trafnie też dostrzegł Zamawiający, że

w odwołaniu postawiono tezę o konieczności użycia rękawic, jako wyznacznika nie

spełniającej tego wymagania sposobu demontażu, podczas gdy to postanowienie nie

kwalifikuje konieczności użycia rękawic jako świadczącego o niebezpiecznym demontażu

plomby, odnosząc to jedynie do okularów ochronnych, o czym Odwołujący nie wspomina.

Innymi słowy, Odwołujący nie tylko nie wykazał ale nie uprawdopodobnił nawet zasadności

tego zarzutu [w przeciwieństwie do pozostałych dwóch zarzutów, co do których złożył

fotografie obrazujące wymiary napisów]. Stąd w zakresie tego wymagania [wynikającego

z pkt 3.9 SIWZ], nie sposób podzielić argumentacji odwołania, zmierzającej do wykazania w

tej mierze niezgodności oferty z SIWZ.

[4] W świetle przywołanych okoliczności, nie sposób dopatrzeć się zasadności zarzutu

zaniechania wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący zasadności

tego zarzutu upatruje w złożeniu oświadczenia – przedstawieniu wraz z ofertą próbki, która

ma być – w ocenie Odwołującego – niezgodna z SIWZ we wskazanych trzech aspektach.

Odwołujący nie dostrzega jednak, że ewentualnej [czego nie przesądzono] niezgodności

oferty z SIWZ nie sposób automatycznie rozpatrywać przez pryzmat złożenia nieprawdziwych

informacji. W tym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie o oferowanym przedmiocie

wskazując używane przez siebie jego oznaczenie

a także oświadczając o zgodności w zakresie 22 wymagań jednostkowych z SIWZ.

Jednocześnie wykonawca składając próbki dał Zamawiającemu możliwość zweryfikowania

tych oświadczeń. Jeśli złożona próbka nie odpowiada wymaganiom postawionym w SIWZ, to

trudno uznać, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, gdy sam dał Zamawiającemu

21

możliwość ich zweryfikowania w sposób najbardziej empiryczny z możliwych.

Jednocześnie, przy brzmieniu SIWZ, nie traktującej próbki w sposób definitywny,

trudno w oparciu o ten warunkowy i nieobowiązkowy dokument stawiać tezę o złożeniu

nieprawdziwych informacji.

Stąd ten zarzut należało uznać za nieuzasadniony.

[5] Uwzględniając te zarzuty, które prowadziły do wykazania niewłaściwego wyboru

najkorzystniejszej oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano – zgodnie z postawionymi

w nim żądaniami, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części III, IV, V

oraz VI zamówienia. Odwołujący innych, dalszych żądań nie stawiał. Zgodnie z § 34 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpatrywaniu odwołań [Dz.U. Nr 48, poz. 280], orzeczenie wydawane

przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach

stawianych przez odwołującego, stąd stosownie do tych żądań – tak jak je postawiono –

rozstrzygnięto.

W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien poddać ocenie

złożone próbki traktując je jako element oferty, obrazujący oferowany przedmiot

i dopełniający oświadczenia zawarte w formularzach cenowych [załącznik nr 2 do SIWZ] oraz

Wykazie parametrów oferowanych plomb [załącznik nr 3 do SIWZ]. Konsekwentnie, jeśli

Zamawiający dopatrzy się w tych próbkach niezgodności oferty z SIWZ, winien na to zwrócić

uwagę zainteresowanych wykonawców, oraz – z uwagi na dobrowolny charakter próbki –

ustalić, z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy, czy zamiarem danego wykonawcy było

złożenie próbki. Dopiero po ustaleniu ewentualnej niezgodności oferty [próbki] w określonym

zakresie oraz uzyskaniu stanowiska wykonawcy co do zamiaru złożenia próbki, Zamawiający

winien:

1) albo dokonać ustalenia punktacji w ramach kryteriów pozacenowych bez

uwzględnienia próbki,

2) albo uznać, że próbka podlega ocenie ze skutkiem przyznania określonej ilości

punktów, oraz jednocześnie, jeśli próbka nie odpowiada z SIWZ, uznać ofertę za

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę oraz wybór najkorzystniejszej

oferty należy uznać za niewłaściwe, co determinowało nakazanie ponownego badania

i oceny ofert.

22

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

23