KIO 386/15

Sygn. akt: KIO 386/15

WYROK

z dnia 18 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę:

CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie (20-149), ul. Do Dysa 9

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół

Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie (01-637),

ul. Szanojchy 8

przy udziale wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie (02-665),

Al. Wilanowska 313 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu

Zespołowi Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej przez wykonawcę:

Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: Atende

Medica sp. z o.o. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o.

w Warszawie na rzecz wykonawcy: CompuGroup Medical Polska sp. z o.o.

w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 386/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Rozbudowa/budowa i wdrożenie zintegrowanego informatycznego

systemu ambulatoryjnego wraz z dostawą kompatybilnego sprzętu serwerowego" zostało

wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-

Żoliborz w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.

oraz z pkt 2.2 protokołu postępowania, przekraczała kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 224-

395451) w dniu 20 listopada 2014 r.

W dniu 27 lutego 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: CompuGroup Medical

Polska sp. z o.o. w Lublinie, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności

wykluczenia wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, a także wobec zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego

oferty złożonej przez powołanego wykonawcę. Niezależnie od powyższego odwołanie

wniesiono również wobec zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu

opinii bankowej złożonej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2015 r.,

a także wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Atende

Medica sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt 8.1 SIWZ.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. „art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechania wykluczenia ATENDE Medica Sp. z o.o.

(dalej ATENDE Medica) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, co dotyczy części oferty dotyczącej oprogramowania RIS/PACS,

w której ATENDE Medica zaoferowała oprogramowanie MedicusOnLine,

którego producentem jest ATENDE Medica (pkt 6.2 oferty), w sytuacji gdy z treści

wyjaśnień ATENDE Medica złożonych w dniu 21 oraz 28 stycznia 2015 r. wynika,

iż przedmiotem oferty jest oprogramowanie „ArPACS" produkowane

przez SYNKETIK S.A., co mogło mieć wpływ na wynik postępowania z uwagi na fakt,

iż pochodzenie oprogramowania RIS/PACS oraz HIS/AIS od jednego producenta

było kryterium punktowanym, wpływającym na ocenę oferty.

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 i

ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE

Medica Sp. z o.o., pomimo że treść tej oferty, w części dotyczącej oprogramowania

RIS/PACS nie odpowiada treści S1WZ, ponieważ:

a) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",

którego producentem ma być ATENDE Medica nie jest wyrobem medycznym

zarejestrowanym w klasie Ila, a ATENDE Medica w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego nie wykazała, iż oprogramowanie „MedicusOnLine" zostało

zgłoszone do rejestru wyrobów medycznych, przedkładając dokumenty dotyczące

produktu „ArPACS" produkowanego przez SYNKETIK S.A.,

b) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",

którego producentem ma być ATENDE Medica nie posiada certyfikatu profili integracji

IHE potwierdzonego wpisem na stronie IHE,

c) wskazane w wyjaśnieniach ATENDE Medica z dnia 21 stycznia 2015 r.

oprogramowanie RIS/PACS „ArPACS", którego producentem jest SYNKETIK S.A.

w Warszawie nie zostało zaoferowane w treści oferty, a przyjęcie, iż przedmiotem

oferty jest oprogramowanie ArPACS skutkowało negocjowaniem i niedopuszczalną

zmianątreści oferty.

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 P2P w związku z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2013 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE Medica,

w sytuacji gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający

na pod zaoferowaniu oprogramowania medycznego RIS/PACS oznaczeniem

wprowadzającym w błąd co do pochodzenia tego oprogramowania, co polega

na wskazaniu w ofercie oprogramowania MedicusOnLine, którego producentem miała

być ATENDE Medica (pkt 6.2 formularza oferty), w sytuacji gdy w rzeczywistości

przedmiotem oferty było oprogramowanie ArPACS produkowane przez SYNEKTIK S.A.

w Warszawie.

4. art. 8 ust. 3 PZP, w związku z art. 7 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu części oferty złożonej przez wykonawcę ATENDE Medica objętej

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie obejmującym opinię bankową

złożoną wraz z wyjaśnieniami ATENDE Medica z dnia 17 lutego 2015 r.,

2

w sytuacji gdy wykonawca ten nie objął zastrzeżeniem opinii bankowej dołączonej

do oferty.

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 26 ust. 3 PZP

poprzez zaniechanie wezwania ATENDE Medica do uzupełnienia dokumentów oraz

ewentualnego odrzucenia oferty ATENDE Medica z postępowania pomimo,

iż wykonawca ten nie dołączył do oferty zaświadczenia niezależnego podmiotu

zajmującego się zgodności działań wykonawcy z normami poświadczaniem

jakościowymi tj. certyfikatu ISO 9001:2008 lub równoważnego {pkt III.2.1 ogłoszenia

o zamówieniu oraz 8.1 SIWZ).”

Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący twierdził, że wykonawca: Atende

Medica sp. z o.o. w Warszawie zaoferował oprogramowanie MedicusOnLine,

którego jest producentem, a które nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), na stronach 89 i 90 załącznika nr 2

do SIWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zdaniem Odwołującego powołany

wykonawca, składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 stycznia 2015 r.

zmienił de facto treść złożonej przez siebie oferty przedstawiając Zamawiającemu deklarację

zgodności WE i certyfikat WE odnoszące sie do oprogramowania innego producenta,

które nie było objęte pierwotną treścią oferty. Odwołujący podkreślał w tym kontekście,

że zaistnienie faktu pochodzenia wszystkich modułów oprogramowania oferowanego

Zamawiającemu od jednego producenta było jednym z kryteriów oceny ofert

zgodnie z SIWZ. Twierdził również, że wprowadzona zmiana w treści oferty wprowadzała

Zamawiającego w błąd co do pochodzenia oferowanego oprogramowania,

a także prokurowała złożenie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do pochodzenia

oferowanego oprogramowania w kontekście kryterium oceny ofert, a zatem mających wpływ

na wynik postępowania.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu

1) „unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) udostępnienie zastrzeżonych części oferty złożonej przez ATENDE Medica,

3) alternatywnie wezwanie Atende Medica do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy ich

oferta nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp

4) wykluczenie ATENDE Medica lub odrzucenie oferty tego wykonawcy,

5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.”

3

W dniu 5 marca 2015 r. wykonawca: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej

Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 12 marca 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,

w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu.

Przystępujący, w toku posiedzenia Izby z udziałem stron, oświadczył, że wnosi sprzeciw

wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego

za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania

odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, z tym zastrzeżeniem,

iż dokumenty sporządzone w języku obcym zostały uwzględnione tylko w takim zakresie,

w jakim ich na język z § 19 złożone zostało tłumaczenie polski. Zgodnie

ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 964),

wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się

na dokumenty sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie

na język polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało

wskazane, strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana

jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Niezałączenie takiego tłumaczenia nie pozwoliło Izbie

uwzględnić jako dowodu dokumentu sporządzonego w języku obcym, tj. przedstawionego

przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 marca 2015 r. wydruku ze strony internetowej.

4

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt 4.1 SIWZ wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

stanowi załącznik nr 2 do SIWZ.

W pkt 6.2.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że uzna za spełniony warunek dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej jeżeli wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność

kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł. W celu potwierdzenia tak opisanego

warunku, zgodnie z pkt 7.1.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą

informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy.

W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca do oferty

dołączy zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności

działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów

zapewnienia jakości opartych na odpowiednich nomach europejskich np. certyfikat

ISO 9001:2008 lub równoważny.”

W pkt 15 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty

wraz z ich znaczeniem oraz sposobem oceny ofert. Jedno z pięciu kryteriów

(pkt 15.1.b) SIWZ) Zamawiający opisał jako „dostarczone moduły systemu pochodzące

od jednego producenta oprogramowania – 20%”, wyjaśniając przy tym, że w przypadku,

gdy system AIS/HIS i RIS/PACS będzie pochodził od jednego producenta, wykonawca

otrzyma punkty w ramach tego kryteriów, zaś w przypadku, gdy nie będą one pochodziły

od jednego producenta, takich punktów nie otrzyma.

W załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu oferty (FO), w pkt 3.a) wykonawcy zostali

zobowiązani do złożenia oświadczenia dotyczącego pochodzenia oferowanego

oprogramowania – zawarto tam następującą treść: „oświadczam, że dostarczone moduły

sytemu ...... (wpisać odpowiednio: pochodzą / nie pochodzą) od jednego producenta

oprogramowania”. Oświadczenia składane w pkt 3 FO opatrzone zostały następującą

adnotacją: „Informacje podane w pkt 3 będą podstawą do oceny w ramach kryteriów oceny

ofert i nie mogą być uzupełniane po otwarciu ofert na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.

W pkt 6 FO Zamawiający wpisał m.in.: „Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i

oprogramowania: 1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja ......, producent ......

2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja ......, producent: ......”. Oświadczenia

składane w pkt 6 FO opatrzone zostały następującą adnotacją: „Dane te stanowią treść

oferty. Należy obowiązkowo podać wymagane dane pod rygorem odrzucenia oferty.”

5

W pkt VII.16 OPZ w dziale „Import badań do systemu archiwizacji” (str. 90 OPZ)

Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania: „System archiwizacji i dystrybucji

obrazów zarejestrowany / zgłoszony jako wyrób medyczny w klasie IIa, System archiwizacji i

dystrybucji posiada certyfikat profili integracji IHE potwierdzony wpisem na stronie IHE”.

W tym samym punkcie OPZ w dziale „Archiwizacja i dystrybucja obrazów medycznych

(PACS)” (str. 90 OPZ) Zamawiający wymagał: „Oprogramowanie PACS musi być

zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające

w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania

medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed

jednostkę notyfikowaną”.

Zgodnie z pkt 7.2 protokołu postępowania termin składania ofert upłynął w dniu 13 stycznia

2015 r. o godz. 13:30. Przed jego upływem wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty, w tym te,

które złożone zostały odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie zawarł następujące oświadczenia:

„3. Oświadczam, że: a) dostarczone moduły sytemu: pochodzą od jednego producenta

oprogramowania (...) 6. Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i oprogramowania:

1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja MedicusOnLine producent Atende Medica

2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja MedicusOnLine producent Atende

Medica”.

Wraz z ofertą złożył on również opinię bankową opatrzoną datą: 1 grudnia 2014 r.,

w której w pkt 2 zawarte zostało stwierdzenie: „obroty na rachunku za okres od 01.09.2014 r.

do 30.11.2014 r. stanowiły kwotę 7-mio cyfrową”.

Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2015 r. wezwał Przystępującego do potwierdzenia

spełniania postawionego w SIWZ wymagania „Oprogramowanie PACS musi być

zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające

w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania

medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony

przed jednostkę notyfikowaną”, przy czym Zamawiający oczekiwał od Przystępującego

podania daty zgłoszenia do rejestru lub daty wystawienia certyfikatu.

Odrębnym pismem z tego samego dnia (19 stycznia 2015 r.) Zamawiający wezwał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny.

6

Przystępujący na każde z powołanych wezwań odpowiedział składając dwa odrębne pisma,

pierwsze opatrzone datą 21 stycznia 2015 r., drugie datą dzień późniejszą.

W pierwszym z powołanych pism, Przystępujący potwierdził, że „oprogramowanie PACS jest

zarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa oraz posiada w terminie

składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania medycznego

w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed jednostkę

notyfikowaną”, na potwierdzenie czego załączył deklarację zgodności WE z dnia 1 sierpnia

2014 r. oraz certyfikat WE zgodny z 93/42/EEC z dnia 20 października 2014 r. Dokumenty te

potwierdzały, że firma Synektik S.A. jest wytwórcą wyrobu o nazwie „ARPACS Zintegrowany

System Medyczny”. Wraz z powołanym pismem Przystępujący złożył również m.in. kolejno

składane Urzędowi Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów

Biobójczych formularze zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów

odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania potwierdzające zgłaszanie

kolejnych zmian podlegający ujawnieniu w powołanym rejestrze. Dwa najbliższe datą

terminowi skłania ofert opatrzone zostały odpowiednio datą wpływu do powołanego Urzędu

w dniu 31 października 2013 r. i 7 sierpnia 2014 r. Późniejsze ze zgłoszeń,

zgodnie z pkt 1.010 dotyczyło zmiany danych podmiotu, tj. adresu wytwórcy – zgodnie z pkt

1.015 – firmy Synektik S.A.. Wcześniejsze zaś zgłoszenie (potwierdzona data wpływu do

Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych

w dniu 31 października 2013 r.) dotyczyło zmiany danych wyrobu. Zgodnie z pkt 2.005

zmieniona została nazwa wyrobu: nazwa: „ARPACS system do rejestracji, wizualizacji, opisu

i archiwizacji medycznych danych osobowych” zastąpiona została nazwą: „ARPACS

ZINTEGROWANY SYSTEM MEDYCZNY SYSTEM DO REJESTRACJI, WIZUALIZACJI,

OPISU I ARCHIWIZACJI MEDYCZNYCH DANYCH OSOBOWYCH”. Tak też brzmieć miała

nazwa handlowa tegoż produktu zgodnie z danymi ujawnionymi w pkt 2.009.

W pkt 2.010 opisanym jako: „Inne nazwy tego samego wyrobu (jeśli używane)” nie zostały

ujawnione żadne dane. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących

się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, Przystępujący Zamawiającemu

nie przedstawił.

W piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. Przystępujący zawarł wyjaśnienia odnoszące się

do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy

Pzp, zastrzegając jednocześnie, że ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że w jego

ocenie treść przedstawionych przez tego wykonawcę w dniu 21 stycznia 2015 r. wyjaśnień

jest sprzeczna z treścią pkt 6.2 oferty przez niego złożonej – z formularza oferty wynikało,

7

zdaniem Zamawiającego, że producentem ofererowanego oprogramowania medycznego

PACS jest Przystępujący, tymczasem złożone wraz z wyjaśnieniami „certyfikaty zgodności

zostały wystawione na innego producenta, tj. firmę Synektik”. Mając to na uwadze

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień.

Przystępujący, w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r., wyjaśnił, że to on jest producentem,

wytwórcą zaś jest Synektik. Oświadczył, że „na mocy umowy podpisanej pomiędzy firmą

SYNEKTIK a Atende Medica sp. z o.o. producentem oprogramowania RIS/PACS

w wybranych placówkach jest nasza firma. Ponadto należy dodać, że jako producent

posiadamy dostęp do kodu źródłowego oprogramowania, a także świadczymy jego opiekę

serwisową”.

Pismem z dnia 10 lutego 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia

opinii banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej spełnianie

warunku opisanego w SIWZ.

Przystępujący wraz z pismem z dnia 17 lutego 2015 r. przedstawił nową opinię bankową

(również opatrzoną datą 1 grudnia 2014 r.), w której ujawniony został stan konta

na określony dzień i opisany konkretną kwotą. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł,

aby nie udostępniać powołanej opinii, gdyż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Zamawiający wyjaśnił Odwołującemu, że Przystępujący

zastrzegł, jako objęte tajemnicą „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny – pismo

z dnia 22.01.2015 r.” oraz „opinię bankową – uzupełnienie dokumentu w dniu 17.02.2015 r.”,

stąd też dokumenty te nie mogą mu zostać udostępnione.

Pismem z dnia 18 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty

złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec czego Odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Izby.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część

sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie

faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje

na uwzględnienie.

8

W rozpoznawanej sprawie za rozstrzygającą uznała Izba literalną treść oferty (oświadczenia

w nim zawartego) złożonej przez Przystępującego i okoliczności, w jakich oferta ta została

Zamawiającemu złożona. Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony przez A. Janiaka

w Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., WKP, 2012 który stwierdził

co następuje: „W uzasadnieniu uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95) sąd

wyjaśnił, że stosowanie metody kombinowanej do oświadczeń woli obejmuje zasadniczo

dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze

rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Na tym etapie wykładni

priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom

stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia, jak strony

rzeczywiście rozumiały złożone oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły

z użytym w oświadczeniu woli zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te

same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący.

Podstawę prawną do stosowania wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c.,

który - chociaż mowa w nim o umowach - odnosi się do wszystkich oświadczeń woli

składanych innej osobie. Jeżeli natomiast okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego

znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej fazy wykładni

(obiektywnej), w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie

przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien.

Za wiążące uznać trzeba w tej fazie wykładni takie rozumienie oświadczenia woli,

które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest

normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni

zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli.

Przeważa tu zatem ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej

nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie i powinien uczynić to

w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia

obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu

prawnego (por. też wyr. SN z dnia 24 maja 2005 r., V CK 655/04, Lex nr 152449; wyr. SA

w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r., I ACa 1096/06, Lex nr 298427; wyr. SN z dnia

19 września 2007 r., II CSK 189/07, Lex nr 306767). 8. Ważnym kryterium oceny

oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone.

Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego

tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń

językowych użytych przez składającego oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość

dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić

właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia.

Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne

9

okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne przekonanie osoby składającej

to oświadczenie (por. wyr. SN z dnia 12 stycznia 1960 r., III CR 436/60, OSNPG 1961, nr 6,

poz. 27; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, 1974, s. 532).”

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym

będzie „punkt widzenia odbiorcy” – adresata oświadczenia zawartego w ofercie złożonej

przez Przystępującego, a zatem Zamawiającego i to jak rozumiał on i winien rozumieć

oświadczenie Przystępującego w okolicznościach, w jakich zostało mu ono złożone.

W rozpoznawanej sprawie oczywistym było to, że w ofercie złożonej Zamawiającemu

Przystępujący wskazał na oprogramowanie MedicusOnLine, którego, zgodnie z tą ofertą,

jest on producentem. Jak wykonawca ten wyjaśnił w toku rozprawy przed Izbą,

oprogramowanie pod taką właśnie nazwą handlową oferowane jest przez niego począwszy

od roku 2008. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie, jak również ze stanowisk

Stron oraz Przystępującego, wynika, że powołane oprogramowanie MedicusOnLine

nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, nie posiada również odpowiednich

certyfikatów wymaganych w OPZ przez Zamawiającego. Za przyjęciem takiego założenia

przemawia m.in. treść pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów

Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 11 marca 2015 r., w którym Urząd ten stwierdza

stanowczo, że powołane oprogramowanie nie zostało ujęte w bazie prowadzonej

na podstawie art. 64 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107,

poz. 679 ze zm.), a ponadto Przystępujący nie został tam ujawniony Przystępujący jako

wytwórca. Co istotne, sam Przystępujący oświadczył, że oprogramowanie MedicusOnLine

nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, przy czym, w kontekście stawianych mu

zarzutów o wprowadzeniu do obrotu oprogramowania pod oznaczeniem wprowadzającym

w błąd (a zatem w kontekście twierdzeń odnoszących się do oprogramowania PACS),

podnosił on również, że oferuje on oprogramowanie, które dopiero powstanie,

stąd nie można mówić o tym, że zostało ono już wprowadzone do obrotu. Okoliczność ta

wyklucza to, aby oferowane przez Przystępującego oprogramowanie mogło posiadać

w terminie składania ofert certyfikat CE, o którym mowa na str. 90 OPZ, skoro w tym terminie

jeszcze ono nie powstało.

W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z pkt 2.009 i 2.010 formularza

zgłoszenia z dnia 31 października 2013 r. oprogramowanie, którego wytwórcą jest Synektik

S.A. nie funkcjonuje na rynku pod nazwą ujawnioną w ofercie złożonej

przez Przystępującego. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących

się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, które potwierdzać miałyby stanowisko

Przystępującego, wykonawca ten Zamawiającemu nie przedstawił.

10

Mając to na uwadze, Izba uznała, że zasadnie zarzucał Zamawiającemu Odwołujący

zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferty złożonej

przez Przystępującego. Z jej treści wynika bowiem że jej przedmiotem jest oprogramowanie,

które nie spełnia minimalnych wymagań opisanych w SIWZ, a tym samym treść oferty

nie odpowiada treści SIWZ. W OPZ na stronie 90 wymagane było bowiem, aby oferowane

Zamawiającemu oprogramowanie zostało co najmniej zgłoszone jako wyrób medyczny lub

też posiadało w terminie składania ofert odpowiedni, wskazany tam, certyfikat CE.

Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, oprogramowanie przez niego

oferowane zostanie dopiero wykonane. Skoro zatem w terminie składania ofert nie istniało

ono jeszcze, to tym samym nie mogło spełniać powołanych wymagań opisanych w OPZ.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Izba uznała, że niedopuszczalnym było ocenienie

jako skutecznych wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r. Ich treść de facto

prowadzi bowiem do zmiany pierwotnej treści SIWZ, przez odwołanie się

do oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A. Tym samym przyjęcie

przez Zamawiającego, że tak przedstawione wyjaśnienia mogły „doprecyzować” opis

oferowanego mu przez Przystępującego świadczenia, stało wbrew przepisowi art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, który przesądza o tym, że niedopuszczalnym jest dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nie zostało wykazane w toku postępowania

odwoławczego, aby w pierwotnej treści oferty zawarte zostały jakiekolwiek informacje o tym,

aby oprogramowanie oznaczone jako MedicusOnLine, funkcjonujące na rynku od lat

pod taką właśnie marką, obejmować miało również jakiekolwiek elementy składające się

na oprogramowanie wskazane dopiero na etapie powołanych wyjaśnień. W świetle treści

oferty i okoliczności, w jakich została ona złożona (fakt nawiązania współpracy

przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. nie został ujawniony do publicznej wiadomości

do upływu terminu składania ofert, o czym świadczy objęcie zastrzeżeniem tajemnicy umowy

regulującej zasady tej współpracy, a także jednoczesne funkcjonowanie w obrocie

oprogramowania MedicusOnLine) brak było podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający,

Odwołujący, czy też jakikolwiek profesjonalny uczestnik rynku posiadał wiedzę o istnieniu

jakichkolwiek okoliczności obiektywnych przemawiających za inną interpretacją literalnej

treści oferty złożonej przez Przystępującego. Innymi słowy, przed Izbą nie zostało

udowodnione, aby istniały przesłanki przemawiające przeciw przyjęciu, że z oferty złożonej

przez Przystępującego wynika w sposób jednoznaczny to, iż jej przedmiotem

jest zaoferowanie Zamawiającemu oprogramowania MedicusOnLine w takim kształcie,

w jakim funkcjonowało ono na rynku do upływu terminu składania ofert, a zatem takiego,

które nie spełnia wymagań opisanych na stronie 90 OPZ.

11

Niezależnie od powyższego, w wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego

Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w stanowisku

prezentowanym w toku rozprawy przed Izbą, Izba dostrzegła wewnętrzną sprzeczność,

która wpływa na ocenę wiarygodności twierdzeń formułowanych przez tegoż wykonawcę.

Z jednej strony twierdził, że jest on uprawniony do powoływania się na status producenta

(tak w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2015 r.), powołując się przy tym na umowę z firmą

Synektik S.A. Umowa ta została przedstawiona Izbie w toku rozprawy – postawienia jej

kształtują uprawnienia Przystępującego odnoszące się do oprogramowania,

którego wytwórcą jest Synektik S.A., zawiera ona również postanowienia odnoszące się

do przez w piśmie wynagrodzenia (okoliczności ujawnione Przystępującego

z dnia 28 stycznia, jak również w toku rozprawy przed Izbą).

Z drugiej zaś strony, Przystępujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. składa

Zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp, których treść w zakresie

w jakim odwołuje się do uprawnień Przystępującego w zakresie praw autorskich i wyceny

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, stoi w sprzeczności z twierdzeniami

formułowanymi w kontekście współpracy, która miała zostać nawiązana

przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. Co istotne, tak wyjaśnienia z dnia 22 stycznia

2015 r., jak i umowa z firmą Synektik S.A., zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, stąd też ich treść nie była znana Odwołującemu. Okoliczność ta pozbawia

również Izbę możliwości przytoczenia konkretnych zapisów w uzasadnieniu, którego treść

zostanie w całości upubliczniona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.

W świetle tak ustalonej przez Izbę wewnętrznej sprzeczności w stanowisku Przystępującego,

wątpliwym wydawać się może, czy rzeczywistym jego zamiarem w chwili składania oferty

Zamawiającemu (niezależnie od faktu, iż taki ewentualny zamiar nie znalazł odzwierciedlenia

w treści oferty złożonej Zamawiającemu) było zaoferowanie oprogramowania, które miało

zostać zbudowane zgodnie z zasadami współpracy uregulowanymi w umowie opatrzonej

datą 15 listopada 2014 r. (data ta została ujawniona przez Przystępującego w toku rozprawy

przed Izbą).

Uwzględniając fakt, iż zarzuty zaniechania wykluczenia Przystępującego

przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jak również zaniechania

odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp, zostały de facto podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby przyjęte

zostało przez Izbę, że oferta złożona przez Przystępującego obejmuje swą treścią również

12

dostawę oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A., Izba uznała, że w ustalonych

okolicznościach faktycznych, nie zasługiwały one na uznanie.

Niezależnie od powyższego Izba uznała, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ze stanowiska

Odwołującego wynika, że wyłączał on możliwość skutecznego zastrzeżenia, jako objętej

tajemnicą przedsiębiorstwa, uzupełnionej opinii bankowej, tylko dlatego, że pierwotnie

złożona wraz z ofertą opinia takim zastrzeżeniem nie została objęta. Izba nie podzieliła takiej

oceny. Zgodnie z powołanym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Regulacja ta nakłada

na wykonawców obowiązek wykazania Zamawiającemu już w chwili składania mu

odpowiednich dokumentów, że zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo poczynienie zastrzeżenia, koniecznym

jest informacje stanowią tajemnicę jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone

przedsiębiorstwa. Nie można jednakże, w kontekście powołanego przepisu ustawy Pzp,

przyjąć, że w przypadku, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawca przedstawia Zamawiającemu nowe dokumenty, obejmujące informacje

dotychczas nie ujawnione Zamawiającemu, nie może on takich właśnie, nieujawnionych

dotychczas, informacji (oczywiście, jeśli ku podstawy) zastrzec istnieją temu

jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ważnym jest przy tym, aby jednocześnie

wykazał on, że zastrzeżenie to jest zasadne. Tymczasem stawiany przez Odwołującego

zarzut opierał się na przekonaniu, że po upływie terminu składania ofert, jeśli na tym etapie

zastrzeżenia takiego nie poczyniono, niemożliwym jest już jego dokonanie na etapie

uzupełniania dokumentów pierwotnie złożonych wraz z ofertą. Zauważenia w tym kontekście

wymaga to, że Odwołujący kwestionował samą tylko możliwość poczynienia takiego

zastrzeżenia, nie twierdził przy tym, iż Przystępujący nie wykazał, aby dokonane przez niego

zastrzeżenie zostało odpowiednio wykazane. Mając na uwadze to, że Izba orzeka

w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak postawiony zarzut nie zasługiwał

na uwzględnienie. Faktem jest, że złożona razem z ofertą opinia bankowa takim

zastrzeżeniem objęta nie została, jednakże oczywistym jest również to, że uzupełniona

opinia obejmowała swą treścią nowe informacje, które za tajemnicę przedsiębiorstwa mogły

zostać uznane i jako takie zostały przez Przystępującego w chwili ich składania oznaczone.

13

Podobnie, jako niezasadne, oceniła Izba zarzuty podnoszone przez Odwołującego

w kontekście treści pkt 8.1 SIWZ. W ocenie Izby postanowienie w tym punkcie SIWZ zawarte

jest tak niejasne i nieprecyzyjne, że nie sposób wywodzić z niego negatywnych konsekwencji

dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. SIWZ w zakresie opisującym

czy to warunki udziału w postępowaniu, czy to wymogi odnoszące się do przedmiotu

zamówienia, a także dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie ich spełniania

winny być precyzyjne i nie pozostawiać wątpliwości, co do zakresu wymagań stawianych

przed wykonawcami. W rozpoznawanym przypadku treść pkt 8.1 SIWZ jest na tyle niejasna,

że nie można w sposób stanowczy przesądzić do jakich to wymogów odnoszących się

do przedmiotu zamówienia Zamawiający miał zamiar odnieść wymóg złożenia

zaświadczenia niezależnego podmiotu. Taka ocena powołanego zapisu SIWZ, prowadzić

musiała do uznania, że samo niezłożenie wraz z ofertą dokumentu, którego brak w ofercie

Przystępującego zarzucał Odwołujący, nie mogło zostać ocenione, jako przemawiające

za odrzuceniem oferty złożonej Zamawiającemu.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż każdy Odwołujący przedłożył

odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego

rozporządzenia wnioski o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi

przez Odwołującego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz uiszczonego

wpisu (15 000 zł).

Przewodniczący: ……………………………

14