WYROK

KIO 178/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 25 lutego 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 25 lutego 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Sylwester Kuchnioprzewodniczący, Marek Szafraniecczłonek, Małgorzata Rakowskaczłonek, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa GDDKiA Oddział w Rzeszowie
Hasła tematyczne: Formularz cenowyPełnomocnictwoWyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość cenyNiezgodność z warunkami zamówieniaRażąco niska cenaRNCCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwaTPWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów oferta niezgodna z przepisami błąd w obliczeniu ceny wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 pkt 2 ; art. 24 ust 2 pkt 4 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 26 ust. 3 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 89 ust. 1 pkt 6 ; art. 89 ust. 1 pkt 8 ; art. 89 ust. 2 pkt 1 ; art. 90 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 178/15

Sygn. akt: KIO 197/15

Sygn. akt: KIO 198/15

WYROK

z dnia 25 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 29 stycznia 2015 r. przez L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod

firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” (sygn. akt KIO 178/15),

B. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku (sygn. akt KIO

197/15),

C. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras

S.A. w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt KIO 198/15),

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa -

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR Sp. z o.o. w

Krakowie i AVR S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15, KIO 197/15 oraz KIO 198/15 po

stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w

Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15 oraz KIO 197/15

po stronie zamawiającego,

C. L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-

Handlowo-Produkcyjna”, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 197/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod

firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna”, GRAWIL Sp. z o.o. we

Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. K.,

prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-

Handlowo-Produkcyjna” tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAWIL Sp. z

o.o. we Włocławku tytułem wpisu od odwołania;

2.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w

Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem

wpisu od odwołania;

2.4. zasądza od L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K.

Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” na rzecz Skarbu Państwa -

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w

Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

2.5. zasądza od GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w

Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.6. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie,

Hiszpania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

…………………………….

………………………........

Sygn. akt: KIO 178/15

Sygn. akt: KIO 197/15

Sygn. akt: KIO 198/15

Uzasadnienie

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

– Oddział w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego p.n. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard”

autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020”

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 18 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr

2014/S 136-244364.

W dniu 20 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach.

Sygn. akt: KIO 178/15

W dniu 29 stycznia 2015 r. L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

F.U.H.P. L. K. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 178/15.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez

zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z

postępowania, z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB

Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia;

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechania

wezwania Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do

uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia,

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz

Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę;

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras

S.A. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechania

odrzucenia ofert Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras

S.A. zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej rażąco

niską cenę;

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej

swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

- z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.

4) naruszenie zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z

późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum firm AVR SpA i

AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podczas gdy złożenie

tych ofert jest faktycznie „ sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku;

5) naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych

przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz

Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

6) naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone

przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz

Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,

gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR

sp. z o.o.; zawierającej rażąco niską cenę;

2) odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A.

oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

3) ponownej oceny ofert;

4) wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A.

oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz uznania oferty wykluczonego Wykonawcy za

odrzuconą,

ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.,

5) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o,; zawierającej

rażąco niską cenę,

6) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

II. Stan faktyczny.

W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o

zamówieniu w formie przetargu nieograniczonego na Kompleksowe - całoroczne —

utrzymanie w systemie „ Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów

Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020.

W dniu 18 lipca 2014 r. ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej TED nr 2014/S 136-244364.

Następnie w dniach 16 sierpnia 2014 r., 3 września 2014 r., 9 września 2014 r. opublikowano

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowania do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

Na tym etapie żaden z Wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie jaką

formę wynagrodzenia za wykonanie usługi przyjął Zamawiający.

Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz

Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. o złożenie

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.(w dniu 5.01.2015 r. oraz 5.12.2014 r. - dowód -

wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zalegające w aktach

postępowania —poz. 117, ¡18, 150, 151)

W dniu 12.12.2014 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo wskazując, iż oferty

Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz

Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę a nadto wskazując, iż

Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, (dowód - pismo Odwołującego z dnia 12.12.2014 r. zalegające w aktach postępowania - poz. 139)

W dniu 17.12.2014 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do

wyjaśnień złożonych przez Wykonawców (dowód - pismo Odwołującego z dnia 17.12.2014 r. -

zalegające w aktach postępowania -poz. 142). Zamawiający odmówił udostępnienia wglądu

do wyjaśnień Wykonawców, wskazując że będzie to możliwe dopiero po wyborze

najkorzystniejszej oferty (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18.12.2014 r. - zalegające w

aktach postępowania - poz. 143)

Jak wynika z protokołu postępowania oraz dokumentów udostępnionych przez

Zamawiającego Odwołującemu, Zamawiający nie zwracał się na żadnym etapie postępowania

do Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. o złożenie

wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania

wiedzy i doświadczenia jak również nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

(dowód: protokół z

Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. złożył dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniach

15.12.2014 r (dowód: pismo z dnia 15.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania poz.

127) oraz 10.01.2015 r. (dowód: pismo z dnia 10.0L2015 r. - zalegające w aktach

postępowania poz. 154)

Wykonawca Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożył dwukrotnie wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny w dniach 8.12.2014 r. (dowód: pismo z dnia 8.12.2014 r. -

zalegające w aktach postępowania poz. 129)ovaz 10.01.2015 r. ((dowód: pismo z dnia

10.01.2015 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 156)

W dniu 20.01.2015 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie uznając za najkorzystniejszą

ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. (dowód: protokół z postępowania

— Druk ZP-PN)

W dniu 20.01.2015 Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

wglądu do dokumentacji z postępowania w tym w szczególności do wyjaśnień złożonych przez

Wykonawców.

Zamawiający w dniu 21.01.2015 udostępnił w formie elektronicznej niekompletne dokumenty z

postępowania. W dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego brak wyjaśnień

Wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie uzasadnił odmowy odtajnienia wyjaśnień Wykonawców.

III. Stanowisko Zamawiającego w sprawie sposobu wypełnienia formularza cenowego.

Zamawiający w SIWZ wymagał od Wykonawców w pkt. 10.2 aby „ Cena oferty za utrzymanie

poszczególnych odcinków drogi trasy zasadniczej, dróg o kategorii innej niż krajowa oraz dróg

dojazdowych i MOP w ciągu szacowanego okresu ich utrzymania powinna obejmować

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w

formularzu cenowym jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach. jednolita

stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednionych kosztów składowych ” (dowód: SIWZ pkt 10.2)

Zamawiający więc wymagał od Wykonawców określenia wartości zamówienia w oparciu o

poszczególne pozycje formularza cenowego. W sytuacji gdyby Wykonawca zawarł koszt

przewidziany dla jednej z pozycji formularza w innej pozycji, zdaniem Odwołującego takie

działanie byłoby niedopuszczalne w świetle zapisów SIWZ. Analizując oferty można odnieść

wrażenie, że takie działanie miało miejsce, gdyż za zaoferowane ceny jednostkowe nie można

wykonać danego zakresu prac.

Po pierwsze, w zapisach SIWZ wyraźnie wskazano iż Wykonawca powinien podać cenę oferty

w oparciu o formularz cenowy gdzie stawka jednostkowa i końcowa danej pozycji formularza

ma zawierać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.

Ma to niebagatelne znacznie w związku z faktem, iż przedmiot zamówienia nie będzie

wykonywany w całości od momentu podpisania umowy z Wykonawcą.

Zamawiający w pkt. 10.3 SIWZ wskazał, iż „ W przypadku nie przekazania poszczególnych

odcinków objętych przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie

(Załącznik nr 7 do umowy), Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne

roszczenia. O faktycznym terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż

przewidziane w harmonogramie, Zamawiający poinformuje z minimum 30 dniowym okresem

wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady w

węźle Dębica Zachód, którego nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy

Tymczasowej, za co Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań. ”

Zgodnie z załącznikiem nr 7 do umowy odcinek nr III drogi zostanie oddany Wykonawcy w

utrzymanie 27.07.2018 r. Pozycje formularza cenowego 3, 6,7, 25- 35, 38 dotyczą odcinka nr

III.

Zgodnie zaś z projektem Umowy stanowiącym integralną część SIWZ, §6 ust. 16 „Zamawiający w okresie przejściowym tj. od przekazania I odcinka do przekazania odcinka III,

będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Harmonogramie — Załączniku nr 7 do

Umowy, przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu

utrzymania. Odcinek III (od węzła Dębica Wschód (Pustynia) — bez węzła — do węzła

Sędziszów (Ropczyce) - z węzłem) będzie przekazany w utrzymanie po zakończeniu

obowiązującej do 26.07.2018 r. i realizowanej aktualnie umowy na utrzymanie odcinka od

węzła Dębica Wschód do węzła Rzeszów Wschód. Okres przejściowy,; przekazywania

poszczególnych odcinków, szacowany jest wstępnie na około 45 miesięcy tj. od 31.10.2014 do

27.07.2018. Okres utrzymania odcinka III szacowany jest wstępnie na około 25 miesięcy tj. od

27.07.2018 r do 30.08.2020 r. Może on w przypadku wcześniejszego rozwiązania

obowiązującej aktualnie umowy na utrzymanie ulec zmianie, o czym Zamawiający powiadomi

Wykonawcę w terminie nie krótszym niż 30 dni przed zaplanowanym przekazaniem ”

Należy wskazać, iż Zamawiający stoi na tym samym stanowisku co Odwołujący. Analiza

uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy Grawil sp. z o.o. potwierdza w całości twierdzenia

Odwołującego wskazane powyżej.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż:

„...w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 roku (KIO 2632/12): „

Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonywać oceny prawidłowości kalkulacji

poszczególnych cen jednostkowych oferty i tym samym ma prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od wykonawcy. (...) Zamawiający uprawniony jest do

żądania od wykonawcy

wyjaśnienia ceny kalkulacji wykonania poszczególnej usługi, w szczególności w sytuacji gdy

cena ta jest kilkakrotnie niższa od ustalonych przez zamawiającego średnich cen rynkowych

(...) ”

„To poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty; przesądzając tym samym o jej

wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie

pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace,

bowiem każdy koszt powinien być wyceniony rzetelnie ”

Ponadto w sytuacji, gdy część odcinków wskazanych w pozycjach formularza cenowego

zostaje oddana później niż przewidziano w SIWZ, zostałby w sposób oczywisty naruszony art.

487 §2 KC - świadczenie Wykonawcy nie byłoby ekwiwalentne względem świadczenia

Zamawiającego, gdyż w rzeczywistości Wykonawca nigdy nie wykonałby prac wskazanych w

formularzu cenowym w całości - skoro koszty utrzymania niektórych pozycji (uruchamianych

później) ukryte byłyby pod innymi pozycjami formularza cenowego - wykonywanymi od

początku trwania umowy, zaś Zamawiający zapłaciłby Wykonawcy wynagrodzenie za prace

których nie wykonano. Taka sama sytuacja miałaby miejsce w sytuacji gdyby doszło do

rozwiązania umowy pomiędzy stronami przed oddaniem w utrzymanie odcinak III.

IV. Określenie formy wynagrodzenia — determinującego sposób rozliczenia

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą a także sposób wskazania cen jednostkowych

w formularz cenowym.

Stan faktyczny.

Zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:

7) pkt 10.1 SIWZ „ Cena brutto zostanie wyliczona w oparciu o formularz cenowy

sporządzony na formularzu. Wyliczenie ceny ofertowej nastąpi w oparciu o formularz cenowy,

jako suma iloczynów liczby m drogi oraz szacunkowej liczby miesięcy utrzymania w okresie realizacji umowy i stawki ceny za ich utrzymanie w miesiącu. ”

8) pkt 10.5 SIWZ „ Cena oferty jest ceną 2014. Ceny usług w kolejnych latach będą

waloryzowane w oparciu o prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych ogółem, podawany w ustawie budżetowej na dany rok budżetowy zgodnie z

art. 142 pkt 2 lit. b Ustawy o finansach publicznych ”

9) § 6 ust. 2 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ – „Rzeczywista

wartość wynagrodzenia stanowiła będzie iloczyn liczby metrów drogi (trasy zasadniczej

poszczególnych odcinków autostrady) liczby sztuk MOP, liczby metrów o kategorii innej niż

krajowa oraz stawek za ich utrzymanie za miesiąc wyszczególnionych w formularzu cenowym

nr 2 A. ”

10) § 6 ust. 3 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ - „Maksymalna wartość

zobowiązania z tytułu świadczenia usług stanowiących Przedmiot Umowny; z uwzględnieniem

waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT nie może przekroczyć 115% wynagrodzenia

brutto, o którym mowa w ust. 1 ”

11) § 6 ust. 5 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ „ W przypadku zmiany

stawki podatku VAT (23%) przyjętej do wyliczenia należnego wynagrodzenia wartość

wynagrodzenia może ulec zmianie jedynie w odniesieniu do części wynagrodzenia należnej

Wykonawcy z tytułu Usług objętych zmienioną stawką podatku VAT, przy czym maksymalna wartość zobowiązania określone w ust. 3 nie ulega zmianie. ”

12) § 6 ust. 10 .. Zwiększenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i

jej wyposażenia, określonym w załączniku nr 1 do OPZ w wyniku wdrożenia przepisów

prawnych, wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumień

między zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Wykonawcę do

zwiększenia wynagrodzenia ”

13) § 6 ust. 9 Zmniejszenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i jej

wyposażenia określonym w załączniku nr 1 OPZ w wyniku wdrożenia przepisów prawnych,

wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumienia między

zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia. ”

14) § 7 ust. 1 Rozliczenie za wykonane Usługi, zgodnie z wymaganiami określonymi w

Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokonywane będzie w okresach miesięcznych, na podstawie

podpisanego przez Zamawiającego Protokołu Kontroli Jakości, którego formularz stanowi

załącznik nr 4 do Umowy”

15) § 7 ust 4 „ Wyliczenie miesięcznego wynagrodzenia dokonane będzie na formularzu

Tabeli płatności przejściowych stanowiącej Załącznik nr 8 do Umowy z uwzględnieniem

faktycznej liczby metrów drogi przekazanej w utrzymanie. ”

16) Załącznik nr 8 do umowy - wskazanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia za dany

okres jest zgodne z formularzem cenowym. „ Uwaga: Ostateczne wynagrodzenie miesięczne

zostanie obliczone zgodnie z zasadą: cena lm/1 szt x ilość m/szt przekazanych w utrzymanie

minus ewentualne obniżenie wynagrodzenia wyliczone zgodnie z umową i OPZ”

(Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówień zalegająca w aktach postępowania poz. 3)

Stan prawny.

Kodeks Cywilny

Art. 629 [Wynagrodzenie kosztorysowe] Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie

zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w

toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość

cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron

może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak

należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.

Art. 630 [Podwyższenie wynagrodzenia]

§ 2. Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie

były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia

wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący 12

zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli

zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać

podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy; gdy mimo zachowania należytej staranności nie

mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.

§ 2. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał

prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego.

Art. 632 [Wynagrodzenie ryczałtowe]

$ 1. Jeżeli strony umówiły sic o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie moje

zadać podwyższenia wynagrodzenia. chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków; której nie można było przewidzieć, wykonanie

dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub

rozwiązać umowę.

Wnioski.

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazał, aby wynagrodzenie

Wykonawców miało charakter ryczałtowy. Artykuł 632 KC wskazuje jasno, że wynagrodzenie

ryczałtowe ma zastosowanie wówczas, gdy strony na takie wynagrodzenie się umówiły.

Ponadto cechą charakterystyczną wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmienność przez

cały okres trwania umowy niezależnie od czynników kształtujących cenę np. zmiana stawki podatku VAT. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: II

CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie

absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Tak więc rozliczenia stron w przypadku zastosowania

ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na faktycznie

wykonanych świadczeniach.

Zamawiający w SIWZ zażądał przedłożenia formularza cenowego (prawidłowo wypełnionego)

a także zawarł w projekcie umowy sformułowania jasno wskazujące, że kwota wynagrodzenia

Wykonawcy nie jest ceną ostateczną i uzależniona jest od wielu elementów jak np.

rzeczywista ilość wykonanych prac ustalana okresowo, zwiększenie się bądź zmniejszenie

zakresu prac wykonanych przez Wykonawcę, czy też zmiana stawki podatku VAT. Ponadto

Zamawiający określił iż maksymalna wartość wynagrodzenia Wykonawcy może wzrosnąć do

115% ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Taki sposób określenia wynagrodzenia charakterystyczny jest dla wynagrodzenia

kosztorysowego opisanego w art. 629 i 630 Kodeksu Cywilnego. Powyżej wskazano treść tych

przepisów z zaznaczeniem literalnego brzmienia tożsamego z zapisami zawartymi w SIWZ.

Należy mieć również na uwadze fakt, iż błędne uznanie, że w przedmiotowym postępowaniu

przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe, skutkowałoby niemożliwością realizacji umowy której

projekt stanowi cześć SIWZ. W takiej sytuacji Wykonawca mógłby żądać wypłaty

wynagrodzenia przedstawionego w ofercie niezależnie od faktu, czy wszystkie odcinki drogi

określone w poszczególnych pozycjach formularza cenowego zostały oddane do użytku i

przekazane Wykonawcy w utrzymanie czy też nie. Jak więc widać istnieje sprzeczność

pomiędzy zapisami SIWZ a charakterem wynagrodzenia ryczałtowego.

Mając na uwadze zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz projektu umowy

stanowiącego integralną część SIWZ należy przyjąć, iż wynagrodzenie określone przez Zamawiającego jest niewątpliwie wynagrodzeniem kosztorysowym. Zapisy w SIWZ i w

przywołanych przepisach o wynagrodzeniu kosztorysowym są tożsame, co dowodzi iż mamy

do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, a ponadto, Zamawiający oczekując przedłożenia formularza cenowego gdzie zażądano przedłożenia wyliczenia ceny w oparciu o

stawki jednostkowe oraz nie wskazując iż przewidziane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem

ryczałtowym, jasno określił iż przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. Należy mieć również

na uwadze, iż Zamawiający dokonał obmiaru robót na potrzeby sporządzenia kosztorysu

ofertowego oraz przedstawił szczegółowo zakres prac (zestawienie planowanych prac) oraz

ich charakterystykę w SIWZ.

Zapisy zawarte w SIWZ w sposób oczywisty wskazują, iż wynagrodzenie przyjęte przez

Zamawiającego ma charakter kosztorysowy.

V. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser

Infraestructuras SA..

V.1 naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie wykazania przez

tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras

S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz uznania oferty Wykonawcy za

odrzuconą.

Z zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby spełniał on wymóg w

zakresie utrzymania zimowego, które zgodnie z SIWZ rozumie się jako wykonywanie usług w

zakresie odśnieżania i zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze*

Pomijając oczywisty fakt, iż okres zimowy w Hiszpanii środkowej nie obfituje w opady śniegu,

to z samych zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby takie czynności wykonywał.

Zaświadczenie z kart 31-32 oferty, nie dotyczy w ogóle kwestii utrzymania zimowego dróg jak

również nie wynika aby Wykonawca w zakresie obowiązków miał utrzymywanie obiektów

mostowych — co stanowi warunek dot. utrzymania letniego w przedmiotowym postępowaniu.

Z zaświadczenie z kart 34- 35 oferty, wynika jedynie, iż w 2012 r., prace o wartości 26.141.14

Euro stanowiły usługi związane z utrzymaniem przejezdności w okresie zimowym 2012.

Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zaświadczenia przedłożone przez Wykonawcę, nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ:

- Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych w

ramach utrzymania letniego dróg,

- Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie odśnieżania i zapobiegania

powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze w zakresie utrzymania zimowego

dróg.

(Dowód: oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras SA.

zalegająca w aktach postępowania)

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. KIO/KD 108/13

W sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia, w

szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu

trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi

naruszenie art 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznie 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Wyr KIO z 2.6.2011 r., KIO 1088/11, zgodnie z którym istotna z punktu widzenia instytucji

wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl jest czynność wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca spełnia

warunki. Na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia przed zamawiającym w

dopuszczalnej i żądanej przez zamawiającego formie, że spełnia on warunki udziału w

Dostępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego

powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w tym

zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Powyższe jest rezultatem

przerzucenia przez ustawodawcę ciężaru udowodnienia powyższych okoliczności na

wykonawcę. [PZP, Gamecki 2014, wyd. 4 - Legalis]

W związku z powyższym Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 4

ustawy.

V.2 naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia

wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia.

Jak już zaznaczono w pkt. II odwołania, Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającemu, iż Wykonawca Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Analiza dokumentacji przetargowej wskazuje, iż Zamawiający nie podjął żadnych kroków

celem weryfikacji, czy złożone przez Wykonawcę dokumenty faktycznie potwierdzają

spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego

w takiej sytuacji było wezwać Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras

S.A. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.

Obowiązek ten wynika wprost z art. 26 ust. 3 ustawy, gdzie ustawodawca użył określenia

„zamawiający wzywa”. Niespełnienie tego obowiązku stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3

ustawy.

V.3 naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art, 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum fírm FB Serwis S.A oraz Ferroser

Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę;

Oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.

zawiera rażąco niską cenę:

Ceny jednostkowe zamieszczone w ofercie Wykonawcy w pierwszych trzech pozycjach są

odpowiednio 31%, 49%, 37% niższe od średniej arytmetycznej wartości wszystkich ofert w

danej pozycji,

Wartość oferty Wykonawcy jest 29 % niższa od średniej arytmetycznej dotychczas zawartych

umów przez Zamawiającego.

(Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość

średniej

arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy, 3.

Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny - wszystkie zalegające w aktach

postępowania, 4. Zestawienie umów dotychczas zawartych przez Zamawiającego z

wyliczeniem średniej arytmetycznej)

Domniemanie rażąco niskiej ceny.

Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz

powstało domniemanie rażąco niskiej ceny.

Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy; iż zwrócenie się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty

jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia

wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art 90 ust. 2. Może on

wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich

wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak w wyr z 24.6.2010 r. (KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż nwystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90

ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art 90 ust 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej

spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r.

(KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż

wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio

iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia

wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak

SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI Ca 464/05, niepubl.). Wykonawca powinien

przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest

rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP

1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13-Legalis] ^

Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały

wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie.

W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie

rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie

wyjaśnień Wykonawcy.

Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca.

1. Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach.

Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania

ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w

kwocie 140 zł netto.

Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo ^ atrakcyjnych cenach -

co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami

logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie

niższych cenach niż Odwołujący. Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może

powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.

2. Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinak autostrady będącego przedmiotem zamówienia.

Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w

bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na

wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej

większość Wykonawców (wg wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp posiada.

Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem

będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową,

biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych

części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty.

3. Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej.

Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż

Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można

przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie

korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą

okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w

skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku

udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy

kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami

podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś

usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość,

powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub

usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki.

4. Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty.

Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych

rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja.

Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym

polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził

stosując swoje „unikalne rozwiązanie”

Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich

unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak .znaczącym obniżeniem ceny.

5. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał „ Prosimy o

wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym

uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach

od 1 do 3 (zaniżone) od 36 do 37 (zawyżone) Formularza cenowego co do których

stwierdzono rażące zaniżenia, przy wyjaśnieniach należy podać szczegółową kalkulację

następujących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny: 1. sposobu w jaki, wyceniliście Państwo, w odniesieniu. w szczególności do wskazanych powyżej pozycji

Formularza Cenowego”

Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane pytanie, tj. czy

wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź musi być

negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do wyjaśnień.

W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana Odwołującemu,

wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę (ponowne

wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego oraz czy

Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do uznania

iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.

(Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny

podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na wykonanie

usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego kosztu

wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego)

V.4 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie

odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Teza

„1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia

ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze

robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający 2. Nawet jeśli zamawiający określił; że cena

za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do

oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z

pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych

uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji

projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze

robót powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty

na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ”

Jak wynika z treści przytoczonego orzeczenia, nawet w sytuacji gdy mamy do czynienia z

wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego wypełnienia formularza cenowego.

Tym bardziej w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter

wynagrodzenia kosztorysowego, co wydaje się oczywistym w przedmiotowej sprawie,

obowiązek prawidłowego sporządzenia formularza cenowego spoczywa na Wykonawcy.

Skoro więc Wykonawca w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił formularz cenowy, to

oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co

powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

V.5 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A.

zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2013 r. KIO 990/13

Teza

Zgodnie z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.

Dz. U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.) zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w

obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej

jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu

niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu

faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca

oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego.

Odwołujący podnosi, iż Wykonawca niewątpliwie obliczył cenę oferty inaczej niż zostało

ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający jak już wcześniej wskazano oczekiwał (jak

wynika z treści SIWZ) aby ceny jednostkowe formularza cenowego odzwierciedlały wartość

usługi a więc były rzeczywiste. Wykonawca dokonał w sposób odmienny obliczenia ceny a

mianowicie koszty wykonania usług zawartych w niektórych pozycjach formularza cenowego

zawarł w innych pozycjach formularza cenowego. Takie działanie Wykonawcy miało wpływ na

wartość oferty i stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy bez konieczności uprzedniego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

VI. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

VI.l naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej

rażąco niską cenę

Oferta Wykonawcy - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożona w postępowaniu daje

podstawy aby przyjąć, iż zawiera ona rażąco niską cenę.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż oferta w/w Wykonawcy jest o 22 % niższa (0,78

wartości szacunkowej Zamawiającego brutto) od wartości szacunkowej Zamawiającego.

Stanowi to samodzielną przesłankę do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Po

wtóre, wskazać również należy, iż ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę -

Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia i tak:

Dla przykładu wskazać należy, iż nierealnym jest wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe wynoszące 0,05 zł netto/lm w zakresie utrzymania dróg serwisowych. Kwota taka jest

wielokrotnie niższa od ceny minimalnej umożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia.

Na 38 pozycji zestawienia sporządzonego przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. w

19 pozycjach ceny podane przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. są rażąco niskie (

ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla danej pozycji). Taki stan

rzeczy daje podstawę do przyjęcia, iż Wykonawca przedstawił rażąco niską cenę całej

złożonej oferty. W opisanym stanie faktycznym nie ma możliwości prawidłowego wykonywania

przedmiotu zamówienia, gdyż ceny z pozostałych pozycji, które nie są rażąco niskie ani

zawyżone, nie pokryją straty wynikłej ze zbyt niskich cen pozostałych pozycji.

Ponadto wg naszej Odwołującego, oferta Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z

o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do już zawartych umów przez Zamawiającego -

ponad 40% niższa cena niż średnia arytmetyczna cen z dotychczas zawartych umów.

(Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji

formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość średniej

arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy; 3.

Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny ~ 2 i 3 zalegają w aktach postępowania)

Domniemanie rażąco niskiej ceny.

Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz

powstało domniemanie rażąco niskiej ceny.

Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty

jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia

wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on

wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich

wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyr. z 24.6.2010 r. (KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust

1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej

spoczywa na wykonawcy" Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r.

(KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż

wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio

iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia

wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak

SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 K, VI Ca 464/05, niepubl). Wykonawca powinien

przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest

rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP

1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13 - Legalis]

Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały

wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie.

W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie

rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie

wyjaśnień Wykonawcy.

Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca.

2. Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach.

Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania

ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w

kwocie 140 zł netto.

Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo atrakcyjnych cenach -

co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami

logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie

niższych cenach niż Odwołujący Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może

powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.

2. Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinka autostrady będącego przedmiotem zamówienia.

Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w

bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na

wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej

większość Wykonawców (według wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp

posiada.

Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem

będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową,

biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych

części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty.

3. Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej.

Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż

Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można

przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie

korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą

okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w

skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku

udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy

kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby

przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś

usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość,

powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub

usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki.

4. Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty.

Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych

rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja.

Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym

polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził

stosując swoje „unikalne rozwiązanie”

Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich

unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak znaczącym obniżeniem ceny.

5. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał: „Prosimy o

wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym

uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach

od 3 do 7, od 25 do 38 Formularza cenowego, co do których stwierdzono szczególnie rażące

zaniżenia, przy wyjaśnieniu należy podać szczegółową kalkulację następujących elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Odnosząc się do powyższego

zwracamy się o wskazanie: L sposobu w jaki wyceniliście Państwo. w odniesieniu, w

szczególności do wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego, żądany w opisie

przedmiotu Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane

pytanie, tj. czy wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź

musi być negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do

wyjaśnień. W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana

Odwołującemu, wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę

(ponowne wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego

oraz czy Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do

uznania iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.

(Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny

jednostkowe podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na

wykonanie usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego

kosztu wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego)

VI.2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej swoją treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r. KIO 2164/10 Teza

„1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia

ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze

robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający

2. Nawet jeśli zamawiający określił, że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to

jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego

przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w

kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez

zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz

uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót powoduje,

że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. ”