KIO 338/15

Sygn. akt KIO 338/15

WYROK

z dnia 10 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez wykonawcę

SITA Południe Sp. z o.o. ul. Dębowa 26/28, 42-200 Częstochowa

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miedźna ul. Wiejska 131, 43-227 Miedźna

przy udziale wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Bema 12a, 32-600

Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża SITA Południe Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SITA

Południe Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od SITA Południe Sp. z o.o. na rzecz Gminy Miedźna kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 338/15

Zamawiający – Gmina Miedźna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miedźna, na których zamieszkują mieszkańcy”

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 października 2014 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 202-357354. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący – SITA Południe Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu

naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:

1. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 4 przez niezachowanie uczciwej

konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców polegające na wyborze oferty po

uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., w których

wykonawca przedstawił realizację usługi bez wymaganej na etapie składania ofert decyzji na

zbieranie odpadów; dopuszczenie takiej koncepcji stanowi obejście zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia o warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie

potwierdza wadliwość postępowania co do zasady,

2. art. 26 ust. 4 polegające na uwzględnieniu wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na

zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi

w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien

wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa złożonych przez

Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., Zakład Usługowo-Handlowy „EKO-PLUS” S.C. S. W.,

E. G. w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu,

3. art. 22 ust. 1 pkt 1 poprzez udzielenie zamówienia firmie Zakład Usług Komunalnych Sp.

z o.o., tj. wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

4. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci

właściwej decyzji na zbieranie odpadów przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz

Agencję Komunalną Sp. z o.o.,

5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie

wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia

5

warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie

Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,

6. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp.

z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz

zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,

7. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty wykonawcy, który winien

być wykluczony z postępowania,

8. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób

niezapewniający zachowania jawności poprzez nieuprawnione ograniczenie dostępu do

informacji związanych z postępowaniem i uznanie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji części wyjaśnień przedłożonych przez Zakład Usług Komunalnych

Sp. z o.o. (część B pisma z dnia 6 lutego 2015 r.), wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych

Sp. z o.o. w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, względnie poprzez brak weryfikacji podstaw zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa,

9. innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej

przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.,

2. wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z postępowania

o udzielenie zamówienia, ewentualnie w przypadku uznania przez KIO, że oferta złożona

przez ww. firmę nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu – nakazanie

zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania do uzupełnienia

dokumentów w zakresie przedłożenia właściwej decyzji na zbieranie odpadów,

3. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4. odtajnienia dokumentów, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz treści wyjaśnień co do

zasadności zastrzeżenia objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, ewentualnie

w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy przedsiębiorstwa danego

wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie

tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w takim

dokumencie, np. z jednoczesnym zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica

przedsiębiorstwa danego wykonawcy,

6

5. w przypadku, gdyby pozostali wykonawcy wnieśli odwołanie w związku z wykluczeniem

ich z postępowania, nakazanie ww. czynności odpowiednio w stosunku do pozostałych

wykonawców.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt:

KIO 2658/14 wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej

czynności badania i oceny ofert, w tym: wezwanie wykonawców do wyjaśnienia treści ofert

i treści zezwoleń na zbieranie odpadów poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi

w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien

wydać zezwolenie na zbieranie odpadów oraz ewentualne wezwanie wykonawców do

uzupełnienia zezwoleń na zbieranie odpadów. Orzeczenie to zapadło po tym, jak odwołujący

zakwestionował spełnienie przez pozostałych oferentów warunku udziału w postępowaniu ze

względu na niedysponowanie decyzją na zbieranie odpadów wydaną przez właściwy organ.

Odwołujący podniósł, iż w przypadku zorganizowania przez daną gminę przetargu na odbiór

albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na podstawie art. 6d ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z koniecznością

prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zamawiający powinien

żądać zezwolenia na zbieranie odpadów.

Zgodnie z rozdziałem I pkt 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca

zobowiązany jest do zorganizowania i prowadzenia gminnego punktu selektywnego

zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) od mieszkańców Gminy Miedźna. Punkt powinien

spełniać m.in. warunek lokalizacji w granicach administracyjnych gminy Miedźna. Zgodnie

natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zezwoleniu

na zbieranie odpadów podaje się oznaczenie miejsca zbierania odpadów, które dla

przedmiotowego postępowania musi znajdować się na terenie Gminy Miedźna. Właściwość

organu wydającego zezwolenie na zbieranie określona jest w art. 41 ust. 2 ustawy

o odpadach, zgodnie z którym zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje, w drodze decyzji,

organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów, czyli Starosta

Pszczyński.

Zasadniczo skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 2658/14 podzielił argumentację

odwołującego dotyczącą decyzji na zbieranie odpadów. Uznał jednocześnie, że żądanie

wykluczenia wykonawców na tym etapie postępowania jest jednak przedwczesne, stąd

nakazał zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców o złożenie wyjaśnień.

W ocenie odwołującego uwzględnienie wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na

zbieranie odpadów złożone przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. narusza przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadniczą kwestią sporną jest przy tym § 3 ust. 6 pkt

7

2 umowy, który stanowi, iż „W przypadku gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności Punktu

Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych od mieszkańców Gminy Miedźna o którym

mowa w rozdziale I pkt 4 SIWZ, Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania

tymczasowego (do czasu rozpoczęcia otwarcia Punktu) równoważnego rozwiązania

spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz innych

przepisów szczególnie dotyczących gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.”

Głównie na tej podstawie oparte zostały wyjaśnienia wykonawcy Zakładu Usług

Komunalnych Sp. z o.o.

Zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do czasu

uruchomienia PSZOK stacjonarnego wykonawca zamierza zorganizować i będzie

wykonywał usługę przy pomocy PSZOK tymczasowego w formie mobilnego punktu zbiórki

odpadów, który nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Brak wymogu zezwoleniem

przy takim rozwiązaniu poparty został dokumentacją stosownych organów, w tym m.in.

Starosty Pszczyńskiego oraz Starosty Oświęcimskiego. Uwzględnienie tak zaprezentowanej

koncepcji prowadzi do zasadniczego i jednoznacznego wniosku, iż decyzja na zbieranie

odpadów w ogóle nie była konieczna do wykonywania przedmiotowej usługi, a w takiej

sytuacji postępowanie obarczone jest wadą i narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ograniczył bowiem początkowo możliwość

złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców wprowadzając ich w błąd co do tego, że

wymagane jest zezwolenie na zbieranie odpadów. a wybiera firmę, która przedstawiła

koncepcję wykonywania usługi bez takiej decyzji. Realizacja usługi zgodnie z koncepcją

zaprezentowaną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. powoduje, iż może być ona

wykonywana przez każdy podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej i nie jest mu

potrzebna decyzja na zbieranie odpadów.

Jest to sprzeczne również z samą treścią wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień,

w którym zamawiający wskazuje, że decyzja na zbieranie odpadów jest potrzebna nie tylko

do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów

Komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie działalności w zakresie

gospodarowania odpadami. Jeśli tak, to dlaczego zamawiający nie poprosił o różne inne

decyzje do wykonywania działalności w zakresie gospodarki odpadami jak decyzja na

przetwarzanie odpadów, decyzja na wytwarzanie odpadów, czy pozwolenie zintegrowane.

Zaakceptowanie wyjaśnień narusza także zasadę uczciwej konkurencji w tym aspekcie, że

specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymusiła na odwołującym dokonanie szeregu

czynności w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również wpłynęło na

cenę oferty, gdyż wartość oferty została oszacowana z uwzględnieniem wymogów

związanych z utworzeniem stacjonarnego punktu zbierania odpadów. Tymczasem

zaakceptowanie koncepcji Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. skutkuje tym, iż żaden

8

stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych na terenie gminy Miedźna

nie musi być utworzony w ramach usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, przez co

zmianie ulega także kwota realizacji usługi.

Powyższe wynika z przyjętej obecnie koncepcji zamawiającego oraz z tego, że w spornym

§ 3 ust. 6 pkt 2 umowy mowa jest o tym, iż tymczasowe rozwiązanie trwać będzie do czasu

rozpoczęcia otwarcia PSZOK, tj. nieotwarcie PSZOK legalizuje działalność rozwiązania

tymczasowego. Wykonawca może zatem w ogóle nie otwierać punktu stacjonarnego

i bazować na rozwiązaniach mobilnych, których wartość utrzymania różni się od wartości

utrzymania punktu stacjonarnego.

Koncepcja przedstawiona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., a zaakceptowana

przez zamawiającego, sprzeczna jest z treścią art. 3 ust. 2b ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, który stanowi, że „Gmina jest obowiązana utworzyć co najmniej jeden

stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, samodzielnie lub wspólnie

z inną gminą lub gminami” oraz artykułem 9c, który stanowi, że „1. Przedsiębiorca

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania

wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości. 1a. Nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie

punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest

posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,

prowadzącym zbieranie odpadów.” Należy przy tym wskazać, że zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2

umowy, na której oparta została cała koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.,

równoważne rozwiązanie miało spełniać wymagania ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, które przewidują utworzenie co najmniej jednego stacjonarnego, a nie

mobilnego punktu zbierania odpadów.

Już samo wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych kierowane do oferentów zawiera informację, że decyzja na zbieranie odpadów

jest potrzebna nie tylko do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego punktu selektywnej

zbiórki odpadów komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie

działalności w zakresie gospodarowania odpadami. Skoro zatem zamawiający wymaga

decyzji na zbieranie odpadów (w tym także w zakresie utworzenia PSZOK), a następnie

dopuszcza koncepcję realizacji usługi bez takiej decyzji, to jest to ewidentny błąd logiczny.

W odpowiedziach na pytania nr 3 i 4 do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

poinformowano, że zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w rozdziale V lit. A 2

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy gminy Miedźna, a właściwość organu

rozumiana jest jako właściwość rzeczowa i miejscowa zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach.

W odpowiedzi na pytanie nr 6 wskazano, że rozwiązanie równoważne z § 3 pkt 6 umowy

musi spełniać wymogi określone w obowiązujących aktach prawnych w tym:

9

1) rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997r. w sprawie

ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, 2) rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 16 czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu

odpadami komunalnymi, 3) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r.

w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości. Wskazuje się również na zapisy § 10, § 19 ust. 2 pkt 2, § 20 ust 2

pkt 2 umowy oraz pkt I.4., III, IV 1. lit. b), V A pkt 2) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, które potwierdzają zasadność odwołania.

Zamawiający wezwał Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty

i treści zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji

realizacji usługi w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim

zakresie powinien wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa.

W odpowiedzi Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zastrzegł, iż część wyjaśnień stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wniósł do zamawiającego o nieujawnianie tej części.

Zamawiający uwzględnił przedmiotowy wniosek bez przeprowadzenia weryfikacji podstaw

zastrzeżenia. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku

z treścią tego przepisu czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu wniosku

o nieujawnianie części wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. stanowi

bezpośrednie naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również

naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawca w żaden sposób nie wykazał podstaw poczynionego zastrzeżenia. Dla

skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niewystarczające

jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji, gdyż musi też zostać wykazane, że informacje te

rzeczywiście stanowią taką tajemnicę. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia

dokonuje. Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu implikuje po stronie zamawiającego

obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji bez konieczności badania,

czy informacje te odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z treścią tej części wyjaśnień wykonawcy, która została przez zamawiającego

ujawniona, szczegółowa analiza w zakresie zgodności oferty Zakładu Usług Komunalnych

Sp. z o.o. z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisami

10

prawa odnośnie utworzenia PSZOK w formie proponowanej przez tego wykonawcę znajduje

się w części utajnionej. Poza obowiązkiem uzasadnienia takiego zabiegu wykonawca nie ma

podstaw do utajnienia informacji mających kluczowe znaczenie dla oceny zgodności jego

oferty z wymaganiami postępowania o udzielenie zamówienia. Ochronie podlegają wyłącznie

informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające

ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do

treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią

oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie

korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności

postępowania.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia zakładała, że do czasu organizacji

stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych może być prowadzony

PSZOK tymczasowy, który mógł być mobilny.

Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 2658/14 poprzez wezwanie do przedstawiania

koncepcji organizacji usługi oraz sam uzyskał informację, czy prowadzenie mobilnego punktu

wymaga zezwolenia i uzyskał potwierdzenie, że nie wymaga. Z odpowiedzi przystępującego

również wynikało, że takie zezwolenie nie jest wymagane. Przystępujący zobowiązał się do

zorganizowania punktu stacjonarnego, który będzie wymagał uzyskania decyzji Starosty

Pszczyńskiego.

Koncepcja realizacji usługi przestawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą.

Zwraca uwagę, iż odwołujący sam prowadził punkt zbierania odpadów przed uzyskaniem

zezwolenia.

Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający uznał, że dla spełnienia warunku

udziału w postępowaniu nie jest konieczne przedstawienie decyzji Starosty Pszczyńskiego

zezwalającej na zbiórkę odpadów. Zamawiający ma narzędzia do wyegzekwowania

ustanowienia przez wykonawcę stacjonarnego PSZOK (§ 20 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy, który

pozwala mu na odstąpienie od umowy, jeśli wykonawca nie zapewnia właściwej jakości

usługi).

Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdza, iż przystępujący wskazał, że

informacje o miejscu, w którym zamierza usytuować PSZOK, są bardzo istotne, gdyż

odwołujący może starać się zablokować umowę z dysponentem terenu, a sam odwołujący

również poczynił starania, by przystępujący nie mógł zawrzeć umowy w dotychczasowym

miejscu usytuowania PSZOK. Zdaniem zamawiającego informacje te nie są nieistotne

11

z punku widzenia wyboru oferty, gdyż nie wymagał podawania lokalizacji PSZOK wcześniej

niż przed zawarciem umowy.

Podkreślił znaczenie § 3 ust. 6 wzoru umowy oraz to, że nie zdefiniował w umowie punktu

tymczasowego. Zdaniem zamawiającego złożone przez przystępującego dokumenty

wyczerpały wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Usług Komunalnych

Sp. z o.o. Swoje stanowisko zawarł w piśmie z 5 marca 2015 r.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania (treść poszczególnych dokumentów) nie jest

sporny między stronami.

Zamawiający w rozdziale V lit. A specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach

warunku udziału w postępowaniu – w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, wymagał dołączenia do

oferty m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania

odpadów wydanego przez właściwy organ.

W wyroku o sygn. akt KIO 2658/14 – opierając się ma definicji zbierania odpadów zawartej

w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21

z późn. zm.) oraz art. 41 ustawy o odpadach regulującym uzyskiwanie zezwoleń na zbieranie

odpadów, a także na wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

Izba uznała, że organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie odpadów w gminie

Miedźna jest Starosta Pszczyński (ewentualnie Marszałek Województwa Śląskiego).

W wyroku tym Izba wskazała, że gmina nie może zezwolić na to, by usługi na jej rzecz

świadczył podmiot nie posiadający stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia, jeśli określona działalność lub

podejmowane czynności takiego zezwolenia wymagają. Skoro więc przedmiotem

12

zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości na terenie gminy Miedźna w zakresie określonym opisem przedmiotu

zamówienia i wzorem umowy, to wykonawcy muszą przedstawić takie zezwolenia, które,

zgodnie z przepisami prawa, będą właściwe dla wykonywania czynności wynikających z tego

opisu przedmiotu zamówienia i przyszłej umowy. Tym samym, co do zasady, wykonawcy

powinni przedstawić zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę

Pszczyńskiego. Izba zaznaczyła jednak, że może okazać się, iż wykonawcy są w stanie

realizować usługę zgodnie z prawem w oparciu o inne posiadane zezwolenia, decyzje itd.

Podobnie jeśli chodzi o zorganizowanie PSZOK – zamawiający dopuszcza m.in.

zorganizowanie tymczasowego punktu zbierania odpadów komunalnych, ale przy spełnieniu

wymogów prawnych (odpowiedź na pytanie nr 6 z 24 listopada 2014 r.).

Izba uznała więc, że zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, powinien poprosić wykonawców o wyjaśnienia w tym zakresie,

w szczególności w zakresie koncepcji wykonania usługi zgodnie z wymaganiami prawa,

w oparciu o przedstawione przez nich zezwolenia (lub inne dokumenty). Wskazała też, że

zamawiający musi ocenić te koncepcje pod kątem zgodności z prawem, a jeśli

przedstawione dotychczas dokumenty nie będą wystarczające do wykonywania usługi

zgodnie z prawem, wezwać wykonawców do ich uzupełnienia, zgodnie z zasadami

opisanymi w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający dokonał takiego wezwania i uzyskał od wybranego wykonawcy – Zakładu

Usług Komunalnych Sp. z o.o. opis koncepcji wykonania usługi.

Wykonawca wskazał w nim, że zamierza skorzystać z postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia dotyczących funkcjonowania tymczasowego punktu selektywnego

zbierania odpadów komunalnych do czasu uruchomienia PSZOK stacjonarnego.

Wykonawca zamierza zorganizować PSZOK tymczasowy w formie mobilnego punktu zbiórki

odpadów komunalnych, który nie wymaga decyzji na zbieranie odpadów, a jedynie

w zakresie transportu odpadów. W związku z powyższym wystarczającą decyzją jest

przedstawiona zamawiającemu decyzja z 11 września 2013 r. wydana przez Starostę

Oświęcimskiego, która powinna być odczytywana łącznie z decyzją na transport odpadów

wydaną 11 września 2013 r. przez Starostę Oświęcimskiego. Według tej decyzji wykonawca

może zbierać odpady na terenie bazy zlokalizowanej w Oświęcimiu.

Zgodnie z tą koncepcją odbiór odpadów ma się odbywać przez PSZOK mobilne, a odpady te

będą transportowane – w zależności od rodzaju odpadów – 1) do instalacji regionalnych

w regionie gospodarki odpadami zamawiającego, tj. regionie IV województwa śląskiego albo

2) do miejsc ich zagospodarowania z uwagi na brak regionalizacji, a w przypadku, gdy

bezpośredni transport byłby nieekonomiczny ze względu na małą ilość odpadów,

13

przetransportowane do punktu zbiórki na terenie bazy wykonawcy w Oświęcimiu, gdzie

zostaną zmagazynowane do czasu zebrania partii transportowej.

Wykonawca załączył do swoich wyjaśnień pisma Starosty Pszczyńskiego z 30 grudnia 2014

r. oraz Starosty Oświęcimskiego z 22 grudnia 2014 r., z których wynika, że prowadzenie

mobilnego punktu odbioru odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów, lecz na

ich transport.

Jak wskazano powyżej, w ramach uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, zamawiający wymagał, by wykonawcy przedstawili

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydane

przez właściwy organ.

Jak stwierdziła Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2658/14, zezwolenie to miało być wydane

w takim zakresie, by wykonawca mógł świadczyć przedmiotową usługę dla zamawiającego

zgodnie z wymaganiami prawa – co do zasady przez Starostę Pszczyńskiego, chyba że

wykonawca wykaże, że może taką usługę wykonywać legalnie także w oparciu o inne

zezwolenia lub decyzje.

Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami, że zezwolenie na zbieranie odpadów

niezbędne było wyłącznie do prowadzenia stacjonarnego PSZOK.

Ze streszczonej powyżej koncepcji wykonania usługi do czasu zorganizowania

stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wynika, że Zakład

Usług Komunalnych Sp. z o.o. opracował taką koncepcję wykonania usługi, przy której

wystarczające jest posiadanie zezwolenia na transport (które posiada i którego zakres nie był

sporny) oraz zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Oświęcimia (które przedłożył

zamawiającemu). Przy tym, pomimo wymogu zorganizowania przez wykonawcę

stacjonarnego PSZOK, koncepcja ta jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zamawiający wskazał bowiem, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział I pkt 4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak i w § 3 ust. 6 wzoru umowy, że wykonawca

ma zorganizować i prowadzić PSZOK na terenie gminy Miedźna, ale z postanowień tych

wynika, że wykonawca punkt taki ma zorganizować (może zorganizować) dopiero po

zawarciu umowy.

Jakkolwiek należy zauważyć, że pomiędzy punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia istnieje

pewna rozbieżność, gdyż w punkcie 4. podpunkt 7 zamawiający wskazał, że punkt ten

powinien funkcjonować przez cały okres obowiązywania umowy, a w § 3 ust. 6 wzoru umowy

stwierdził, że wykonawca niezwłocznie po zawarciu umowy powinien przystąpić do

organizowania działalności PSZOK, w szczególności poprzez uzyskanie pisemnej zgody

14

zamawiającego na lokalizację punktu, odpowiednie przygotowanie terenu oraz uzyskanie

stosownych pozwoleń, uzgodnień i innych dokumentów wymaganych przepisami prawa na

otwarcie i prowadzenie punktu. W przypadku, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności

PSZOK, wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania tymczasowego (do czasu otwarcia

punktu) równoważnego rozwiązania spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach oraz innych przepisów, szczególnie dotyczących

gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.

§ 3 ust. 6 wzoru umowy był przedmiotem zapytania i odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wykonawców spytał się, czy

rozwiązanie równoważne musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki

Socjalnej z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny

pracy, rozporządzenia Ministra Środowiska z 16 czerwca 2009 r. sprawie bezpieczeństwa

i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, rozporządzenia Ministra

Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Zamawiający potwierdził, że wykonawcy są zobowiązani do zorganizowania tymczasowego

PSZOK spełniającego wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz obowiązujących aktach prawnych.

Jak więc wynika z § 3 ust. 6 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwość, że wykonawca

na dzień rozpoczęcia realizacji umowy nie będzie dysponował gotowym stacjonarnym

punktem zbierania odpadów komunalnych, lecz zorganizuje „rozwiązanie równoważne”

zgodne z przepisami prawa. Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie użył określenia

wskazującego na stacjonarny PSZOK, lecz szerokiego „rozwiązanie równoważne”. Biorąc

zaś pod uwagę, że każdy stacjonarny punkt wymagałby uzyskania zezwolenia na zbieranie

odpadów (przynajmniej strony nie były w stanie wskazać podczas rozprawy innego

rozwiązania, które byłoby legalne bez zezwolenia), a zamawiający nie może dopuścić

działania nielegalnego, jedynym obecnie stwierdzonym „rozwiązaniem równoważnym” jest

mobilny punkt zbierania odpadów. Tym samym koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp.

z o.o. siłą rzeczy musiała się oprzeć na takim rozwiązaniu.

Przy czym Izba nie stwierdziła, aby zaproponowane rozwiązanie było niezgodne

z przepisami prawa (a zgodność sposobu realizacji usługi z prawem była podstawą

rozstrzygnięcia w wyroku KIO 2658/14). Potwierdzają to pisma Starosty Pszczyńskiego

(uzyskane przez przystępującego i przez zamawiającego) oraz pismo Starosty

Oświęcimskiego. Koncepcja jest także zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a wykonawca wykazał, że do czasu zorganizowania stacjonarnego

15

punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych w gminie Miedźna, wymagającego

osobnego zezwolenia, przedstawione przez niego zezwolenie na zbieranie odpadów jest

wystarczające.

Tym samym Izba nie widzi powodów do wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.

z postępowania lub odrzucenia jego oferty.

Jednak Izba przyznaje rację odwołującemu, że konstrukcja postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia daleka jest od doskonałości i widać pewne rozdwojenie

wymagań zamawiającego. I jakkolwiek zrozumiałe jest, że zamawiający – jak sam wyjaśnił –

zawarł takie postanowienia, aby nie uniemożliwiać złożenia oferty wykonawcom, którzy nie

posiadali zorganizowanego w gminie Miedźna PSZOK (z zezwoleniami) już w chwili

składania ofert, a zdobycie takiego zezwolenia może zająć kilka miesięcy, to mimo wszystko

zamawiający w przyszłym postępowaniu powinien tak sformułować specyfikację istotnych

warunków zamówienia, by uniknąć sporów, które mają miejsce obecnie.

Co do zastrzeżonej przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. części wyjaśnień jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone

informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.

Przepis ten co prawda nadal odnosi się wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje

się go per analogiam także do innych dokumentów zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim wypadku terminem na zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila złożenia zamawiającemu danego

dokumentu.

Zdaniem Izby Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. składając wyjaśnienia przedstawił

jedynie bardzo ogólne stwierdzenie, że są to informacje posiadające znaczenie techniczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa oraz zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą,

co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednak

16

wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają

owe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

Również charakter owych dokumentów, zdaniem Izby, nie wskazuje na to, że zawierają one

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno za takie uznać wyliczenie, że

dane obiekty spełniają poszczególne wymogi rozporządzeń. Również co do planowanej

lokalizacji PSZOK, danymi, które mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa

mogłyby być co najwyżej dane wrażliwe, takie jak cena dzierżawy gruntu, a nie same

deklaracje, czy też korespondencja o tej samej zresztą treści, co przedstawiana podczas

poprzedniej rozprawy.

Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód, by zamawiający te dokumenty ujawnił.

Jednak ze względu na to, że, zdaniem Izby, dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla

wyjaśnień, izba nie stwierdziła też, choćby potencjalnego, wpływu ich ujawnienia na wynik

postępowania, zatem postanowiła oddalić również ten zarzut, zgodnie z art. 192 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Poza tym Izba zwraca uwagę, że jeśli wykonawca przekazuje zamawiającemu jakieś

dokumenty z własnej inicjatywy, a uważa je za tak dla siebie istotne, że obejmuje je

tajemnicą przedsiębiorstwa, to – skoro zamawiający ich nie żądał – powinien zastanowić się,

czy w ogóle jest potrzeba, aby je zamawiającemu przestawiać.

Co do zarzutów dotyczących Zakładu Usługowo-Handlowego „EKO-PLUS” S.C. S. W., E. G.

oraz Agencji Komunalnej Sp. z o.o. Izba uznała, że nie zostały one sformułowane przez

odwołującego w sposób dostatecznie precyzyjny, by mogły podlegać rozpoznaniu. Poza tym

wykonawcy ci zostali przez zamawiającego wykluczeni

z postępowania, a zarzuty zostały zgłoszone jedynie na wypadek wniesienia przez tych

wykonawców odwołań, co nie nastąpiło. Podczas rozprawy odwołujący nie podtrzymał tych

zarzutów. Z powyższych powodów nie były one rozpoznawane przez Izbę.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

17

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

18