KIO 327/15

Sygn. akt: KIO 327/15

WYROK

z dnia 4 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2015 r. przez wykonawcę

„Industry Personnel Services” Sp. z o.o., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Urząd Pracy w Lublinie,

ul. Obywatelska 4, 20-092 Lublin

przy udziale wykonawcy Instytut Badawczo-Szkoleniowy Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3k,

10-165 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Industry Personnel Services”

Sp. z o.o., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Industry Personnel Services” Sp. z o.o.,

ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 327/15

Wojewódzki Urząd Pracy w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

wykonanie działań aktywizacyjnych prowadzących do zatrudnienia osób długotrwale

bezrobotnych z województwa lubelskiego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013

r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2014 r.

pod pozycją 2014/S 218-385837.

W postępowaniu tym wykonawca „Industry Personnel Services” Sp. z o.o. (dalej:

„odwołujący”) w dniu 19 lutego 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego

z postępowania i w konsekwencji dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

z pominięciem oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem

wykluczenie z postępowania odwołującego, który potwierdził zgodnie z wymaganiami

zamawiającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231), a także art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez

niezastosowanie procedury weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu

określonej w § 1 ust. 5 ww. rozporządzenia w sytuacji, kiedy zamawiający powziął

wątpliwość co do przedłożonych poświadczeń oraz, czy podmioty które udostępniły

wykonawcy zasoby wiedzy i doświadczenia faktycznie realizowały wykazane usługi, co

skutkowało niezgodnym z prawem wykluczeniem odwołującego z postępowania;

a także:

- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w Rozdziale VI pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, aby

zgodnie z art. 66d ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach

2

rynku pracy (Dz.U. z 2013 r., poz. 674 ze zm.) zamawiający mógł skutecznie zlecić

wykonanie działań aktywizacyjnych, tzn. wezwać do przedłożenia informacji o działalności

agencji zatrudnienia za 2014 r., gdyż jedynie wykazanie się świadczeniem usług

pośrednictwa pracy za 2014 r. daje podstawę do zlecenia usług aktywizacyjnych na dany

okres.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż z informacji

o działalności agencji zatrudnienia złożonej przez odwołującego za 2013 r. wynika, iż w tym

roku odwołujący nie świadczył wymaganych przez zamawiającego usług pośrednictwa pracy,

jak też że korekta złożonej informacji nie może stanowić dowodu w niniejszym

postępowaniu. Zdaniem odwołującego, ww. stanowisko zamawiającego oparte jest

o swobodną i wewnętrznie sprzeczną interpretację postawionych warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący z treści warunku postawionego przez zamawiającego w Rozdz.

VI pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący wywiódł, iż wykonawca

powinien:

- wykazać, iż jest wpisany do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia;

odwołujący wskazał, że jako dokumentu potwierdzającego spełnianie tego wymagania

zamawiający żąda w Rozdz. VII pkt 1.2 specyfikacji przedłożenia certyfikatu

potwierdzającego wpis do rejestru agencji zatrudnienia lub oświadczenia o posiadaniu

takiego wpisu. Warunek ten odwołujący uznał za bezdyskusyjny, ponieważ prowadzenie

agencji zatrudnienia jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca

2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672) i wymaga wpisu

do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia (art. 18 ust. 1 ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy);

- wykazać, iż złożył do marszałka sprawozdanie (informację) za poprzedni rok kalendarzowy,

tj. 2013 r.; jako dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymagania zamawiający żąda

w Rozdz. VII pkt 1.2 specyfikacji przedłożenia informacji o działalności agencji zatrudnienia

składanej marszałkowi województwa za poprzedni rok kalendarzowy (tj. 2013 r.) wraz

z potwierdzeniem jej złożenia w wersji papierowej lub elektronicznej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego, dołączył do swojej

oferty wymagane dokumenty, tzn. potwierdził, iż jest wpisany do rejestru agencji zatrudnienia

oraz przedłożył informację składaną do marszałka za rok 2013 r., co powinno skutkować

uznaniem przez zamawiającego, iż odwołujący posiada uprawnienie do prowadzenia

działalności jako agencja zatrudnienia, i że złożyła stosowną informację do marszałka za

2013 r. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, zamawiający zakwestionował nie sam fakt

złożenia informacji (czego wymagał w warunku udziału w postępowaniu), ale dane w niej

3

zawarte, wskazując, że z informacji tej powinno wynikać, że agencja zatrudnienia świadczyła

usługi pośrednictwa pracy w danym roku (tj. w 2013), bowiem wyłącznie z podmiotem

spełniającym warunki określone w Rozdz. VI pkt 2.1 specyfikacji w związku z art. 66d ust. 1

ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, marszałek województwa może

podpisać umowę o świadczenie działań aktywizacyjnych, a z Informacji przedłożonej przez

odwołującego ta okoliczność nie wynika.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów przedstawił złożoną do marszałka województwa korektę informacji, z której

jednoznacznie wynika, iż w roku 2013 odwołujący świadczył usługi pośrednictwa pracy, które

zakończyły się zatrudnieniem osób. Wskazał, że mimo to zamawiający uznał, że złożona

korekta nie może stanowić dowodu na spełnianie warunków określonych w specyfikacji.

Swoją decyzję zamawiający oparł na odpowiedzi z Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu

Pracy oraz stanowisku Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, z których wynika, iż brak jest

możliwości korygowania sprawozdań po terminie wynikającym z art. 19f ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

W ocenie odwołującego, zarówno decyzja zamawiającego jak i stanowisko

Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu Pracy oraz Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej

nie zostały oparte o żadną podstawę prawną. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z ustawy

o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie wynika zakaz składania korekty

informacji. Ponadto, jak stwierdził odwołujący, wiele wojewódzkich urzędów pracy przyjmuje

korekty informacji, dla przykładu odwołujący wskazał Wojewódzki Urząd Pracy w Warszawie.

Odwołujący zauważył, że z orzecznictwa sądów administracyjnych również wynika,

iż dopuszczalna jest korekta informacji składanej do marszałka. Jak podkreślił odwołujący,

obowiązkiem agencji zatrudnienia jest składanie informacji o działalności, która powinna

zawierać rzetelne i prawdziwe dane. Marszałek województwa, na podstawie art. 18o ustawy

o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, sprawuje kontrolę w zakresie

przestrzegania warunków prowadzenia agencji zatrudnienia, w tym w zakresie składanych

informacji. Niedopuszczenie możliwości składania korekty informacji prowadziłoby do

patologicznych sytuacji, kiedy w przypadku ujawnienia nieprawidłowości, błędów

w informacji, agencja zatrudnienia nie mogłaby ich usunąć.

Odwołujący stwierdził, że z analizy uzasadnienia wykluczenia odwołującego wynika,

iż zamawiający popada w sprzeczności w rozumowaniu i interpretowaniu warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnienia do świadczenia usług aktywizacyjnych.

Z jednej strony zamawiający powołuje się na wymagania wynikające z art. 66d ustawy

o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, z którego wynika, iż marszałek

województwa może zlecić wykonanie działań aktywizacyjnych agencji zatrudnienia,

4

realizującej usługę pośrednictwa pracy co najmniej przez poprzedni rok kalendarzowy (w tym

przypadku 2014), potwierdzoną w złożonej marszałkowi województwa informacji

o działalności agencji zatrudnienia, które w jego ocenie determinują warunek udziału

w postępowaniu. Z drugiej jednak strony zupełnie pomija fakt, iż potwierdzenie świadczenia

usług w 2013 r. nie daje uprawnienia do podpisania umowy w 2015 r. Odwołujący wskazał,

że zamawiający określił termin składania ofert na dzień 5 stycznia 2015 r. co oznacza, że na

ten dzień powinien badać spełnianie warunku posiadania uprawnień, tzn. czy agencja

zatrudnienia świadczyła usługi pośrednictwa pracy w 2014 r. i je sprawozdała marszałkowi,

a nie za 2013 r. Odwołujący podkreślił, że świadczenie odpowiednich usług w 2013 r. nie

daje uprawnienia do zawarcia umowy - „rokiem poprzednim”, od którego uzależnione jest

posiadanie uprawnienia jest rok 2014. Bez znaczenia, w opinii odwołującego, w tym

przypadku pozostaje fakt, iż informację o działalności agencji zatrudnienia składa się do dnia

31 stycznia roku następującego po roku sprawozdawczym (art. 19f ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy), bowiem jest to termin końcowy, co oznacza,

że informację można złożyć wcześniej.

Odwołujący uznał, że z punktu widzenia wykazania posiadania uprawnienia

determinowanego art. 66d ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, istotne

jest przedstawienie ratio legis takiej konstrukcji przepisu w kontekście charakteru prawnego

składanej informacji oraz jej zakresu w odniesieniu do usług pośrednictwa pracy. Jak

wskazał odwołujący, informacja o działalności agencji zatrudnienia ma charakter

sprawozdawczy, co oznacza, że dane w niej zawarte mają charakter wtórny w stosunku do

faktycznie wykonywanych usług świadczonych przez agencje zatrudnienia. Informacja jest

składana jedynie w celach statystycznych i nie obejmuje wszystkich usług wchodzących

w skład usługi pośrednictwa pracy, o których mowa w art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W informacji w części dotyczącej świadczenia usług

pośrednictwa pracy ujawnia się jedynie liczbę osób, które podjęły zatrudnienie lub inną pracę

zarobkową za pośrednictwem danej agencji zatrudnienia, w tym liczbę osób, które podjęły

pracę na podstawie stosunku pracy. Odesłanie w art. 66d ustawy o promocji zatrudnienia

i instytucjach rynku pracy, w zakresie świadczenia usług pośrednictwa pracy do danych

zawartych w informacji, należy, zdaniem odwołującego, odczytywać nie jako stricte wymóg

formalny, ale jako chęć ustawodawcy do wskazania, iż usługi aktywizacyjne powinny być

zlecane jedynie tym agencjom zatrudnienia, które efektywnie świadczą usługi pośrednictwa

pracy w tym rozumieniu, iż doprowadzają do zatrudnienia. Powołanie się na informację ma

tylko usprawnić proces weryfikacji spełnienia określonego wymagania (doprowadzenie do

zatrudnienia) oraz zmobilizować agencje zatrudnienia do rzetelnego prowadzenia

sprawozdawczości.

5

W ocenie odwołującego, ze względu na sprawozdawczy charakter informacji, której

celem jest zestawienie danych za poprzedni rok, dopuszczalne jest, w celu potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu, uzupełnienie takiej informacji z datą późniejszą

niż termin składania ofert. Informacja potwierdza bowiem jedynie stan faktyczny związany ze

świadczeniem usług przez agencję zatrudnienia, w tym usług pośrednictwa pracy

realizowanych w poprzednim roku, a co zostało powyżej przedstawione, nabycie uprawnień

w rozumieniu art. 66d ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, związane

jest nie z samym faktem złożenia informacji, ale z efektywnym świadczeniem pośrednictwa

pracy doprowadzającym do zatrudnienia osób. Uprawnie do zlecenia usług aktywizacyjnych

nabywa agencja zatrudnienia, jeśli co najmniej przez poprzedni rok świadczyła usługi

pośrednictwa pracy zakończone zatrudnieniem osób, zaś składana informacja ma jedynie

potwierdzić ten fakt. Zgodnie z art. 26 ust. 2a oraz ust. 3 ustawy Pzp, informacja

o działalności agencji zatrudnienia może być datowana po terminie otwarcia ofert,

potwierdza ona bowiem spełnienie warunku za poprzedni rok sprawozdawczy, którym jest

rok kalendarzowy.

W opinii odwołującego, wadliwa jest także argumentacja, iż z powodu niewykazania

w pierwotnej informacji za 2013 r. świadczenia usług pośrednictwa pracy odwołujący nie

świadczył takich usług. Brak danych w pierwotnej informacji można co najwyżej rozpatrywać

w kategoriach błędnego ich niewykazania przez odwołującego, zwłaszcza, że odwołujący

złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia wskazując, iż zawierał umowy, w których

łączone były usługi pośrednictwa pracy z usługami pracy tymczasowej. Zakwestionowanie

danych zawartych w informacji i jej korekcie może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu ich

weryfikacji w trybie kontrolnym. Do tego momentu brak jest jakichkolwiek podstaw

do kwestionowania przez zamawiającego ich prawidłowości, a tym bardziej do stwierdzenia,

że odwołujący nie świadczył usług pośrednictwa pracy.

Odwołujący stwierdził ponadto, iż zamawiający dokonał czynności badania oferty

odwołującego w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonego

w Rozdziale VI pkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób dowolny

z pogwałceniem przepisów ustawy oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, co stanowi naruszenie przywołanych powyżej przepisów. Jak wskazał odwołujący,

zgodnie z uprawnieniem wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, odwołujący polegał na

wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, tj. Antal International Sp. z o.o. oraz Work

Service S.A. i przedstawił zamawiającemu pisemne zobowiązania tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji wskazanych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia,

w związku z czym odwołujący udowodnił, iż będzie dysponował tymi zasobami w sposób

6

realny. Odwołujący wyjaśnił, iż w związku z udostępnieniem zasobów wiedzy

i doświadczenia przez ww. podmioty odwołujący umieścił w wykazie usług usługi

zrealizowane przez te podmioty, które potwierdzają spełnianie warunku posiadania

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Z uwagi jednak na nieprecyzyjne określenie nazw

i przedmiotu usług oraz na problemy z identyfikowaniem dowodów z usługami zawartymi

w wykazie zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący

uzupełnił i skorygował wykaz usług zgodnie z wymaganiami zamawiającego, czego nie

kwestionuje zamawiający. Zarówno do oferty, jak i do wyjaśnień odwołujący dołączył dowody

potwierdzające należyte wykonanie usług, czego nie zakwestionował zamawiający.

Odwołujący podkreślił, iż treść tych dowodów nie musi wiernie odzwierciedlać treści

postawionych warunków, z dowodów tych ma wynikać jedynie, iż usługi, których one dotyczą

zostały wykonane należycie. Co więcej, w treści tych dowodów nie musi być zawarte stricte

określenie „usługi zostały wykonane należycie” - ten fakt ma wynikać z ich treści. W ocenie

odwołującego, co, jak podkreślił odwołujący, nie zostało zakwestionowane przez

zamawiającego, z treści dołączonych dowodów wynika jednoznacznie, że usługi w nich

wskazane zostały wykonane należycie. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji, gdy

zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie wykazanych usług i dowodów

potwierdzających ich należyte wykonanie, to powinien zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwrócić się bezpośrednio do właściwego

podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane o przedłożenie dodatkowych informacji lub

dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Jak wskazał odwołujący, zamawiający

zaniechał takiego opierając swoją wiedzę w zakresie wystąpienia, świadczenia

kwestionowanych usług jedynie na braku wykazania odpowiednich danych w informacji

składanej przez podmiot Antal International Sp. z o.o. do marszałka województwa za lata

2012-2014, co ostatecznie skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania.

W ocenie odwołującego, oparcie rozstrzygnięcia jedynie na jednym źródle informacji i to nie

wynikającym z przepisów ustawy Pzp i pominięcie procedur weryfikacyjnych

z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przesądza, że

zamawiający w sposób bezzasadny wykluczył odwołującego z postępowania naruszając

przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 5 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Ponadto, odwołujący wskazał, iż ścisłe powiązanie warunku posiadania

odpowiedniego uprawnienia do świadczenia usług aktywizacyjnych, o których mowa w art.

7

66d ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do czego jak się wydaje

zmierzał zamawiający, tzn. że uprawnionym do zlecenia mu działań aktywizacyjnych jest

wyłącznie podmiot posiadający status agencji zatrudnienia (wpis do rejestru), który przez co

najmniej poprzedni rok kalendarzowy, tj. 2014, a nie 2013 (z uwagi na termin składania

i otwarcia ofert ustalony na 5 stycznia 2015 r.) świadczył usługi pośrednictwa pracy

potwierdzone w złożonej informacji o działalności agencji zatrudnienia, powinno skutkować

wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w Rozdziale VII pkt

1.2 specyfikacji istotnych warunków zatrudnienia za okres roku 2014, a nie 2013.

W przypadku wykazania, że wykonawca realizował usługi pośrednictwa pracy w 2013 r.

i prawidłowo je sprawozdawał, będzie to jedynie oznaczało, że wykonawca taki posiadał

uprawnienia do zlecenia mu działań aktywizacyjnych jedynie w 2014 r. Aby móc nabyć

uprawnienia, o których mowa w art. 66d ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku

pracy, na rok 2015, wykonawca musi potwierdzić, że świadczył usługi pośrednictwa pracy w

2014 r. i prawidłowo je sprawozdał. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego,

zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, iż odwołujący świadczył usługi pośrednictwa pracy w 2014 r. i prawidłowo

je sprawozdał. Z uwagi na zaniechanie tego obowiązku, w opinii odwołującego, zamawiający

naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co ostatecznie doprowadziło do wykluczenia

odwołującego z postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

- dokonania ponownej czynności badania oferty odwołującego i uznanie, że spełnił on

warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 2.1. oraz pkt 2.2

specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

8

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty

złożonej przez odwołującego, treść pisma odwołującego z dnia 15 stycznia 2015 r.

wraz z załącznikami, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła

i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

Izba za prawidłową uznała ocenę przez zamawiającego złożonej przez odwołującego

oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Przedmiotowy warunek zamawiający

sformułował w Rozdziale VI ppkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymagając od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego

wykazania, że jest wpisany do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia

zgodnie z art. 18 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Jednocześnie,

jak wskazał zamawiający, w związku z faktem, że art. 66d ust. 1 ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nakłada obowiązek świadczenia przez wykonawcę

usług z zakresu pośrednictwa pracy przez co najmniej poprzedni rok kalendarzowy, co

zostało potwierdzone w złożonej marszałkowi województwa informacji o działalności agencji

zatrudnienia, wykonawca powinien dodatkowo wykazać, ze złożył do marszałka

ww. sprawozdanie za poprzedni rok kalendarzowy, tj. 2013 r. Na potwierdzenie spełniania

9

ww. warunku zamawiający wymagał złożenia przez wykoanwcę certyfikatu potwierdzającego

wpis do rejestru agencji zatrudnienia lub oświadczenia o posiadaniu wpisu do rejestru

agencji zatrudnienia, oraz informacji o działalności agencji zatrudnienia składanej

marszałkowi województwa za poprzedni rok kalendarzowy (tj. 2013 r.) wraz

z potwierdzeniem jej złożenia w wersji papierowej lub elektronicznej (Rozdział VII ppkt 1.2

specyfikacji).

Izba zważyła, iż art. 18 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy

rozróżnia usługi pośrednictwa pracy od usług pracy tymczasowej. Zgodnie z art. 18 ust. 1

ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie świadczenia usług pośrednictwa pracy polega w szczególności na

udzielaniu pomocy osobom w uzyskaniu odpowiedniego zatrudnienia lub innej pracy

zarobkowej oraz pracodawcom w pozyskaniu pracowników o poszukiwanych kwalifikacjach

zawodowych, pozyskiwaniu i upowszechnianiu ofert pracy, udzielaniu pracodawcom

informacji o kandydatach do pracy, w związku ze zgłoszoną ofertą pracy, informowaniu

kandydatów do pracy oraz pracodawców o aktualnej sytuacji i przewidywanych zmianach na

lokalnym rynku pracy, inicjowaniu i organizowaniu kontaktów osób poszukujących

odpowiedniego zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej z pracodawcami, kierowaniu osób do

pracy za granicą u pracodawców zagranicznych. Z kolei w art. 18 ust. 4 ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy określono prowadzenie działalności gospodarczej

w zakresie świadczenia usług pracy tymczasowej jako polegającej na zatrudnianiu

pracowników tymczasowych i kierowaniu tych pracowników oraz osób niebędących

pracownikami do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem

pracodawcy użytkownika, na zasadach określonych w przepisach o zatrudnianiu

pracowników tymczasowych. Wobec takiego wyraźnego rozróżnienia, brak jest podstaw do

uznania, iż możliwe jest wykazywanie działań wykonywanych w toku realizacji usług pracy

tymczasowej jako usług pośrednictwa pracy.

Tymczasem takie właśnie działanie odwołującego wynika z treści złożonych w dniu

15 stycznia 2015 r. wyjaśnień. W wyjaśnieniach tych odwołujący stwierdził m.in., że „usługi

pośrednictwa pracy i usługi pracy tymczasowej zawierają czynności, które są – bynajmniej

w części – wspólne dla obu kategorii usług, przez co agencja zatrudnienia świadcząca usługi

w zakresie pracy tymczasowej może jednocześnie świadczyć usługi pośrednictwa pracy.”.

Odwołujący wskazał również, że „okoliczność świadczenia usług pośrednictwa pracy może

być potwierdzona nie tylko poprzez wypełnienie pkt. 1.1 formularza informacji o działalności

agencji zatrudnienia, lecz może być potwierdzona także wypełnionym formularzem

przedmiotowej informacji w części dotyczącej działalności w zakresie pracy tymczasowej.

Warunkiem jednak zaistnienia takiej sytuacji, jest okoliczność, że umowy zawarte przez daną

10

agencję zatrudnienia, jak również jej działania faktyczne będą obejmowały czynności

wskazane powyżej.”. Odwołujący oświadczył, że świadcząc usługi pracy tymczasowej

wykonywał czynności takie jak pozyskiwanie i upowszechnianie ofert pracy, udzielanie

pracodawcom informacji o kandydatach do pracy, w związku ze zgłoszoną ofertą pracy,

inicjowanie i organizowanie kontaktów osób poszukujących odpowiedniego zatrudnienia lub

innej pracy zarobkowej z pracodawcami, przez co wykonywał usługi pośrednictwa pracy,

potwierdzone w informacji złożonej marszałkowi województwa (pkt 4 formularza – informacja

o działalności agencji pracy tymczasowej). Fakt ten potwierdza też, jak wskazał odwołujący,

skorygowana i złożona treść informacji o działalności odwołującego (pkt 1.1 formularza –

informacja o działalności agencji zatrudnienia). Dodatkowo, na dowód świadczenia przez

odwołującego usług pośrednictwa pracy odwołujący złożył zamawiającemu wyciąg z umowy

o świadczenie usług w zakresie zatrudnienia pracowników tymczasowych, w której jedna ze

stron zwana jest „Pracodawcą Użytkownikiem”. Przedmiot umowy został określony jako

świadczenie usług polegających na rekrutacji oraz zatrudnianiu pracowników tymczasowych

przez Industry Personnel Services Sp. z o.o. i kierowanie tych pracowników do wykonywania

pracy tymczasowej na rzecz Pracodawcy Użytkownika.

Przedstawiony przez odwołującego w ww. wyjaśnieniach sposób interpretacji

przepisów oraz złożony zamawiającemu wyciąg z umowy o świadczenie usług w zakresie

zatrudnienia pracowników tymczasowych pozwala przypuszczać, iż odwołujący dokonując

korekty informacji o działalności agencji zatrudnienia za 2013 r. przypisał część usług pracy

tymczasowej jako usługi pośrednictwa pracy. Działanie takie przeczy rozróżnieniu tych usług

dokonanemu w art. 18 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, poddaje

w wątpliwość również cel składania informacji o działalności agencji zatrudnienia.

Mając na uwadze treść złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia

15 stycznia 2015 r. wraz z załącznikami, jak też okoliczność, iż w postawionym warunku

zamawiający nie tylko sformułował wymóg wykazania, że wykonawca złożył do marszałka

informację o działalności agencji zatrudnienia, ale wskazał też na art. 66d ust. 1 ustawy

o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym jest mowa o możliwości zlecenia

wykonania działań aktywizacyjnych agencji zatrudnienia realizującej usługę pośrednictwa

pracy, Izba stwierdziła, że odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania

zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał w sposób nie

budzący warunku do wątpliwości spełniania dotyczącego posiadania uprawnień

wykonywania określonej działalności lub czynności. Izba za pozostającą bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu uznała kwestię możliwości złożenia korekty

informacji o działalności agencji zatrudnienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, że przepisy

prawa nie wskazują na brak możliwości złożenia takiej korekty, jednak jej złożenie po

11

upływie roku od terminu składania informacji o działalności agencji zatrudnienia budzi

wątpliwości ze względu na cel takiej informacji.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący oceny przez zamawiającego złożonej

przez odwołującego oferty w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia. W Rozdziale VI ppkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców posiadaniem wiedzy

i doświadczenia przez wykazanie, że w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych wykonuje, co

najmniej 3 usługi w zakresie aktywizacji zawodowej dla łącznie 600 osób bezrobotnych lub

pozostających bez zatrudnienia, z których każda dotyczyła, co najmniej 200 osób. Zakres

każdej usługi miał obejmować pośrednictwo pracy lub poradnictwo zawodowe

(z wyłączeniem pracy tymczasowej), których celem było doprowadzenie do zatrudnienia

ww. osób, a ponadto:

• w ramach wymienionych usług objął aktywizacją zawodową co najmniej 300 osób

będących w szczególnej sytuacji na rynku pracy, zgodnie z obowiązującą w tym

czasie definicją art. 48 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

• w wyniku wykonanych usług, o których mowa powyżej, wykonawca doprowadził do

zatrudnienia lub podjęcia działalności gospodarczej, co najmniej 200 osób, w tym

działalność gospodarczą podjęło maksymalnie 20 osób.

Uznając prawo zamawiającego do badania, w przypadku zaistniałych wątpliwości,

autentyczności informacji przekazanych przez wykonawcę, Izba za wiarygodne uznała

przekazane zamawiającemu przez Wojewódzki Urząd Pracy w Warszawie informacje

o działalności prowadzonej przez podmiot trzeci, na którego wiedzę i doświadczenie

powoływał się odwołujący, tj. Antal International Sp. z o.o. w latach 2012 – 2014, a zatem

w okresie objętym wykazem usług. Z przekazanych zamawiającemu informacji o działalności

agencji zatrudnienia złożonej przez Antal International Sp. z o.o. w latach 2012 – 2014

wynika, iż podmiot ten nie świadczył usług pośrednictwa pracy, a świadczył usługi wyłącznie

z zakresu pracy tymczasowej. Tego rodzaju usługi nie mogą potwierdzać spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ponieważ zamawiający

w sposób jednoznaczny wyłączył ten zakres działalności z doświadczenia, którym

wykonawca powinien się wykazać. O prawidłowości złożonych przez odwołującego

w wykazie usług oświadczeń nie mogą świadczyć złożone na rozprawie przez odwołującego

umowy: umowa nr 6072/2014/DDP/WSSA/U z dnia 14 lutego 2014 r. zawarta pomiędzy

SouthWestern Business Process Services Poland Sp. z o.o. a Work Service S.A., umowa

12

o świadczenie usług w zakresie doradztwa i doboru personelu z dnia 31 maja 2010 r.

zawarta pomiędzy Capgemini Polska Sp. z o.o. a Antal International oraz umowa z dnia

16 stycznia 2013 r. zawarta pomiędzy Antal International Sp. z o.o. a Franklin Templeton

Investments Poland Sp. z o.o., bowiem z uwagi daty ich zawarcia, brak jest możliwości

jednoznacznego przyporządkowania ww. umów do usług wskazanych w wykazie. Izba nie

wzięła pod uwagę umowy nr 54/ELO/2012 z dnia 3 sierpnia 2012 r. zawartej pomiędzy Antal

International Sp. z o.o. a Faurecia Automotive Polska S.A., bowiem została ona złożona

przez odwołującego wyłącznie w języku angielskim, wbrew postanowieniom § 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964). Z uwagi na

powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania odwołującego do

uzupełnienia informacji o działalności agencji zatrudnienia za 2014 r. Izba zważyła,

iż w Rodziale VI ppkt 2.1 oraz w Rodziale VII ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zamawiajacy jednoznacznie sformułował wymaganie złożenia przez

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia informacji o działalności agencji

zatrudnienia składanej marszałkowi województwa za 2013 r. Wymaganie to nie zostało

zakwestionowane przez odwołującego na właściwym etapie postępowania, w terminach

określonych art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Izba stwierdziła, mając na uwadze

wyznaczony w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert, że wymaganie

zamawiającego złożenia przez wykonawców informacji o działalności agencji zatrudnienia za

2014 r. przed określonym ustawowo terminem byłoby żądaniem nadmiernym. Jednocześnie,

żądanie uzupełnienia informacji o działalności agencji zatrudnienia za 2014 r. wyłącznie od

odwołującego, wobec braku takiego wymogu w specyfikacji, stanowiłoby naruszenie

podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art.

7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia

przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: …………………

14