KIO 250/15

Sygn. akt: KIO 250/15

WYROK

z dnia 24 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 lutego 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul.

Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald

House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz

której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców

11, 00-851 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ECMG

GmbH ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria oraz SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema

83, 01-233 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited, ul.

Waliców 11, 00-851 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Polska Sp.

z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon,

Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka

Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald

Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott

MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road,

Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce

Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851

Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział

w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 250/15

Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze

zm.) [ustawa Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest usługa - "Pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy

Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25." Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Mott MacDonald Polską sp.

z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, z

Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited sp. z

o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum Mott MacDonald] w

odwołaniu podnieśli zarzut niewykonania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2344/14 w zakresie, w jakim dokonując

ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, nie uwzględnił powołanych w wyroku

okoliczności, dotyczących oferty wykonawcy ECMG, w tym nie uwzględnił zobowiązania do

przeprowadzenia postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Podniesiono

również zarzut nieuprawnionego wyboru oferty wykonawcy ECMG, jako najkorzystniejszej, a

także zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania ECMG, względnie odrzucenia oferty

tego Konsorcjum, oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe

wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, albowiem uzupełnione

na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty przez tego wykonawcę nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności nie potwierdzają zobowiązań

podmiotów, na zasobach których ECMG polega, do oddania niezbędnych zasobów oraz na

naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3) Pzp z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych

informacji w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których ECMG polega na zasadzie

określonej w art. 26 ust. 2b, mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zdaniem

Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w szczególności

okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie odpowiada warunkom

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w odniesieniu do kalkulacji cenowej

pozycji specjalista ds. promocji. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie

niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

oceny i badania ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty ECMG, jako oferty

najkorzystniejszej oraz nakazanie przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny

ofert, a w jej wyniku wykluczenia ECMG z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego

3

Konsorcjum. Podał także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy

postępowanie, albowiem uwzględnienie odwołania i wykluczenie lub odrzucenie oferty

Konsorcjum ECMG (…) pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać zamówienie, albowiem złożył

najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu ofertę.

Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał, że

w dniu 7.11.2014 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań

Zamawiającego, w tym czynności i zaniechań dotyczących oferty ECMG, w którym postawił

Zamawiającemu szereg zarzutów, w tym m.in. zarzuty wobec konsorcjum ECMG, dotyczące

niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, w

związku z przedstawieniem i uzupełnieniem wadliwych dokumentów dotyczących

podmiotów, na zasobach których polegało to konsorcjum. Podniesiono także zarzuty w

zakresie cen jednostkowych wobec oferty wykonawcy ECMG, oraz TPF sp. z o.o. i Safege

SAS - zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz oferty Transprojekt

Gdański sp. z o.o.- zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzut

niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Odwołującego, ceny zaoferowane przez ECMG, TPF

sp. z o.o. oraz Safege SAS były zaniżone, a dodatkowo Transprojekt Gdański sp. z o.o.,

zaproponował niezgodnie ze specyfikacją cenę jednostkową dla pozycji specjalisty ds.

promocji z uwagi na przeniesienie części kosztów, do innych pozycji w formularzu

ofertowym, co zostało potwierdzone przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. w wyjaśnieniach

treści oferty. Podkreślił, że na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący nie miał informacji o

niezgodnym z SIWZ przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu przez innych

wykonawców niż Transprojekt Gdański sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie w zakresie oferty złożonej przez ECMG

oraz oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., w wyroku nakazała unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w tym odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. Dodatkowo Izba

określiła w uzasadnieniu wyroku sposób wykonania nakazu w odniesieniu do ECMG

uznając, iż "Z powyższych powodów zamawiający nie mógł uznać oferty konsorcjum ECMG

za najkorzystniejszą, zobowiązany jest więc unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i

kontynuować postępowanie zgodnie z procedura przewidziana w ustawie Prawo zamówień

publicznych." Pismem z dnia 15.01.2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o

unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 20.01.2015 r.

Zamawiający zwrócił się do konsorcjum ECMG w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie

dokumentów, żądając udowodnienia, iż ECMG spełnia warunki udziału w postępowaniu. W

odpowiedzi ECMG w dniu 26.01.2015 r. uzupełniło dokumenty w celu potwierdzenia przez to

4

konsorcjum spełniania warunków opisanych w pkt 7.2.2. Instrukcji dla wykonawców (IDW).

Powtórnym Zawiadomieniem, Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze

oferty ECMG jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego dokumenty uzupełnione

przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. świadczą o złożeniu przez to konsorcjum nieprawdziwych

informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp w odniesieniu do innych podmiotów, na

zasobach których ECMG polega, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie

potwierdzają, iż konsorcjum ECMG spełniło warunek udziału w Postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że zasadą

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada przedstawiania

prawidłowych dokumentów w terminie składania ofert, a przepis art. 26 ust. 3 Pzp powinien

mieć charakter wyjątkowy, albowiem ratio legis tego przepisu sprowadza się do tego, aby

formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania

zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny

bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,

nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub

ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów oraz nie może

służyć, jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający

uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie

spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady

musi być wykładane ściśle. Wykonawca zwrócił uwagę, że tym postępowaniu, Zamawiający

po raz pierwszy skierował do ECMG wezwanie do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia

1.10.2014 r. Na powyższe wezwanie ECMG odpowiedziało 7.10.2014 r., załączając m.in.

dokument zobowiązania podmiotu trzeciego SGS Tecnos S.A. z dnia 17.06.2014 r. Jak

wynika z dokumentów przedstawionych przez ECMG w dniu 26.01.2015 r., wykonawca ten

zarówno w dacie złożenia oferty (23.07.2014 r.), jak i w dacie pierwszego wezwania przez

Zamawiającego w dniu 1.10.2014 r., dysponował - w jego ocenie - prawidłowymi

dokumentami dotyczącymi podmiotów, na zasobach których ECMG miało polegać na

zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wszystkie dokumenty

przedłożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. są dokumentami sprzed daty sporządzenia

oferty, a także sprzed daty pierwszego wezwania przez Zamawiającego. Zatem ECMG

dysponowało tymi dokumentami w dniu pierwszego wezwania przez Zamawiającego w dniu

1.10.2014 r. i mogło je przedstawić w ramach uzupełnienia. Zdaniem wykonawcy "Nie

załączając pierwotnie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezbędnych

dokumentów wykonawca, jako profesjonalista w obrocie gospodarczym, przyjął na siebie

ryzyko, ze w przypadku uzupełnienia dokumentów będzie zobowiązany złożyć dokumenty

prawidłowe, w innym wypadku bowiem będzie podlegał wykluczeniu z postępowania”.

5

Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania

oraz treść uzupełnionych dokumentów Odwołujący wskazał, że w ramach odpowiedzi na

pierwsze wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp konsorcjum ECMG w dniu 7.10.2014 r.

oświadczyło Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH będzie wykonywać samodzielnie

wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące realizacji niniejszego zamówienia,

nie zlecając ich do samodzielnego wykonania firmom SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech

Republic (firmom użyczającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia). Firmy te nie będą

bezpośrednio wykonywały żadnych czynności związanych z realizacją zamówienia, a

wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem

merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez

Wykonawcę w trakcie realizacji usługi. Zgodnie ze złożonymi w ofercie oświadczeniami o

udostępnieniu zasobów, ani SGS Tecnos S.A. ani SGS Czech Republic nie będą brać

bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawcy", podczas gdy

z dokumentów przedstawionych przez to konsorcjum w dniu 26.1.2015 r. wynika, iż ECMG

co najmniej 18.06.2014 r., a więc przed dniem udzielania powyższych wyjaśnień

Zamawiającemu, otrzymało zobowiązania ww. podmiotów, które są sprzeczne z udzielonymi

wyjaśnieniami. Odwołujący stwierdził, że wszystkie uzupełnione przez konsorcjum ECMG

dokumenty w dniu 26.01.2015 r. są datowane na dzień sprzed składania ofert, w tym na

dzień sprzed daty sporządzenia oferty przez konsorcjum ECMG. W ocenie Odwołującego

oznacza to, iż co najmniej na dzień sporządzania oferty przez ECMG, konsorcjum to miało

wiedzę o dokumentach i zobowiązaniach z nich płynących. Wskazał na Formularz 3.2.

Wykaz wykonanych głównych usług z dnia 23.07.2014 r. (na marginesie Odwołujący

zauważył, iż data uzupełnionego wykazu jest tożsama z pierwotnym wykazem wykonanych

głównych usług, załączonym do oferty ECMG) oraz na zobowiązanie SGS Tecnos S.A. z i

SGS Czech Republic s.r.o. z 18.06.2014 r., z wyraźnym oświadczeniem podmiotów do

wzięcia udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Wskazał także na

zobowiązanie ECM Group Polska S.A. z 21.07.2014 r. Powyższe w ocenie Odwołującego,

wskazuje na nieprawdziwe informacje, wprowadzające Zamawiającego w błąd, przez co ich

złożenie mogło mieć wpływ (i miało) na wynik postępowania. Odpowiedź ECMG na pierwsze

wezwanie Zamawiającego z dnia 1.10.2014 r. stoi w wyraźnej sprzeczności z treścią

dokumentów, które ECMG posiadało lub mogło posiadać na dzień tego wezwania, a tym

samym dokumentów, które mogły być przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie

Zamawiającego do uzupełnienia lub też załączone do oferty. Tym samym dokumenty

złożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. zostały błędnie przedstawione jako aktualne,

czym wprowadzają Zamawiającego w błąd. Podniósł także, że ECMG pismem z dnia

7.10.2014 r., udzielającym wyjaśnień oświadczył Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH

będzie wykonywać samodzielnie wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące

6

realizacji zamówienia (...)", co stanowi potwierdzenie przez ECMG, iż zobowiązania

podmiotów, na zasobach których miałby polegać ECMG, przedstawione Zamawiającemu w

dniu 26.01.2015 r. są nieaktualne. W tym zakresie należy więc uznać, iż ECMG nie

udowodniło Zamawiającemu, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia.

Odnośnie zarzutu wyboru oferty ECMG z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp stwierdził, że

czynności w zaskarżonym zakresie dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum ECMG z SIWZ

w kwestii cen jednostkowych ’"dniówki" dla specjalisty ds. promocji, Zawiadomienie stanowi

pierwszą czynność Zamawiającego dokonaną po ujawnieniu nowych okoliczności w zakresie

kalkulacji cenowej tej pozycji przez ECMG i niezgodnego z SIWZ przeniesienia kosztów tego

specjalisty do innych pozycji cenowych formularza oferty, które to okoliczności zostały

potwierdzone przez Zamawiającego oraz także ECMG w toku postępowania odwoławczego

prowadzonego pod sygnaturą KIO 2344/14. Podniósł także, że wybór oferty ECMG, jako

oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia okoliczności oraz rozstrzygnięcia zapadłego w

wyroku 2344/14, a tym samym nie uwzględnia dyspozycji Izby w zakresie powtórzenia przez

Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Zdaniem wykonawcy, mając na uwadze

wydane rozstrzygnięcie, oferta ECMG nie odpowiada postanowieniom SIWZ, w

szczególności pkt 10.4 IDW, z tych samych przyczyn, z których odrzuceniu podlegała oferta

Transprojekt Gdański sp. z o.o. Podkreślił, że „Osią sporu postępowania odwoławczego

zakończonego Wyrokiem, w odniesieniu do ceny jednostkowej "dniówki” dla specjalisty ds.

promocji, była interpretacja postanowień pkt 10.4 IDW: "Każda cena jednostkowa zawarta w

Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce

czasu w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące". Z informacji

dostępnych Odwołującemu w momencie wnoszenia pierwszego odwołania zarzut

niezgodności treści oferty z SIWZ mógł być postawiony wyłącznie w odniesieniu do

Transprojekt Gdański sp. z o.o. (wykonawca ten w wyjaśnieniach treści oferty potwierdził

wprost, iż nie uwzględnił wszystkich kosztów dla pozycji specjalista ds. promocji).

Odwołujący takiej informacji w odniesieniu do pozostałych wykonawców, w tym ECMG, o

rzekomej niezgodności ich ofert z SIWZ nie posiada. Dalej podał, że (…) W odniesieniu do

wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w Wyroku:

"Nie chodzi bowiem o to, że specjalista ds. promocji będzie otrzymywał tak niskie

wynagrodzenie (w granicach 600 - 1200 zł brutto), lecz że koszt jego wynagrodzenia

częściowo został przeniesiony do innych pozycji formularza cenowego, co było niezgodne z

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) „Wykonawca zatem

przyznał wprost, że w poz. 3.5. formularza cenowego dotyczącej ceny jednostkowej za pracę

specjalisty ds. promocji nie ujął Całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej

7

jednostce czasu**, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Zatem oferta podlega odrzuceniu

na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Punkt 10.4 IDW był

jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Przy tym nie była to niezgodność ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia jedynie formalna' gdyż zamawiający przewidział niejako

kosztorysowe wynagrodzenie za pracę specjalistów tj. wysokość wynagrodzenia realnie

wypłaconego będzie uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str. 12 uzasadnienia

Wyroku)”. W ocenie Odwołującego, z nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania

odwoławczego zakończonego Wyrokiem dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla

specjalisty ds. promocji przez innych wykonawców, w tym ECMG wynika jasno, iż sposób

kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez tego ECMG jest tożsamy ze

sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., a zatem niezgodny z

SIWZ i Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia tej oferty. Zwrócił również uwagę, iż

oferty ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -

specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu

jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Dlatego też w ocenie Mott

MacDonald powyższe oznacza, iż bez względu na formalne objęcie bądź nie, innych niż

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wykonawców sentencją wyroku, obowiązek Zamawiającego

do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ materializuje się w odniesieniu do każdego z

wykonawców, który dopuścił się niezgodnej z SIWZ kalkulacji pozycji ofertowej. Czynności

dokonane przez Zamawiającego bez uwzględnienia tych okoliczności stanowiły naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców i nie odpowiadały przepisom art. 7 ust. 1 w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH z Austrii oraz

SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca ECMG lub Konsorcjum ECMG] wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości w

szczególności stwierdził, że Wyrokiem KIO został zobligowany do powtórzenia czynności

badania ofert, gdyż konsorcjum ECMG uznano za niespełniające wymaganego warunku w

zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba stwierdziła bowiem, że sposób przekazania wiedzy i

doświadczenia w zobowiązaniach podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i

doświadczenia w formie doradztwa, konsultacji jest niewystarczający, podnosząc w

szczególności, że SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A, nie są do niczego

8

konkretnego zobowiązane względem Konsorcjum ECMG. W wykonaniu wyroku wykonawca

ECMG w dniu 20.01.2015 r. został wezwany do złożenia dokumentów i oświadczeń na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i taki Wykaz – nowy oraz nowe

zobowiązania o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia Konsorcjum

ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. złożyło. Były to zobowiązania trzech spółek

należących do tych samych grup kapitałowych, co partnerzy Konsorcjum ECMG: ECM

Group Poiska S.A. (pierwotnie Wykonawca nic powoływał się na zasoby tego podmiotu),

SGS Czech Republic s.r.o, oraz SGS Tecnos S.A. Wskazując na orzecznictwo ETS i

Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że możliwość powołania się na zasoby innego

podmiotu została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. stosownych Sytuacji i należy

ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. W świetle orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja" zachodzi np. w przypadku

istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy

można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE w sprawie C-

5/97 Ballasl. Nedam Groep IV!V v. państwo belgijskie, ECR 1997, s. 1-7549; wyrok KTO z

7,11.2011 r.„ KIO 2255/1. 1; KIO 2260/11; KTO 2283/11). Z taką sytuacją mamy do

czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Dodatkowo zwrócił uwagę, że nowy Wykaz

wykonanych głównych usług i załączone do niego zobowiązania ww. podmiotów

potwierdzają warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia dwukrotnie - zarówno przez zasoby

ECM Group Polska S.A., jak i przez zasoby SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A.

Potwierdzenie spełniania postawionego warunku za pomocą. przedstawionych w wykazie

zasobów nowego podmiotu ECM Group Polska S.A. nie zostało podważone przez

Odwołującego. Przedmiotem odwołania jest jedynie okoliczność posiadania przez

Konsorcjum ECMG kilku zobowiązań o udostępnieniu zasobów, które zostały wystawione

przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający podkreślił, że powodem pierwszego

wezwania z dnia 01.10.2014 r. do uzupełnienia w zakresie pisemnego zobowiązania innego

podmiotu (SGS Tecnos S.A.) na zasobach, którego Konsorcjum ECMG polegał dla

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia był jedynie błąd formalny - błędne wskazanie

Oddziała GDDKiA w Olsztynie, jako prowadzącego postępowanie. Ponadto to wezwanie nie

dotyczyło treści merytorycznej dokumentu, a uzupełnienia o oświadczenie, co braku podstaw

do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy

Pzp - w odniesieniu do Wykonawców SGS Tecrios S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o

potwierdzającego, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia

wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla

zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Oba podmioty złożyły

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,

przyznając tym samym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu ~

9

wiedzy i doświadczeniu w formie doradztwa, konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych

podmiotów w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał również na wyjątkowy – jego

zdaniem - charakter niniejszego sporu. Konsorcjum ECMG w 2014 r. ubiegało sic o

uzyskanie kilku zamówień na zarządzane kontraktami budowlanymi ogłoszonymi przez

Zamawiającego (w jego różnych Oddziałach). W złożonych ofertach w zakresie wiedzy i

doświadczenia posługiwało się zasobami spółek SGS Czech Republic s.r.o, i SGS Tecnos

S.A. w analogiczny sposób, jak w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Prawidłowość

i realność potwierdzenia udostępnienia tymi zasobami była m.in.. przedmiotem oceny

Prezesa UZO i uznana za poprawną w trakcie Kontroli Uprzedniej UZP/DKUU/KU/ł 27/14 z

dnia 06. i 0.2014 r. Powołując się także na publikację podniósł, że „Użyte w treści

zobowiązań sformułowanie o „nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w

charakterze podwykonawcy", Zamawiający ocenił z uwzględnieniem argumentacji

w pisma wykonawcę do uzupełnienia przedstawionej uzasadnieniu wzywającego

oświadczeń, które zaczerpnął z publikacji PARP pt. „Kontrola udzielania zamówień

publicznych prowadzona przez Prezesa UZP", i uznał, że udział podmiotu trzeciego w

realizacji zadania niekoniecznie musi przybrać formę podwykonawstwa (tak-jak określiły to

podmioty udostępniające zasoby), ale może być realizowane w innych formach, które nie są

uznawane za formę podwykonawstwa, np. doradztwo i konsultacja, tak jak wskazały w treści

oświadczenia o udostępnieniu zasobów podmioty trzecie. W przytoczonym fragmencie

publikacji wskazano, że „przekazanie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,

konsultingu jednoznacznie, oznacza udział podmiotu udostępniającego w realizacji

zamówienia". Powyższego nie przekreśla użyte w treści zobowiązania określenie formy

udostępnienia, a fakt uzupełniania oświadczenia podmiotów trzecich w zakresie dotyczącym

braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24

ust 1 ustawy Pzp, potwierdza udział podmiotów udostępniających w realizacji zamówienia, a

tym samym wskazanie na realne dysponowanie, przez wykonawcę udostępnianymi mu

zasobami. Reasumując stwierdził, że ocenił realność udostępnienia potencjału podmiotów

trzecich na podstawie treści zobowiązań załączonych do oferty (w szczególności

zobowiązania się podmiotów trzecich do podpisania umowy z Wykonawcą na usługi

konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikających ze złożonych

Zobowiązań) oraz oświadczeń, które Wykonawca uzupełnił w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, (a które należy złożyć w przypadku gdy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji

części zamówienia)”. Zamawiający nie uzna! tego działania Konsorcjum ECMG za

poświadczenie nieprawdy i w szczególności stwierdził, że zarzut złożenia nieprawdziwych

informacji Odwołujący opiera na fakcie, iż wykonawca, który w tej samej dacie posiada dwa

różne zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,

w których został przedstawiony odmienny sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu i

10

wskazany odmienny charakter stosunku, który będzie w przyszłości łączył wykonawcę z tym

podmiotem i nie przedstawił Zamawiającemu obu tych zobowiązań w tym samym czasie. To

ma świadczyć o tym, że mamy do czynienia z informacjami nieprawdziwymi,

wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, przez co ich złożenie mogło mieć wpływ (i miało)

na wynik postępowania. Ponownie podniósł, że w niniejszym przypadku (…) marny do

czynienia z wykonawcą od kilku lat współpracującym z podmiotem, który w różnych

postępowaniach udostępnia swój zasób wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę

zmieniające się orzecznictwo i piśmiennictwo w zakresie udowodnienia realności

przekazywania tego zasobu nie jest niczym nadzwyczajnym i nie powinno być poddawane w

wątpliwość, iż przed terminem składania ofert wykonawca i podmioty trzecie należące do tej

samej grupy kapitałowej mogły czynie różne ustalenia w tym zakresie. Złożone

oświadczenia, co do prawdziwości których Zamawiający nie ma zastrzeżeń, stanowią w jego

ocenie rzeczywisty obraz ustaleń stron przed terminem składania ofert. Wybór, które

zobowiązanie wykonawca przedstawi Zamawiającemu w ofercie, był zapewne wynikiem

oceny przez konsorcjum ECMG ryzyka i prawdopodobieństwa pozytywnej oceny

dokumentów w trakcie badania ofert. Zawarte w zobowiązaniach zasady współpracy

pomiędzy Konsorcjum ECMG i podmiotami udostępniającymi zasoby wskazują, że podmioty

te dopuszczają różne formy współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że

temat ten był analizowany przez podmioty na etapie przygotowania oferty. Od formy

doradztwa i konsultingu do formy podwykonawstwa. Co więcej, taki. dialog pomiędzy

wykonawcą a podmiotami trzecimi, zdaniem Zamawiającego świadczy o rzeczywistym

powiązaniu tych podmiotów, o rozważaniu wiciu wariantów tej współpracy i chęci znalezienia

optymalnego rozwiązania. Trudno inaczej sobie wytłumaczyć, powody, dla których podmioty

z jednej grupy kapitałowej, ale z innych krajów godziłyby się na składanie kilku oświadczeń o

różnej treści jak faktem, otwartości tych podmiotów na każdą formę współpracy, aby

wspólnie realizować zamówienie. W żadnym przypadku w ocenie Zamawiającego nie

świadczy to o tym, że podawane informacje były nieprawdziwe. Zarzut ten oparty jest na

wadliwym domniemaniu i nie został w żaden sposób przez Odwołującego uzasadniony i

udowodniony.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przede wszystkim

stwierdził, że rzeczywiście Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty

Transprojekt Gdański sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jednakże

faktycznym uzasadnieniem nie było niskie wynagrodzenie specjalisty ds. promocji, a

oświadczenie tego wykonawcy, na które wskazała Izba w wyroku zgodnie z którym

wykonawca przyznał wprost, że w poz. 3.5 formularza cenowego, dotyczącej ceny

jednostkowej za pracę specjalisty ds. promocji nic ujął całkowitego kosztu wykonania danej

11

pozycji w przyjętej jednostce czasu, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Tym samym

oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym była to

niezgodność ze specyfikacją jedynie formalna, gdyż zamawiający przewidział kosztorysowe

wynagrodzenie za pracę specjalistów - wysokość wynagrodzenia realnie wypłaconego ma

być uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str 12 uzasadnienia Wyroku).

Zamawiający podkreślił, że podobnego oświadczenia, ani w składanych wyjaśnieniach, ani w

trakcie rozprawy przed Izbą nigdy nie złożył wykonawca Konsorcjum ECMG. Zatem

nieuprawnionym i niepopartym żadnymi dowodami jest twierdzenie Odwołującego o nowych

okolicznościach ujawnionych w toku postępowania odwoławczego zakończonego Wyrokiem

dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez innych

wykonawców. Z żadnych okoliczności zaistniałych w toku poprzedniej rozprawy nie wynika,

iż sposób kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przyjęty przez Konsorcjum

ECMG był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z

o.o. Jego zdaniem, nie ma żadnych podstaw taktycznych do twierdzenia, że oferty

Konsorcjum ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -

specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu

jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Wskazał również, że badanie

zarzutu w zakresie określenia przez Konsorcjum ECMG ceny jednostkowej w pozycji

specjalista ds. promocji na poziomie 55 zł był przedmiotem oceny. Wskazał także na

ograniczenia pod rygorem odrzucenia oferty z punktu 10.5 IDW [obowiązek umieszczenia

wyceny Dniówki dla specjalisty ds. promocji w Pozycji nr 3 Działania promocyjne i nakaz, aby

wynagrodzenie za te pozycję było nie większe niż 2 % ceny oferty], które mogły

spowodować, że wykonawcy, którym Odwołujący postawił zarzuty określili wynagrodzenie

specjalisty ds. promocji na poziomie Dniówki: 30, 35, 45, 55 PLN, obawiając się, że

podnosząc wynagrodzenie dla tego specjalisty musieliby przekroczyć ustalony przez

Zamawiającego limit cenowy. Reasumując stwierdził, że złożone przez Konsorcjum ECMG,

zarówno w toku rozprawy, jak i wyjaśnieniach z dnia 20.08.2014 r. informacje odnosiły się do

obiektywnych indywidualnych dla tego wykonawcy czynników mających wpływ na ceny

jednostkowe podane w ofercie, a żadne z wyjaśnień nie zawierało oświadczenia

wskazującego, że sposób kalkulacji przez Konsorcjum ECMG pozycji cenowej dla specjalisty

ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp.

z o.o.

12

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowanie jest usługa o nazwie "Pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy

Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25."

W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Mott

MacDonald Polską sp. z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott

MacDonald House, z Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott

MacDonald Limited sp. z o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum

Mott MacDonald] - podnieśli zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia [Przystępujący lub Konsorcjum ECMG], stwierdzając niewykonanie

przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn.

KIO 2344/14 oraz, wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, oraz art. 89

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 tej ustawy. Zdaniem Odwołującego dokumenty

uzupełnione przez Konsorcjum ECMG na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności przedłożone zobowiązania

nie potwierdzają, że Konsorcjum będzie dysponowało zasobami podmiotów trzecich na

których się powołuje oraz, że Konsorcjum ECMG w odniesieniu do podmiotów na zasobach

których polega, złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania.

Odnośnie ostatniego z zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

zdaniem Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w

szczególności okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie

odpowiada warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w odniesieniu do

kalkulacji cenowej pozycji specjalista ds. promocji, albowiem Konsorcjum naruszyło

wymaganie z punktu 10.4 Instrukcji dla wykonawców.

Izba ustaliła, że Konsorcjum ECMG dla potwierdzenia warunku w zakresie punktu 7.2.2.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] w ofercie złożonej w wyznaczonym

terminie w dniu 27.07.2014 r. przedłożyło zobowiązania z datą 17.06.2014 r. dwóch

podmiotów - SGS Czech Repubiic s.r.o. z dnia 18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A., a w

Wykazie wykonanych głównych usług [pkt 3.2] powołało się na zamówienia realizowane

przez tych wykonawców. W Formularzu oferty w jego punkcie 7 wykonawca ECMG podał

również, że zamówienie w zakresie nadzoru inwestorskiego zrealizuje przy udziale

podwykonawców, a w punkcie 8, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie

13

podwykonawcą. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2014 r. Konsorcjum ECMG

przedłożyło w piśmie z dnia 20.08.2014 r. [zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa]

m.in. żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, co do kalkulacji ceny, w tym kosztów

„dniówki” ekspertów, podkreślając jej zgodność z wymaganiami specyfikacji. Z kolei w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.10.2014 r. przedłożono – zgodnie z żądaniem -

poprawione zobowiązanie dla SGS Tecnos S.A., co do poprawności nazwy Zamawiającego

dla tego postępowania oraz wymagane wezwaniem oświadczenia o braku podstaw

wykluczenia SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic przewidzianego dla wykonawców

biorących udział w realizacji zamówienia, wyjaśniając jednocześnie, że wykonawcy nie będą

brali udziału w realizacji przedmiotowej umowy, jako podwykonawcy oraz, że zakresem

współpracy jest usługa konsultingowa i będzie ona dotyczyć wybranych problemów

merytorycznych związanych z zarządzaniem i nadzorem nad realizacją robót, jak również, że

wszelkie opinie i analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem merytorycznym

podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez wykonawcę ECMG GmbH

w trakcie realizacji usługi względem Zamawiającego. Wykonawca ECMG w Formularzu

cenowym w poz. 3.5 dotyczącej spornej pozycji specjalisty ds. promocji tytułem wymaganej

ceny jednostkowej podał netto kwotę 55 zł.

Skład orzekający Izby, rozpoznający odwołanie wniesione w dniu 7.11.2014 r., w wyroku z

dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 w jego punkcie 1, stwierdził, że (…) uwzględnia

odwołanie w zakresie dotyczącym oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. oraz oferty złożonej

przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych". W uzasadnieniu do tego wyroku, w zakresie

zarzutów skierowanych do oferty ECMG, wskazując na dokumenty z oferty tego wykonawcy

Izba w szczególności stwierdziła, że z tych dokumentów wynika, że SGS Czech Repubiic

s.r.o. i SGS Tecnos S.A. nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum

ECMG oraz, że Konsorcjum ECMG zamierza realizować usługę samodzielnie, a usługa

konsultingowa będzie dotyczyć tylko wybranych problemów merytorycznych. Powyższe –

zgodnie z uzasadnieniem do wyroku – miało potwierdzać, że Konsorcjum ECMG nie

udowodniło, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

wymaganego od przyszłego wykonawcy zamówienia. Zamawiający wykonując przedmiotowy

wyrok, wezwał Konsorcjum ECMG w dniu 20.01.2015 r. na podstawie art. 26 ust.3 ustawy

Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r.

14

przedłożyło zobowiązania trzech spółek należących do tych samych grup kapitałowych -

ECM Group Polska S.A. z dnia 21.07.2014 r. oraz SGS Czech Republic s.r.o. z dnia

18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A. również z datą 18.06.2014 r., oraz nowy Wykaz

wykonanych głównych usług [pkt 3.2], w którym wymieniono także usługi zrealizowane

przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.

Izba, rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 uznała, że zarzut ten nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że w sentencji wyroku, w zakresie oferty ECMG

nakazano tylko unieważnienie czynności wybory oferty Konsorcjum ECMG, jako

najkorzystniejszej. Dalej, wskazując na powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

nakazano odrzucenie wyłącznie oferty wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.. Z kolei w

uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą

przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych nie wskazując z zastosowaniem jakich

procedur i tym samym nie wykluczając żadnej procedury, dopuszczonej ustawą Pzp.

Odwołujący, tak jak stwierdziła Izba, nie kwestionuje poprawności wezwania wykonawcy

ECMG na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w wyniku którego Zamawiający otrzymał

uzupełniony Wykazu o usługi zrealizowane przez ECM Group Polska S.A. oraz

zobowiązanie tego podmiotu z dnia 21.07.2014 r. Izba wskazuje ponownie, że w

uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą

przewidzianą w ustawie Pzp oraz, że Izba nie zakazała stosowania dopuszczonych ustawą

Pzp procedur, w tym z art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Także KIO w tym wyroku nie nakazała, a

nawet nie sugerowała, wykluczenia wykonawcy ECMG z tego postępowania. Zamawiający

zatem, wobec treści wyroku KIO oraz argumentacji do jego uzasadnienia unieważnił wybór

najkorzystniejszej oferty i w zakresie jego uprawnienia wytyczonego przez Izbę wezwał

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 3

grudnia 2014 r. również nie nakazała odrzucenia oferty wykonawcy ECMG z uwagi na

zastosowaną stawkę jednostkową dla usługi specjalisty ds. promocji w kwocie 55 zł, co

więcej zarzut ten nie został uwzględniony, albowiem w uzasadnieniu wyroku nie ma nawet

sugestii, co do ponownej oceny oferty ECMG w zakresie tej części oferty. Wykonawca,

zdaniem Izby, w niniejszej sprawie powołuje się intencjonalnie na okoliczności, które nie

zostały podniesione, ani w sentencji, ani w uzasadnieniu do tego wyroku. W konkluzji Izba

stwierdza, że Zamawiający dokonał czynności w stosunku do oferty wykonawcy ECMG

zgodnie z nakazem wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14.

15

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba ponownie zauważa,

że Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu zastosowanej procedury z art. 26 ust.3

ustawy Pzp, jak również merytorycznej poprawności informacji ECMG z uzupełnionego

Wykazu przy piśmie z dnia 26.01.2015 r., dotyczących usług zrealizowanych przez ECM

Group Polska S.A. w zakresie wymaganego warunku z punktu 7.2.2. siwz. Nie

zakwestionował również treści zobowiązania tego wykonawcy. Tym samym, chociażby z

tego powodu, zarzut nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganym pkt 7.2.2. specyfikacji nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający bowiem

otrzymując dokumenty zgodnie z jego żądaniem, miał prawo uznać takie uzupełnione

dokumenty, za potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba

zwraca także uwagę, że Konsorcjum ECMG wykluczając w ofercie podwykonawstwo, nie

wykluczyło zarówno w zobowiązaniach z dnia 17 czerwca 2014 r. jak i w zobowiązaniach z

dnia 18 czerwca 2014 r. uczestnictwa podmiotów udostępniających zasoby - SGS Czech

Repubiic s.r.o. i SGS Tecnos S.A. w realizacji tego zamówienia. Izba zauważa również, że

pierwsze wezwanie - z dnia 01.10.2014 r. - do uzupełnienia w zakresie zobowiązania

podmiotu SGS Tecnos S.A. nie dotyczyło treści merytorycznej dokumentu. Było ono

związane z błędem formalnym, polegającym na wskazaniu Oddziału GDDKiA w Olsztynie

jako prowadzącego postępowanie] [w miejsce Oddziału w Bydgoszczy], a ponadto dotyczyło

uzupełnienia oferty o oświadczenie - w odniesieniu do wykonawców SGS Tecnos S.A. oraz

SGS Czech Republic s.r.o - o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w

okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, W tym wezwaniu wskazano

również, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia swojej

wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla

zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Wykonawca ECMG

przedłożył takie oświadczenia obu podmiotów, przyznając tym samym, że zobowiązanie

podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,

konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych podmiotów w realizacji zamówienia. Izba

ponownie zauważa, że KIO w wyroku sygn. akt: 2344/14, zwracając uwagę na ogólnikowość

treści zobowiązania, nie wyłączyła możliwości zastosowania wskazanej procedury z art. 26

ust.3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w tej sprawie możliwe było także zastosowanie procedury z

art. 26 ust.4 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia sposobu współpracy przy realizacji zamówienia,

wobec przekazania przez podmioty trzecie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa oraz

konsultingu, których zasady realizacji, w tym zobowiązania stron, mają regulować zawarte

umowy.

16

Reasumując Izba stwierdza, że Zamawiający - z uwagi na specyfikę tego zamówienia oraz

dotychczasowe doświadczenie zawodowe Konsorcjum ECMG - użyte w treści zobowiązań

sformułowanie o nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w charakterze

podwykonawcy, z uwzględnieniem argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu pisma

wzywającego wykonawcę do uzupełnienia zgodnie z warunkami specyfikacji oświadczenia

podmiotów udostępniających zasoby o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24

ust. 2 i 4 ustawy Pzp - ocenił prawidłowo.

Izba stwierdza również, że przedłożony Wykaz usług oraz zobowiązania o udostępnieniu

zasobów z datą 18.06.2014 r. przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. są konsekwencją

zastosowanej procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a zobowiązania z datą wystawienia

przed terminem składania ofert – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - nie mogą być

kwalifikowane, jako świadczące o podaniu nieprawdziwych informacji. Izba zwraca również

uwagę, że z treści zobowiązań nie wynika, aby warunkiem udostępnienia zasobów przez

dany podmiot było uczestnictwo w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy lub

brak takiego uczestnictwa. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp

należało uznać za nieuzasadniony.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazany zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca ECMG w toku

postępowania odwoławczego przyznał, że podobnie jak wykonawca Transprojekt Gdański

Sp. z o.o., zastosował przy ustalaniu ceny jednostkowej dla pozycji specjalista ds. promocji,

niedopuszczone punktem 10.4 Instrukcji, przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami

kosztorysu. Podał również, że taką informację w stosunku do oferty wykonawcy ECMG

powziął na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. W toku rozprawy przed Izbą w dniu

23.02.2015 r. przyznał, że nie zapoznawał się z wyjaśnieniami wykonawcy ECMG z dnia 20

sierpnia 2014 r. z uwagi na to, że zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zarzut ten zgłoszony został po terminie, o którym

stanowi art. 182 ust.3 ustawy Pzp. W świetle przywołanego przepisu, dla obliczenia terminu

na wniesienie odwołania, w tym przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy

Pzp, decydujące znaczenie ma sama możliwość - przy założeniu zachowania przez

wykonawcę należytej staranności - powzięcia wiadomości o czynności zamawiającego, która

zdaniem wykonawca została podjęta lub zaniechana niezgodnie z ustawą Pzp. Izba

zauważa również, że zastrzeżenie informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa może być

17

uchylone w ramach właściwości zamawiającego, jeżeli dotyczy to informacji, które z takiego

zastrzeżenia obiektywnie nie powinny korzystać. Odwołujący z żądaniem udostępnienia tych

wyjaśnień co przyznał na rozprawie - nie zwrócił się do Zamawiającego. Izba podkreśla, że

skład orzekający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2344/14 zarzut skierowany do ceny

jednostkowej w pozycji specjalista ds. promocji ustalonej na poziomie 55 zł w ofercie

Konsorcjum ECMG rozpoznawał tylko w granicach wyznaczonych odwołaniem z dnia

7.11.2014 r., w który to odwołaniu podniesiono do tej oferty wyłącznie naruszenie art. 89

ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdza także, że wyjaśnienia wykonawcy ECMG nie

zawierało oświadczenia wskazującego, że sposób kalkulacji tej pozycji cenowej dla

specjalisty ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Tym samym twierdzenia Odwołującego nie zostały udowodnione, co jest

wymagane przepisem art. 190 ust.1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………

18