KIO 301/15

Sygn. akt: KIO 301/15

POSTANOWIENIE

z dnia 27 lutego 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

w dniu 27 lutego 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 16 lutego 2015 roku przez wykonawcę: Sygnity S.A. z siedzibą

w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Rządowe Centrum

Legislacji Warszawa, Al. J. Ch. Szucha 2/4, 00-582 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: XSystem S.A. (Lider), TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o.

z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie

i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Sygnity

S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….....……..

Członkowie

……………………………………

…………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 301/15

W dniu 16 lutego 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył

wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na Realizację dzieła polegającego na: zaprojektowaniu, zbudowaniu

i wdrożeniu e-RPL do obsługi Procesu Systemu przeznaczonego Rządowego

Legislacyjnego, a także świadczeniu usług szkolenia oraz administrowania i utrzymania

Systemu e-RPL prowadzi Zamawiający: Rządowe Centrum Legislacji w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2014/S 195-344878 z dnia 10 października 2014 roku.

Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu,

zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum XSystem

S.A. i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o., a także ofert wykonawcy ITMagination

Sp. z o.o. oraz konsorcjum Interopeo Sp. z o.o. i BI Architects Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż w

ofertach tych wykonawców jest błąd w obliczeniu ceny,

- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do ofert konsorcjum

XSystem S.A. i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o., ITMagination Sp. z o.o. oraz

konsorcjum Interopeo Sp. z o.o. i BI Architects Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż nie istnieje zapis

SIWZ, z którym ich oferta mogłaby być niezgodna,

- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu

i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

- nakazanie unieważnienia czynności poprawienia w ofertach konsorcjum XSystem

S.A. i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o., ITMagination Sp. z o.o. oraz konsorcjum

Interopeo Sp. z o.o. i BI Architects Sp. z o.o. Sp. k. ceny oferty poprzez zastosowanie

w stosunku do usług szkoleniowych zwolnienia z podatku VAT w miejsce wskazanej przez

tych wykonawców stawki 23% VAT,

- nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum XSystem S.A. i TARR Centrum

Innowacyjności Sp. z o.o., ITMagination Sp. z o.o. oraz konsorcjum Interopeo Sp. z o.o.

3

i BI Architects Sp. z o.o. Sp. k. jako zawierających błąd w obliczeniu ceny,

- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 6 lutego 2015 roku Odwołujący otrzymał

informację o wyborze jako oferty najkorzystniejszej konsorcjum XSystem S.A. i TARR

Centrum Innowacyjności Sp. z o.o. Wybór oferty najkorzystniejszej był czynnością

powtórzoną przez Zamawiającego zgodnie z nakazem wynikającym z orzeczenia KIO

wydanego w dniu 27 stycznia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2753/14. Izba nakazała

ponadto Zamawiającemu w wyroku wezwanie wykonawców konsorcjum XSystem S.A.

i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o., ITMagination Sp. z o.o. oraz konsorcjum

Interopeo Sp. z o.o. i BI Architects Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień odnośnie

prawidłowości zastosowania stawki VAT od szkoleń wchodzących w skład przedmiotu

zamówienia. Jednocześnie Izba w powołanym wyroku stwierdziła, że na bazie analizy

całości dokumentacji postępowania stawką właściwą dla szkoleń było zwolnienie z VAT

zastosowane przez Odwołującego (pierwotnie odrzuconego z postępowania na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) w tym zakresie, a nieprawidłową była zastosowana przez

wskazanych wykonawców stawka 23% VAT.

Izba wskazała w wyroku (str. 51), iż zarzut wnoszony przez Odwołującego

w poprzednim odwołaniu w zakresie wyżej wskazanych wykonawców był przedwczesny

z uwagi na zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego prawidłowości zastosowania

stawki podatku VAT od szkoleń będących przedmiotem zamówienia, którego wykonanie Izba

nakazała. W konsekwencji wyjaśnień zaś Zamawiający ewentualnie winien rozważyć

możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w celu doprowadzenia do jednolitej

i porównywalnej podstawy opodatkowania VAT oferowanych cen w zakresie szkoleń -

wszystkich złożonych ofert. Izba wskazała również, że wskazówki co do możliwości

korygowania omyłek w zakresie ceny oferty z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki

VAT zawierają Uchwały SN z dnia 20 października 2011 roku wydane pod sygn. III CZP

52/11 i III CZP 53/11. Izba wyraziła stanowisko, iż stwierdzone odstępstwa z zakresie stawki

VAT od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa określającego właściwą stawkę

podatku VAT, bądź zwolnienie z VAT mogą być korygowane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

który pozwala na poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności treści oferty

z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W dniu 25 lutego 2015 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o odrzucenie odwołania w całości na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawiając szeroką argumentację na

4

poparcie swojego wniosku. Zdaniem Zamawiającego odwołanie dotyczy czynności, którą

Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.

W wyroku z dnia 27 stycznia 2015 roku Izba nakazała Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sygnity S.A. oraz unieważnienie wyboru

oferty konsorcjum XSystem S.A. i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o. jako oferty

najkorzystniejszej;

b) wezwanie pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu do złożenia

wyjaśnień odnośnie prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT od szkoleń

wchodzących w skład przedmiotu zamówienia,

c) dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Sygnity S.A.

Zamawiający podkreślił, że Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała na naruszenie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców biorących udział

w postępowaniu do złożenia wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT. Przy

czym Izba wskazała też na możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu

doprowadzenia do jednolitej i porównywalnej podstawy opodatkowania VAT oferowanych cen

w zakresie szkoleń. Izba, powołując się na uchwały SN, uznała, że zastosowanie w ofercie

niewłaściwej stawki podatku VAT, poza przypadkami, gdzie wykonawca podtrzymuje swoje

stanowisko, wynika z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji

przepisów, które mogą być poprawione w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o ile nie

spowodują istotnych zmian w treści oferty. Zatem, zdaniem Zamawiającego, Izba dała

możliwość skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba uzależniła zatem możliwość dokonania przez Zamawiającego poprawy omyłek

w ofertach wykonawców od spełnienia następujących okoliczności:

a) omyłki w zakresie stawek VAT wynikają z omyłek podatników będących następstwem

niewłaściwej interpretacji przepisów;

b) poprawa omyłek nie spowoduje w ofertach istotnych zmian w treści;

c) wykonawcy potwierdzą prawidłowość dokonanych poprawek.

Zamawiający wykonując kolejno wszystkie wymienione czynności zastosował się do

wyroku w całości. W wyroku o sygn. akt KIO 2734/14 Izba uznała, że odrzucenie ofert może

być przedwczesne i uzależniła tę czynność od ewentualnego podtrzymania stanowisk

wykonawców co do pierwotnie zastosowanej stawki VAT w stosunku do usług szkoleniowych,

wystąpienia błędu w interpretacji przepisów podatkowych i nieistotności poprawek.

5

Z tych względów Zamawiający wskazywał, że wniosek o odrzucenie odwołania jest

uzasadniony.

Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz

Uczestnika postępowania, złożonych na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

W dniu 18 lutego 2015 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,

przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia, konsorcjum XSystem S.A. i TARR Centrum Innowacyjności

Sp. z o.o., których oferta uznana została za najkorzystniejszą. Zgłoszenie przystąpienia

spełniało przesłanki formalne. Przystępujący popierał wniosek Zamawiającego o odrzucenie

odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, wnosił o oddalenie odwołania

w całości jako bezzasadnego.

Odnosząc się do kwestii przesłanek odrzucenia odwołania określonych

w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiących jednocześnie negatywne przesłanki procesowe,

uniemożliwiające rozpoznanie odwołania co do meritum, Izba uznała, że odwołanie

wniesione przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu.

Przede wszystkim należy zauważyć, że kwestionowana przez Odwołującego

czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia

tej oferty oraz ofert pozostałych wykonawców została dokonana w następstwie wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 roku wydanego w sprawie KIO 2753/14.

Wyrokiem tym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie

czynności odrzucenia Odwołującego Sygnity S.A. oraz unieważnienie czynności wyboru

oferty konsorcjum XSystem S.A. i TARR Centrum Innowacyjności Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej. Nakazano także wezwanie pozostałych wykonawców do złożenia

wyjaśnień odnośnie prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT od szkoleń

wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a także dokonanie ponownej oceny ofert

z udziałem Odwołującego Sygnity S.A.

Z uzasadnienia orzeczenia wynika, że „wskazania, co do możliwości korygowania

omyłek w określeniu ceny oferty z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku

VAT zawierają uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP

52/11 i sygn. akt III CZP 52/11, z których wynika, że określenie w ofercie ceny brutto

z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli

6

brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie Izby, poza przypadkami, że wykonawca podtrzymuje

swoje stanowisko co do prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone

odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa określającego

właściwą stawkę podatkową, bądź zwolnienie z VAT, wynikają z omyłek podatników

będących następstwem niewłaściwej interpretacji przepisów i mogą być eliminowane np.

poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie ustawy Pzp w trybie rat. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, który dozwala na poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ – niepowodujących istotnych zmian e treści oferty”.

W wyniku wykonywania wyroku, Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących kwoty podatku VAT dla pozycji

w Tabeli 1a, pozycja 5 „Przeszkolenie administratorów i użytkowników systemu”.

W szczególności wezwano do podania uzasadnienia wyliczenia kwoty VAT wskazującej na

zastosowanie stawki VAT 23% wraz z podaniem podstawy prawnej dokonanych wyliczeń.

Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia, a Zamawiający, mając na uwadze

ustalenia Izby płynące z przywołanego wyżej wyroku, działając na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp poprawił w ofertach inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. Wykonawcy, w ofertach których dokonano

zmian, wyrazili zgodę na poprawę.

W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie i ponownym

postępowaniu odwoławczym uznać należało, że odwołanie winno zostać odrzucone na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą

Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2015 roku o sygn. akt

2753/14.

Ponad wszelką wątpliwość uznać należy, iż Izba ustaliła w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwą stawkę podatku VAT. Izba

uznała jednak, że odrzucenie ofert wykonawców bez uzyskania od nich wyjaśnień dlaczego

zastosowano określoną stawkę byłoby przedwczesne. Dlatego też w sentencji orzeczenia

nakazano wezwanie wykonawców biorących udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień

a następnie nakazano ocenę tych wyjaśnień przy wykorzystaniu wskazówek oceny

zawartych w uzasadnieniu orzeczenia, w jakich sytuacjach dopuszczalne jest dokonanie

poprawy stawki podatku VAT przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Żadna ze

Stron pierwszego postępowania odwoławczego przedmiotowego orzeczenia nie zaskarżyła

do sądu okręgowego, stało się więc ono wiążące dla uczestników sporu.

7

Zamawiający zastosował art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia wyjaśnień

w zakresie stawki podatku VAT, a następnie biorąc pod uwagę ustalenia i wskazówki Izby

zawarte w treści orzeczenia, dokonał oceny tych wyjaśnień przy jednoczesnym

zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego orzeczenie nie wykluczało. Tym samym

Zamawiający zastosował się do wyroku Izby z dnia 27 stycznia 2015 roku wykonując

wszystkie nakazane przez Izbę czynności. Powyższe zaś oznacza, że Odwołujący Sygnity

S.A. ponownie korzystając ze środków ochrony prawnej kwestionuje czynności, do

wykonania których Zamawiający zobowiązany został wcześniejszym orzeczeniem Izby

i które to czynności wykonane zostały zgodnie z treścią wydanego orzeczenia, zaś sam

wynik tych czynności jest wtórny do działań nakazanych przez Izbę w orzeczeniu. Dlatego

też wniosek o odrzucenie odwołania uznano za uzasadniony.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………….....……..

Członkowie

……………………………………

…………………………………….

9