KIO 260/15

Sygn. akt: KIO 260/15

KIO 261/15

WYROK

z dnia 26 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2015 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Hryniewiczach 75/1

B. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag

Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Lipowa 5a

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny

Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul.

Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Konsorcjum firm: Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w

Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w

Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42 zgłaszających swoje przystąpienie

w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i KIO 261/15 po stronie odwołującego,

1

przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki

40 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i KIO 261/15 po

stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech, w Mediolanie,

via del Missaglia 97 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i

KIO 261/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania w całości,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum

firm : Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.

Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 oraz przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.

Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. zasądza od wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 na rzecz

zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul.

Subisława 5 kwotę 2 767 zł 50 gr (słownie :dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem

złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu zastępstwa prawnego

2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne

Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a na rzecz zamawiającego

2

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 kwotę 2 767

zł 50 gr (słownie :dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………….

……………..

3

Sygn. akt KIO 260/15

KIO 261/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na

budowę drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) ODC. Koszwały (DK NR 7, W. Koszwały) –

Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 Części. Część nr 1: Budowa drogi S-7

Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem

Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór Gdański; Część nr 2:Budowa drogi S-7

Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem

Kazimierzowo). Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański – Kazimierzowo zostało wszczęte przez

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z

siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 września 2014r. za

numerem 2014/S 167-297306.

W dniu 3 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i

Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Lipowa 5a (zwanych dalej odwołującymi lub MPRD lub Konsorcjum Strabag)

w trybie art. 24 b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy).

Sygn. akt KIO 260/15

W dniu 11 lutego 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 10 sierpnia 2010r. udzielonego przez dwóch członków zarządu

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w

dniu 11 lutego 2015r.

Odwołanie zostało wniesione na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu

odwołującego pismem z dnia 03 lutego 2015 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b

ust. 1 ustawy

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

- art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy przez jego niewłaściwe

zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o

4

których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących między przedsiębiorcami, w celu

ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały

przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym przez zamawiającego trybie, bowiem takie

wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków lub ofert w tym samym, jednym

postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli

osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części postępowania i w konsekwencji w ogóle

nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków, ani nie będą ze sobą konkurować

składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania

- art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek

bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2

pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej

konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy

kapitałowej w stosunku do innych podmiotów

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnieniu czynności polegającej na

wezwaniu odwołującego w dniu 03 lutego 2015 roku, do złożenia wyjaśnień dotyczących

powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu

ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest

wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże z

uwagi na wskazane powyżej naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy, został

zobowiązany do wykazywania, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji, choć złożenie

wniosku w postępowaniu nie może stanowić naruszenia konkurencyjności gdyż nie prowadzi

do rywalizacji z podmiotem z jednej grupy kapitałowej. Interes prawny polega więc na

domaganiu się przez odwołującego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami

określonymi w ustawie i eliminację bezpodstawnego sprawdzania przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz uniknięcia przez skarżącego bezzasadnego ryzyka wykluczenia z

postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedstawiony powyżej zarzut dotyczy naruszenia

art. 24b ust. 1 i ust. 2 ustawy w związku z bezpodstawnym wezwaniem odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących

między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia

wykonawcy.

W ocenie odwołującego zaskarżone wezwanie zamawiającego narusza art. 24 ust. 1 i 2 PZP

w związku z art. 25 ust. 2 pkt 5 ustawy ponieważ, przepis ten odnosi uprawnienie

zamawiającego do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień w ramach jednego

postępowania. Tymczasem, zaskarżone w niniejszym odwołaniu wezwanie dotyczy

podmiotów, które złożyły wnioski w jednym postępowaniu ale co do 2 autonomicznych

5

niezależnych części i nie ma możliwości złożenia skutecznej oferty przed podmioty z jednej

grupy kapitałowej na tą samą część. Ponadto przedwczesne jest sprawdzanie wpływu

powiązań pomiędzy podmiotami z grypy kapitałowej, jeżeli nie jest wiadome, czy w ogóle

oferta zostanie złożona oraz przez kogo i na którą część postępowania.

Wykładnia celowościowa wskazanego przepisu art. 24b ust. 1 ustawy, prowadzi

odwołującego do wniosku, że zamawiający powinien badać wpływ powiązań kapitałowych

pomiędzy wykonawcami na zachowanie uczciwej konkurencji, jeżeli w tym samym

postępowaniu podmioty takie ze sobą konkurują.

W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający działając w sposób zgodny z prawem,

określił, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć ofertę tylko na

jedno Zadanie (Część) co nie wyklucza złożenia wniosków o udział w postępowaniu przez

podmioty z grupy kapitałowej .

Mając powyższe na uwadze oraz okoliczności faktyczne w przedmiotowym postępowaniu

bezspornym jest, że wszyscy wykonawcy wymienieni w treści przedmiotowego pisma

zamawiającego złożyli każdy po jednym wniosku natomiast każdy z wykonawców będzie

mógł złożyć ofertę tylko na jedną część . [Sekcja II. 1.8]

Z tak określonych przez zamawiającego warunków postępowania oraz przepisów

odnoszących się do tych warunków, wynika, że nie może dojść do zachwiania uczciwej

konkurencji.

O naruszeniu konkurencji, w ocenie odwołującego, można mówić jedynie, jeżeli działanie

przedsiębiorcy prowadzi do „eliminacji innych przedsiębiorców” i do „wyeliminowania,

ograniczenia lub naruszenia konkurencji”. W przedmiotowym postępowaniu nie można

stwierdzić, że złożenie wniosków przez podmioty z grupy kapitałowej może prowadzić do

konkurowania pomiędzy podmiotami powiązanymi, co mogłoby doprowadzić do nieuczciwej

konkurencji lub wyeliminowania innych podmiotów, ponieważ podmioty z grupy kapitałowej nie złożą ofert na tę samą część zadania a zatem nie będą ze sobą konkurowały.

Odwołujący przytoczył wyrok Izby z dnia 6 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1032/14 dla

wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Podał, że wezwany odwołujący działał

zgodnie z zasadami określonymi przez zamawiającego oraz w żaden sposób nie wpływał na

ilość wniosków składanych przez innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w

szczególności na poszczególne Zadania (Części). W konsekwencji w ocenie odwołującego,

nie można uznać, że złożenie wniosku o udział stanowi sam w sobie czyn nieuczciwej

konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu, w przypadku podziału zamówienia na dwie części z

określeniem odrębnych kryteriów podmiotowych i przedmiotowych ubiegania się o

zamówienia, de facto mamy do czynienia nie z jednym zunifikowanym postępowaniem, lecz

z jego dwiema autonomicznymi częściami. Dokonany przez zamawiającego podział

6

odnośnie części i ograniczenie możliwości złożenia oferty na jedną część, powoduje, że

wnioski dotyczącej jednego z Zadań (Części) nie mają żadnego wpływu na wnioski i oferty

innego Zadania (Części).

Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według

odrębnych kryteriów dla każdego Zadania (Części). Podał, że w analogicznym w stanie

faktycznym i prawnym tożsamym z przedmiotowym postępowaniem, orzekła Izba w wyroku z

dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1181/14 i w wyroku z dnia 27 marca 2013r., sygn. akt

KIO 586/13, KIO 588/13

Powyższe orzeczenia w sposób logiczny i konsekwentny, zdaniem odwołującego,

uzasadniają, brak konieczności i uprawnienia do badania wniosków lub ofert wykonawców z

grupy kapitałowej w postępowaniu podzielonym na zadania, jeżeli podmioty te w istocie nie

konkurują ze sobą.

W dniu 12 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 13 lutego 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Mediolanie, via dei

Missaglia 97 reprezentowany przez pełnomocnika Salini Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 72 lok. 19/20. Wniósł o

oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,

gdyż uwzględnienie odwołania może spowodować naruszenie uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy ma zastosowanie, gdyż

wprost jest w nim mowa o „tym samym postępowaniu”, a nie zaś o odrębnych jego

częściach. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 24 października 2014r. udzielone przez przedstawiciela

przedsiębiorstwa zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do działu zwykłego Izby Handlu,

Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Mediolanie. Do zgłoszenia nie załączono dowodów

przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu. Na posiedzeniu zgłaszający przedłożył

dowody przekazania przystąpienia odwołującym, zaś zamawiający potwierdził fakt

otrzymania przystąpienia.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swój udział wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Mostostal

Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka

Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42

7

wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu

na korzyść odwołującego w zakresie Części 1 Zadania 1, gdyż zgłaszający są podmiotami,

których podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w

tym infrastruktury drogowej i złożyli wniosek w zakresie Części 1 Zadania 1, są

zainteresowani zakwalifikowaniem i w konsekwencji wyborem swojej oferty, a nie

uwzględnienie odwołania może narazić zgłaszających na szkodę. Zgłoszenie zostało

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30

września 2014r. udzielonego przez lidera konsorcjum – Mostostal Kraków SA i podpisanego

przez prezesa i członka zarządu lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 września 2014r. udzielonego mu przez partnera i

podpisanego przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie pełnomocnictwa z

dnia 18 lutego 2011r. udzielonego przez dyrektora zarządzającego spółki (pełnomocnego

członka zarządu), zgodnie z zaświadczeniem Sekretarza Rejestru Handlowego w Madrycie z

6 października 2014r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania drogą elektroniczną

kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 lutego 2015r.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca

Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 wnosząc o uwzględnienie odwołania w

całości. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego w zakresie

Części 2 Zadania 2, gdyż zgłaszający jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem

działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w tym infrastruktury drogowej i złożył

wniosek w zakresie Części 2 Zadania 2, jest zainteresowany zakwalifikowaniem i w

konsekwencji wyborem swojej oferty, a nie uwzględnienie odwołania może narazić zgłaszającego na szkodę. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 września 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i

odwołującemu faksem w dniu 16 lutego 2015r.

Sygn. akt KIO 261/15

W dniu 11 lutego 2015r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o

zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a. Odwołanie zostało

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 grudnia

8

2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta lidera konsorcjum ujawnionych w

KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

odwołania oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2014r. udzielonego przez

partnera i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia

odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 lutego 2015r.

Odwołanie zostało wniesione na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu

odwołującego pismem z dnia 03 lutego 2015 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b

ust. 1 ustawy

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

- art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy przez jego niewłaściwe

zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o

których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących między przedsiębiorcami, w celu

ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały

przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym przez zamawiającego trybie, bowiem takie

wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków lub ofert w tym samym, jednym

postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli

osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części postępowania i w konsekwencji w ogóle

nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków, ani nie będą ze sobą konkurować

składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania

- art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek

bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2

pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej

konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy

kapitałowej w stosunku do innych podmiotów Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnieniu czynności polegającej na

wezwaniu odwołującego w dniu 03 lutego 2015 roku, do złożenia wyjaśnień dotyczących

powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu

ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest

wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże z

uwagi na wskazane powyżej naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy, został

zobowiązany do wykazywania, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji, choć złożenie

wniosku w postępowaniu nie może stanowić naruszenia konkurencyjności gdyż nie prowadzi

do rywalizacji z podmiotem z jednej grupy kapitałowej. Interes prawny polega więc na

domaganiu się przez odwołującego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami

określonymi w ustawie i eliminację bezpodstawnego sprawdzania przesłanek wykluczenia

9

wykonawcy oraz uniknięcia przez skarżącego bezzasadnego ryzyka wykluczenia z

postępowania. W uzasadnieniu została podniesiona argumentacja faktyczna i prawna

identyczna jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.

W dniu 12 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 13 lutego 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Mediolanie, via dei

Missaglia 97 reprezentowany przez pełnomocnika Salini Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 72 lok. 19/20. Wniósł o

oddalenie odwołania. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia jak w sprawie sygn. akt

KIO 260/15.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swój udział wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Mostostal

Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka

Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42

wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia

jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca

Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 wnosząc o uwzględnienie odwołania w

całości. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o

oddalenie odwołania w całości, oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego, w

tym zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed

Krajową Izbą Odwoławczą. Argumentacja obu odpowiedzi jest oparta o analogiczne

uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 24b ust 1 ustawy

w zw. z art. 2.4 ust. 2 pkt. 5 ustawy zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie

zastosowanie znajduje przede wszystkim regulacja art. 26 ust. 2d ustawy, przepis art. 24 ust.

2 pkt 5 ustawy i art. 24b ust. 1 ustawy

Z treści powyższych przepisów zdaniem zamawiającego wynika, iż każdy wykonawca

zainteresowany udziałem w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego jest

zobligowany do złożenia wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub ewentualnie

10

oświadczenia o braku takiej przynależności, a zamawiający jest zobowiązany zbadać czy

pomiędzy wykonawcami istnieje jakakolwiek sieć powiązań, która mogłaby zagrażać

zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postępowanie

wyjaśniające ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia zamawiającemu decyzyjności w

tym zakresie (tak: J, Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa

2015 / Legalis). Z uzasadnienia do projektu nowelizacji ustawy z 2012 r. wynika, że intencją

wprowadzenia przywołanych powyższej przepisów była przede wszystkim ochrona uczciwej

konkurencji przy wydatkowaniu środków publicznych, ale z drugiej strony, w ślad za

regulacjami unijnymi, pozbawienie zamawiającego stosowania „automatyzmu" wykluczania

wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub

wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu (tak: uzasadnienie projektu -

ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Sejm RP VII kadencji, nr druku: 455).

Ustawodawca przyznał tym samym wykonawcom powiązanym kapitałowo możliwość

udowodnienia, że pomimo istnienia ww. przynależności prowadzą odrębną politykę

handlową, nie mając wspólnych interesów i są de facto konkurentami.

Ustawodawca w ocenie zamawiającego jednoznacznie przesądził, iż przepis dotyczy ofert

lub wniosków złożonych w tym samym postępowaniu. Nie wyróżnia w tym zakresie

postępowania podzielnego na części. Gdyby wolą ustawodawcy było odmienne traktowanie

wykonawców biorących udział w jednym postępowaniu, ale podzielonym na części, dałby

temu wyraz wprost w nowowprowadzonym przepisie. Tymczasem nawet w uzasadnieniu do

nowelizacji pzp, o którym mowa powyżej, nie odniesiono się kwestii postępowania

prowadzonego w częściach, konsekwentnie wskazując zasadność wprowadzenia nowej

regulacji w kontekście „tego samego postępowania", a nie tej samej części.

Nie może budzić, zdaniem zamawiającego, żadnych wątpliwości, iż interpretując przepisy, tam gdzie to jest możliwe w pierwszej kolejności należy posługiwać się wykładnią literalną.

Wówczas naczelną zasadę pełni clara non sant interpretanda, czyli nie dokonuje się

wykładni tego co jasne (por. T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, wyd. 4,

str. 173). We wskazanym przepisie nie ma żadnych wątpliwości, jak należy go interpretować,

jego brzmienie jest jasne i jednoznaczne. Odnosi się on bowiem wyłącznie do „tego samego

postępowania", nie nawiązując w żadnym względzie do postępowania prowadzonego w

częściach. Wobec powyższego, zgodnie z dyrektywą interpretacji językowej, tam gdzie

rozróżnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie wolno ich wprowadzać

interpretatorowi. A tego dopuścili się - w ocenie zamawiającego - odwołujący rozszerzając

regulację omawianego przepisu do postępowania prowadzonego w częściach.

Stosując normę przepisu należy mieć nadto na uwadze wykładnię celowościową, czyli cel

jaki miał zostać osiągnięty jego wprowadzeniem. Jak wynika z uzasadnienia do projektu

11

nowelizacji z 2012 r., celem wprowadzenia przepisu regulacji art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy było

ustalenie jednoznacznego mechanizmu, który będzie sankcjonował niedopuszczalne

zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o

zamówienie publiczne przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo.

Zdaniem zamawiający odwołujący uważają, że zamawiający ma możliwość badania

powiązań kapitałowych dopiero w kolejnym etapie postępowania prowadzonego w trybie

przetargu ograniczonego, tj. na etapie składania ofert.

Natomiast ustawodawca wprost odnosi się do „odrębnych wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu", a więc przesądza o możliwości wykluczenia wykonawcy na etapie

poprzedzającym składanie ofert, czyli na etapie prekwalifikacji wykonawców. W przypadku

przetargu ograniczonego, zgodnie z art. 51 ustawy zamawiający zaprasza do składania ofert

wykonawców co do których istnieje znaczne prawdopodobieństwo, iż złożą ważne oferty. W

interesie zamawiającego jest zaproszenie do kolejnego etapu postępowania jak największej

liczby wykonawców spełniających wszystkie warunki określone w ogłoszeniu, aby móc

dokonać wyboru oferty, która jest z jego punktu widzenia jak najbardziej konkurencyjna.

W zakresie podnoszonego kilkukrotnie przez odwołujących argumentu, iż wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone w ramach dwóch autonomicznych

i niezależnych części i „nie ma możliwości złożenia skutecznej oferty przez podmioty z jednej

grupy kapitałowej na tą samą część" zamawiający wskazał, iż mimo tego, że formalnie

postępowanie zostało podzielone na dwie części, to obie dotyczą tej samej inwestycji tj.

Budowy drogi S-7 Gdańsk (A-l) - Elbląg (S-22) odcinek Koszwały, z tym że

część pierwsza zamówienia dotyczy odcinka Koszwary - Nowy Dwór Gdański, natomiast

druga Nowy Dwór Gdański - Kazimierzów.

Zamawiający wskazał, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy ma przede wszystkim na celu

umożliwienie powzięcia przez zamawiającego informacji czy przynależność wykonawców do jednej grupy kapitałowej i „istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia."

Innymi słowy, czy udział wykonawców powiązanych kapitałowo w jednym postępowaniu nie

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

„Czyn nieuczciwej konkurencji" został zdefiniowany w art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503). Zgodnie ust. 1

tego przepisu „czynem nieuczciwej konkurencji" jest „działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. "

W ust. 2 ww. regulacji został wskazany przykładowy katalog działań mogących zawierać

znamiona tego czynu. Są nimi: „wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,

fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,

wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy

12

przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo

produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do tynku,

przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie

działalności w systemie konsorcyjnym. "

Zamawiający przytoczył stanowisko piśmiennictwa vide: J. Pieróg, Prawo zamówień

publicznych, Warszawa 2013, s. 138, M. Sieradzka, Glosa do wyroku TS z 29.9.2011 r., C-

520/09 P-aprobująca, Lex/el.)

W orzecznictwie TSUE dotyczącym powiązań pomiędzy spółką dominującą i zależną,

wskazuje się na istnienie domniemania decydującego wpływu spółki dominującej na spółkę

zależną. Jednak zarzut może być obalony, jeśli zostaną przedstawione wystarczające

dowody na samodzielność zachowania spółki zależnej."

Dodatkowo wskazywane jest stanowisko (vide: M. Sieradzka, Aspekty praktyczne kwalifikacji

porozumień przetargowych w świetle koncepcji "single economic unit", Pzp/2014/3, Legalis),

że przesłanka braku autonomiczności działania na rynku jest co do zasady spełniona, gdy

spółka zależna nie działa na rynku w sposób autonomiczny.

Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym obaj odwołujący wskazali we

wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu takie same adresy korespondencyjne

oraz zostało wskazane, iż korespondencję do obu odwołujących należy kierować do p.

Radosława R. Maliszewskiego M. ze Strabag Sp. z o.o.. Z treści wniosku MPRD wynika, że

w przypadku uzyskania zamówienia będzie on korzystał z potencjału ekonomiczno -

finansowego oraz techniczno - kadrowego Strabag. Nie bez znaczenia pozostaje również

okoliczność, iż z informacji uzyskanych z Krajowego Rejestru Sądowego (stan na dzień 23

lutego 2015 r.) wynika, że Strabag jest jedynym wspólnikiem w spółce MPRD. Zamawiający

zauważył również, iż odwołania wniesione przez obu wykonawców mają identyczną treść. Uważa zatem, iż istnieje uzasadnione przypuszczenie,

że w niniejszym postępowaniu

odwołujący ściśle współpracują i działają w porozumieniu i nie działają w sposób

autonomiczny. Dodatkowo, okoliczność, iż Strabag zobowiązał się do udostępnienia

zasobów MPRD uniemożliwia - zdaniem zamawiającego - przyjęcie, iż pomiędzy tymi

wykonawcami nie ma żadnego rodzaju sieci zależności czy też powiązań. Zamawiający

wzywając odwołujących do złożenia wyjaśnień dał możliwość obalenia przyjętego

domniemania poprzez złożenie wyjaśnień, z których wynikałoby, iż pomimo powiązania

kapitałowego wykonawcy są konkurentami, a ich udział w postępowaniu nie zagraża

zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W ocenie zamawiającego akceptacja działania odwołujących stanowiłaby naruszenie art. 7

pzp, bowiem stawiałaby tych wykonawców w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do

pozostałych uczestników postępowania.

13

Zamawiający odwołał się także do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych {vide:

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r.

wprowadzenie do przepisów ustawy pod redakcją: Jacka Sadowego - Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych Brygidy Branko - zastępcy Dyrektora Departamentu Prawnego

Urzędu Zamówień Publicznych Warszawa 2013):

Podniósł, , iż wprowadzone do ustawy brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp stanowi m.in.

odzwierciedlenie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawionego

w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07.

W rzeczonej sprawie Trybunał wypowiedział się właśnie w przedmiocie wykluczania

wykonawców ze względu na powiązania kapitałowe pomiędzy nimi. Orzekający sędziowie

orzekli, iż regulacja krajowa, która oparta jest na niewzruszalnym domniemaniu, że

powiązane przedsiębiorstwa, które przestawia swoje oferty w tym samym postępowaniu,

bezwzględnie na siebie wpływają, narusza zasadę proporcjonalności. Wynika to z faktu

niepozostawienia wykonawcom możliwości wykazania, że nie występuje ryzyko naruszenia

konkurencji w postępowaniu. Trybunał zauważył, że grupy kapitałowe mogą występować w

różnych formach i posiadać odmienne cele działalności. Z tego względu nie można

całkowicie i automatycznie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały

pewną samodzielnością w prowadzeniu swojej polityki handlowej, bez pozostawienia im

możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich działania w postępowaniu.

W świetle wyroku C- 538/07 konieczne było zobowiązanie zamawiających do

przeprowadzenia każdorazowo oceny powiązań występujących między wykonawcami

należącymi do tej samej grupy kapitałowej i wpływu tych powiązań na prawidłowy sposób

przeprowadzenia postępowania. Zachowując przy tym zasady konkurencyjności i

przejrzystości podczas wyboru wykonawcy zamówienia.

Mając na uwadze zaprezentowane stanowisko TSUE oraz obowiązek stosowania w polskim porządku prawnym prawa unijnego zamawiający nie mógł zignorować nałożonego na niego

zobowiązania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i umożliwienia im wykazania, iż

powiązania występujące pomiędzy podmiotami należącymi do tej samej spółki kapitałowej

nie doprowadzą do zachwiania zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający odniósł się także do „nowej dyrektywa klasyczna" - Dyrektywa Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE, która uchyliła dotychczasową Dyrektywę 2004/18/WE

odwołując się do motywu 78 i 79 oraz załącznika V ustęp 14. Podniósł, że związku z faktem,

iż dopuszczalność ograniczania możliwości udziału w poszczególnych częściach

zamówienia wynika wprost z nowych dyrektyw, brak możliwości przeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego o którym mowa w przepisie art. 24b ust 1 mógłby stanowić

okoliczność dla obejścia ustanowionego przez zamawiającego zakaz wynikającego z art. 83

14

ust. 3. Stosowanie tego przepisu staje się fikcją szczególnie, gdy podmiot jest w 100 %

zależny.

Zamawiający wskazał na treść art. 83 ust. 2 i 3 ustawy i podniósł, że określił w ogłoszeniu o

zamówieniu, że jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia

(wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu byli zobowiązani wskazać we

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na którą część zamówienia będzie

składana oferta). W zaistniałym stanie faktycznym odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu na dwie różne części zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iż

podmioty te wraz z ww. wnioskami złożyły oświadczenia o przynależeniu do tej samej grupy

kapitałowej, a więc -jak wynika z zacytowanego powyżej stanowiska UZP - „stanowiąc jeden

podmiot gospodarczy" zamawiający wezwał ich do złożenia wyjaśnień w omawianym

zakresie. Nie można bowiem a priori wykluczyć sytuacji, iż podmioty te de facto nie

prowadzą działalności konkurencyjnej działając w ramach wspólnej polityki handlowej i są od

siebie zależne. Wówczas w przypadku udzielenia im obu zamówienia na obie części rodzi

się uzasadniona wątpliwość czy nie dojdzie do sytuacji, w której dwie części zamówienia

zostaną - w sposób pośredni - udzielone temu samemu podmiotowi gospodarczemu, w

rozumieniu w jakim użył tego sformułowania Prezes UZP w przytoczonym powyżej

stanowisku UZP dotyczącym nowelizacji pzp z 2012 r. A to stałoby w oczywistej

sprzeczności z zapisami ogłoszenia, które wprost takiego rozwiązania nie dopuszczają.

Wezwanie do wyjaśnień było zasadne , bo miało bowiem na celu m.in. uzyskanie informacji

na temat powiązań pomiędzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej celem

uniknięcia sytuacji udzielenia obydwu części zamówienia wykonawcom zależnym od siebie,

powiązanym nie tylko kapitałowo, ale i biznesowo, a więc tworzącym jeden podmiot

gospodarczy". Na poparcie swojego stanowiska zamawiający powołał

Urząd Zamówień Publicznych (vide: O. Starzyk, Zmiany w katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu, Informator UZP Nr 2/2013, s. 40), wyrok KIO z dnia

z dnia 16 kwietnia 2013 r. o sygn. KIO 762/13, P. Soszyńska-Purtak, Grupa kapitałowa w

postępowaniu o udzielenie zamówienia pubłieznego, cz. II, LEX 182323), A. Andała-

Sępkowska, Co powinien uczynić zamawiający w sytuacji, gdy oferty na poszczególne części

zamówienia złożyły firmy należące do tej samej grupy kapitałowej?, LEX 303106) , wyrok

KIO z dnia 20 listopada 2014 r. o sygn. KIO 2323/14, KIO 2338/14.

Mając na uwadze powyżej zaprezentowaną argumentację w ocenie zamawiającego nie ma

podstaw do uznania, iż jego działanie polegające na wezwaniu odwołujących do wyjaśnień w

zakresie powiązań kapitałowych naruszało przepisy art. 24b ust 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 2

pkt. 5 ustawy.

Zamawiający podkreślił, iż działania polegające na wezwaniu odwołujących do wyjaśnień

były podejmowane w oparciu o treść ostatniego z przytoczonych wyroków.

15

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w ocenie zamawiającego wezwanie

odwołujących do wyjaśnień w żaden sposób nie pogorszyło ich sytuacji w stosunku do

innych podmiotów. Analogiczne wezwanie zostało wystosowanie w stosunku do innych

wykonawców, którzy również należą do jednej grupy kapitałowej, tj. do konsorcjum firm

Mostostal Kraków S.A oraz FERROVIAL AGROMAN S.A oraz wykonawcy BUDIMEX S.A.

Przedsiębiorcy ci złożyli w dniu 10 lutego 2015 r. stosowne wyjaśnienia. Zamawiający

potraktował w niniejszym postępowaniu jednakowo wszystkich wykonawców znajdujących

się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej, dlatego nie można mówić o pogorszaniu

sytuacji któregokolwiek z nich.

Co do samego „przerzucania obowiązku" wykazywania, iż nie doszło do zachwiania uczciwej

konkurencji, na który wskazują odwołujący, zamawiający przytoczył stanowisko

prezentowanego w piśmiennictwie (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.

Wyd. 13, Warszawa 2015)

Zamawiający odniósł się do treści powołanych w odwołaniach wyroków, podnosząc, że

wbrew stanowisku odwołujących nie za[padły one w analogicznych stanach faktycznych i

prawnych. Odnośnie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. 1032/14 zamawiający

wskazał, że istota problemu sprowadzała się do uznania jako czynu nieuczciwej konkurencji

utajniania dokumentów składanych wraz z ofertą.

Co do wyroku KIO, o sygn. KIO 1181/14, zamawiający wskazał, iż przedmiotem rozważań

Izby było zbadanie czy wykonawcy będący osobami fizycznymi -małżonkami, prowadzącymi

działalności gospodarcze ze sobą powiązane - winni zostać uznani jako wykonawcy

należący do tej samej grupy kapitałowej. Na marginesie zamawiający dodał należy, że Izba

w tym samym wyroku wskazała, że: „W ocenie składu orzekającego zamawiający

prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust, 1 ustawy na

okoliczność istniejących między wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. (...) Należy stwierdzić,

że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku

wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku

takiego ustalenia."

W zakresie wyroku o sygn. KIO 586/13, KIO 588/13 to przedmiotem rozważań Izby nie był

udział w jednym postępowaniu wykonawców przynależnych do tej samej grupy kapitałowej, a

sam zacytowany fragment dotyczył zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp.

Również przed rozprawą złożył pismo procesowe przystępujący Budimex SA podtrzymując

dotychczasowe żądania i odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący wskazał,

ze wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2323/14 i KIO 2338/14 jest odosobniony i wskazał na

stanowisko przeciwne wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 1181/14, nadto wskazał, że w tym

samym postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym były wnoszone odwołania sygn. akt

16

KIO 2323/14 i KIO 2338/14, zapadł kolejny wyrok sygn. akt KIO 2742/14, który podtrzymał

linię z wyroku sygn. akt KIO 1181/14. Przystępujący wskazał na treść ogłoszenia o

zamówieniu tj. sekcje II.1.8, sekcję II, sekcję III.2.3 i sekcję VI.3, z tych postanowień

ogłoszenia w ocenie przystępującego wynika, że w niniejszej sprawie występują dwie

autonomiczne części postępowania, o czym świadczą odrębne opisy sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria, wnioski złożone na jedną

część postępowania nie wpływają na wnioski złożone w innej części, stąd nie możliwe jest w

ocenie przystępującego zachwianie uczciwej konkurencji. Przystępujący obszernie zacytował

stanowisko Izby zajęte w wyroku sygn. akt KIO 1181/14 i podniósł, ze powołany wyrok

zapadł w adekwatnym stanie faktyczny i prawnym. Nadto wskazał, ze o odrębności

postępowań dotyczących części zamówienia świadczą art. 93 ust. 2, art. 45 ust. 5 i art. 36

ust. 2 pkt 1 ustawy. Stanowisko o odrębności postępowań na część przedmiotu zamówienia

zajmowała Izba także w sprawach sygn. akt KIO 586/13 i 588/13, sygn. akt KIO 2830/13

oraz sygn. akt KIO 2742/14.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany

ogłoszenia o zamówieniu, wniosków odwołujących się, wezwań z dnia 2 lutego 2015r. do

obu odwołujących się w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, odpowiedzi Konsorcjum Strabag na

wezwanie, wezwań z dnia 3 lutego 2015r. w trybie art. 24b ust. 1 ustawy.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła:

W ogłoszeniu o zamówieniu uwzględniającym zmianę treści ogłoszenia opublikowaną w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2014r. zamawiający zawarł

następujące postanowienia:

W sekcji II.1.8 – Części wskazał, że to zamówienie podzielone jest na części i że oferty

można składać w odniesieniu do tylko jednej części Opisując w sekcji III.2.1. sytuację podmiotową wykonawców, w tym wymogi związane z

wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający w pkt 6 wskazał, że w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy , należy - pod

rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy – złożyć

następujące dokumenty:

6.1.Listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.

2 pkt 5) ustawy , albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

Zamawiający określając w sekcji III.2.2. zdolność ekonomiczną i finansową podał, że o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1.1).Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku

17

zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub

„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 460 mln

PLN.

1.2).Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w

wysokości niemniejszej niż 130 mln PLN.

Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez zamawiającego

należy przeliczyć:

-dla „przychodu” według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku obrotowego,

-dla posiadanych „środków finansowych/zdolności kredytowej” wg średniego kursu NBP na

dzień wystawienia dokumentu.

Opisując wymagania dotyczące kwalifikacji technicznych w sekcji III.2.3) zamawiający

wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

1.1). Posiadania wiedzy i doświadczenia:

Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający

oceni zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w

odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,

to taki który:

1) dla Części nr 1:

wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

1.2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:

a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej

wartości robót co najmniej 1,2 mld PLN brutto,

b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie min. 12 obiektów

mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:

- 4 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości

obiektu co najmniej50 m,

- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m wykonanego

metodą nasuwania podłużnego

- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonanego

metodą betonowania nawisowego lub 1 obiektu wykonanego z betonu sprężonego o

18

rozpiętości najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m

budowanego nad rzeką żeglowną

Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych

warunków.

dla Części nr 2:

wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej

wartości robót co najmniej 1,1 mld PLN brutto,

b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie min. 11 obiektów

mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:

- 5 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości

obiektu co najmniej 50 m,

- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m wykonanego

metodą nasuwania podłużnego

Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych

warunków.

2) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadań o wartości robót co najmniej

150 mln PLN brutto, obejmujących (oddzielnie lub łącznie):

a) budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP,

b) budowę lub przebudowę obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m, c) budowę lub przebudowę obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A oraz długości obiektu co najmniej 50 m.

Warunki określone w ppkt 2) zostały określone zarówno dla Części nr 1 jak i Części nr 2.

Powyższe dotyczy również podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca polega na wiedzy i

doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy .

Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2) zamawiający uzna wykazanie się

przez wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich

realizacji rozumianą jako:

a)nie popełnienie przez wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia

zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako

19

zachowania wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne

niedbalstwo z jego strony;

b)nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po

stronie wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania

zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako:

- powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę

odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,

- spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz

środowiska naturalnego.

Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się

wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że będzie dokonywał ww. oceny wykroczeń zawodowych – ze

względu na indywidualny charakter każdej z takich decyzji - na podstawie okoliczności

faktycznych związanych z sytuacją każdego z wykonawców, zgodnie z informacjami

zawartymi w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie”. Tym samym ocena ta nie będzie

oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia.

Zamawiający nie wykluczy z postępowania wykonawcy, jeżeli wykonawca i podmiot trzeci na

zasobach, którego ten wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy

w zakresie spełniania warunku określonego w ppkt 1), w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie

wykonywał robót budowlanych o cechach określonych w ppkt 2) i wykonawca złoży w tym

zakresie stosowne oświadczenie.

Za drogę lub ulicę zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 260 z późn zm.). Za obiekt mostowy zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr

63, poz. 735 z późn. zm.).

Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej

Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub

podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,

w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych

niż wskazane przez zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień

wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami

20

FIDIC) lub na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Zamawiający wyjaśnił, że opis sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w ppkt. 2)

jest dodatkowymi niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o

którym mowa w ppkt 1). Opis zamieszczony w ppkt. 2) dotyczy badania rzetelności,

kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy , i

jest dodatkowym badaniem do badania spełnienia minimum określonego wppkt. 1) .

Zamawiający wyjaśnia, że w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o którym

mowa w ppkt. 2) można się posłużyć doświadczeniem, o którym mowa w ppkt. 1) o ile

doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

1.2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia:

a) Potencjał techniczny

Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia,

wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne:

1) wytwórnia mieszanek mineralno – asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności

min. 300 t/godz.– minimalna ilość - 1 szt.; lub wytwórnia mieszanek mineralno – asfaltowych

(stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 150 t/godz. – minimalna ilość - 2 szt.;

2) układarka mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. układania min. 7,0 m z podajnikiem

pośrednim –minimalna ilość – 2 szt.

3)układarka mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. układania min. 11,0 m z podajnikiem

pośrednim –minimalna ilość – 1 szt.

Powyższe warunki dotyczące potencjału technicznego zostały określone zarówno dla Części

nr 1 jak i Części nr 2. b) Potencjał kadrowy:

Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie

zostaną im powierzone.

Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć

dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:

Dla Części nr 1:

1)osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela

Wykonawcy

Wymagana liczba osób: 1;

Doświadczenie zawodowe:

21

1. Minimum 48 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących

budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln

PLN brutto każde, na stanowisku/stanowiskach:

Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy Lub Kierownika Budowy Lub Zastępcy

Dyrektora Kontraktu.

2. Minimum 60 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z

wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub

stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących budowę lub

przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od początku

realizacji robót do ich zakończenia.

Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie

zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.

Jako zakończenie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia

(dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru

robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się

Świadectwa Przejęcia).

2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy

Wymagana liczba osób: 1;

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących

budowę lub przebudowę dróg lubulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln

PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub

Kierownika Robót Mostowych dla łącznie min. 12 obiektów mostowych o dowolnej

konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości obiektu co najmniej 50 m.

3) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych

Wymagana liczba osób: 2

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub

ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto każde na

stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub

Inspektora Nadzoru Robót Drogowych.

4) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych

wymagana liczba osób: 3

22

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową łącznie min. 12 obiektów mostowych o

dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:

a) 1 osoba - 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub

długości obiektu co najmniej 50 m,

b) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m

wykonanego metodą nasuwania podłużnego

c) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m

wykonanego metodą betonowania nawisowego

na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót

Mostowych.

Zamawiający nie dopuścił przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej z

funkcji wymienionych powyżej.

Dla Części nr 2:

1)osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela

Wykonawcy

Wymagana liczba osób: 1;

Doświadczenie zawodowe:

1) Minimum 48 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących

budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln

PLN brutto każde, na stanowisku/stanowiskach:

Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy. Lub Kierownika Budowy Lub Zastępcy

Dyrektora Kontraktu. 2) Minimum 60 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z

wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub

stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji

zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej

na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia.

Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie

zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.

Jako zakończenie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia

(dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru

robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się

Świadectwa Przejęcia).

2)osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy

23

Wymagana liczba osób: 1;

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących

budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln

PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy. Lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km.

Lub Kierownika Robót Mostowych dla łącznie min. 11 obiektów mostowych o dowolnej

konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego

przęsła co najmniej 20 m lub długości obiektu co najmniej 50 m.

3) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych

Wymagana liczba osób: 2

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub

ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto każde na

stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub

Inspektora Nadzoru Robót Drogowych.

4) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych

wymagana liczba osób: 2

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową łącznie min. 11 obiektów mostowych o

dowolnej konstrukcji i obciążeniudla klasy A w tym:

a) 1 osoba - 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości obiektu co najmniej 50 m,

b) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m

wykonanego metodą nasuwania podłużnego

na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót

Mostowych.

Zamawiający nie dopuścił przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej z

funkcji wymienionych powyżej.

2.Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz

osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

24

3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków

wskazanych w art. 22ust. 1 ustawy i których opis sposobu dokonania oceny spełniania

został zamieszczony w:

a)w pkt. 1.1) ppkt 1, 1.2) a) i 1.2) b) powyżej wykonawcy wykazują łącznie,

b)w pkt 1.1) ppkt 2) w stosunku do żadnego z wykonawców nie mogą zachodzić okoliczności

świadczące obraku rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

W sekcji IV.1.2. zamawiający opisał ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert lub do udziału wskazując, że przewidywana liczba

wykonawców to 20.

Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Ocena spełniania

postawionych warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą "spełnia/nie spełnia", w

oparciu o informacje zawarte w części A wykazu "Wiedza i doświadczenie". Z treści

załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki Wykonawca spełnił.

Jeżeli liczba wykonawców, którzy będą spełniać wymagane warunki będzie mniejsza, lub

równa 20 w odniesieniu do każdej części, do złożenia ofert zostaną zaproszeni wszyscy

wykonawcy spełniający te warunki. Zamawiający poinformował, iż w przypadku gdy liczba

wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona

w ogłoszeniu, w odniesieniu do każdej części, dokonując oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu podlegających punktacji, zamawiający nie będzie stosował art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy będzie miał

zastosowanie jedynie w zakresie niezbędnym do usunięcia wadliwości dokumentów

złożonych wraz z wnioskiem tj. wykazu dla zadań/robót które zostały w nim wskazane i

potwierdzone dowodami określającymi czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty

oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać wykazu o dodatkowe zadania nieujęte w pierwotnym wykazie mające na celu

zwiększenie punktacji złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W

przypadku, gdy wymagane warunki po zastosowaniu formuły "spełnia/nie spełnia" spełni

więcej niż 20 wykonawców w odniesieniu do każdej części, za każde zrealizowane zadanie

obejmujące budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co

najmniej: dla Części nr 1: 600 mln PLN brutto, dla Części nr 2: 550 mln PLN brutto,

wykonawca otrzyma 1 punkt. Zamawiający poinformował, iż w przypadku gdy wykonawca

powoła się na wiedzę i doświadczenie podmiotów, o których mowa w art. 26 ust.2b ustawy

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ponad „Minimalny poziom

ewentualnie wymaganych standardów” – zamawiający nie będzie uwzględniał potencjału

tych podmiotów w punktacji w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

(nie będzie przyznawał dodatkowych punktów). Zamawiający zaprosi do złożenia ofert

25

pierwszych 20 wykonawców, w odniesieniu do każdej części, którzy uzyskają największą

liczbę punktów. Jeżeli w przypadku zastosowania oceny jak wyżej, kilku wykonawców zajmie

ostatnie, równorzędne miejsce a liczba wykonawców spełniających warunki udziału

przewyższy 20, zamawiający spośród wykonawców zajmujących równorzędne ostatnie

miejsce, wybierze wykonawców w kolejności łącznej wartości zadań obejmujących budowę

lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej: dla Części nr 1 :

600 mln PLN brutto, dla Części nr 2: 550 mln PLN brutto, począwszy od największej łącznej

wartości. Zamawiający odstąpi od sporządzania ocen spełniania warunków tj. przyznawania

punktacji za spełnienie warunków w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy spełniają

warunki będzie mniejsza lub równa 20 w odniesieniu do każdej części.

Za zbiorczego zestawienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że

wnioski na Część 1 Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7,

w. Koszwały) –Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór Gdański

złożyli:

1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. ul.

Dworska 1 05-500 Wolka Kozodawska, Polska (Lider) i DRAGADOS S.A. Avda. del

Camino de Santiago 50 28050 Madryt, Hiszpania (Partner)

2. Astaldi S.p.A. Via Giulio Vincenzo Bona 65 00156 Rzym, Włochy

3. Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma, Włochy

4. Konsorcjum firm: Obrascon Huarte Lain S.A. Torre Espacio, P° la Castellana, 259- de

D, 28046 Madryt, Hiszpana (Lider) I OHL ŽS,a.s.Brno, Bureŝova 938/17,602 00 Brno

– Veveři, Czechy (Partner)

5. Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Szwedzka 5 55-040

Kobierzyce (Lider) i Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A 02-342 Warszawa

6. Salini Impregilo S.p.A. Via dei Missaglia 97 20142 Mediolan, Włochy 7. Konsorcjum firm: Mostostal Krakow S.A. Ul. Mrozowa 5 31-752 Krakow (Lider) i

FERROVIAL AGROMAN S.A. Campo de las Naciones, calle Ribera del Loira,

numero 42 28042 Madryt, Hiszpania (Partner)

8. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robot Mostowych „Mosty – Łodź” S.A. ul.

Bratysławska 52, 94-112 Łódź (Lider) i Firma „GotowskiG.” Budownictwo

Komunikacyjne i Przemysłowe Spółka z o.o. ul. Toruńska 300, 85-880 Bydgoszcz

(Partner)

9. Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672

Warszawa i Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhut A.Ş.Konya, Devletyolu 23 km,

no 111 Golbaşi – Ankara, Turcja

10. Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-061

Juchnowiec Kościelny

26

11. Metrostav a.s. 18000 Praha 8 Koželužska 2450/4, Libeň Republika Czeska

12. Konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider) ul. Postępu 18, 02-

676 Warszawa i Aldesa Censtrucciones S.A. c/Bahia de Pollensa 1328042 Madryt,

Hiszpania (Partner)

13. Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa (Lider) i

PORR BAU GMBH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (Partner)

Na Część nr 2: Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w.

Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański –

Kazimierzowo.” wnioski złożyli

1. Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych POLAQUA S.A. ul.

Dworska 1 05-500 Wolka Kozodawska, Polska (Lider) i 2) DRAGADOS S.A. Avda.

del Camino de Santiago 50 28050 Madryt Hiszpania (Partner)

2. Astaldi S.p.A. Via Giulio Vincenzo Bona 65 00156 Rzym, Włochy

3. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszkow (Lider) i

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-

200 Wrocław (Partner)

4. Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma, Włochy

5. Konsorcjum firm: Obrascon Huarte Lain S.A. Torre Espacio, P° la Castellana, 259- de

D, 28046 Madryt, Hiszpana (Lider) I OHL ŽS,a.s. Brno, Bureŝova 938/17, 602 00

Brno – Veveři, Czechy (Partner)

6. Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Szwedzka 5 55-040

Kobierzyce (Lider) i Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A 02-342 Warszawa

7. Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków

8. Salini Impregilo S.p.A. Via dei Missaglia 97 20142 Mediolan, Włochy

9. BUDIMEX S.A. Ul. Stawki 40 01-040 Warszawa 10. Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672

Warszawa i Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhut A.Ş. Konya, Devletyolu 23 km,

no 111 Golbaşi – Ankara, Turcja

11. Metrostav a.s. 18000 Praha 8 Koželužska 2450/4, Libeň Republika Czeska *

12. Konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider) ul. Postępu 18 02-

676 Warszawa i Aldesa Censtrucciones S.A. /Bahia de Pollensa 13 28042 Madryt

Hiszpania (Partner)

13. Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa (Lider) i

PORR BAU GMBH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (Partner)

Jak wynika z wniosków złożonych przez :

1. Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-061

Juchnowiec Kościelny na część 1

27

2. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszkow (Lider) i

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-

200 Wrocław (Partner) na część 2

Wykonawcy ci należą do tej samej grupy kapitałowej (dowody : listy podmiotów należących

do tej samej grupy kapitałowej w obu wnioskach – okoliczność niesporna).

Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-

061 Juchnowiec Kościelny zarówno w zakresie potencjału kadrowego jak i technicznego w

całości polega na zobowiązaniach innych podmiotów, przy czym nie sposób ustalić jakie są

to podmioty, gdyż do wniosku nie załączono zobowiązań tych podmiotów, ani innych

dokumentów lub oświadczeń dotyczących nie podlegania wykluczeniu, które pozwalałyby na

identyfikację podmiotów). Wykonawca polega także w całości na wiedzy i doświadczeniu

innych podmiotów, przy czym w wykazie wskazano, że w przypadku 3 robót

udostępniającym zasoby jest STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą

Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-200 Wrocław (Partner), zaś w zakresie 1 roboty Ed. Züblin AG

(również nie załączono zobowiązań tych podmiotów, ani innych dokumentów lub

oświadczeń.

Zamawiający wzywał wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów m. in. w

wyżej wskazanym zakresie w dniu 2 lutego 2015r.

Z wniosku Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków

(Lider) i STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-

200 Wrocław (Partner) wynika, że wykonawcy polegają na własnej wiedzy i doświadczeniu

oraz potencjale kadrowym, natomiast w odniesieniu do potencjału technicznego jedno z

wymaganych przez zamawiającego urządzeń zostanie wykonawcom udostępnione przez

inny podmiot, przy czym nie jest to podmiot należący do grupy kapitałowej Strabag. Do oferty złożono zobowiązanie podmiotu trzeciego. Pozostałe urządzenia stanowią własność

konsorcjantów.

W dniu 3 lutego zamawiający wezwał odwołujących na podstawie art. 24 b ust. 1 ustawy do

złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy w

celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia. Wskazał na złożone przez

odwołujących informacje o przynależności do grupy kapitałowej i podniósł, ze należą do tej

samej grupy kapitałowej, nadto odwołał się do zakazu ustanowionego w sekcji II.1.8

ogłoszenia o zamówieniu składania ofert na więcej niż jedną cześć postępowania,

wskazując, że wprawdzie wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej mogą złożyć

dwie odrębne oferty na część 1 i część 2 jednakże muszą wykazać, że istniejące między

nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

28

Z odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lutego 2015r. złożonej w sprawie sygn. akt KIO 208/15

nie wynikają okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Okoliczności

związanych ewentualnie z przedmiotem postępowania odwoławczego dotyczy bowiem pkt. 2

na str. 6 odpowiedzi, jednak w ocenie Izby w obu przypadkach zamawiający jest ze sobą

zgodny uważając, że wykonawcy działający w ramach grupy kapitałowej mogą złożyć

osobne oferty tylko na zadanie 1 albo na zadanie 2, co sam zamawiający dopuszczał w

wezwaniu do wyjaśnień z dnia 3 lutego 2015r. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołujących

zamawiający nie posłużył się w odpowiedzi na odwołanie sformułowaniem, że postępowanie

dotyczące danej części postępowania jest postępowaniem odrębnym, czy autonomicznym.

Nadto jest to dowód nie służący udowodnieniu faktów, ale w rzeczywistości ma służyć

dowodzeniu prawa i jako taki nie może być uznany za podstawę rozstrzygnięcia.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem, któregokolwiek

z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba postanowieniem z dnia 24 lutego 2015r. oddaliła opozycje zamawiającego wobec

przystąpień zgłoszonych przez wykonawców po stronie odwołującego.

Izba oceniła, że odwołujący wykazali przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt

5 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących

między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia

odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym przez zamawiającego trybie, bowiem takie wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków

lub ofert w tym samym, jednym postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym

zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części

postępowania i w konsekwencji w ogóle nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków,

ani nie będą ze sobą konkurować składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania

oraz art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek

bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2

pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej

29

konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy

kapitałowej w stosunku do innych podmiotów

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24b ust. 1 ustawy zamawiający zwraca się

do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o

których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia,

czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy stanowi

natomiast, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne

oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,

że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy są zatem

jednocześnie przesłankami koniecznymi dla poprzedzenia takiego wykluczenia wezwaniem

do wyjaśnień w trybie art. 24 b ust. 1 ustawy. Dla ziszczenia podstawy wykluczenia z art. 24

ust. 2 pkt 5 ustawy konieczne jest aby:

1. Wykonawcy należeli do tej samej grupy kapitałowej – okoliczność niesporna, że obaj

odwołujący do tej samej grupy kapitałowej należą,

2. Złożyli odrębne wnioski lub oferty – okoliczność niesporna obaj odwołujący złożyli

odrębne wnioski,

3. Aby te wnioski lub oferty były złożone w tym samym postępowaniu – okoliczność

sporna pomiędzy stronami.

Zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest ustalenie czy na gruncie

ustawy podział zamówienia publicznego na części powoduje, że mimo wspólnych elementów postępowania dokonywanych przez zamawiającego jedną czynnością postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość składania ofert częściowych

jest w rzeczywistości traktowane przez ustawodawcę jako kilka postępowań odrębnych. W

ocenie Izby na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z następujących

względów:

1. oferta częściowa czy zamówienie publiczne udzielane w części dotyczy zawsze

sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny – art. 83 ust. 2 ustawy. Zatem to

przedmiot zamówienia publicznego decyduje, czy w ogóle możliwe jest wszczęcie

osobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i zawarcie kilku

osobnych umów. Świadczenie jest bowiem podzielne wtedy, gdy może być spełnione

częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości (art. 379 § 1 Kc)

30

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawarta

pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są m. in., jak w

niniejszej sprawie, roboty budowlane. Skoro zamówienie publiczne to umowa, a art. 2

pkt. 7a mówi, że postępowanie o udzielenie zamówienia - to postępowanie

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania

zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu

dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki -

wynegocjowania postanowień takiej umowy, to należy uznać, że w postępowaniu

dopuszczającym możliwość składania ofert częściowych prowadzone jest w

rzeczywistości kilka postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych w celu

zawarcia umów o zamówienia udzielane w częściach. Powiązanie pomiędzy

podzielnym przedmiotem zamówienia, a możliwością zawarcia umowy na

wyodrębnioną część tego przedmiotu potwierdza także definicja oferty częściowej

określona w art. 2 pkt 6 ustawy, zgodnie z którą przez ofertę częściową należy

rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego;

2. Nadto ustawodawca w art. 45 ust. 5 i art. 93 ust. 2 przewidział szczególny sposób

postępowania w przypadku składania ofert częściowych, jak również unieważniania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczającego składanie ofert

częściowych. Zatem istnienie w ustawie takich regulacji szczegółowych w ocenie Izby

również potwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

dopuszczające składanie ofert częściowych nie jest jednolite i posiada regulacje

odrębne wskazujące na niezależny sposób postępowania zamawiającego w

zależności od tego na jaką część zamówienia składane są oferty czy wnioski. 3. Ponadto interpretacja art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy nakazująca traktowanie

wykonawców w sposób jednakowy niezależnie od tego, czy postępowanie zezwala

na składanie ofert częściowych prowadziłaby także do różnego traktowania

wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej.

Ustawodawca bowiem używa w art. 32 ust. 4 ustawy pojęć „zamawiający dopuszcza

możliwość składania ofert częściowych” oraz „ zamawiający udziela zamówienia w

częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania”. Gdyby

przyjąć, że w przypadku pierwszego pojęcia mamy do czynienia z jednolitym

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku drugiego z

pojęć z kilkoma odrębnymi postępowaniami, to wykonawcy w zakresie art. 24 ust. 2

pkt 5 ustawy byliby odmiennie traktowani w tych samych okolicznościach, bowiem w

przypadku odrębnych zamówień udzielanych na część zamówienia zakazane byłoby

31

jedynie składanie ofert przez podmioty powiązane w tym postępowaniu, bo sam

ustawodawca wskazuje, że jest ono odrębne. Zamawiający nie miałby ani prawa ani

obowiązku badać istnienia powiązań pomiędzy wykonawcami zgłaszającymi się do

innych odrębnych postępowań na pozostałe części zamówienia. Natomiast w

przypadku dopuszczenia do składania ofert częściowych przy koncepcji jednolitości

tego postępowania wykonawca ubiegający się o daną część zamówienia musiałby

wykazywać, że fakt złożenia wniosku, czy oferty w tym postępowaniu jako całości

przez podmiot z nim powiązany nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji.

Przyjęcie takiego dualizmu ustawy prowadzi do absurdu i nie daje się pogodzić z

racjonalnością ustawodawcy. Możliwe jest zatem logicznie przyjęcie tylko dwóch

koncepcji:

a) Że ustawodawca także dla zamówień udzielanych w częściach w ramach

odrębnych postępowań, także nakazuje stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy

traktując sytuację wykonawców powiązanych jako utrudniających uzyskanie

danego zamówienia jako całości w warunkach niezachwianej uczciwej

konkurencji

b) Że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość

składania ofert częściowych przy dokonywaniu czynności związanych z badaniem

i oceną wniosków albo ofert jest postępowaniem, które rozpada się na kilka

niezależnych postępowań odnoszących się wyłącznie do danej części

postępowania.

Koncepcja przedstawiona w literze a) nie daje pogodzić art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i

użytym tam pojęciu „w tym samym postępowaniu” z brzmieniem art. 6a, czy art. 32

ust. 4 czy wreszcie art. 170 ust. 3 ustawy, które to przepisy w sposób wyraźny i

jednoznaczny nakazują adresatom tych norm traktować zamówienia udzielane w częściach jako odrębne postępowania.

Pozostaje zatem wyłącznie koncepcja przedstawiona w literze b, która pozwala na

zachowanie sprawiedliwego traktowania na gruncie obowiązujących przepisów

wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej.

Za przyjęciem rozwiązania przedstawionego w punkcie b przemawia również cel, jaki

przyświecał wprowadzeniu do ustawy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, za który

należy uznać wyeliminowanie możliwości braku konkurowania wykonawców z tej

samej grupy kapitałowej (a tym samym manipulowania wynikiem postępowania) w

sytuacji, gdy konkurencja między nimi powinna mieć miejsce, tj. gdy ubiegają się o

zawarcie tej samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w niniejszej

sprawie nie ma miejsca. Ustawodawca uznał bowiem, że ubieganie się o udzielenie

tego samego zamówienia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (a więc co do

32

zasady realizujących wspólny cel gospodarczy) stanowi sytuację wysokiego ryzyka

zakłócenia konkurencji, polegającego na realizacji wspólnego celu w miejsce

konkurowania, które powinno występować w przypadku ubiegania się o zawarcie tej

samej umowy, nie ma zaś miejsca w przypadku ubiegania się o udzielenie odrębnych

umów na różne części zamówienia.

Na marginesie można jedynie wskazać, że przyjęcie odmiennej koncepcji

prowadziłoby do niesprawiedliwego stosowania prawa także z uwagi na to, że

wykonawca nie ma wpływu na to czy zamawiający podzieli podzielne zamówienie na

części i czy będzie jedynie dopuszczał oferty częściowe, czy też dla każdej z części

prowadził odrębne postępowania. Decyzja w tym zakresie została całkowicie przez

ustawodawcę powierzona zamawiającemu.

W ocenie Izby przyjęcie takiego rozumowania nie pozbawia zamawiającego prawa do

oceny czy wzajemne powiązania pomiędzy wykonawcami składającymi wnioski lub

oferty na odrębne części postępowania nie prowadzą do niezgodności treści tych

wniosków czy ofert z postanowieniami odpowiednio ogłoszenia czy siwz, czy też

złożenie oferty w określonych warunkach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, ze zastosowanie art. 24b ust.

1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy w przypadku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych musi być

traktowane z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania, a zatem interpretacja pojęcia „w

tym samym postępowaniu” musi być dokonywana z uwzględnieniem rozpadu postępowania

na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia o

upływie terminu do składania wniosków lub ofert w postępowaniu. Zamawiający tej specyfiki

nie uwzględnił, a w konsekwencji błędnie przyjął, że wnioski zostały złożone w tym samym

postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 24b ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy.

Natomiast w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, albowiem

na gruncie ustawy nie sposób odmówić zamawiającemu prawa do wyjaśniania treści

dokumentów lub oświadczeń, które budzą jego wątpliwości (art. 26 ust. 4 ustawy) czy treści

złożonej oferty (art. 87 ust.1 ustawy), albowiem nadrzędnym celem ustawy jest zawarcie

ważnej umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą wybranym na równych zasadach i w

warunkach uczciwej konkurencji. Zatem sam fakt wezwania do wyjaśnień nie był w ocenie

Izby nieprawidłowy i skoro wykonawcy powiązani składający wnioski w odrębnych

postępowaniach nie podlegają pod normę art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, to nie może być wobec

nich zastosowana sankcja z art. 24b ust. 3 ustawy za niezłożenie wyjaśnień w terminie.

Podsumowując samo wezwanie odwołujący się do wyjaśnień nie naruszało normy art. 7 ust.

1 ustawy.

33

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba ma obowiązek ocenić czy stwierdzone naruszenie

przez zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Ustalenie, że taki wpływ nie wystąpił powoduje, że Izba jest zobligowana

odwołanie oddalić. Izba rozważyła zatem, czy przepisy ustawy nie dają zamawiającemu

podstaw do zwracania się do wykonawców, w tym wykonawców powiązanych o wyjaśnienia

dotyczącego złożonych przez nich dokumentów. O obowiązku zamawiającego zastosowania

wprost instytucji wezwania do wyjaśnień uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu

do informacji wynikających ze składanych list podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej stanowi zdanie 2 art. 26 ust. 2d ustawy. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 3

lutego 2015r. zamawiający ryzyka dla zachowania zasady uczciwej konkurencji związanego

z informacjami wynikającymi z list złożonych przez obu odwołujących się upatruje w

ustanowionym przez siebie zakazie składania ofert na więcej niż 1 część zamówienia. W

wezwaniu zamawiający wprost odwołuje się do sekcji II.1.8 ogłoszenia o zamówieniu. W

ocenie Izby przepis art. 26 ust. 2d w związku z art. 26 ust. 4 ustawy w takiej sytuacji

nakazuje wręcz zamawiającemu zwrócenie się o wyjaśnienia dotyczącego złożonego

dokumentu, gdyż ich brak może utrudnić, czy nawet uniemożliwić zamawiającemu podjęcie

prawidłowej decyzji tak na etapie badania złożonych wniosków jak i na etapie oceny ofert.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że sam fakt wystąpienia do odwołujących o wyjaśnienia,

choć na niewłaściwej podstawie prawnej i z błędnym pouczeniem, co do skutków wezwania

nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby uchylić

poprzednią czynność, zamawiający miałby prawo wystąpić o wyjaśnienia na podstawie art.

26 ust. 2 d w związku z art. 26 ust. 4 ustawy. Biorąc to pod uwagę odwołania należało

oddalić w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

34

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci

uiszczonych wpisów od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującym

zwrot tych kosztów zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem przedstawionym na rozprawie

potwierdzonym złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący: ……………………

Członkowie: ……………………

……………………

35